| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:
I. RELATÓRIO
1.1. Y., Lda., com NIF (…) e sede na Rua (…), (…), intentou o presente processo cautelar contra o IFAP – Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, I.P., com sede na Rua (…), (…), no qual formulou o seguinte pedido: «Termos em que deve o presente procedimento ser considerado provado e procedente e, em consequência:
- ser suspenso o acto administrativo com a Ref 006116/2019 DAI-UREC
- serem pagos os € 6600 respectivos do dossier 12 ainda não pagos
- abster-se a administração de compensar créditos da requerente
- abster-se de avançar com a execução fiscal de € 139,989,92.
- Tudo com as legais consequências.»
Alegou, para o efeito, em síntese, que através do ato suspendendo o Requerido decidiu exigir a devolução de todas as quantias pagas à Requerente no âmbito da operação n.º 020000043148 e fazer a compensação com créditos detidos sobre esta, decisão que configura abuso do direito, na modalidade de venire contra factum proprium, pelo facto de o Requerido ter ilegalmente retirado à Requerente as parcelas de terreno sobre as quais incide a operação em causa, nos primeiros anos de vida das plantas, e ter demorado quase dois anos a repô-las e agora fundar a decisão de resolver o contrato com fundamento na fraca vingabilidade das plantas;
Mais alegou que os factos considerados na fundamentação do acto suspendendo não estão correctos: i) apenas estão mortas 10% do total das plantas, ii) a água da rega não foi vista com pressão nos tubos no local 2, iii) a Requerente manteve a sua actividade e a exploração, iv) as facturas, os recibos, os comprovativos das transferências e as vistorias comprovam que a Requerente aplicou integralmente o apoio recebido, v) limpou e alargou as charcas e abriu dois poços, vi) a fraca vingabilidade se deveu às condições atmosféricas e morfológicas do terreno e à circunstância de o Requerido ter retirado as parcelas e os subsídios à Requerente;
Alegou ainda que existiu erro de cálculo na fórmula utilizada pelo IFAP, que o ato suspendendo é extemporâneo uma vez que à data da sua emissão já não existia qualquer relação contratual entre a Requerente e o Requerido, uma vez que esta terminou em 08.05.2019, data do termo do prazo da operação e que o processo administrativo deveria ter sido considerado deserto por ter estado parado mais de seis meses entre a audiência prévia e a decisão final.
Aduziu, ademais, que a compensação de créditos origina a perda imediata do subsídio anual contratualmente definido, que traduz a perda de EUR 16.301,67, que conta bancária da Requerente apresenta um saldo de zero euros, não dispondo de qualquer património.
Que o subsídio é essencial para a Requerente, uma vez que se dedica exclusivamente ao projecto, não tendo outras fontes de rendimento e que a situação de extrema seca exigiu um esforço desumano e económico muito superior ao normal.
Que a execução do ato suspendendo afetará também a sua gerente, que se dedica exclusivamente à Requerente, tendo investido tudo o que possuía nesta, tendo uma filha de seis anos a seu cargo e que perderá todo o dinheiro investido e a obra realizada;
Por fim, alega que a suspensão de eficácia do acto administrativo evitará a insolvência da Requerente, permitindo-lhe manter a actividade e evitar a morte das culturas e plantações, superando assim o interesse do Requerido em executar aquele acto. * 1.2. Regularmente citada, a Entidade Requerida, deduziu oposição, impugnando o pedido cautelar formulado pela Requerente, por no seu entender, não lhe assistir razão. * 1.3. Foi produzida prova testemunhal em audiência realizada no dia 19.11.2019. * 1.4. Em 03 de dezembro de 2019 o TAF de Mirandela proferiu sentença na qual pode ler-se o seguinte: « Em face de tudo quanto antecede, julgo a presente acção improcedente, e, consequentemente, indefiro a providência cautelar requerida nos presentes autos.
Custas pela Requerente.
Registe e notifique.»* 1.5. Inconformada com esta decisão, a Autora interpôs o presente recurso de apelação, pedindo que a decisão recorrida fosse revogada.
Concluiu as suas alegações da seguinte forma:
«1ª O ponto A da matéria dada como não provada da sentença que se recorre, deverá ser considerada provada por constar expressamente no ofício do IFAP, 0008256 DGI-UIPA e 01368/2017 DGI-UIPA, doc. 6 da providência, que a Recorrente deixou de ter título de posse desde 20/ 03/ 2017 por resolução do contrato de comodato que sustentava a posse por parte da aqui Recorrente das parcelas e referir o Recorrido que existe um outro titulo de posse válido emitido por S.J.A. e por M.C.C.R., desde 23/05/2017, a P., Lda.
2ªOficio junto como documento 6 é um documento autêntico, lavrado nos termos do art.º 369º, n.º 2 CCiv.
3ª Tem força probatória plena, nos termos do art. 371º CCiv., portanto faz prova plena dos factos que referem como praticados pela autoridade – ou seja, retirou os terrenos do parcelário e alterou para o nome de P.,, Lda..
4ªAfirma a celebração de um contrato de comodato – cfr. art. 1129º CCiv., cujo efeito é a entrega de uma pessoa a outra de certa coisa (de S.M.A., de S.J.A. e de M.C.A.R., para a empresa à P.,, Lda).
5ª Aplica-se, então, o art. 1137º CCIv- o comodatário deve restituí-a ao comodante logo que o uso finde ou, 1137º, n.º 2, logo que lhe seja exigida, o que implica a obrigação de restituição da coisa logo que solicitada, art. 1043º, n.º 1 CCiv., aplicável ex vi art. 1137º, n.º 3 CCiv..
6ª Portanto, por consequência também de lei, temos forçosamente de concluir que com a cessação do contrato de comodato, os requerentes deixaram de ter posse das parcelas. Isso deve ser dado como provado, e daí seja natural que tenham deixado de poder cultivar as mesmas.
7ª A retirada das parcelas do nome da aqui recorrente implica o incumprimento das suas obrigações enquanto beneficiária – cfr. doc. n.º 1, fls. 3, cláusula A. 7.
8ª A referida sentença de suspensão de eficácia do acto só é proferida em Agosto de 2018, cfr. doc. n.º 5, fls. 4, algo que não é impugnado. Mas a suspensão de eficácia não se refere ao título de posse da requerente.
9ª Esse título cessou com a resolução do comodato, portanto com a resolução do comodato por motivos ilícitos, a requerente deixou de poder cumprir o contrato, por motivo que não lhe é imputável, o que leva forçosamente à impugnação do facto A, da matéria de facto assente, porque as parcelas foram efetivamente retiradas por falta de preenchimento de condições de manutenção do seu registo em nome do beneficiário.
10ª Se saíram da posse da recorrente naquela data e se o processo 11/18.0BEMDL intentado, procedente a aqui recorrente, só transitou em julgado na segunda metade de Agosto de 2018, cfr doc 5 da prov. Assim é inegável que houve cessação do título de posse e novo título de posse a terceiro, então com o devido respeito dúvidas não restam que terá de ser dado como provado que a R. não teve as parcelas pelo menos entre Maio e 2017 e finais de 2018.
11ª A prova da alínea A), dos factos dados não provados com relevância do tribunal ad quo, provocam que seja dado como provado a alínea B, destes factos, desde logo porque é a consequência legal do art. 21º, n.º 1, do Regulamento Delegado (EU) n.º 640/2014, art 2º da Portaria n.º 87/2017 de 27 de fevereiro, nº1 b) do art 5º Portaria n.º 86/2011 de 25 de fevereiro, artigo 36º do regulamento (EU) n.º 1307/2013 do parlamento europeu e do conselho de 17 de dezembro de 2013
12ª Nunca pode o Tribunal A quo, pedir prova de algo que é uma consequência legal do alegado, pois se os terrenos/parcelas não estavam atribuídos à Recorrente, é obrigação da entidade promotora dos apoios não pagar os mesmos.
13ª O bloqueamento de subsídios aconteceu e são razão pela qual o recorrido, não impugnou nem os artigos 70º, 71º, 83º da providencia, nem o conteúdo destes, razão pela qual também nos termos do art 342º do CC, devem ser dadas como provados que o valor anual de subsidio é de € 16 301, 67 e que este não foi pago devido ao acto administrativo, que viria a ser considerado ilícito e irregular, conforme sentença junta como doc 8.
14ª A IES junto aos autos, a pedido do juiz Ad Quo, doc nº 004322266, junto a 18/10/2019, pag. 632 a 690 da providência, demonstram e fazem prova que os subsídios em 2017 não foram pagos.
15ª A IES do ano de 2018 junto aos autos, a pedido do Juiz Ad Quo, doc. nº 004322267, junto a 18/10/2019, pag. 691 a 749 da providencia, demonstram e fazem prova que apenas foram auferidos 2 165,29 € a título de subsídios de governo e apoio.
16ª Esta quantia é irrisória e de todo insuficiente para 6,50ha de amendoal em sequeiro, de 1,40ha de macieiras em regadio com sistema gota a gota, de 2,40ha de pomar de pessegueiros em regadio com sistema de rega gota a gota, bem como 6,52ha de vinha com sistema de rega gota a gota.
17ª Isto agrava se tiver em causa que o valor a pagar pelo Recorrido de subsídios anualmente, é de € 16.301,67 (dezasseis mil trezentos e um euros e sessenta e sete cêntimos), conforme pag. 7 do doc 8 e valor de causa aceite da sentença junto neste doc 8. E quando nem sequer as parcelas que nunca tiverem em litígios receberam subsídio.
18ª Ora, não existe declaração deste rendimento na contabilidade da sociedade comercial, e a contabilidade não foi em momento algum impugnada, presumindo-se verdadeira – cfr. art. 75º LGT, mais fazendo prova da informação em si contida nos termos do art. 44º do Código Comercial. Portanto, está plenamente demonstrado e de forma escrita que os subsídios foram bloqueados em 2017 e 2018.
19ª Mais, Estes factos foram todos alegados nos termos do art. 5º, n.º 1 CPC.
20ª O IFAP, recorrido, não apresentou documento comprovativo de entrega dos subsídios, o que lhe cabia pelo 342º, n.º 2 C.Civ. Como não cumpre com o ónus da prova, a questão deve resolver-se contra o IFAP, recorrido.
21ª Juiz ad quo tem ainda o dever de considerar factos instrumentais que resultem da instrução da causa e factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar – art. 5º, n.º 2, al. b) CPC.
22ª É um dever e o juiz devia ter considerado estes factos porque resultam da instrução da causa e, assim, dar como provado o não pagamento dos subsídios.
23ª Dando como provadas estas alínea A) e B) da matéria dada como não provada, com relevância para a causa, da sentença de que se recorre, forçosamente temos de ser dado como provado a C).
24ª sem posse dos terrenos porque falta de título civil para tal, como implicitamente reconheceu o TAF na acção que puseste e como demonstra o facto de em Novembro de 2018 ainda se pedir que te sejam entregues os subsídios e constar nas IES informação que não foi pago nenhum valor me 2017 e apenas € 2165 em 2018.
25ª ora, sem posse e sem dinheiro, era impossível a recorrente, cultivar, cuidar, manter fosse o que fosse nos terrenos.
26ª O Recorrente logrou demonstrar que o Recorrido não procedeu ao pagamento das ajudas devidas durante os anos de 2017 e 2018.
27ª Donde, temos de retirar causa-efeito entre aquele acto administrativo de alteração do registo das parcelas no SIP e o não pagamento das ajudas devidas que provoca uma situação de alegado incumprimento do contrato de financiamento, nomeadamente no que concerne à vingabilidade das plantas.
28ª Se é o próprio recorrido, quem por um lado, ilicitamente conforme o demonstra sentença junta como doc nrº8, que altera/retira as parcelas e não paga os subsídios devidos, e por outro lado quem vem rescindir o contrato unilateralmente, com fundamento na fraca vingabilidade das plantas.
29ª Então, está provado ainda o abuso de direito, na modalidade venire contra factum proprium, art.º 334º do Código Civil, “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.”
30ª Pelo que está demonstrado, por esta via, a existência de fumus boni iuris, porquanto é provável que a pretensão formulada no processo principal venha a ser julgada procedente com base nestes vícios de acto administrativo.
31ª A Recorrente demonstrou nos autos que desde Maio de 2017 a 2019 o seu nome como beneficiária foi abusivamente retirado do SIP pelo Recorrido, o que originou a instauração de uma providência cautelar que correu os seus termos no Tribunal recorrido sob o processo nº 11/18.0BEMDL, que, por douta decisão, datada de 01/08/2018, decidiu deferir a providência cautelar requerida e suspender a eficácia do acto administrativo, praticado em 13/10/2017, pelo vice-presidente do Conselho Directivo do IFAP, IP.
32ª Esta sentença determinou a alteração do registo das parcelas e ainda o Requerido manter a atribuição dos subsídios contratados a favor da Requerente (ora Recorrente).
33ª Donde se pode concluir, que dependendo a obtenção daquele subsídio do registo das parcelas em causa no SIP em nome da Recorrente, mostra-se evidente que o cancelamento desse registo pelo IFAP, IP, exerceu uma pressão financeira negativa no desempenho da recorrente, perdendo esta, assim, um auxílio primordial à sua actividade.
34ª A Recorrente foi atingida e afectada de forma inequívoca e indelével, sofrendo um gravoso desequilíbrio financeiro, ficando privada da obtenção de subsídios em consequência da execução daquele acto administrativo praticado pelo Recorrido.
35ª Daqui também existir abuso de direito porquanto imediatamente a esses factos vem resolver o contrato e peticionar a devolução das quantias contratualizadas.
36ª Ainda que se tenham verificado algumas irregularidades no final da conclusão da operação e convém aqui relembrar que estávamos na presença do último pedido de pagamento.
37ª A Recorrente invocou na sua pretensão cautelar que houve violação do princípio da proporcionalidade porquanto, mesmo a existir um alegado incumprimento parcial ou cumprimento defeituoso de obras que se apresentavam de forma irregular no valor de 7.220,00€, valor correspondente ao último pedido de pagamento, isso nunca poderia implicar a devolução de 139.989,92 €, que seria a sanção a aplicar no caso de incumprimento total do contrato de financiamento celebrado.
38ª a esta questão, não se pronunciou o douto tribunal “a quo”, o que constitui uma nulidade da sentença por falta de pronúncia sobre questões que deveriam ter sido apreciadas – cfr. art. 615º, nº 1, alínea d) e art. 608º, nº 2, ambos do CPC, o que se invoca para os devidos e legais efeitos.
39ª É evidente que o Recorrido na sua decisão tão pouco cumpriu o princípio da proporcionalidade, uma vez que nem considerou a possibilidade de recorrer ao mecanismo das reduções, partindo logo para a sanção mais gravosa da rescisão unilateral do contrato e devolução de todas as quantias contratualizadas.
