Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:02609/10.5BEPRT
Secção:2ª Secção - Contencioso Tributário
Data do Acordão:06/19/2019
Tribunal:TAF do Porto
Relator:Paulo Ferreira de Magalhães
Descritores:OPOSIÇÃO À EXECUÇÃO FISCAL; DESPACHO DE REVERSÃO; GERENTE DE FACTO; ÓNUS DE PROVA.
Sumário:
1 - Sendo o despacho que ordena a reversão da execução um acto administrativo tributário, o mesmo está sujeito a fundamentação atento o princípio constitucional da fundamentação expressa e acessível dos actos administrativos [Cfr. artigo 268.º, n.º 3 da CRP, densificado, no caso, pelos artigos 23.º, n.º 4 e 77.º, n.º 1, ambos da LGT].
2 – O artigo 24.º, n.º 1 da LGT exige para responsabilização subsidiária a gerência efectiva ou de facto, ou seja, o efectivo exercício de funções de gerência, não se satisfazendo com a mera gerência nominal ou de direito.
3 - Compete à Fazenda Pública, na qualidade de exequente, o ónus da prova em torno dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, enquanto entidade que ordena a reversão da execução.
4 - Tendo o Oponente assinado a declaração de início de actividade [assim como declaração de alteração] da sociedade devedora originária, na qualidade de representante legal, e bem assim, outorgado com outros sócios e gerentes no ano de 2001, uma procuração a terceiro conferindo-lhe poderes de venda de imóveis e a prática de todos os demais actos que se mostrem necessários, e tendo esse procurador efectuado uma escritura de venda de imóvel no ano de 2007, e bem assim, tendo o Oponente com outros gerentes tido intervenção em 2 escrituras públicas de compra e venda de imóveis, nos anos de 1994 e 1998 [estando em causa dívidas de IRC dos anos de 2006 e 2007], esta prova documental assim feita pela AT, é suficiente e relevante para efeitos de dar como provada a gerência de facto do Oponente, para além da gerência de direito já documentada pela inscrição no registo comercial.
5 - Para afastar a responsabilidade subsidiária pelas dívidas de impostos cujo termo do prazo para pagamento ou entrega terminou durante o período da sua gerência, é necessária a demonstração pelo Oponente de que não lhe é imputável a falta de pagamento ou de entrega do imposto cujo prazo legal de pagamento tenha terminado no período do exercício do seu cargo. *
* Sumário elaborado pelo relator
Recorrente:Autoridade Tributária e Aduaneira
Recorrido 1:DFN
Votação:Unanimidade
Decisão:
Conceder provimento ao recurso
Revogar a sentença recorrida
Ordenar a baixa dos autos
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:Emitiu parecer no sentido de o recurso jurisdicional não merecer provimento
1
Decisão Texto Integral:Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

I - RELATÓRIO
A FAZENDA PÚBLICA, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 27 de abril de 2012 [que julgou procedente a pretensão contra si deduzida por DFN, na qualidade de revertido, em face da devedora originária, a sociedade comercial SSI, Ld.ª], onde foi decidido absolver o Oponente da instância executiva instaurada no SF de Gondomar sob o n.º 1783200701041339 e apensos, instaurado por dívidas de IRC dos anos de 2006 e 2007.
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No âmbito das Alegações por si apresentadas [Cfr. fls. 113 a 119-verso dos autos em suporte físico], elencou a final as conclusões que ora se reproduzem:
Conclusões
A. A douta sentença de que se recorre julgou procedente a oposição apresentada, com a qual visava o oponente a declaração da sua ilegitimidade nos termos da alínea b) do n.° 1 do Art.° 204° do CPPT, relativamente aos processos de execução fiscal n.° 1783200701041339 e apensos, que pendem no Serviço de Finanças de Gondomar 1, onde consta como original devedora a sociedade SSI, LDA, por dívidas relativas a IRC dos exercícios de 2006 e 2007, no valor global de €35.187,10.
B. A douta sentença sob recurso determinou que a AT não demonstrou o exercício efectivo de funções de gerência, designadamente porque a procuração outorgada em 06/07/2001 não constituía prova daquele exercício, concluindo pela ilegitimidade do oponente, com o que a Fazenda Pública não se conforma, por entender que ocorreu erro de julgamento sobre os pressupostos de facto e de direito.