40ª O artigo 64º, nº 5, do Regulamento (UE) nº 1306/2013, de 17 de Dezembro refere o seguinte: “As sanções administrativas devem ser proporcionadas e determinadas em função da gravidade, extensão, duração e recorrência do incumprimento constatado e obedecer aos seguintes limites (…)”.
41ª Também por aqui se verifica o requisito do fumus boni iuris porquanto mesmo que se verificassem e se desse como provado as ditas irregularidades no final da concretização da operação, no processo principal sempre seria provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo pela Requerente venha a ser julgada procedente por violação do acto impugnado do princípio da Proporcionalidade e do disposto no artigo 64º, nº 5, do Regulamento, por ser manifestamente desproporcional ao interesse violado a rescisão do contrato, com a obrigação de proceder à restituição integral das quantias subsidiadas.
42ª O acto suspendendo até é anulável porque foi praticado com ofensa do disposto no artigo 5º, nº 2, do CPA, infringindo um sacrifício desnecessário à Recorrida uma vez que, improcedendo o pedido de suspensão do acto, teria de repor uma verba que utilizou para o fim a que se destinou, porque cumpriu integralmente o projecto de investimento contratualizado ainda que na parte final da sua concretização padecesse de algumas irregularidades e todo o dinheiro recebido do IFAP foi utilizado no pagamento das despesas relativas à execução daquele contrato.
43ª É manifesto que a decisão suspendenda ao determinar a rescisão unilateral do contrato de financiamento e a devolução pela Recorrente de 139.989,92 € se apresenta, desde logo, como absolutamente inadequada, desnecessária e desproporcional à prossecução daquele interesse público específico.
44ª Visto que a recorrente cumpriu o projecto de investimento objecto do contrato de financiamento, ainda que com algumas irregularidades detectadas no final da sua conclusão, no qual se aplicou todos os valores das ajudas concedidas e a devolução de todo o montante concedido seria numa situação de absoluta falta de concretização do projecto financiado
45ª E nunca numa situação de meras irregularidades detectadas quando foi formulado o último pedido de pagamento no valor de 7.720,00€, que no máximo poderiam justificar a modificação unilateral do contrato ou a aplicação de outra sanção conforme dispõe o artigo 64º, nº 5 do Regulamento (UE) nº 1306/2013, de 17 de Dezembro.
46ª Mais, Para além do supra exposto cumpre referir que existe fumus da acção principal vir a ser considerada procedente, atendendo a um juízo de razoabilidade que com todo o respeito, terá de imperar, pois entre o que a recorrente se propôs constante no ponto 3 dos factos provados da sentença que se recorre e aquilo que o recorrido alega estar irregular, ponto 13 dos factos provados da sentença, existe um enorme distância.
47ª E mesmo a alegada “inoperacionalidade” nunca podia originar ou criar o direito no recorrido, de poder exigir a totalidade das ajudas concedidas.
48ª Mais, até porque na operação estão € 108 127,08 de comparticipação da própria recorrente, ponto 4 dos factos provados
49ª Que o tribunal Ad quo dá como provado que a testemunha Aníbal Augusto de Sousa Pereira. Nunca viu o sistema de rega a funcionar, não viu a aplicação de produtos químicos na produção. Quando ao minuto 34, gravação da audiência refere expressamente os produtos que viu aplicar e aos 46 m 46 e 46m 50, diz que viu a rega da vinha a funcionar.
50ª Porque a testemunha referiu exactamente o contrário, deve com o devido respeito, considerar como provado que a testemunha viu o sistema de rega a funcionar na vinha e que viu a aplicação de estrume, adubo, cobre e sulfate.
51ª Também aqui e por aqui está demonstrado o erro sobre os pressupostos de facto.
52ª Ainda no erro sobre os pressupostos de facto entendeu o tribunal a quo que a recorrente, não logrou demonstrar que a fraca vingabilidade se deveu a condições atmosféricas, ao facto de o recorrido ter retirado as parcelas e subsídios ao recorrente.
53ª Estando provada a retirada das parcelas e subsídios, como supra se referiu.
54ª E relativamente às condições atmosféricas os doc 14 e 15 da Providencia, referem e fazem prova bastante que Portugal sofreu em 2017 seca extrema e quanto a isto que é do conhecimento geral, dir-se-á ainda que o próprio recorrido no seu acto administrativo, reconhece défice hídrico da campanha era muito elevado, pag. 38 da sentença que se recorre e alínea c) do art 17º da oposição.
55ª O tribunal ad quem, com todo o respeito, deverá considerar que foi feita a respetiva prova de que a recorrente demonstrou que a fraca vingabilidade se deveu a condições atmosféricas, ao facto de o recorrido ter retirado as parcelas e subsídios ao recorrente.
56ª E assim também aqui cumprido o requisito Fumus bonis Iuris, por verificação do pressuposto da aparência de ilegalidade da atuação administrativa, que demonstra ser provável que a pretensão a formular na acção principal venha a ser julgada procedente.
57ª Quando a recorrente se refere à extemporaneidade do acto administrativo estava-se a referir à extemporaneidade da rescisão unilateral propriamente dita por parte do recorrente.
58ª Pois o projecto de decisão ou intenção de rescisão unilateral do contrato, palavras do tribunal Ad quo na pag. 35 da sentença que se recorre e pontos 11 e 12 desta, não se deverá confundir ou atribuir o mesmo sentido que rescisão propriamente dita.
59ª Ora, se está provado que a intenção de rescisão unilateral do contrato e consequente devolução de todas as quantias, apenas foi comunicada a 28/06/2019 conforme o demonstra o ponto 13. Do probatório da sentença que se recorre e pag. 35 desta, e se contrato entre recorrente e recorrido terminou a 8/5/2019,
60ª Então com todo o respeito não podia ser rescindido um contrato que já não está em vigor, pois para haver rescisão de um contrato, terá de vigorar o contrato que se pretende rescindir.
61ª Entende o tribunal A quo que como “qualquer irregularidade verificada durante a execução da operação pode determinar a devolução dos pagamentos efectuados, independentemente da data da sua constatação”, ponto 4 do provado da sentença que se recorre e as irregularidades foram detetadas durante a vigência.
62ª Aceitando que esteja a tempo de iniciar o procedimento, apenas teria o instituto o direito a exigir a devolução destas irregularidades alegadamente detetadas após o termino da operação e não o direito de iniciar o procedimento com vista a rescisão do contrato, em 28/06/2019, após o término deste em 8/5/2019.
63ª existe fumus da acção principal vir a ser considerada procedente, atendendo a um juízo de razoabilidade que com todo o respeito, terá de imperar e cujo Tribunal A quo não se pronunciou,
64ª pois entre o que a Recorrente se propôs constante na ponto 3 dos factos provados da sentença que se recorre e aquilo que o Recorrido alega estar irregular, ponto 13 dos factos provados da sentença, existe uma enorme distância.
65ª E mesmo a alegada “inoperacionalidade” nunca podia originar ou criar o direito no Recorrido, de poder exigir a totalidade das ajudas concedidas. E até porque na operação estão € 108.127,08 de comparticipação da própria Recorrente, ponto 4 dos factos provados.
66ª Até por imposição legal da al) e do nº 2 do artigo 64.º Regulamento. (UE) n.º 1306/2013 de 17/12/2013 e tem de existir um juízo de razoabilidade pois um alegado incumprimento parcial ou cumprimento defeituoso de € 7.220, valor pago e que alegadamente tem defeito, correspondendo a 83%, 42% e 54% (5 478 + 841 + 901) do efectivamente pago que é 60% de (9900 + 3340 +2781),
67ª isto não pode implicar nunca a devolução de € 139.989,92.
68ª Isto com todo o respeito dado como provado pelo tribunal ad quem, pela diferença entre o total da operação, ponto 3 da matéria provada da sentença, e as alegadas irregularidades, ponto 13 matéria provada da sentença
69ª Ora, daqui concluímos ainda que das 38 971 (2300 + 3000 + 1000+ 334 + 833 + 28 640 videiras) plantas totais, sem contar as 2 000 plantadas em excesso, apenas estão, alegadamente, mortas segundo o requerido, 3 607, ou seja, 2 738 (83% de 3300) + 449 (54% de 833) + 420 (42% de 1000). Assim, alegadamente apenas estão mortas menos de 10% do total.
70º Com todo o respeito, deverá ser dado pelo tribunal Ad quem, pela diferença entre o total da operação, ponto 3 da matéria provada da sentença, e as alegadas irregularidades, ponto 13 matéria provada da sentença,
71º também que estão a produzir a 100%, que 6 das 11 parcelas. Ora, fazendo uso do que é reconhecido pelo próprio Recorrido, está a produzir a 100% nos 7,16 hetares de vinha, 1,4 hetares de macieiras e em 5 dos 6,5 hetares de amendoal
72ª As despesas são elegíveis, facturas, recibos e comprovativos de transferência regulares pag. 42 do sentença que se recorre, então os indicadores económicos do projecto não podem ser postos em causa por culpa imputável à Recorrente, alínea d) do art. 6º portaria 184/2011 e, por isso, a Recorrente manteve, na íntegra, os requisitos para a concessão do objecto do contrato, alínea B 3 das obrigações gerais do contrato supra junto como doc. 1
73ª A alegada inoperacionalidade da rega, esta tem inclusive justificação legal, ao IVDP proibir a rega, nº 6 do artº 10º do Decreto-Lei 173/2009, com expecção de condições excepcionais e apenas para enfrentar situações extremas de défice hídrico, reconhecidas pelo IVDP, IP que possam por em causa o normal desenvolvimento fisiológico da videira.
74ª Ora, se cerca de 26 000 videiras (6,52 hetares com rega x 4000), têm taxa de vingabilidade, de perto de 100%, então não existe défice hídrico que ponha em causa o desenvolvimento das videiras.
Termos em que, com o douto suprimento de V.Exªs, deve a sentença ser revogada e, em consequência, ser considerado cumprido o requisito da providência cautelar, fumus boni iuris, possibilitando assim a suspensão do acto administrativo nº 006116/2019 DAIUREC.»* 1.6. O Apelado contra-alegou, apresentando as seguintes contra-alegações:
«A. Vem o presente recurso jurisdicional interposto de sentença de 3/12/2019 do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela que indeferiu a providência cautelar apresentada pela ora recorrente Y., Lda.
B. Salvo melhor entendimento, deverá ser negado provimento ao mesmo, pois da análise da sentença verifica-se que o Tribunal a quo fez uma correta interpretação dos factos e aplicação do direito, não merecendo a sentença qualquer tipo de censura.
C. É correta a decisão do Tribunal ao entender (pág. 32 da sentença) que “nada ficou demonstrado no sentido do Requerido ter excedido os limites da boa-fé, dos bons costumes ou do fim social ou económico do direito que invocou com o acto administrativo suspendendo” pelo que ”... não vem demonstrada, por esta via, a existência de fumus boni iuris, porquanto não é minimamente provável que a pretensão formulada no processo principal venha a ser julgada procedente com base neste vício do acto administrativo.”
D. É correta a decisão do Tribunal ao entender (pág. 32 da sentença) que “Inexiste, portanto, razão na alegação de extemporaneidade do acto suspendendo que a Requerente traz a juízo” e que não há qualquer deserção do procedimento administrativo pois “… o n.º 2 do art.º 132º do CPA salvaguarda que a deserção do procedimento não extingue o direito que o particular pretendia fazer valer, indicando, assim, que os procedimentos em que pode ocorrer a deserção não serão os de iniciativa oficiosa. ”
E. Como também é correta a decisão do Tribunal ao entender (pág. 32 da sentença) que “...da sua alegação não resulta, ainda que sumária ou perfunctoriamente, qualquer erro nos pressupostos de facto considerados pelo Requerido para a prática do acto ora sub specie.”
F. Pelo exposto, não se encontrando preenchido um dos requisitos cumulativos previstos no Artº 120º do CPTA, nomeadamente o fumus boni iuris, verifica-se que o Tribunal a quo fez uma correta interpretação dos factos e aplicação do direito, não merecendo a sentença qualquer tipo de censura.
Nestes termos e face ao exposto, com o douto suprimento de V. Exa, deverá ser negado provimento ao recurso.»* 1.7. Por despacho de 07.01.2020 foi recusada a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso e, bem assim, a adoção de providência, de natureza cautelar, com fundamento, em síntese, que já «foram indeferidas na sentença recorria precisamente pelo facto de não estarem reunidos os pressupostos para o seu decretamento».* 1.8. O Ministério Público, notificado nos termos e para efeitos do disposto no n.º1 do artigo 146.º do CPTA, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso interposto e, consequentemente, da confirmação da sentença recorrida.* 1.9. 17. Prescindindo-se dos vistos legais mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.* II.DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO.
2.1. Conforme jurisprudência firmada, o objeto de recurso é delimitado em função do teor das conclusões do Recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso –cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) e artigos 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do NCPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA – e, por força do regime do artigo 149.º do CPTA, o tribunal ad quem no âmbito dos recursos de apelação não se queda por cassar a sentença recorrida, conquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.
2.1.1.Nos presentes autos, as questões que a este tribunal cumpre ajuizar, resumem-se em saber se a decisão recorrida:
(i) enferma de nulidade decorrente do vício de omissão de pronúncia.
(ii)enferma de erro de julgamento sobre a matéria de facto por ter dado como não provada a matéria lavrada nas alíneas A), B) e C) dos factos não provados.
(ii) enferma de erro de julgamento na subsunção jurídica que realizou por não ter considerado verificado o requisito do fumus bonis iuris.
**
III.I. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.
3.1. Com relevância para a decisão o tribunal de 1.ª instância julgou indiciariamente provada a seguinte factualidade:
«1. A Requerente, «Y., Lda.», é uma empresa que se dedica à exploração agrícola e à produção e comercialização de produtos agrícolas (cf. documento de fls. 209 e 210 constante do volume I do processo administrativo apenso aos presentes autos);
2. Por decisão do Gestor do Programa de Desenvolvimento Rural (PRODER) de 18.12.2013 foi aprovado, com redução do investimento elegível, o projecto apresentado pela Requerente no âmbito da Acção 1.1.3 – Instalação Jovem Agricultor do PRODER, ao qual foi atribuído o n.º de operação 020000043148 e o NIFAP 7816093 (cf. documentos de fls. 02 a 72 do volume I do processo administrativo apenso aos presentes autos);
3. Este projecto consistia, além do mais, na plantação de 6,50ha de amendoal em sequeiro, de 1,40ha de macieiras em regadio com sistema gota a gota, de 2,40ha de pomar de pessegueiros em regadio com sistema de rega gota a gota, bem como na instalação de sistema de rega gota a gota em 6,52ha de cultura de vinha, na limpeza e alargamento de duas charcas existentes na exploração e ainda na aquisição de um tractor e algumas alfaias com vista à mecanização de toda a exploração, num total de 18,59ha (cf. documentos de fls. 01 a 72 do volume I do processo administrativo apenso aos presentes autos);
4. Em 30.04.2014, entre a Requerente e o Requerido foi outorgado o contrato de financiamento n.º 02037443/0, referente àquela operação, com um montante de investimento total de EUR 255.621,45, sendo elegível apenas EUR 245.823,95, dos quais EUR 147.494,37 correspondem a subsídio não reembolsável (sendo EUR 110.620,79 referentes a comparticipação comunitária e EUR 36.873,58 referentes a comparticipação nacional), com uma taxa de comparticipação atribuída de 57,70%, e EUR 108.127,08 correspondem a participação da Requerente, o qual estipula, além do mais, o seguinte:
“(…)
C. FISCALIZAÇÃO E INFORMAÇÃO
C.1. O IFAP, a Autoridade de Gestão, e as demais competentes entidades nacionais e comunitárias podem, a todo o tempo e pela forma que tiverem por conveniente, fiscalizar a execução do projecto, a efectiva aplicação dos apoios, a manutenção pelo Beneficiário dos requisitos da concessão, assim como o respeito dos compromissos assumidos;
C.2. Os procedimentos de controlo administrativo e no local respeitantes à medidas de apoio ao desenvolvimento rural são, em especial, os previstos no Regulamento (UE) 65/2011, de 27 de Janeiro
(…)
D. REDUÇÕES E EXCLUSÕES
D.1. Os apoios estão sujeitos às reduções e às exclusões previstas no Regulamento (UE) nº 65/2011, da Comissão, de 27 de Janeiro, e nos regulamentos específicos, relativas a desconformidades e a irregularidades verificadas, designadamente, no tocante à elegibilidade das despesas e ao cumprimento das obrigações e dos compromissos assumidos pelo Beneficiário, incluindo os ambientais;
(…)
E. RESOLUÇÃO E MODIFICAÇÃO DO CONTRATO
E.1. No caso de incumprimento pelo Beneficiário de qualquer das suas obrigações ou compromissos, ou da existência ou desaparecimento, que lhe seja imputável, de qualquer dos requisitos da concessão do apoio, o IFAP pode resolver unilateralmente o contrato;
(…)
F. CONSEQUÊNCIAS DA RESOLUÇÃO OU MODIFICAÇÃO
F.1. No caso de resolução do contrato pelo IFAP, o Beneficiário constitui-se na obrigação de reembolsar as importâncias já recebidas a título de apoio;
(…)
I. PAGAMENTOS INDEVIDOS
I.1. Todos os pagamentos efectuados pelo IFAP são realizados sob condição da sua elegibilidade e conformidade com as normas nacionais e comunitárias aplicáveis;
I.2. Qualquer irregularidade verificada durante a execução da operação pode determinar a devolução dos pagamentos efectuados, independentemente da data da sua constatação.
(…)”
(cf. documento de fls. 76 a 82 do volume I do processo administrativo apenso aos presentes autos);
5. Tal contrato prevê como data de início da execução material da operação o dia 02.05.2013 e como data de fim dessa execução o dia 31.12.2014, ocorrendo o termo da operação em 08.05.2019 (cf. documento de fls. 76 a 82 do volume I do processo administrativo apenso aos presentes autos);
6. Na sequência da apresentação do último pedido de pagamento, a operação foi alvo de duas acções de verificação física ao local, realizadas em 15.05.2017 e em 29.05.2017 pela Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Norte (DRAPN) [cf. documento de fls. 64 a 71 do processo administrativo incorporado nos autos a fls. 414 e ss. do SITAF, o qual se encontra repetido em pasta não numerada apensa aos autos (a qual foi junta aos autos em 01.10.2019)];
7. No seguimento daquelas acções de verificação, foi elaborado o Relatório n.º 54541, que concluiu pela irregularidade da operação com base no seguinte:
“a) No caso da plantação de pessegueiros (local 2) e de amendoeiras (locais 3 e 5), o vingamento apresentado era de 17% para o local 2, 46% para o local 3, e 58% para o local 5. Para todos os locais em que foram instaladas culturas permanentes (locais 1 a 5), verificou-se que os amanhos culturais relativos ao controlo de infestantes não foram efetuados, o que conduziu à evolução de infestantes e vegetação arbustiva, fator que terá estado na origem de um número considerável de plantas mortas;
b)No local 5, na preparação do terreno, não terá sido realizada a operação cultural despedrega, tendo a mesma sido considerada na aprovação da candidatura e objeto de solicitação de ajuda (fatura n.º 009 de 03/12/2014);
c)Relativamente à rubrica Rede de Rega constatou-se que se encontrava instalada nos locais 1, 2, 6 e 7, de acordo com o aprovado. No entanto, apenas foi possível verificar o seu funcionamento no local 1. De notar que o défice hídrico na campanha era muito elevado, pelo que seria expetável um regular funcionamento do sistema de rega;
d) A charca para alimentação do sistema de rega de vinha, dossier n.º 26, da candidatura, não foi convenientemente impermeabilizada, não permitindo a retenção das águas para ela drenadas. Por conseguinte, a rega da vinha (locais 6 e 7), não estava operacional;
(…)
3. A fatura da plantação de pessegueiros (Fatura 011 - local 2), datada de 09/12/2014, antecede em cerca de nove meses a aquisição das plantas datada de 03/09/2015 (Fatura n.º2015/12), pelo que suscita dúvidas sobre a sua elegibilidade material.”
[cf. documento de fls. 64 e 65 do processo administrativo incorporado nos autos a fls. 414 e ss. do SITAF, o qual se encontra repetido em pasta não numerada apensa aos autos (a qual foi junta aos autos em 01.10.2019)];
8. As irregularidades verificadas foram comunicadas à Requerente através do ofício n.º 15381/2017 de 09.06.2017 para audiência prévia [cf. documento de fls. 64 e 65 do processo administrativo incorporado nos autos a fls. 414 e ss. do SITAF, o qual se encontra repetido em pasta não numerada apensa aos autos (a qual foi junta aos autos em 01.10.2019)];
9. Em 27.06.2017 deu entrada nos serviços da DRAPN um requerimento da Requerente para pronúncia em audiência prévia [cf. documento de fls. 60 a 67 do processo administrativo incorporado nos autos a fls. 414 e ss. do SITAF, o qual se encontra repetido em pasta não numerada apensa aos autos (a qual foi junta aos autos em 01.10.2019)];
10. Sobre a pronúncia da Requerente, em 19.07.2017 foi elaborada pela Divisão de Investimentos de Trás-os-Montes da DRAPN a informação n.º 1348/2017, com, além do mais, o seguinte teor:
“(…)
Na sequência da apresentação do último pedido de pagamento procedeu-se à verificação física ao local em 15/05/2017, tendo havido necessidade de voltar ao local em 29/05/2017 uma vez que não foi possível recolher todos os elementos necessários à validação da despesa em ambos os projetos, PRODER e VITIS no primeiro dia agendado.
Nas visitas realizadas ao local verificou-se que:
a) No caso da plantação de pessegueiros (local 2) e de amendoeiras (locais 3 e 5), o vingamento apresentado era de 17% para o local 2, 46% para o local 3 e 58% para o local 5. Para todos os tocais em que foram instaladas culturas permanentes (locais 1 a 5), verificou-se que não foram efetuados os amanhos culturais adequados, o que conduziu à evolução de infestantes e vegetação arbustiva, fator que terá estado na origem de um número considerável de plantas mortas.
b) No local 5, na preparação do terreno, não terá sido realizada a operação cultural despedrega, tendo a mesma sido considerada na aprovação da candidatura e objeto de solicitação de ajuda (fatura n.° 009 de 03/12/2014);
c) Relativamente à rubrica Rede de Rega constatou-se que se encontrava instalada nos locais 1, 2, 6 e 7, de acordo com o aprovado. No entanto, apenas foi possível verificar o seu funcionamento no local 1. De notar que o défice hídrico na atual campanha é muito elevado, pelo que seria expectável um regular funcionamento do sistema de rega;
d) A charca para alimentação do sistema de rega de vinha, dossier n.° 26 da candidatura, não foi convenientemente impermeabilizada, não permitindo a retenção das águas para ela drenadas. Por conseguinte, a rega da vinha (locais 6 e 7) não estava operacional;
e) A fatura da plantação de pessegueiros (Fatura 011- local 2), datada de 09/12/2014, antecede em cerca de 9 meses a aquisição das plantas datada de 03/09/2015 (Fatura n.° 2015/12), pelo que suscita dúvidas sobre a sua elegibilidade material;
Aquando da elaboração do relatório de visita, por consulta ao Sistema de Identificação Parcelar do IFAP, I.P. foi verificado que os locais 1, 4, 5, 6, 7, 9, 10 e 11 deixaram de fazer parte da exploração em 24/05/2017, tendo os mesmos regressado à exploração da sociedade titular do projeto em 09/06/2017.
Na sequência do exposto a visita foi considerada irregular, situação comunicada ao promotor, elencando os 6 pontos anteriormente expressos.
O promotor vem contestar todas as irregularidades enunciadas na audiência prévia, conforme documento Ref. 12323/2017 de 27 de junho que se anexa, pelo que sobre cada um deles informamos o seguinte:
1. Em relação à eliminação das parcelas detetada aquando da redação do relatório de visita, tendo em consideração que a situação se encontra regularizada desde 09/06/2017, considerar-se-á sanada a inconformidade verificada. Contudo, deverá o IFAP, I.P. enquanto organismo com a responsabilidade pela administração do Sistema de Identificação Parcelar relevar a situação verificada de ter existido uma transferência de titularidade a 24/05/2017, a qual foi revertida a 09/06/2017 e eventuais consequências para a elegibilidade da operação. Note-se a este propósito que o beneficiário dessa transferência de titularidade foi fornecedor dos serviços relacionados com as plantações, limpeza e impermeabilização das charcas e instalação de parte do sistema de rega.
2. Inconformidades detetadas na visita:
a) Relativamente à percentagem de vingamento nas culturas instaladas, os argumentos apresentados por parte do promotor estão em incoerência com os elementos recolhidos no local e evidenciados pelas fotografias que se anexam. Nenhum dos argumentos evocados pelo promotor é acompanhado por elementos probatórios consistentes que sustentem a existência de eventual motivo de força maior que justifique dificuldades na instalação das culturas, pelo que não apresentam sustentabilidade para serem acolhidos.
Em relação a uma hipotética compensação pelo facto de a área plantada ter sido superior à aprovada, a mesma nunca poderia ser concedida tendo em consideração que em nada altera a constatação de uma percentagem de vingamento muito reduzida em resultado da ausência dos necessários amanhos culturais e inoperacionalidade da rega e nunca de alterações significativas nas condições agronómicas. Em todo o caso, nos locais 1 pomar de macieiras em regadio (1.40 ha) e 4 de amendoal (1 ha), ainda que se verificasse a não realização dos amanhos culturais, nomeadamente o controlo de infestantes inverno/primavera, considera-se que no essencial, o objetivo das plantações não está comprometido, não parecendo que altere a viabilidade na eventualidade do promotor voltar a assegurar os adequados amanhos e granjeios. Refira-se ainda que nos locais 2, 3 e 5 foi verificada a existência de herbáceas persistentes, nomeadamente silvas, o que confirma descuido nos amanhos e granjeios e que nas zonas em que existiu controlo de infestantes esta ocorreu em data recente à visita realizada. Pelo observado, não existe qualquer evidência que a promotora venha a repor as falhas como refere. Tendo a plantação ocorrido em dezembro de 2014, a promotora teve oportunidade de repor as falhas durante o inverno de 2015/16 ou 2016/17.
Relativamente ao facto das ocorrências verificadas não comprometerem a viabilidade da candidatura tal situação não corresponde aos dados observados. Tendo em consideração que, excluindo o pomar de macieiras, a rega não estava operacional em nenhum outro local, as culturas de regadio em que o projeto se sustentava tornaram-no inviável. Foi realizada simulação para determinação do VAL e da TIR no cenário de ausência de rega na vinha e pessegueiros e a mesma originou um resultado negativo em ambos os indicadores microeconómicos. Consultado o técnico que realizou a análise ao projeto, o mesmo veio a confirmar a inviabilidade do mesmo tendo por base a realidade atual. Note-se que o cálculo da valia da operação resulta da avaliação do impacto dos investimentos realizados e não de uma hipotética viabilidade da exploração agrícola.
b) Relativamente à ausência de despedrega a justificação apresentada não é consentânea com as boas práticas agrícolas de conservação do solo a que o agricultor se encontra vinculado, entre outros, pelos compromissos assumidos pelo facto das culturas se encontrarem no modo de produção integrada. Sendo os pomares culturas permanentes, a mobilização profunda do solo só ocorre antes de realizada a plantação. Agronomicamente não é espectável que sejam realizadas mobilizações profundas do solo após a instalação de culturas permanentes, pelo que a origem das pedras resulta da operação de despedrega que, embora faturada, foi realizada de forma deficiente ou não terá sido mesmo realizada. Tal constatação é também confirmada com a existência de herbáceas persistentes, nomeadamente giesta e silva, cuja existência comprova ausência de mobilização do solo.
c) No caso da rubrica rede de rega, apesar de ter sido verificado que a água chegou à casa da rega, o promotor não conseguiu por a tubagem em carga, pelo que não se observou a saída de água nos gotejadores. Note-se que caso a rega estivesse a funcionar regularmente as poucas árvores que ainda se encontravam vivas não aparentavam estar em défice hídrico e certamente que poucas falhas haveria. No que se refere à rega da vinha, foi constatado que a charca que iria alimentar o sistema de rega se encontrava vazia em resultado de não se ter realizada convenientemente a sua impermeabilização e não em resultado do ano ser extremamente quente e seco como alega o promotor. De referir que no local 1 a charca do sistema de rega das madeiras encontrava-se com um volume de armazenamento previsível para a altura de ano. (Foto 3). Muito embora o ano em curso esteja a ser de seca moderada a severa, a verdade é que as albufeiras da bacia do Douro em maio de 2017, segundo os dados do Sistema Nacional de informação de Recursos Hídricos se encontravam a 65% do volume total; valor apenas ligeiramente inferior à média 1990/91 a 2015/16. Este facto foi igualmente verificado em outras charcas na zona envolvente à exploração que apresentavam um volume armazenado próximo do valor referido.
d) No que respeita à rubrica charcas, sem prejuízo da obrigação do promotor manter os investimentos em condições de operacionalidade e, desta forma, ser responsável por assegurar que a charca retivesse a água, a verdade é que fazia parte do investimento e foi executada e paga a sua impermeabilização. Na sequência de pedido de esclarecimentos a dúvidas suscitadas durante a apresentação do 3.º pedido de pagamento, o promotor refere que a "(...) charca já estava inutilizada e a perder as águas, pouca retenção ou nenhuma, foi necessário intervir na mesma colocando terras barrentas (...)". Mais informa que houve intervenção na colocação das terras barrentas, compactação de taludes e fundo de barragens. Na visita não foi confirmada a realização destas operações de impermeabilização, razão pela qual a charca não terá retido suficientemente as águas superficiais a ela drenadas.
e) Em relação à incoerência temporal da despesa, como decorre do referido nas alíneas anteriores que toda a despesa do projeto será considerada não elegível, a análise da justificação do promotor sobre a irregularidade detetada, bem como a igualmente detetada no caso da aquisição de plantas e a plantação do pomar de macieiras, torna-se desnecessária. Em todo o caso, tendo em consideração que a afirmação do promotor de que o fornecedor das plantas, J.A.P.N.M., com NIF (...), as colocou à disposição do adquirente em finais de 2014 mas que só foram faturadas e pagas em 2015, indicia incumprimento do disposto no artigo 36° do Código do IVA, facto que poderá ser relevado pelo organismo pagador.