C. O oponente esteve nomeado para o órgão de gerência desde 17/12/1992 até 17/08/2009 e exerceu o cargo quer através da aposição da sua assinatura em documentos vários, quer através da outorga da referida procuração, em que conferiu a outrem poderes de gerência.
D. Estes factos, conducentes à demonstração do exercício da gerência de facto não foram totalmente incluídos no probatório, nomeadamente no que concerne à outorga de escrituras públicas por parte do oponente na qualidade de representante da sociedade, nem foram suficientemente ponderados, à semelhança da assinatura de declarações fiscais, na prolação da douta sentença sob recurso.
E. E, a outorga da procuração - utilizada pelo procurador para vender dois imóveis à cônjuge do oponente (facto também não relevado em sede de probatório) - não foi considerada uma manifestação do exercício da gerência, em contradição com a jurisprudência vigente.
F. Assim, entende a Fazenda Pública que o esforço probatório por si expendido nos presentes autos foi de molde a satisfazer o ónus probatório que sobre si impendia, não se conformando com a conclusão constante do "Factos não provados".
G. Até porque, a outorga da procuração consiste em si mesma numa manifestação inelutável do exercício da gerência de facto porque o oponente a outorgou na qualidade de representante da sociedade original devedora e porque os poderes conferidos ao procurador abrangem toda a actividade normal de uma sociedade imobiliária, como era a original devedora.
H. E, por força da referida procuração, os actos de gerência do procurador produzem efeitos na esfera jurídica do oponente, dado que foram praticados dentro dos limites de poderes que lhe foram conferidos e que só quem tem e exerce o poder, pode dispor do mesmo e permitir que outro o exerça.
I. E não se diga que o mandatário já responde pelas mesmas dívidas, pois sendo embora certo que o mero gerente de facto pode também ser responsável subsidiário ao abrigo de tal norma, a verdade é que outro entendimento conduziria a que qualquer gerente de direito se poderia eximir, por acto voluntário e unilateral, à referida responsabilidade mediante a outorga de procuração a terceiro para o exercício das funções de administração ou oerência. (citando o douto Acórdão do TCA Norte de 15/07/2004, Proc. 00087/04).
J. Concluímos, pois, que há nos autos prova efectiva do exercício da gerência de facto do oponente, nada se demonstrando no sentido de afastar a culpa do oponente.
K. Nesta conformidade, fez a douta sentença errada interpretação da prova e dos factos, e errada subsunção dos factos ao direito, pelo que deverá a mesma ser anulada e proferido acórdão que considere improcedente a presente oposição.
L. A douta sentença, violou o disposto na alínea b) do art. 24°, n.° 1, da LGT.“
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O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer pelo qual acompanhou o parecer que havia sido emitido na 1.ª instância, e a final e em suma, que o recurso jurisdicional não merece provimento.
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Colhidos os vistos das Ex.mas Senhoras Juízas Desembargadoras Adjuntas, vem o processo submetido à Conferência para julgamento.
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II - DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, cujo objecto do recurso está delimitado pelas conclusões das respectivas alegações - Cfr. artigos 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, todos do Código de Processo Civil (CPC), ex vi artigo 2.º, alínea e) e artigo 281.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) –, e que se centram em saber, em suma, se a Sentença recorrida incorreu em erro de julgamento em torno dos pressupostos de facto e de direito quanto ao exercício de facto das funções de gerente por parte do ora Recorrente.
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III - FUNDAMENTOS
IIIi - DE FACTO
No âmbito da factualidade considerada pela Sentença recorrida, dela consta o que por facilidade para aqui se extrai como segue:
“FACTOS PROVADOS:
1 - Em nome da devedora originária, foi instaurado o processo de execução fiscal n° 1783200701041339 e apensos, respeitante a dívidas de IRC dos anos de 2006 e 2007.
2 - A dívida referida em 1), encontra-se melhor identificada a fls. 24 e 25 destes autos e que aqui se dão por reproduzidas.
3 - Em 21.04.2010, foi proferido o projecto de decisão com vista à reversão das dívidas exequendas, cfr. fls. 36 destes autos e que aqui se dá por reproduzida.
4 - O oponente foi notificado para o exercício do direito de audição por carta datada de 21.04.2010, cfr. fls.37 destes autos e que aqui se dá por reproduzida.
5 - Por requerimento apresentado em 05.05.2010, o oponente exerceu o seu direito de audição nos termos constantes de fls. 38 a 39 destes autos e que aqui se dão por reproduzidas.
6 - O oponente foi notificado do despacho de reversão e citado para proceder ao pagamento da dívida exequenda em 11.06.2010, cfr. fls.42 a 45 destes autos e que aqui se dão por reproduzidas.
7 - O oponente foi nomeado gerente da devedora originária, conjuntamente com DFJO e DFM, em 17.12.1992, cfr. fls. 31 e 32 destes autos e que aqui se dão por integralmente reproduzidas.
8 - Em 17.08.2009 o oponente procedeu ao registo da renúncia à gerência, cfr, fls.32 destes autos.
9 - Dá-se aqui por reproduzida a declaração de início de atividade da devedora originária reportada a 14.12.1992 e constante destes autos a fls. 26 e 27.
10 - Dá-se aqui por reproduzida a declaração de alterações apresentada pela devedora originária e constante destes autos de fls. 28 a 29.
11 - Em 19.08.2009 o oponente comunicou ao Exmo. Chefe do Serviço de Finanças de Gondomar, 1, a renúncia à gerência nos termos constantes de fls. 30 e que aqui se dá por reproduzida.
12 - Dá-se aqui por reproduzida a cópia da procuração emitida em 06.07.2001 em que o oponente, entre outros, constitui como procurador da devedora originária, MMJO, cfr. fls. 55 e 56 destes autos.
Alicerçou-se a convicção do Tribunal na consideração da matéria dada como assente, no teor dos documentos acima identificados, nos factos alegados e não impugnados.
FACTOS NÃO PROVADOS:
Não se provou, que o oponente, tenha praticado actos consubstanciados no exercício da gerência de facto da devedora originária, porquanto a prova documental apresentada pela Fazenda Pública é manifestamente insuficiente, para se concluir nesse sentido.“
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Tendo subjacente o disposto no artigo 662.º, n.º 1, do CPC [correspondente ao anterior artigo 712.º do CPC], na medida em que constam dos autos elementos documentais que determinam a fixação de outra factualidade relevante para a apreciação e decisão do presente do recurso, aditamos à matéria de facto dada por provada na Sentença recorrida, os pontos 13, 14, 15 e 16, com a redacção que segue:
13 – A procuração outorgada em 06 de julho de 2001, pela qual foi constituído como procurador da sociedade devedora originária, MMJO, foi emitida pelos seus três sócios e gerentes - cfr. fls. 55 e 56 destes autos.
14 – No dia 19 de outubro de 1994, os dois únicos sócios e gerentes da sociedade devedora originária, entre os quais o ora Oponente, outorgaram escritura pública de compra e venda de imóvel, na qualidade de adquirente, de três imóveis pelo valor global de 20.325.000$00 [6.750.000$00 + 9.750.000$00 + 3.825.000$00] - cfr. fls. 46 a 48 destes autos.
15 – No dia 17 de novembro de 1998, os dois únicos sócios e gerentes da sociedade devedora originária, entre os quais o ora Oponente, outorgaram escritura pública de compra e venda de imóvel, na qualidade de alienante, de dois imóveis pelo valor global de 8.000.000$00 [4.000.000$00 + 4.000.000$00] - cfr. fls. 49 a 51 destes autos.
16 – No dia 02 de fevereiro de 2007, MMJO, na qualidade de procurador da sociedade devedora originária, SSI, Ld.ª, outorgou escritura pública de compra e venda de imóvel, na qualidade de alienante, de dois imóveis pelo valor global de €48.000.00 [€24.000,00 + €24.000,00] - cfr. fls. 52 e 53 destes autos.
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IIIii - DE DIREITO
Está em causa a Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 27 de abril de 2012, pela qual julgou procedente a pretensão deduzida por DFN, na qualidade de revertido, em face da devedora originária, a sociedade Comercial SSI, Ld.ª tendo sido decidido absolver o Oponente da instância executiva instaurada no SF de Gondomar sob o n.º 1783200701041339 e apensos, instaurado por dívidas de IRC dos anos de 2006 e 2007.