Pelo exposto e face aos factos apurados, nomeadamente a comprovação da titularidade da exploração conforme alteração de parcelário ocorrida a 09/06/2017, considera-se que não existiu resolução do contrato de cedência a título gratuito e, por conseguinte, este facto não será motivo para a decisão de revogação da decisão de aprovação. Pelo contrário, o estado praticamente improdutivo dos pomares de pessegueiro e parte do amendoal, a inoperacionalidade do sistema de rega no pomar de pessegueiros e na vinha, não só tornam inelegíveis as despesas relacionadas com estes investimentos como alteram os indicadores económicos do projeto e, por conseguinte, a operação deixa de cumprir a alínea d) do Artigo 6.° da Portaria n.° 184/2011 de 5 de maio que veio alterar a Portaria n.° 357-A/2008 de 9 de maio.
Assim, e tendo em conta as irregularidades existentes em termos de execução material em boas condições operacionais, propõe-se que se coloque à consideração do IFAP, I.P, a eventual rescisão contratual, com as consequências daí resultantes, designadamente, as financeiras, de que se releva o cancelamento das ajudas ainda não pagas e o reembolso das já concedidas, ou ainda outras sanções, nos termos da legislação ao abrigo da qual o contrato foi celebrado.
À consideração Superior
(…)”
[cf. documento de fls. 52 a 57 do processo administrativo incorporado nos autos a fls. 414 e ss. do SITAF, o qual se encontra repetido em pasta não numerada apensa aos autos (a qual foi junta aos autos em 01.10.2019)];
11. Através do ofício n.º 005076/2018 DAI-UREC de 05.07.2018, o IFAP comunicou à Requerente a sua intenção de determinar a rescisão unilateral do contrato com fundamento naquelas irregularidades e a consequente devolução de EUR 139.989,92, notificando-a para exercer o seu direito de audiência prévia [cf. documento de fls. 48 a 51 do processo administrativo incorporado nos autos a fls. 414 e ss. do SITAF, o qual se encontra repetido em pasta não numerada apensa aos autos (a qual foi junta aos autos em 01.10.2019)];
12. Em 20.07.2018, a Requerente remeteu ao IFAP a sua pronúncia em sede de audiência prévia [cf. documento de fls. 17 a 47 do processo administrativo incorporado nos autos a fls. 414 e ss. do SITAF, o qual se encontra repetido em pasta não numerada apensa aos autos (a qual foi junta aos autos em 01.10.2019)];
13. Em 28.06.2019, o Presidente do Conselho Directivo do IFAP proferiu decisão determinando a rescisão unilateral do contrato e a devolução pela Requerente de EUR 139.989,92 com, além do mais, os seguintes fundamentos:
“(…)
4. Em resposta ao ofício de audiência prévia, veio através do seu representante legal, remeter carta rececionada neste Instituto em 26/07/2018, onde veio alegar, em suma, o seguinte:
a) Nos locais de 1 a 5, foram feitos todos os amanhos culturais necessários, sendo visível qua aquando da visita dos técnicos o local 2 estava todo lavrado e nos locais 1, 3, 4 e 5, tinha sido cortada a erva com roçadora/destroçador, bem como foram feitos vários tratamentos facultativos e benéficos, pois no caso dos pessegueiros foi feito o tratamento de inverno com calda bordalesa. No caso das amêndoas, foi feito o tratamento de cobre e poda, nas macieiras, foi feito o tratamento de inverno com calda bordalesa e o tratamento de primavera com macozebe+imiclopride e dodina+imiclopride e depois só macozebe. Em todos os locais foi feita a poda nas árvores maduras e posto o devido adubo orgânico, calcário e foskapa. Remete fatura.
b) Relativamente ao local 5, refere apresentar vingamento superior a 58%, tendo ainda em conta que a área é de 2,75ha, e não 2,5ha (área aprovada), entendendo, assim, que devem ser retirados 2.500 m2, da parcela 5, para a contagem do vingamento, o que requer.
c) No local 3, alega que o vingamento não é de 46%, mas cerca de 60%, havendo igualmente área em excesso (3,36ha em vez de 3ha).
d) No local 2, assume baixo vingamento, mas superior a 17%, estando plantada uma área de cerca de 3,46ha, em vez de 2,4ha, devendo ser feita a devida correcção, que igualmente requer.
e) Justifica, ainda, que o baixo vingamento se deve ao "recorde histórico" em que foram feitas as plantações, tendo sido esse o ano mais húmido, pelo que os solos alagados provocaram a morte de algumas plantas. Mais refere a seca extrema, comunicada pela empresa, que vigorou durante o ano de 2017, quando foi realizada a visita.
f) Manifesta, também, a Intenção de repor as falhas, sendo que entende que estas não comprometem de forma alguma a viabilidade da candidatura, acrescentando que as plantas em produção apresentam um crescimento muito superior ao expectável.
g) No local 5 foi feita e paga a despredega em 2014, e se nestes locais há pedras, estas devem-se às lavragens feitas ao longo destes anos, pois sempre que há mobilização do solo mais profundo, Ari, pedras à superfície.
h) No local 2, a rega está a funcionar regularmente, Nos locais 6 e 7, só não estava a funcionar por falta de água na charca, sendo que o ano da vistoria foi extremamente seco e quente.
i) Refere, que a empresa não pode ser responsabilizada por uma alegada não impermeabilização da charca, pois estava no projecto, no dossier 26, limpeza e abertura de poços, e foi devidamente confirmado por quem fez a vistoria, que verificou a existência de 2 poços e ainda que a charca estava completamente limpa,
j) No que diz respeito, à discrepância entre facturas, refere que a os pessegueiros apesar de já em finais de 2014, se encontrarem na posse da empresa, estes apenas foram facturados e pagos em 2015, por culpa do fornecedor que demorou exagerado tempo a emitir a fatura.
k) Conclui, considerando que a viabilidade económica está garantida, com produção praticamente a 100%, tendo cumprido na Integra tudo, tendo feito mais ainda.
5. Por forma a aferir o alegado, foi decidido a realização de uma nova visita, pela DRAP Norte. Assim, foram efetuados diversos contatos telefónicos, com o objetivo de agenciar uma visita à exploração, para o dia 27/05/2019. Numa primeira fase, o representante legal dessa Sociedade, veio informar, que a promotora se encontrava no estrangeiro até ao dia 22/05/2019, devido ao falecimento de um familiar. Nesse contato o representante legal dessa Sociedade, comunicou que também pretendia estar presente.
6. Desde o dia 23/05/2019, que foram efetuadas vários contatos com a promotora, todos sem sucesso. Perante a impossibilidade de contato telefónico, em 29/05/2019, foi remetido mensagem para o endereço electrónico da gerente dessa Sociedade, a solicitar a sua presença, no dia 07/06/2019, para a realização da visita. De 29/05/2019 até 07/06/2019, e apesar de várias tentativas, manteve-se o insucesso no contato com essa Sociedade.
7. Assim, no dia 07/06/2019, os técnicos da DRAP Norte, dirigiram-se ao local indicado na convocatória, mas ninguém compareceu, pelo que se considerou desinteresse e falta de colaboração, por parte dessa Sociedade.
8. Assim, face ao acima exposto, e tendo em conta os argumentos aduzidos em sede de contestação, considera-se que os mesmos não permitem alterar as desconformidades detetadas, uma vez que:
a) Relativamente à percentagem de vingamento nas culturas instaladas, considerou-se que os argumentos, apresentados por essa Sociedade, estão em incoerência com os elementos recolhidos no local. Nenhum dos argumentos evocados é acompanhado por elementos probatórios consistentes que sustentem a existência de eventual motivo de força maior, que justifique dificuldades na instalação das culturas. Faz essa Sociedade, referência à existência de notícias sobre recorde de chuvas em Lisboa durante o mês de setembro, datada de 08/10/2014, que não justificam nem geográfica nem temporalmente quaisquer dificuldades na instalação de culturas cujas plantações se realizaram no inverno de 2014/2015. Consultado no portal do IPMA não existe qualquer evidência de uma precipitação superior ao normal. Pelo contrário, consultando o boletim agrário de dezembro de 2015, constata-se que os valores de água no solo, eram inferiores a 50% em quase todo o território do Continente, pelo que os argumentos não apresentam sustentabilidade para serem acolhidos;
b) Em relação a uma hipotética compensação, pelo facto de a área plantada ter sido superior à área aprovada, a mesma nunca poderia ser concedida tendo em consideração que em nada altera a constatação de uma percentagem de vingamento muito reduzida, em resultado da ausência dos necessários amanhos culturais e inoperacionalidade da rega e, nunca de alterações significativas nas condições agronómicas;
c) Refira-se ainda que nos locais 2, 3 e 5, foi verificada a existência de herbáceas persistentes, nomeadamente, silvas o que confirma descuido nos amanhos e granjeios, e que nas zonas em que existiu controlo de infestantes, este ocorreu em data recente à visita realizada. Tendo a plantação ocorrido em dezembro de 2014, teve essa Sociedade oportunidade de repor as falhas durante o inverno de 2015/16 ou 2016/17;
d) Relativamente, ao facto das ocorrências verificadas não comprometerem a viabilidade da candidatura, tal situação não corresponde aos dados observados. Tendo em consideração que, excluindo o pomar de macieiras, a rega não estava operacional em nenhum outro local, as culturas de regadio em que o projeto se sustentava tomaram-no inviável. Foi realizada simulação para determinação do VAL, e da TIR no cenário de ausência de rega na vinha e pessegueiros, e a mesma originou um resultado negativo em ambos os indicadores microeconómicos. Consultado o técnico que realizou a análise ao projeto, o mesmo veio a confirmar a inviabilidade do mesmo tendo por base a realidade atual. Note-se que o cálculo da valia da operação resulta da avaliação do impato dos investimentos realizados e não de uma hipotética viabilidade da exploração agrícola;
e) Relativamente, à ausência de despedrega, a justificação apresentada não é consentânea com as boas práticas agrícolas de conservação do solo a que o agricultor se encontra vinculado, entre outros, pelos compromissos assumidos peto facto das culturas se encontrarem no modo de produção Integrada. Sendo os pomares culturas permanentes, a mobilização profunda do solo só ocorre antes de realizada a plantação. Agronomicamente não é espetável que sejam realizadas mobilizações profundas do solo após a instalação de culturas permanentes, pelo que a origem das pedras resulta da operação de despedrega que, embora faturada, foi realizada de forma deficiente ou não terá sido mesmo realizada. Tal constatação é também confirmada com a existência de herbáceas persistentes, nomeadamente giestas e silvas, cuja existência comprova ausência de mobilização do solo;
f) No caso da rubrica "rede de rega", apesar de ter sido verificado que a água chegou à casa da rega, o promotor não conseguiu por a tubagem em carga, pelo que não se observou a salda de água nos gotejadores. Note-se que caso a rega estivesse a funcionar regularmente as poucas árvores que ainda se encontravam vivas, não aparentavam estar em défice hídrico e certamente que poucas falhas haveria;
g) No que se refere à rega da vinha, foi constatado que a charca que iria alimentar o sistema de rega se encontrava vazia, em resultado de não ter sido realizada convenientemente a sua impermeabilização e, não em resultado do ano ser extremamente quente e seco como alega essa Sociedade. De referir que no local 1, a charca do sistema de rega das macieiras encontrava-se com um volume de armazenamento previsível para a altura de ano. Muito embora o ano em causa, fosse de seca moderada a severa, a verdade é que as albufeiras da bacia do Douro em maio de 2017, segundo os dados do Sistema Nacional de Informação de Recursos Hídricos se encontravam a 65% do volume total; valor apenas ligeiramente inferior à média 1990/91 a 2015/16. Este facto foi igualmente verificado em outras charcas na zona envolvente à exploração que apresentavam um volume armazenado próximo do valor referido;
h) No que respeita à rubrica charcas, sem prejuízo da obrigação dessa Sociedade manter os investimentos em condições de operacionalidade e, desta forma, ser responsável por assegurar que a charca retivesse a água, a verdade é que fazia parte do investimento e foi executada e paga a sua impermeabilização. Na sequência de pedido de esclarecimentos a dúvidas suscitadas durante a apresentação do 3.° pedido de pagamento, essa Sociedade referiu que a "(...) charca já estava inutilizada e a perder as águas, pouca retenção ou nenhuma, foi necessário intervir na mesma colocando terras barrentas (…)". Mais informa que houve intervenção na colocação das terras barrentas, compactação de taludes e fundo de barragens, Na visita não foi confirmada a realização destas operações de impermeabilização, razão pela qual a charca não terá retido suficientemente as águas superficiais a ela drenadas;
i) Relativamente à incoerência temporal da despesa, e na sequência dos esclarecimentos prestados, nomeadamente, o facto de fornecedor das plantas, J.A.P.N.M., com NIF (...), ter colocado à sua disposição as plantas no final de 2014, e tendo sido faturadas e pagas apenas em 2015, informa-se que este Instituto decidiu considerar a despesa elegível, uma vez que a mesma se reporta ao incumprimento do disposto no artigo 36°, do Código do IVA, que não põe em causa a elegibilidade da despesa;
j) Pelo exposto, e face aos factos apurados, nomeadamente, o estado praticamente improdutivo dos pomares de pessegueiro e parte do amendoal, a inoperacionalidade do sistema de rega no pomar de pessegueiros e na vinha, não só tornam inelegíveis as despesas relacionadas com estes investimentos como alteram os indicadores económicos do projeto e, por conseguinte, a operação deixa de cumprir a alínea d), do Artigo 6.º, da Portaria n.° 184/2011 de 5 de maio, que veio alterar a Portaria n.° 357-A/2008 de 9 de maio.