Dispõe o n.º 1 do artigo 627.º do Código de Processo Civil [anterior artigo 676.º do mesmo Código], que “As decisões judiciais podem ser impugnadas por meio de recursos.”, ou seja, que o recurso é o meio processual que se destina a impugnar as decisões judiciais, e nessa medida e nesse tempo, o tribunal superior é chamado a reexaminar a decisão proferida e os seus fundamentos.
Os recursos jurisdicionais constituem os meios específicos de impugnação de decisões judiciais, por via dos quais os recorrentes pretendem alterar as sentenças recorridas, nas concretas matérias que os afectem e que sejam alvo da sua sindicância, razão pela qual é necessário e imprescindível que no âmbito das alegações de recurso, os recorrentes prossigam de forma clara e objectiva as premissas do silogismo judiciário em que se apoiou a decisão recorrida, por forma a evidenciar os erros em que a mesma incorreu.
Conforme é jurisprudência firme e reiterada, a garantia do duplo grau de jurisdição não faz subverter o princípio da livre apreciação das provas, a que se reporta artigo 607.º, n.º 5 do Código de Processo Civil [Cfr. anteriores artigos 655.º, 658.º e 659.º do mesmo Código], no âmbito do qual o Juiz a quo, em torno da decisão sobre a matéria de facto, aprecia livremente as provas colhidas durante a instrução dos autos, e decide segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, sendo que, é pela fundamentação apresentada para a decisão que se afere da correcção do juízo crítico sobre as provas produzidas, e a final, sobre o julgamento prosseguido pelo Tribunal recorrido.
Cumpre então apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente Fazenda Pública, cujo objecto do recurso está delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, ou seja, as conclusões delimitam a área de intervenção do tribunal ad quem [e que se centram em saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento em torno da matéria de facto e de direito], salvo quando se trate de matérias do conhecimento oficioso que possam ser decididas com base nos elementos constantes do processo
Neste patamar.
No âmbito das Conclusões por si apresentadas a final das Alegações de recurso, sustenta a Recorrente, em suma, que a Sentença recorrida enferma de erro de julgamento sobre os pressupostos de facto e de direito, por ter julgado o Oponente parte ilegítima na execução, com fundamento em que a AT não demonstrou o exercício efectivo de funções de gerência do Oponente, o que a Fazenda Pública, ora Recorrente, não aceita.
Para o efeito, refere que o “.. oponente esteve nomeado para o órgão de gerência desde 17/12/1992 até 17/08/2009 e exerceu o cargo quer através da aposição da sua assinatura em documentos vários, quer através da outorga da referida procuração, em que conferiu a outrem poderes de gerência.”, e que em contradição com a jurisprudência vigente, julgou que a procuração “… não foi considerada uma manifestação do exercício da gerência …“, e que sendo esses factos demonstrativos do exercício da gerência de facto “… não foram totalmente incluídos no probatório, nomeadamente no que concerne à outorga de escrituras públicas por parte do oponente na qualidade de representante da sociedade, nem foram suficientemente ponderados, à semelhança da assinatura de declarações fiscais.” – Cfr. Conclusões C, E e D.
Mais referiu que “… a outorga da procuração consiste em si mesma numa manifestação inelutável do exercício da gerência de facto porque o oponente a outorgou na qualidade de representante da sociedade original devedora e porque os poderes conferidos ao procurador abrangem toda a actividade normal de uma sociedade imobiliária, como era a original devedora.”, e que “… por força da referida procuração, os actos de gerência do procurador produzem efeitos na esfera jurídica do oponente, dado que foram praticados dentro dos limites de poderes que lhe foram conferidos e que só quem tem e exerce o poder, pode dispor do mesmo e permitir que outro o exerça”. – Cfr. Conclusões G e H.
Sustentou a final, que a Sentença, por errada interpretação da prova e dos factos, e errada subsunção dos factos ao direito, “… violou o disposto na alínea b) do art. 24°, n.° 1, da LGT.“, e que há assim “… nos autos prova efectiva do exercício da gerência de facto do oponente, nada se demonstrando no sentido de afastar a culpa do oponente.”
– Cfr. Conclusões J, K e L.
Na Sentença recorrida foi apreciado e decidido da ocorrência da ilegitimidade do Oponente, ora Recorrido, conforme por facilidade para aqui se extrai parte da sua fundamentação, como segue:
“[…]
A presente oposição alicerçou-se, para além do mais, na alínea b) do art° 204° n° 1 do CPPT, ou seja na ilegitimidade do revertido, por não ser o responsável pelo pagamento da dívida exequenda.
[…]
Ou seja, para que se verifique uma tal responsabilidade, tem a doutrina e a jurisprudência defendido que se torna necessário como pressuposto da obrigação de responsabilidade, a existência de uma nomeação para qualquer um dos orgãos representativos da sociedade e o exercício efectivo desse cargo societário de representação da sociedade (gerência de facto) - cfr. Alberto Xavier, Manual do Direito Fiscal, vol. I, Pág. 389 e entre outros, os acordãos do STA, Rec. 022224 de 13.01.1999 e Rec.022305 de 25.06.98.
Deste modo, para além de uma gerência nominal ou de direito, exige-se que ocorra também gerência de facto durante o período a que respeita a divida exequenda, uma vez que este tipo de responsabilidade radica na presunção de uma culpa funcional, justificada pela intervenção directa e efectiva dos titulares dos orgãos societários no exercício das actividades que estão na origem das dívidas fiscais da sociedade e pela situação especial em que se encontram de poderem e deverem cumprir as obrigações juridicamente imputáveis à pessoa colectiva - cfr. Acordãos do STA de Rec 0264751 de 16.01.02 e Rec. 024769 de 12.04.2001, Rec. 22816 de 13.10.1999 e Rec 24131 de 27.10.99.
Como vinha sendo entendido pela Jurisprudência, desde que resultasse provada a gerência de direito presumia-se a gerência de facto, ficando a Fazenda Pública dispensada da provada gerência de facto para efectuar a reversão, cabendo assim ao oponente ilidir essa presunção.
[…]
Ora, face ao que resulta do acima exposto, e à luz do regime legal aplicável nestes autos, a responsabilidade subsidiária só pode ser atribuída em função do exercício efectivo do cargo de gerente e reportada ao período do respectivo exercício.
O oponente, alega ser parte ilegítima, pois, embora nomeado gerente da devedora originária, jamais exerceu de facto funções de administração na mesma, designadamente, no período a que respeitam as dívidas.
Para além disso, a Fazenda Pública, não fez a prova, como lhe competia, no sentido de que o oponente tenha praticado actos consubstanciados no exercício efetivo de funções de gerência.
A cópia da procuração emitida em 06.07.2001 pelo oponente, para além de outros, não é suficiente para se concluir pela prática de actos consubstanciados no exercício da gerência de facto nos períodos a que se reportam as dívidas, ou seja, em 2006 e 2007.
Assim sendo, conclui-se pela ilegitimidade do oponente.
[…]”
Ora, o que a alínea b), do n.º 1 do artigo 204.º do CPPT dispõe, é que a ilegitimidade é um dos fundamentos para a dedução de Oposição à execução fiscal, tratando-se de uma ilegitimidade substancial, ou seja, no sentido de não ser o citado, o devedor do imposto que a AT pretende cobrar, seja enquanto devedor originário, seja como devedor revertido, por não ser sujeito passivo na relação jurídico-tributária, não podendo por isso fazer incidir sobre esse sujeito [o Oponente] a cobrança do imposto.
Neste patamar.
Para efeitos de apreciação da pretensão recursiva que vem suscitada a este Tribunal, importa fixar sobre quais os termos e pressupostos por via dos quais, caso ocorressem, a Administração Tributária podia ter como reunidas as condições determinantes da reversão da execução fiscal contra o responsável subsidiário, o ora Recorrido.
Vejamos então.
Dispõe o n.º 1 do artigo 23.º da LGT que “A responsabilidade subsidiária efectiva-se por reversão do processo de execução fiscal”, e o n.º 2 do mesmo artigo que “A reversão contra o responsável subsidiário depende da fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e dos responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão”. Por sua vez, o n.º 3 determina que “Caso, no momento da reversão, não seja possível determinar a suficiência dos bens penhorados por não estar definido com precisão o montante a pagar pelo responsável subsidiário, o processo de execução fiscal fica suspenso desde o termo do prazo de oposição até à completa excussão do património do executado, sem prejuízo da possibilidade de adopção das medidas cautelares adequadas nos termos da lei.”, e no seu n.º 4, que “A reversão, mesmo nos casos de presunção legal de culpa, é precedida de audição do responsável subsidiário nos termos da presente lei e da declaração fundamentada dos seus pressupostos e extensão, a incluir na citação.”