9. Face ao exposto, considera-se que os argumentos apresentados não permitem ultrapassar as irregularidades detetadas, uma vez que não foi cumprido do disposto na legislação aplicável à ação 1.t3„ nomeadamente, a alínea f), do ponto 1.°, do artigo 7.° "Manter a actividade e as condições legais necessárias ao exercício da mesma durante o período de cinco anos a contar da data de celebração do contrato ou até ao termo da operação, se tal termo ultrapassar os cinco anos", a alínea d), do ponto 1.°, do artigo 6.° "Apresentem Viabilidade económica, medida através do valor actualizado líquido (...) consoante a modalidade de submissão.", bem como o contratado com este Instituto, nomeadamente o referido no ponto B. "Obrigações Gerais", alínea B.1. "Aplicar integralmente o apoio para os fins para que foi concedido, cumprindo pontualmente os compromissos e as obrigações previstas neste contrato, no regulamento especifico e na demais legislação aplicável.", e alínea B.3." Manter integralmente os requisitos de concessão do objecto deste contrato, bem como as condicionantes que forem estabelecidas.".
10. Para efeitos de reposição voluntária da quantia de 139.989,92€, fica pelo presente essa Sociedade notificada de que a mesma poderá ser efetuada utilizando uma das modalidades abaixo indicadas, no prazo de trinta dias a contar da data da receção do presente oficio.
11. Findo o citado prazo no parágrafo anterior, caso não se verifique a restituição voluntária da quantia referida, será o montante em divida compensado nos termos legais, com créditos que venham a ser-lhe atribuídos, seguindo-se na falta ou insuficiência destes, a instauração do processo de execução fiscal, com vista à cobrança coerciva do valor em dívida, no qual serão pedidos para além do capital, os juros de mora vencidos e vincendos até efetivo e integral reembolso.
(…)”
[cf. documento de fls. 01 a 07 do processo administrativo incorporado nos autos a fls. 414 e ss. do SITAF, o qual se encontra repetido em pasta não numerada apensa aos autos (a qual foi junta aos autos em 01.10.2019)];
14. A Requerente não dispõe de prédios inscritos na matriz predial em seu nome (cf. documento n.º 17 junto aos autos com o requerimento inicial);
15. No exercício de 2017 a Requerente apurou um resultado líquido do período negativo e um prejuízo fiscal de EUR 68.675,61 (cf. IES de 2017 junta a fls. 632 do SITAF e declaração modelo 22 de IRC de 2017 junta a fls. 124 do SITAF);
16. No exercício de 2018 a Requerente apurou um resultado líquido do período de EUR 25.028,75 negativos e um prejuízo fiscal de EUR 27.194,04 (cf. IES de 2018 junta a fls. 691 do SITAF e declaração modelo 22 de IRC de 2018 junta a fls. 138 do SITAF);
17. No exercício de 2018 a Requerente apurou um total de rendimentos de EUR 11.901,01 e um volume de negócios de EUR 8.160,95 (cf. declaração modelo 22 de IRC de 2018 junta a fls. 138 do SITAF);
18. No exercício de 2018, a Requerente tinha dois trabalhadores, a tempo completo, com as quais despendeu EUR 2.774,69 em remunerações (cf. IES de 2018 junta a fls. 691 do SITAF);
19. Em 24.07.2019 a conta bancária de depósitos n.º 535.10.600054-5 titulada pela Requerente no Banco (...) apresentava um saldo de EUR 0,18 (cf. extracto bancário junto a fls. 201 do SITAF e informação do Banco de Portugal junta a fls. 750 do SITAF);
20. Em 18.10.2019 a conta bancária de instrumentos financeiros n.º 535.61.000353-0 titulada pela Requerente no Banco (...) apresentava um saldo de EUR 500,00 (cf. extracto bancário junto a fls. 753 do SITAF e informação do Banco de Portugal junta a fls. 750 do SITAF);
21. Em 18.10.2019 a conta bancária de depósitos n.º 7196268510001 titulada pela Requerente no Banco BIC apresentava um saldo de EUR 0,00 (cf. extracto bancário junto a fls. 751 do SITAF e informação do Banco de Portugal junta a fls. 750 do SITAF);
22. Em 18.10.2019 a conta bancária de depósitos n.º 535.15.102075-2 titulada pela Requerente no Banco (...) apresentava um saldo de EUR 0,00 (cf. extracto bancário junto a fls. 754 do SITAF e informação do Banco de Portugal junta a fls. 750 do SITAF) * V.1.2 Factos Não Provados:
Com relevo para a decisão da causa, consideram-se não provados os seguintes factos:
A. Foram retiradas inicialmente em Maio de 2017 e apenas repostas em 2019 as parcelas relativas aos prédios rústicos onde a Requerente executou a operação n.º 020000043148;
B. O Requerido bloqueou os subsídios nos anos de 2017 e 2018;
C. A fraca vingabilidade dos pessegueiros e amendoeiras deveu-se a condições atmosféricas, morfológicas do terreno e ao retirar de parcelas e subsídios pelo Requerido.»** III. B DO DIREITO
3.2. Da Omissão de Pronúncia
3.2.1. Nos termos do disposto no art. 615.º, n.º 1, al. d), I parte, do CPC, é nula a sentença quando «O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar», o que está em linha com o disposto no art. 608.º, n.º 2 do CPC onde se estabelece que «o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras».
Há, porém, que distinguir entre questões a apreciar e razões ou argumentos aduzidos pelas partes (para sustentar a solução que defendem a propósito de cada questão a resolver): «São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão» (Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Vol. V, Coimbra Editora, Limitada, pág.143, com bold apócrifo).
Ora, as questões postas, a resolver, «suscitadas pelas partes só podem ser devidamente individualizadas quando se souber não só quem põe a questão (sujeitos), qual o objecto dela (pedido), mas também qual o fundamento ou razão do pedido apresentado (causa de pedir)» (Alberto dos Reis, op. cit., pág. 54). Logo, «as “questões” a apreciar reportam-se aos assuntos juridicamente relevantes, pontos essenciais de facto ou direito em que as partes fundamentam as suas pretensões» (Ac. do STJ, de 16.04.2013, António Joaquim Piçarra, Processo n.º 2449/08.1TBFAF.G1.S1); e não se confundem com considerações, argumentos, motivos, razões ou juízos de valor produzidos pelas partes (a estes não tem o Tribunal que dar resposta especificada ou individualizada, mas apenas aos que directamente contendam com a substanciação da causa de pedir e do pedido).
Por outras palavras, as «partes, quando se apresentam a demandar ou a contradizer, invocam direitos ou reclamam a verificação de certos deveres jurídicos, uns e outros com influência na decisão do litígio; isto quer dizer que a «questão» da procedência ou improcedência do pedido não é geralmente uma questão singular, no sentido de que possa ser decidida pela formulação de um único juízo, estando normalmente condicionada à apreciação e julgamento de outras situações jurídicas, de cuja decisão resultará o reconhecimento do mérito ou do demérito da causa.
Logo, a omissão de pronúncia circunscreve-se às questões de que o tribunal tenha o dever de conhecer para a decisão da causa e de que não haja conhecido, realidade distinta da invocação de um facto ou invocação de um argumento pela parte sobre os quais o tribunal não se tenha pronunciado (cfr. Ac. do STJ, de 07.07.1994, Miranda Gusmão, BMJ, n.º 439, pág. 526, Ac. do STJ, de 22.06.1999, Ferreira Ramos, CJ, 1999, Tomo II, pág. 161, Ac. da RL, de 10.02.2004, Ana Grácio, CJ, 2004, Tomo I, pág. 105, e Ac. da RL, de 04.10.2007, Fernanda Isabel Pereira).
Esta nulidade só ocorrerá, então, quando não haja pronúncia sobre pontos fáctico-jurídicos estruturantes da posição dos pleiteantes, nomeadamente os que se prendem com a causa de pedir, o pedido e as excepções, e não quando tão só ocorre mera ausência de discussão das «razões» ou dos «argumentos» invocados pelas partes para concluir sobre as questões suscitadas, deixando o juiz de os apreciar, conhecendo contudo da questão (Ac. do STJ, de 21.12.2005, Pereira da Silva, Processo n.º 05B2287, com bold apócrifo).
Já, porém, não ocorrerá a dita nulidade da sentença por omissão de pronúncia quando nela não se conhece de questão cuja decisão se mostra prejudicada pela solução dada anteriormente a outra (Ac. do STJ, de 03.10.2002, Araújo de Barros, Processo n.º 02B1844). Compreende-se que assim seja, uma vez que o conhecimento de uma questão pode fazer-se tomando posição directa sobre ela, ou resultar da ponderação ou decisão de outra conexa que a envolve ou a exclui (Ac. do STJ, de 08.03.2001, Ferreira Ramos, Processo n.º 00A3277).
Vejamos agora a situação concreta.
3.2.2. A Apelante, nas conclusões 37.ª e 38.ª, imputa o vício de nulidade à sentença recorrida por omissão de pronúncia alegando, para o efeito, que na pretensão cautelar suscitou a questão da violação do princípio da proporcionalidade, uma vez que, mesmo a existir um alegado incumprimento parcial ou cumprimento defeituoso de obras que se apresentavam de forma irregular no valor de € 7.720,00, valor correspondente ao último pedido de pagamento, isso nunca poderia implicar a devolução de 139.989,92€, que seria a sanção a aplicar no caso de incumprimento total do contrato de financiamento celebrado, e que o Tribunal a quo não se pronunciou sobre esta questão.
Mas sem razão.
No requerimento inicial que apresentou, a Apelante insurge-se, nos artigos 44.º-D e 45.º, contra a Apelada, alegando, para o efeito, «ser o cúmulo o requerido exigir o dinheiro gasto na obra acordada, depois desta feita quando foi o próprio que convidou a requerente a abandonar e que de facto lhe retirou as parcelas, ou seja, lhe retirou o próprio terreno e lhe bloqueou os subsídios» e «ter de existir um juízo de razoabilidade pois um alegado incumprimento parcial ou cumprimento defeituoso de € 7.220 …não pode implicar nunca a devolução de 139.989, 92€…».
Prima facie, importa esclarecer que a razão pela qual foi determinado o reembolso das ajudas recebidas pela Apelante, diferentemente do que parece resultar destas conclusões de recurso, não teve apenas um, mas vários fundamentos.
E compulsada a decisão recorrida verifica-se que o Tribunal a quo decidiu a pretensão que lhe foi formulada pela Apelante, pronunciando-se sobre as questões sobre as quais se tinha de pronunciar para decidir sobre a providência requerida, concluindo pela falta do requisito do fumus boni iuris.
Assim é que, relativamente ao argumento aduzido pela Apelante, da violação do principio da proporcionalidade pela decisão suspendenda, essa questão foi tida em consideração quando na decisão recorrida se escreve, designadamente, que « Aliás, muitas das irregularidades foram detetadas pelo Requerido na verificação in loco, o que quer significar que no que concerne à documentação, nomeadamente faturas, recibos e comprovativos de transferências, estas poder-se-iam considerar regulares. Porém, é certo que no local, o investimento não se mostrou integralmente efetuado como a Requerente alegava ter feito nos pedidos de pagamento ou, estando feito, mostrava-se irregular em face do projeto apresentado. E quanto a isso a Requerente nada logrou demonstrar de errado quanto à factualidade apurada pelo Requerido»
Mais consta da sentença recorrida que «nada ficou demonstrado no sentido do Requerido ter excedido os limites da boa-fé, dos bons costumes ou do fim social ou económico do direito que invocou com o ato administrativo suspendendo” pelo que « não vem demonstrada, por esta via, a existência de fumus boni iuris, porquanto não é minimamente provável que a pretensão formulada no processo principal venha a ser julgada procedente com base neste vício do ato administrativo», tendo-se, ademais, julgado não resultar « ainda que sumária ou perfunctoriamente, qualquer erro nos pressupostos de facto considerados pelo Requerido para a prática do acto sub specie».
Ora, perante o conteúdo da decisão recorrida, de que tivemos o cuidado de extrair algumas das suas passagens, extrai-se, sem margem para dúvidas, que o Tribunal a quo se pronunciou sobre todas as questões que podiam influir na decisão a proferir sobre o decretamento da providência requerida e que, após analisar os fundamentos de facto e de direito, fazendo-o até de forma deveras profunda, visto estar-se perante uma decisão a proferir num processo cautelar, concluiu pela não verificação de um dos requisitos essenciais ao seu decretamento, pelo que nenhum vício de nulidade lhe pode ser assacado.
Termos em que improcede a nulidade por omissão de pronúncia que o Apelante assaca à decisão recorrida.** 3.3. Do Erro de Julgamento Sobre a Matéria de Facto.
3.3.1. A Apelante alega que a matéria lavrada nas alíneas A), B) e C) dos factos não provados foi erradamente julgada, requerendo que seja dada como provada.* 3.3.2. Decorre do preceituado n.º 1 do artigo 662º do Código de Processo Civil que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
E a impugnação da decisão sobre a matéria de facto é expressamente admitida pelo artigo 640º, n.º 1 do Código de Processo Civil, segundo o qual o recorrente deve obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, os concretos meios de prova, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre essas questões de facto.
O legislador impõe, por isso, ao recorrente que impugna a decisão relativa à matéria de facto tal ónus de especificar, sob pena de rejeição do recurso.
A este propósito escreve Abrantes Geraldes (Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2ª Edição, 2014, página 133) que “O Recorrente deixará expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência nova que vem no reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente (…)” mas também que importa que “não se exponenciem os requisitos a um ponto que seja violado o princípio da proporcionalidade e seja denegada a pretendida reapreciação da decisão da matéria de facto com invocação de fundamentos que não encontram sustentação clara na letra ou no espírito do legislador” e que, por outro lado, “quando houver sérios motivos para rejeição do recurso sobre a matéria de facto (maxime quando o recorrente se insurja genericamente contra a decisão, sem indicação dos pontos de facto; quando não indique de forma clara nem os pontos de facto impugnados, nem os meios de prova em que criticamente se baseia; ou quando nem sequer tome posição clara sobre a resposta alternativa pretendida) tal efeito apenas se repercutirá nos segmentos afetados (…)”.
Uma das questões que a este propósito se vem suscitando é relativamente ao que deve constar obrigatoriamente das conclusões de recurso, e temos entendido como essencial que das conclusões formuladas pelo recorrente constem pelo menos os pontos da matéria de facto que impugna; é que são as conclusões que delimitam o objeto do recurso, que definem as questões a reapreciar pela Relação, pelo que o cumprimento do ónus decorrente do referido artigo 640º (alínea a) do n.º 1) impõe que nas mesmas sejam indicados todos os concretos pontos de facto que se pretendem impugnar.
Podemos então sintetizar dizendo que o recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto será, total ou parcialmente, rejeitado quando se verificar alguma das seguintes situações:
- ausência de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto (artigos 635º n.º 4, e 641º n.º 2, alínea b);
- Falta de indicação, nas conclusões, dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorretamente julgados (artigo 640º n.º 1, alínea a);
- Falta de especificação, nas conclusões ou na motivação, dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (v.g. documentos, relatórios periciais, registo escrito, etc.);
- Falta de indicação, nas conclusões ou na motivação, das passagens da gravação em que o recorrente se funda;
- Falta de posição expressa, nas conclusões ou na motivação, sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação.