Ora, por sua vez, o artigo 153.º, n.º 2 do Código de Procedimento e de Processo Tributário dispõe que “O chamamento à execução dos responsáveis subsidiários depende da verificação de qualquer das seguintes circunstâncias: a) Inexistência de bens penhoráveis do devedor e seus sucessores; b) Fundada insuficiência, de acordo com os elementos constantes do auto de penhora e outros de que o órgão da execução fiscal disponha, do património do devedor para a satisfação da dívida exequenda e acrescido”.
As normas deixadas extraídas supra, são atinentes aos pressupostos para a efectivação da reversão, sobre o tempo em que a mesma deve ocorrer e as condições em que pode ser suspensa, tendo sempre por ponto de partida a salvaguarda do benefício da excussão.
Quanto ao que constitui o objecto do presente recurso, e como resultou provado na Sentença recorrida, a Administração Tributária notificou o Oponente para a sua audição [por ofício datado de 21 de abril de 2010], com fundamento, em suma, na inexistência ou insuficiência de bens penhoráveis da devedora principal e responsáveis solidários, e bem assim, por ser o mesmo [o Oponente, ora Recorrido] gerente da devedora originária, ainda que de facto, com desempenho de funções de administração ou gestão, com mais dois sócios gerentes, e por ter o prazo legal de pagamento terminado no período de exercício do seu cargo, tendo para o efeito a AT invocado o disposto no artigo 24.º, n.º 1, alínea b) da LGT.
Ora, em sede da pronúncia por si prosseguida na audiência prévia, em 05 de maio de 2010, o Oponente arguiu a sua ilegitimidade, tendo para o efeito invocado que a gerência de facto e de direito da sociedade devedora originária era exercida pelos outros dois sócios e gerentes.
Na informação efectuada na AT nessa sequência, em 08 de junho de 2010, foi referido que o Oponente não apresentou quaisquer provas do que fez constar do seu requerimento – Cfr. ponto 6 do probatório -, tendo sido enfatizado que o Oponente foi gerente [com outro sócio e gerente] no período de 21 de dezembro de 1992 a 27 de maio de 1999, e que a partir desta data também foi designado um outro sócio e gerente, Domingos Martins, e nestes termos, foi entendido pelos serviços da AT, que o Oponente exerceu as funções de gerente por imposição legal, e assim que se mantêm os pressupostos legais para a reversão.
Pelo despacho do Chefe de Serviço de Finanças, daquela mesma data, foi decidido que em face das diligências realizadas [as enunciadas na informação do SF], que se devia prosseguir com a reversão, para o que o Oponente foi citado, com invocação dos mesmos fundamentos que lhe tinham sido apresentados aquando da sua audição prévia.
É nessa sequência que a AT vem a reunir os elementos documentais constantes a fls. 46 a 56 dos autos em suporte físico, que são atinentes a duas escrituras públicas de compra e venda de imóveis – Cfr. pontos 14 e 15 do probatório -, em que intervém o Oponente na qualidade de gerente, assim como de uma procuração outorgada pelos três sócios e gerentes [entre os quais, também o Oponente] da sociedade devedora originária – Cfr. pontos 12, 13 e 16 do probatório.
Após a dedução da Oposição por parte do Oponente, ora Recorrido, em 27 de agosto de 2010, vêm os serviços da AT a efectuar nova informação visando o Oponente, em 02 de setembro de 2010, onde entre o mais foi referido que a declaração de início de actividade da devedora originária, SSI, Ld.ª, foi apresentada em 14 de dezembro de 1992 pelo Oponente na qualidade de representante legal – Cfr. ponto 10 do probatório -, e que desta feita, também com base nesta factualidade, foi sustentado que se encontra provada a fundamentação que originou a reversão contra o Oponente, nos termos do artigo 24.º, n.º 1, alínea b) da LGT, com o que concordou o Chefe do SF de Gondomar 1, e remeteu os autos a este Tribunal.
Ora, pela Sentença recorrida, atenta a factualidade então dada por provada, foi decidido que o Oponente alegou ser “… parte ilegítima, pois, embora nomeado gerente da devedora originária, jamais exerceu de facto funções de administração na mesma, designadamente, no período a que respeitam as dívidas.”, e que “Para além disso, a Fazenda Pública, não fez a prova, como lhe competia, no sentido de que o oponente tenha praticado actos consubstanciados no exercício efetivo de funções de gerência.