Ora, analisadas as conclusões do recurso conclui-se que a Apelante indica os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, as alíneas A), B) e C) dos factos não provados, o resultado pretendido e os elementos de prova em que sustenta essa reapreciação.
Porém, não lhe assiste razão.* 3.3.3.A matéria lavrada nas referidas alíneas e que o Tribunal de 1.ª instância julgou não provada é a seguinte:
«A. Foram retiradas inicialmente em Maio de 2017 e apenas repostas em 2019 as parcelas relativas aos prédios rústicos onde a Requerente executou a operação n.º 020000043148;
B. O Requerido bloqueou os subsídios nos anos de 2017 e 2018;
C. A fraca vingabilidade dos pessegueiros e amendoeiras deveu-se a condições atmosféricas, morfológicas do terreno e ao retirar de parcelas e subsídios pelo Requerido. »
A motivação apresentada pelo Tribunal a quo para a não prova desta facticidade foi a seguinte:
«No que tange aos factos constantes dos pontos A. a C. do probatório, estes quedaram-se como não provados atenta a total ausência de demonstração por banda da Requerente, a quem cabia o ónus da sua prova.
Com efeito, quanto à retirada das parcelas, a alegação da Requerente, pese embora se mostre absolutamente descontextualizada ao ponto de ter levado a que o Tribunal procedesse a uma análise minuciosa do processo administrativo para lograr compreender a que circunstâncias a Requerente se referia, reportava-se à decisão do Requerido de retirar do SIP (Sistema de Identificação Parcelar, no qual devem estar registadas, em nome do beneficiário das ajudas, todas as parcelas dos prédios rústicos abrangidos pelas operações de financiamento comunitário no âmbito do PRODER) as parcelas respeitantes aos prédios rústicos objecto da operação n.º 020000043148, financiada pelo Requerido no âmbito do PRODER. Porém, o que resulta do processo administrativo é que tal decisão de retirada das parcelas seria meramente jurídico-administrativa e foi objecto de decisão judicial cautelar de suspensão de eficácia, proferida por este Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela no âmbito do processo n.º 11/18.0BEMDL, já transitada em julgado (cf. SITAF). Ora, aquilo que a Requerente alega nos presentes autos respeita a uma retirada física das parcelas, do próprio terreno, ou seja, uma retirada de facto, material, algo que não logrou demonstrar ter acontecido, pois aquilo a que respeitam os documentos que indica como prova desses factos são apenas respeitantes à decisão jurídico-administrativa de retirar tais parcelas apenas do SIP, não de desapossar a Requerente das mesmas, nem de a impedir de nelas laborar. E quanto aos respectivos subsídios referentes aos anos de 2017 e 2018 que a Requerente alega terem-lhe sido bloqueados pelo Requerido, também nada consta dos autos, nem a Requerente indicou suporte probatório para esse efeito no processo administrativo nem logrou demonstrar esse facto através de qualquer outro meio de prova, sendo certo que não cabe ao Tribunal substituir-se às partes no ónus probatório e, dessa forma, colher os meios de prova que a Requerente não indicou nem facultou ao Tribunal.
Quanto à demais factualidade não provada (a fraca vingabilidade das plantações e os motivos da mesma) nenhuma prova – sequer indiciária – foi trazida aos autos pela Requerente, pelo que nada mais restou ao Tribunal senão do que incluí-la nos factos não provados.
Refira-se que, a simples junção de um relatório do IPMA sem a devida indicação e extracção de elementos que dele possam demonstrar o que alega não basta para a prova daquele facto. Não obstante, analisado tal documento, dele não resulta a alusão a uma situação de seca extrema no local onde se situam as plantações da Requerente, sendo certo que um relato genérico do panorama nacional não é suficiente para aquela demonstração.
Foram inquiridas duas testemunhas, ambas arroladas pela Requerente, que, no entanto, se revelaram absolutamente inócuas e irrelevantes para a prova da factualidade relevante para a decisão da causa».
Consideradas as razões em que a Apelante sustenta o erro de julgamento sobre a matéria de facto que imputa á decisão recorrida, a nossa conclusão é que as mesmas não são aptas a abalar o julgamento efetuado pelo tribunal de 1.ª instância quanto à não prova dessa matéria.
Vejamos.
3.3.4. No que se refere à matéria da alínea A), a pretensão da Apelante em ver provada essa matéria com fundamento no documento n.º6, que identifica como sendo os ofícios do IFADAP 0008256DGI-UIPA e 01368/2017, é inviável.
Os referidos ofícios encontram-se juntos ao autos, respetivamente, a fls. 45 e 48 (suporte físico) e, como deles resulta, respeitam à notificação da intenção- oficio de 14.08.2017- e da decisão final – datada de 13.10.2017-, de retirar do Sistema de Identificação Parcelar as parcelas relativas aos prédios rústicos objeto dos contratos de cedência a título gratuito, celebrados entre a Apelante, S.J.A. e S.M.A., decisão essa que veio a ser suspensa nos seus efeitos, na sequência da sentença proferida nos autos de providência cautelar que a Apelante intentou para o efeito e que correu termos com o processo n.º 11/18.0BEMDL.
Lidos e analisados os referidos documentos, diferentemente do que deles a Apelante pretende que o Tribunal extraía, não se retira que as referidas parcelas dos prédios rústicos onde a mesma executou a operação n.º 020000043148, pese embora tivessem deixado de constar do SIP, tal corresponda, no plano dos factos, que essas mesmas parcelas lhe tivessem sido fisicamente retiradas em maio de 2017 e apenas repostas em 2019, de tal modo que a Apelante, nesse intervalo temporal, estivesse impedida de usufruir dessas parcelas de terreno e de nelas prosseguir e desenvolver a sua atividade agrícola, dando, designadamente, continuidade à operação financiada no âmbito do projeto em causa nestes autos.
É que, como bem se refere na motivação apresentada pelo Tribunal a quo para dar como não provada essa matéria: «o que resulta do processo administrativo é que tal decisão de retirada das parcelas seria meramente jurídico-administrativa e foi objecto de decisão judicial cautelar de suspensão de eficácia, proferida por este Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela no âmbito do processo n.º 11/18.0BEMDL, já transitada em julgado (cf. SITAF). Ora, aquilo que a Requerente alega nos presentes autos respeita a uma retirada física das parcelas, do próprio terreno, ou seja, uma retirada de facto, material, algo que não logrou demonstrar ter acontecido, pois aquilo a que respeitam os documentos que indica como prova desses factos são apenas respeitantes à decisão jurídico-administrativa de retirar tais parcelas apenas do SIP, não de desapossar a Requerente das mesmas, nem de a impedir de nelas laborar.».
3.3.5. No que concerne à matéria da al. B) dos factos não provados, igualmente não se vislumbra qualquer erro de julgamento em que tenha incorrido o Tribunal de 1.ª instância.
Da circunstância de, a dado momento, terem sido retiradas as aludidas parcelas de terreno do aludido Sistema de Identificação Parcelar (SIP), decisão que a Apelante viu suspensa nos seus efeitos através da providência cautelar que intentou, não pode dar-se como provado, que por efeito automático da mesma, lhe foram cortados os ditos subsídios, ou a terem sido cortados tais subsídios, o tenham sido por causa dessa concreta situação.
Não obstante, é certo, a inscrição das parcelas de terreno no SIP constituir conditio sine qua non para a obtenção do subsídio em causa ( vide artigo 21.º do Regulamento Delegado (EU) n.º 640/2014, art.º 2.º da Portaria 87/2017, de 27.02, art.º 5.º da Portaria n.º 86/2011, de 25.02 e art.º 36.º do Regulamento (EU) n.º 1307/2013), dispondo-se expressamente no art.º 5.º,1 al.b) da citada Portaria 86/2011 que a submissão de formulários de pedidos de ajuda ou de pagamento das EI, está dependente da prévia inscrição ou atualização dos dados de identificação: «b) Da totalidade das parcelas de referência que integram a exploração agrícola, no Sistema de Identificação Parcelar (SIP) e do animais no Sistema Nacional de Informação e Registo Animal (SNIRA), sempre que os respetivos regimes o exijam», a verdade é que os efeitos da decisão que retirou as referenciadas parcelas do SIP foi suspensa na sua eficácia, pelo que, não pode, sem mais, considerar-se que devido à ocorrência desse episódio, aqueles subsídios foram bloqueados, como seu efeito automático.
Ademais, conforme resulta da matéria de facto dada como assente nos pontos 6, 7, 8, e 9 dos factos dados como indiciariamente provados pelo Tribunal de 1.ª instância, na sequência da apresentação do último pedido de pagamento, a operação foi alvo de duas ações de verificação física ao local, realizadas em 15.05.2017 e em 29.05.2017 pela Direção Regional de Agricultura e Pescas do Norte ( DRAPN), tendo aquela concluído pela existência das irregularidades que culminaram na prolação do despacho cuja suspensão de efeitos a Apelante pretende obter através do decretamento da presente providência cautelar de suspensão de eficácia. E consta da informação elaborada pela Apelada em 19.07.2017, em resposta à pronúncia da Apelante sobre o relatório que lhe fora comunicado relativamente às irregularidades que foram detetadas nas ditas ações de fiscalização, com indiscutível relevância, o seguinte: « Pelo exposto, face aos factos apurados, nomeadamente a comprovação da titularidade da exploração conforme alteração de parcelário ocorrida a 09/06/2017, considera-se que não existiu resolução do contrato de cedência a título gratuito e, por conseguinte, este facto não será motivo para a decisão de revogação da decisão de aprovação. Pelo contrário, o estado praticamente improdutivo dos pomares de pessegueiro e parte do amendoal, a inoperacionalidade do sistema de rega no pomar de pessegueiros e na vinha, não só tornam inelegíveis as despesas relacionadas com estes investimentos como alteram os indicadores económicos do projeto e, por conseguinte, a operação deixa de cumprir a alínea a) do Artigo 6.º da Portaria n.º 184/2011, de 5 de maio que veio alterar a Portaria n.º 357-A/2008, de 9 de maio.
Assim, e tendo em conta as irregularidades existentes em termos de execução material em boas condições operacionais, propõe-se que s ecoloque à consideração do IFAP, I.P., a eventual rescisão contratual, com as consequências daí resultantes, designadamente, as financeiras, de que se releva o cancelamento das ajudas ainda não pagas e o reembolso das já concedidas ou ainda outras sanções, nos termos da legislação ao abrigo da qual o contrato foi celebrado.
Á consideração superior.»
Estas visitas, a elaboração do respetivo relatório e a referida pronúncia da Apelada, datada de 09.06.2017, ocorreram ainda em momento anterior à decisão que culminou na retirada das ditas parcelas de terreno do SIP, e da sua consideração retira-se que, em razão das irregularidades verificadas, das quais se exclui a relevância da alteração do parcelário, onde se afirma que não terá ocorrido a resolução do contrato de cedência das parcelas de terreno, foi proposta à entidade competente para a decisão final o cancelamento das ajudas ainda não pagas e o reembolso das concedidas.
Assim, embora como bem decidiu o Tribunal a quo não exista prova que demonstre com a necessária segurança, ainda que perfunctoriamente, que os subsídios de 2017 e 2018 foram bloqueados, a verdade é que, aditamos nós, a terem sido, nunca se poderia dar como assente que tal se ficou a dever à circunstância da retirada das ditas parcelas de terreno do SIP, considerando a informação que acima transcrevemos parcialmente, da qual resulta que foram detetadas irregularidades consideradas pela Apelada como fundamento não só do cancelamento dos subsídios a receber pela Apelante, como, sublinhe-se, para o próprio reembolso das ajudas recebidas!
Deste modo, como se aduz em sede de motivação apresentada pelo Tribunal a quo para a não prova desta matéria « … quanto aos respetivos subsídios referentes aos anos de 2017 e 2018 que a Requerente alega terem-lhe sido bloqueados pelo Requerido, também nada consta dos autos, nem a Requerente indicou suporte probatório para esse efeito no processo administrativo nem logrou demonstrar esse facto através de qualquer outro meio de prova, sendo certo que não cabe ao Tribunal substituir-se às partes no ónus probatório e, dessa forma, colher os meios de prova que a Requerente não indicou nem facultou ao Tribunal.».
3.3.6. Por último, no que tange à matéria da alínea C), as razões em que a Apelante se baseia para infirmar o julgamento efetuado pela primeira instância não têm igualmente a virtualidade de lhe permitir tal objetivo, como se alcança, desde logo, das considerações que efetuamos a propósito da não prova da matéria incluída nas alíneas A) e B) dos factos que foram dados como não provados pelo Tribunal a quo, e cuja decisão acabamos de confirmar, com os fundamentos aduzidos.
Nas conclusões de recurso, aliás, a própria Apelante estabelece um silogismo lógico entre a matéria lavrada nas alíneas A) e B) e a inscrita na alínea C), sustentando que a prova da matéria inscrita nas duas primeiras alíneas leva a que se dê como provada a matéria da alínea C).
Ora, como vimos, a matéria exarada nas alíneas A) e B) foi dada como não provada pelo Tribunal a quo, e esse julgamento foi confirmado por este Tribunal ad quem.
Ademais, salienta-se que a Apelante não logrou infirmar o julgamento efetuado pela 1ª instância em cuja motivação se pode ler que quanto à «...a fraca vingabilidade das plantações e os motivos da mesma…nenhuma prova – sequer indiciária – foi trazida aos autos pela Requerente, pelo que nada mais restou ao Tribunal senão do que incluí-la nos factos não provados.
Refira-se que, a simples junção de um relatório do IPMA sem a devida indicação e extracção de elementos que dele possam demonstrar o que alega não basta para a prova daquele facto. Não obstante, analisado tal documento, dele não resulta a alusão a uma situação de seca extrema no local onde se situam as plantações da Requerente, sendo certo que um relato genérico do panorama nacional não é suficiente para aquela demonstração.
Foram inquiridas duas testemunhas, ambas arroladas pela Requerente, que, no entanto, se revelaram absolutamente inócuas e irrelevantes para a prova da factualidade relevante para a decisão da causa».
Note-se que, conforme se colhe dos pontos 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, e 13, dos factos dados como provados na sentença, as irregularidades verificadas nas ações de fiscalização levadas a cabo pela Apelada ocorreram antes de qualquer eventual corte de subsídios relativos aos anos de 2017 e 2018, pelo que, ainda que tivesse havido o referido bloqueio na atribuição desses subsídios, as irregularidades que levaram à prática do ato suspendendo já se verificavam antes da retirada das ditas parcelas do SIP e do alegado corte dos subsídios relativos aos anos de 2017 e 2018, pelo que, forçoso é concluir, que a provar-se o corte desses subsídios, o que não se verifica, nenhum nexo de causalidade se poderia afirmar entre o alegado não recebimento desses subsídios e as irregularidades/ incumprimento contratual da Apelante, conforme pretende fazer crer.
Termos em que, sem necessidade de mais delongas, improcedem os apontados fundamentos de recurso, e consequentemente, o erro de julgamento sobre a matéria de facto, sendo de manter a decisão proferida pelo Tribunal de 1.ª instância nos seus exatos termos.** 3.4. Do Mérito: Da Errada Subsunção Jurídica Efetuada pela Decisão Recorrida ao não ter considerado provada a existência de fumus boni iuris.
3.4.1. Na decisão recorrida, o Tribunal de 1.ª instância, depois de enunciar os requisitos previstos no artigo 120.º do CPTA de cuja verificação depende o decretamento das providências cautelares, como na situação em juízo, e de ter julgado verificado o requisito do periculum in mora, na apreciação que fez sobre o mérito da pretensão cautelar deduzida pela Apelante, concluiu que não se encontrava verificado o requisito do fumus boni iuris, razão pela qual indeferiu o seu decretamento.
3.4.2. Essa decisão assentou na matéria de facto apurada pelo Tribunal de 1.ª instância, e pese embora tenha sido impugnado o julgamento quanto à matéria de facto dada como não provada (vide alíneas A, B e C), a não prova dessa matéria foi mantida por este Tribunal ad quem, donde resulta não ter o Tribunal de 1.ª instância incorrido em erro de julgamento quanto á factualidade em que assentou a decisão de mérito proferida.
3.4.3. A decisão proferida pela 1.ª instância, contra a qual a Apelante se insurge, por ter sido dado como não verificado o requisito do fumus boni iuris foi a seguinte, que transcrevemos nos segmentos que julgamos relevantes para a decisão da presente apelação:
«(…)
Em suma, os factos concretos alegados pela Requerente permitem perspectivar uma situação de impossibilidade da restauração natural da sua esfera jurídica no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, pois está em causa a prossecução da actividade da Requerente e manutenção da exploração, constituída por plantações variadas, como pessegueiros, amendoeiras e vinha, que, dessa forma, poderia perder-se por completo, perdendo-se em consequência todo o investimento já efectuado e todo o trabalho nela desenvolvido pela Requerente, situação que seria de facto consumado (caso não fosse recuperável) ou, pelo menos, de muito difícil reparação, atenta a natureza dos danos que se produziriam.
Donde, conclui o Tribunal que o não decretamento da providência de suspensão de eficácia do acto administrativo em causa conduzirá, com elevada probabilidade, à constituição de uma situação de facto consumado ou à produção de prejuízos de difícil reparação, sendo, por isso, fundado o receio invocado pela Requerente.
Assim, nada mais resta ao Tribunal senão do que dar como verificado, in casu, o requisito do periculum in mora (art.º 120º, n.º 1, primeira parte, do CPTA).
V.2.2. Do fumus boni iuris:
Também designado por aparência do bom direito, o fumus boni iuris, como se retira da segunda parte do n.º 1 do art.º 120º do CPTA, exige, para a concessão da providência cautelar, que seja provável que a pretensão formulada ou a formular pelo requerente no processo principal venha a ser julgada procedente.
Trata-se, portanto, de um juízo positivo, ainda que perfunctório, sobre o bem fundado da alegação que o requerente da tutela cautelar pretende fazer valer no processo principal [vd. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, “Manual de Processo Administrativo”, Almedina, 2014, pág. 477].
Assim, ainda que em termos sumários, o juiz tem o poder e o dever de avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, avaliando a existência do direito invocado pelo requerente ou da ilegalidade que ele diz existir, uma vez que a referência do legislador ao fumus visa exprimir que a convicção prima facie do fundamento substancial da pretensão é adequada à decisão cautelar, ao contrário do que se exige na decisão dos processos principais [vd. JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Justiça Administrativa – Lições”, 15ª edição, Almedina, 2016, pp. 318 e 321].
A Requerente erige o seu pedido de tutela cautelar alegando o abuso do direito, a extemporaneidade do ato administrativo, a deserção do procedimento e uma série de argumentos que, apesar de não virem dessa forma expressamente configurados, se reconduzem à invocação de erro sobre os pressupostos de facto.
Vejamos.
Do abuso do direito
A Requerente alega que o Requerido age em abuso do direito, na modalidade de venire contra factum proprium, ao exigir a devolução das ajudas por alegado incumprimento da Requerente decorrente da fraca vingabilidade das plantas quando lhe retirou as parcelas nos primeiros anos de vida destas e a reposição dessas parcelas demorou quase dois anos.
Como já se deixou aludiu na motivação da matéria de facto, sobre a alegada retirada das parcelas e sua reposição a Requerente nada logrou demonstrar nos presentes autos.
Não basta à Requerente invocar de forma genérica essa retirada de parcelas e a sua respectiva reposição, sem o devido enquadramento lógico-factual e sem a devida alegação dos factos consubstanciadores, limitando-se a juntar aos autos o acto administrativo praticado pelo Requerido em 13.10.2017 (cf. documento n.º 02 junto com o requerimento cautelar) que decidiu alterar o registo das parcelas a que respeita a operação financiada no SIP, bem como a sentença proferida por este Tribunal em 01.08.2018 que decretou a providência cautelar de suspensão de eficácia desse acto para que dele se extraia a conclusão de que à Requerente foram retiradas as parcelas de terreno onde se encontram as plantações que integram a operação financiada.
É que, da mera operação de alteração do registo das parcelas do SIP não resulta, sem mais, o desapossamento da Requerente daquelas parcelas, nem a impossibilidade desta poder prosseguir a sua actividade.
Nem tal se pode presumir, nem a Requerente logrou demonstrar que tenha sido desapossada das parcelas e, dessa forma, impedida de prosseguir a sua actividade ao ponto de tal circunstância prejudicar a sua produção agrícola e o vingamento das plantações.
E, pese embora alegue ter-se visto privada do recebimento das ajudas contratualizadas com o Requerido no período que mediou a prática daquele acto administrativo de alteração do registo parcelário e a prolação da sentença que suspendeu os efeitos daquele acto administrativo, a verdade é que a Requerente não logrou demonstrar que o Requerido não procedeu ao pagamento das ajudas durante os anos de 2017 e 2018.
Donde, não se retira qualquer relação causa-efeito entre aquele acto administrativo de alteração do registo das parcelas no SIP e a situação de alegado incumprimento do contrato de financiamento, mormente no que concerne à vingabilidade das plantas.
O instituto jurídico do abuso do direito encontra-se previsto no art.º 334º do Código Civil, que dispõe o seguinte: “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.”
Ora, em face do que ficou referido, nada ficou demonstrado no sentido do Requerido ter excedido os limites da boa-fé, dos bons costumes ou do fim social ou económico do direito que invocou com o acto administrativo suspendendo.
Pelo que, não vem demonstrada, por esta via, a existência de fumus boni iuris, porquanto não é minimamente provável que a pretensão formulada no processo principal venha a ser julgada procedente com base neste vício do acto administrativo.
Da extemporaneidade do acto administrativo
A Requerente alega que o acto administrativo suspendendo é extemporâneo porque à data em que o mesmo foi emitido inexistia já qualquer relação contratual entre o Requerente e o Requerido, pois a operação em causa terminou no dia 08.05.2019.
Não lhe assiste razão no que invoca.
O contrato outorgado pelas partes respeita à execução de projecto apresentado pela Requerente e aprovado pelo Requerido no âmbito da Acção 1.1.3 – Instalação de Jovens Agricultores do PRODER – Programa de Desenvolvimento Rural do Continente, regulada pelo Regulamento (CE) n.º 1698/2005, de 20 de Setembro, regido a nível nacional pela Portaria n.º 357-A/2008, de 11 de Abril (na redacção conferida pela Portaria n.º 184/2011, de 5 de Maio).
Por sua vez, as regras de execução do Regulamento (CE) n.º 1698/2005 relativas aos procedimentos de controlo e à condicionalidade no que respeita às medidas de apoio ao desenvolvimento rural encontram previsão no Regulamento (UE) n.º 65/2011, de 27 de Janeiro.
Além disso, por se tratar de um programa financeiro de atribuição de ajudas pela União Europeia, a Acção do PRODER aqui em causa encontra-se submetida ao regime jurídico instituído pelo Regulamento (CE, Euratom) n.º 2988/95, de 18 de Dezembro, relativo à protecção dos interesses financeiros da União.
Ora, de acordo com o disposto no n.º 1 do art.º 21º da Portaria n.º 357-A/2008 (na redacção conferida pela Portaria n.º 184/2011), “A operação está sujeita a acções de controlo a partir da data da celebração do contrato de financiamento, nos termos previstos no Regulamento (UE) n.º 65/2011, da Comissão, de 27 de Janeiro, nomeadamente para verificação do respeito do n.º 1 do artigo 72.º do Regulamento (CE) n.º 1698/2005, do Conselho, de 20 de Setembro”.
Tais acções visam, desde logo, assegurar a verificação eficaz do respeito das condições de concessão das ajudas [art.º 4º, n.º 1 do Regulamento (UE) n.º 65/2011], podendo ser efectuados controlos administrativos [art.º 24º do Regulamento (UE) n.º 65/2011], que podem ser, entre outros, controlos in loco [art.º 25º do Regulamento (UE) n.º 65/2011].
Acontece que, verificando-se um qualquer incumprimento ou irregularidade são aplicáveis ao beneficiário das ajudas as reduções e as exclusões previstas no Regulamento (UE) n.º 65/2011 (art.º 22º da Portaria n.º 184/2011).
Donde, o IFAP, verificando uma situação de incumprimento das obrigações ou compromissos do beneficiário das ajudas, pode resolver unilateralmente o contrato de financiamento e determinar o reembolso das importâncias já recebidas a título de apoio.
Tudo porque, nos termos das regras legais e contratuais aplicáveis, os pagamentos efectuados pelo IFAP nos termos e ao abrigo dos programas de financiamento comunitário são realizados sob condição da sua elegibilidade. Pelo que, verificando aquele organismo uma irregularidade que consubstancie uma situação de inelegibilidade da despesa, pode determinar a devolução dos pagamentos efectuados, independentemente da data da sua constatação.
Tal vem expressamente previsto no contrato outorgado pelas partes [cf. ponto 4. do probatório].
É certo que, para esse efeito, é preciso que não se verifique a prescrição do procedimento [art.º 3º do Regulamento (CE, Euratom) n.º 2988/95].
No caso sub specie, nem a Requerente invoca a prescrição do procedimento, nem a mesma se verifica, como de resto resulta manifesto do probatório.
Com efeito, decorre dos autos que, tendo sido celebrado em 30.04.2014 o contrato de financiamento n.º 02037443/0, em 15.05.2017 e em 29.05.2017 foram realizadas as acções de fiscalização pela DRAPN das quais resultou o Relatório n.º 24541, onde se concluiu pela irregularidade da operação [cf. pontos 4. a 7. do probatório].
Em 09.06.2017, a Requerente foi notificada pela DRAPN para efeitos de audiência prévia, através do ofício n.º 15381/2017, tendo apresentado resposta em 27.06.2017 [pontos 8. e 9. do probatório].
Em 05.07.2018, a Requerente foi notificada pelo IFAP para efeitos de audiência prévia acerca das irregularidades detectadas e do projecto de decisão de resolução unilateral do contrato, tendo apresentado resposta em 20.07.2018 [pontos 11. e 12. do probatório].
E em 28.06.2019 foi proferida decisão final, comunicada à Requerente pelo ofício n.º 006116/2019 [ponto 13. do probatório].
Decorre do exposto que, entre a data da prática das irregularidades e a data da notificação da Requerente para audiência prévia não decorreram quatro anos, sendo certo que, em tal data, interrompeu-se a prescrição do procedimento, nos termos do disposto no terceiro parágrafo do n.º 1 do art.º 3º do Regulamento (CE, Euratom) n.º 2988/95.
De igual forma, entre a notificação da Requerente para audiência prévia e a decisão final, também não decorreram os quatro anos previstos no n.º 1 do art.º 3º do Regulamento (CE, Euratom) n.º 2988/95 para a prescrição do procedimento, que entretanto se iniciaram com a notificação para audiência prévia.
Inexiste, portanto, razão na alegação de extemporaneidade do acto suspendendo que a Requerente traz a juízo.
Aliás, nem mesmo o argumento de que a relação contratual estabelecida entre as partes através do contrato n.º 02037443/0 já se encontrava finda à data da prática do acto suspendendo é de colher, pois a circunstância de, à data da prática desse acto administrativo, já ter ocorrido o termo da operação (estabelecido no contrato como sendo no dia 08.05.2019) não releva, pois, como se referiu antecedentemente, as irregularidades podem ser detectadas pelo IFAP até ao último dia da vigência do contrato – e in casu foram-no, pois foram detectadas no decurso da acção de controlo in loco realizada nos dias 15.05.2017 e 29.05.2017 –, dispondo aquele Instituto de quatro anos para iniciar o procedimento administrativo por irregularidade e exigir a devolução de montantes indevidamente pagos, por forma a assegurar os interesses financeiros da União.
Conclui-se, assim, que não está demonstrada, por esta via, a existência de fumus boni iuris.
Da deserção do procedimento administrativo
Alega também a Requerente que o procedimento administrativo no âmbito do qual foi praticado o acto suspendendo esteve parado durante mais de seis peses entre a audiência de interessados (ofício n.º 005076/2018 DAI-UREC) e a decisão final (ofício n.º 006116/2019 DAI-UREC), no total um ano, o que, nos termos do disposto no art.º 132º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), implica a deserção do procedimento.
Porém, sem razão alguma.
É certo que o art.º 132º do CPA determina que “é declarado deserto o procedimento que, por causa imputável ao interessado, esteja parado por mais de seis meses, salvo se houver interesse público na decisão do procedimento” (n.º 1) e que “a deserção não extingue o direito que o particular pretendia fazer valer”.
Ora, da mera leitura da norma em causa verifica-se, de imediato, que o campo de aplicação deste preceito não abrange os procedimentos oficiosos puros, como é o que está aqui em causa – neste sentido vd. MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES e J. PACHECO DE AMORIM, in “Código do Procedimento Administrativo Comentado”, 2ª edição, 1997, Almedina, pág. 504.
Repare-se que a deserção está prevista para inércia do interessado, que, nos termos do disposto no art.º 68º do CPA, são os cidadãos ou entidades ali referidos, não o órgão decisor.
Aliás é o órgão decisor quem declara a deserção, não o interessado no procedimento que a invoca ou suscita, pois que ela ser-lhe-á desfavorável.
E tal assim é que o n.º 2 do art.º 132º do CPA salvaguarda que a deserção do procedimento não extingue o direito que o particular pretendia fazer valer, indicando, assim, que os procedimentos em que pode ocorrer a deserção não serão os de iniciativa oficiosa.
Donde, sem necessidade de quaisquer outras considerações, conclui o Tribunal que não se mostra procedente o invocado vício do acto e, por conseguinte, não está demonstrado, também por esta via, o requisito do fumus boni iuris.
Do erro sobre os pressupostos de facto
Por fim, alega a Requerente que os factos considerados na fundamentação do acto suspendendo não estão correctos.
Nesse sentido, invoca que apenas estão mortas 10% do total das plantas; que a água da rega não foi vista com pressão nos tubos no local 2; que manteve a sua actividade e a exploração; que as facturas, os recibos, os comprovativos das transferências e as vistorias comprovam que a Requerente aplicou integralmente o apoio recebido; que limpou e alargou as charcas e abriu dois poços; que a fraca vingabilidade se deveu às condições atmosféricas e morfológicas do terreno e à circunstância de o Requerido ter retirado as parcelas e os subsídios à Requerente; que existiu erro de cálculo na fórmula utilizada pelo IFAP.
Vejamos se lhe assiste razão.
Na sequência das acções de fiscalização realizadas nos dias 15.05.2017 e 29.05.2017, pela DRAPN foi detectado o seguinte:
“a) No caso da plantação de pessegueiros (local 2) e de amendoeiras (locais 3 e 5), o vingamento apresentado era de 17%, para o local 2, 46% para o local 3, e 58% para o local 5. Para todos os locais em que foram instaladas culturas permanentes (locais 1 a 5), verificou-se que não foram efetuados os amanhos culturais adequados (2016/2017), o que conduziu à evolução de infestantes e vegetação arbustiva, facto que terá estado na origem de um número considerável de plantas mortas;
b) No local 5, na preparação do terreno, não terá sido realizada a operação cultural despedrega, tendo a mesma sido considerada na aprovação da candidatura e objeto de solicitação de ajuda (fatura n.º 009 de 03/12/2014);
c) Relativamente à rúbrica “Rede de Rega”, constatou-se que se encontrava instalada nos locais 1, 2, 6 e 7, de acordo com o aprovado. No entanto, apenas foi possível verificar o seu funcionamento no local 1. De notar que o défice hídrico na campanha era muito elevado, pelo que seria expetável um regular funcionamento do sistema de rega;
d) A charca para alimentação do sistema de rega de vinha, dossier n.º 26, da candidatura, não foi convenientemente impermeabilizada, não permitindo a retenção das águas para ela drenadas. Por conseguinte, a rega da vinha (locais 6 e 7), não estava operacional;
e) A fatura da plantação de pessegueiros (Fatura 011 - local 2), datada de 09/12/2014, antecede em cerca de 9 meses a aquisição das plantas datada de 03/09/2015 (Fatura n.º 2015/12), pelo que suscita dúvidas sobre a sua elegibilidade material.”
Tais situações foram configuradas pela DRAPN como desconformidades com o projecto e, por conseguinte, concluiu pela irregularidade da operação, o que, após audiência prévia, foi de igual forma concluído pelo IFAP [cf. pontos 6. a 12. do probatório].
Nesse conspecto, em 28.06.2019, o Requerido resolveu unilateralmente o contrato de financiamento n.º 02037443/0 e determinou que a Requerente procedesse à devolução de EUR 139.989,92, correspondente ao valor que se considerava indevidamente auferido por esta.
Para tanto, em face da pronúncia da Requerente produzida em audiência prévia, considerou o Requerido que tais argumentos não permitiam alterar as desconformidades detectadas.
E fê-lo com a seguinte fundamentação:
“a) Relativamente à percentagem de vingamento nas culturas instaladas, considerou-se que os fundamentos invocados pela requerente, estavam em incoerência com os elementos recolhidos no local. Nenhum dos argumentos invocados foi acompanhado por elementos probatórios consistentes que sustentem a existência de eventual motivo de força maior, que justifique dificuldades na instalação das culturas. Faz a ora requerente, referência à existência de notícias sobre recorde de chuvas em Lisboa durante o mês de setembro, datada de 08/10/2014, que não justificam nem geográfica nem temporalmente quaisquer dificuldades na instalação de culturas cujas plantações se realizaram no inverno de 2014/2015. Consultado no portal do IPMA não existe qualquer evidência de uma precipitação superior ao normal. Pelo contrário, consultando o boletim agrário de dezembro de 2015, constata-se que os valores de água no solo, eram inferiores a 50% em quase todo o território do Continente, pelo que os argumentos não apresentam sustentabilidade para serem acolhidos;
b) Em relação a uma hipotética compensação, pelo facto de a área plantada ter sido superior à área aprovada, a mesma nunca poderia ser concedida tendo em consideração que em nada altera a constatação de uma percentagem de vingamento muito reduzida, em resultado da ausência dos necessários amanhos culturais e inoperacionalidade da rega e, nunca de alterações significativas nas condições agronómicas;
c) Refira-se ainda que nos locais 2, 3 e 5, foi verificada a existência de herbáceas persistentes, nomeadamente, silvas o que confirma descuido nos amanhos e granjeios, e que nas zonas em que existiu controlo de infestantes, este ocorreu em data recente à visita realizada. Tendo a plantação ocorrido em dezembro de 2014, teve a requerente oportunidade de repor as falhas durante o inverno de 2015/16 ou 2016/17;
d) Relativamente, ao facto das ocorrências verificadas não comprometerem a viabilidade da candidatura, tal situação não corresponde aos dados observados. Tendo em consideração que, excluindo o pomar de macieiras, a rega não estava operacional em nenhum outro local, as culturas de regadio em que o projeto se sustentava tornaram-no inviável. Foi realizada simulação para determinação do VAL, e da TIR no cenário de ausência de rega na vinha e pessegueiros, e a mesma originou um resultado negativo em ambos os indicadores microeconómicos. Consultado o técnico que realizou a análise ao projeto, o mesmo veio a confirmar a inviabilidade do mesmo tendo por base a realidade atual. Note-se que o cálculo da valia da operação resulta da avaliação do impacto dos investimentos realizados e não de uma hipotética viabilidade da exploração agrícola;
e) Relativamente, à ausência de despedrega, a justificação apresentada pela requerente não é consentânea com as boas práticas agrícolas de conservação do solo a que o agricultor se encontra vinculado, entre outros, pelos compromissos assumidos pelo facto das culturas se encontrarem no modo de produção integrada. Sendo os pomares culturas permanentes, a mobilização profunda do solo só ocorre antes de realizada a plantação. Agronomicamente não é espectável que sejam realizadas mobilizações profundas do solo após a instalação de culturas permanentes, pelo que a origem das pedras resulta da operação de despedrega que, embora faturada, foi realizada de forma deficiente ou não terá sido mesmo realizada. Tal constatação é também confirmada com a existência de herbáceas persistentes, nomeadamente giestas e silvas, cuja existência comprova ausência de mobilização do solo;
f) No caso da rubrica “rede de rega”, apesar de ter sido verificado que a água chegou à casa da rega, a requerente não conseguiu por a tubagem em carga, pelo que não se observou a saída de água nos gotejadores. Note-se que caso a rega estivesse a funcionar regularmente as poucas árvores que ainda se encontravam vivas, não aparentavam estar em défice hídrico e certamente que poucas falhas haveria;
g) No que se refere à rega da vinha, foi constatado que a charca que iria alimentar o sistema de rega se encontrava vazia, em resultado de não ter sido realizada convenientemente a sua impermeabilização e, não em resultado do ano ser extremamente quente e seco como invoca a requerente. De referir que no local 1, a charca do sistema de rega das macieiras encontrava-se com um volume de armazenamento previsível para a altura de ano. Muito embora o ano em causa, fosse de seca moderada a severa, a verdade é que as albufeiras da bacia do Douro em maio de 2017, segundo os dados do Sistema Nacional de Informação de Recursos Hídricos se encontravam a 65% do volume total; valor apenas ligeiramente inferior à média 1990/91 a 2015/16. Este facto foi igualmente verificado em outras charcas na zona envolvente à exploração que apresentavam um volume armazenado próximo do valor referido;
h) No que respeita à rubrica charcas, sem prejuízo da obrigação da requerente manter os investimentos em condições de operacionalidade e, desta forma, ser responsável por assegurar que a charca retivesse a água, a verdade é que fazia parte do investimento e foi executada e paga a sua impermeabilização. Na sequência de pedido de esclarecimentos a dúvidas suscitadas durante a apresentação do 3.° pedido de pagamento, a requerente referiu que a "(...) charca já estava inutilizada e a perder as águas, pouca retenção ou nenhuma, foi necessário intervir na mesma colocando terras barrentas (...)". Mais informou que houve intervenção na colocação das terras barrentas, compactação de taludes e fundo de barragens. Na visita não foi confirmada a realização destas operações de impermeabilização, razão pela qual a charca não terá retido suficientemente as águas superficiais a ela drenadas.”
É, pois, em face destes fundamentos que se aferirá do erro sobre os pressupostos de facto, porquanto foram estes que o Requerido considerou para determinar o sentido da decisão ora suspendenda, e é com estes que a Requerente não concorda.
Analisada a fundamentação de facto do acto administrativo ora sub judice, entende o Tribunal que a Requerente não logrou demonstrar nos presentes autos, mesmo que perfunctoriamente, a ocorrência do invocado erro.
Com efeito, pese embora a Requerente alegue que apenas estão mortas 10% do total das plantas, a verdade é que não logrou demonstrar minimamente tal facto, por forma a permitir contrariar as conclusões do Requerido e demonstrar que este apurou factos que não se verificam de todo na sua exploração.
No que tange ao sistema de rega, a Requerente alega que a água da rega não foi vista com pressão nos tubos no local 2, mas tal não significa que a factualidade considerada pelo Requerido esteja errada. Bem pelo contrário. Aquilo que o Requerido considerou apurado é que, apesar de ter sido verificado que a água chegou à casa da rega, a Requerente não conseguiu por a tubagem em carga, pelo que não se observou a saída de água nos gotejadores. E quanto a isso a Requerente nada refere, nem uma linha utiliza para alegar em sentido contrário, não tendo logrado demonstrar o erro quanto a este facto.
A circunstância de a Requerente ter mantido a sua actividade e a exploração, por si só, não contradiz qualquer dos factos apurados pelo Requerido, pois que este nada refere quanto a essa circunstância para fundamentar factualmente a decisão. Pelo que, também por aqui, a Requerente não logra demonstrar o invocado erro.
Ao alegar que as facturas, os recibos, os comprovativos das transferências e as vistorias comprovam que a Requerente aplicou integralmente o apoio recebido, configura uma alegação meramente conclusiva, que, de modo algum, logra demonstrar que o Requerido tenha partido de premissas de facto erradas para determinar a resolução unilateral do contrato. Aliás, muitas das irregularidades foram detectadas pelo Requerido na verificação in loco, o que quer significar que no que concerne à documentação, nomeadamente facturas, recibos e comprovativos de transferências, estas poder-se-iam considerar regulares. Porém, o certo é que, no local, o investimento não se mostrou integralmente efectuado como a Requerente alegava ter feito nos pedidos de pagamento ou, estando feito, mostrava-se irregular em face do projecto apresentado. E quanto a isso, a Requerente nada logrou demonstrar de errado quanto à factualidade apurada pelo Requerido.
É certo que alega que limpou e alargou as charcas e abriu dois poços, que a fraca vingabilidade se deveu às condições atmosféricas e morfológicas do terreno e à circunstância de o Requerido ter retirado as parcelas e os subsídios à Requerente, todavia, nada disto ficou, ainda que perfunctoriamente, demonstrado no sentido de contrariar a factualidade apurada pelo Requerido e que resulta da vistoria efectuada pela DRAPN às parcelas da Requerente.
Quanto às condições atmosféricas e morfológicas do terreno, a Requerente limita-se a referi-las de forma conclusiva sem, de alguma, forma contextualizar essas condições, além do que, tal, por si, não logra demonstrar que a fraca vingabilidade inexista, bem pelo contrário, a Requerente procura, por esta via, justificar esse facto, o que confirma os factos apurados. Mas, ainda assim, mesmo que tente justificar a fraca vingabilidade, fá-lo sem a devida alegação de factos que possam caracterizar devidamente o fenómeno invocado e, bem assim, sem o devido enquadramento no sentido de permitir aferir se os mesmos seriam justificadores da situação constatada in loco pelo Requerido.
E o mesmo sucede com o invocado erro de cálculo na fórmula utilizada pelo IFAP, pois que sequer indica a que fórmula se refere.
Assim, da sua alegação não resulta, ainda que sumária ou perfunctoriamente, qualquer erro nos pressupostos de facto considerados pelo Requerido para a prática do acto ora sub specie.
Consequentemente, no que respeita ao requisito do fumus boni iuris na formulação do n.º 1 do art.º 120º CPTA, em face da alegação que a Requerente traz a juízo, não se verifica o pressuposto da aparência de ilegalidade da actuação administrativa que demonstre ser provável que a pretensão a formular na acção principal venha a ser julgada procedente.
Assim, e em suma, inexiste fumus boni iuris. »
3.3.4. Lendo as conclusões de recurso apresentadas pela Apelante, concluímos que os erros de julgamento que a mesma imputa à decisão de mérito proferida na sentença recorrida estavam absolutamente dependentes da procedência da impugnação do julgamento da matéria de facto.
Por conseguinte, não tendo a Apelante logrado obter a procedência da impugnação do julgamento da matéria de facto realizado pela 1ª Instância, nos termos do disposto no art.º 608º, n.º 2 ex vi 663º, n.º 2 do CPC, impõe-se concluir estar necessariamente prejudicado o conhecimento do presente recurso no que respeita à decisão de mérito.
Acresce referir, conforme consta das conclusões de recurso, que todos os argumentos que a Apelante esgrime contra a decisão recorrida, coincidem com os argumentos que invocou contra o ato administrativo cuja suspensão de eficácia pretendia ver decretada e que as razões da sua irresignação contra a decisão recorrida são as razões da sua irresignação contra o próprio ato e decorrem do facto das razões que apresentou não terem logrado o convencimento do Tribunal a quo para a valia das mesmas, levando ao decretamento da providência requerida.
De resto, sempre se dirá, que se subscreve integralmente a subsunção jurídica operada na sentença sob sindicância, pelo que sempre se imporia concluir pela improcedência da apelação quanto aos alegados erros de julgamento em relação à decisão de mérito nela proferida.
Termos em que se impõe julgar improcedente a presente apelação e confirmar a sentença recorrida.** IV-DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, e confirmar a decisão recorrida.
Custas pela Apelante.
Registe e notifique.*
Porto, 14 de fevereiro de 2020.
Helena Ribeiro
Conceição Silvestre
Alexandra Alendouro |