Ou seja, no julgamento por si empreendido e mesmo considerando o teor dos factos vertidos nos pontos 9 e 10 do probatório, o Tribunal a quo considerou que em face da invocada ilegitimidade do Oponente, que a AT não cumpriu o ónus de prova em torno do exercício da gerência de facto, como lhe competia.
Neste patamar.
Sendo a determinação da responsabilidade subsidiária aferida à luz do regime legal em vigor à data em que se verificam os pressupostos de tal responsabilidade [Cfr. artigo 12.º, do Código Civil], estando em causa dívidas tributárias referentes aos anos de 2006 e 2007, é de aplicar o regime decorrente do artigo 24.º da LGT, por ser este o regime que vigorava à data dos factos tributários.
De todo o modo, o n.º 1 do artigo 24.º da LGT, comporta dois segmentos normativos, cuja convocação demanda causas e consequências de diversa ordem.
Neste conspecto, por ter interesse para a decisão a proferir nos autos, para aqui extraímos o referido artigo 24.º, sob a epígrafe “Responsabilidade dos membros de corpos sociais e responsáveis técnicos”, como segue:
“1 - Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.
[…]”
Em face do que resultou provado, é incontrovertido que a execução foi revertida contra o Oponente em face da declarada [pela AT] situação de fundada insuficiência patrimonial da devedora originária, e do facto de o Oponente ter exercido funções de gerente ao tempo a que se reporta a dívida, sendo que o Tribunal recorrido julgou que o Oponente, pese embora gerente de direito, não foi gerente de facto, e assim, que “… a responsabilidade subsidiária só pode ser atribuída em função do exercício efectivo do cargo de gerente e reportada ao período do respectivo exercício.”, e também, que tendo o Oponente alegado ser parte ilegítima, pese embora nomeado gerente da devedora originária, que jamais exerceu de facto funções de administração na mesma, designadamente, no período a que respeitam as dívidas, tendo assim decidido o Tribunal a quo que “… a Fazenda Pública, não fez a prova, como lhe competia, no sentido de que o oponente tenha praticado actos consubstanciados no exercício efetivo de funções de gerência.”, e nessa medida, que mesmo a procuração emitida em 06 de julho de 2001 pelo Oponente, para além de outros elementos documentais por si subscritos [e juntos pela AT já na pendência dos autos no Tribunal de 1.ª instância], que tal “… não é suficiente para se concluir pela prática de actos consubstanciados no exercício da gerência de facto nos períodos a que se reportam as dívidas, ou seja, em 2006 e 2007.”
Vejamos então se a AT logrou ou não cumprir o ónus de prova que sobre si impendia.
A AT prosseguiu esse seu ónus de prova tendo para tanto coligido elementos documentais atinentes à actuação da devedora originária, relativos a acontecimentos societários em que o Oponente esteve envolvido, directa ou indirectamente, mais concretamente, a apresentação no dia 14 de Dezembro de 1992, da declaração de início de actividade [na qualidade de representante legal]; a apresentação no dia 29 de Junho de 1999, da declaração de alterações [na qualidade de representante legal] – Cfr. pontos 8 e 9 do probatório; cópia da escritura pública de compra e venda de imóveis em que foi outorgante a sociedade devedora originária, realizada no dia 19 de Outubro de 1994, em que o Oponente foi interveniente [com mais outro sócio] na qualidade de sócio e gerente e em representação da sociedade devedora original – Cfr. ponto 14 do probatório; cópia da escritura pública de compra e venda de imóveis em que foi outorgante a sociedade devedora originária, realizada no dia 17 de novembro de 1998, em que o Oponente foi interveniente [com mais outro sócio] na qualidade de sócio e gerente e em representação da sociedade devedora original – Cfr. ponto 15 do probatório; a outorga de procuração no dia 06 de Julho de 2001 [com mais dois outros sócios], na qualidade de sócio e gerente e em representação da sociedade devedora original – Cfr. ponto 13 do probatório; e bem assim, cópia da escritura pública de compra e venda de imóveis em que foi outorgante o constituído procurador, que interveio em representação da sociedade devedora originária, realizada no dia 02 de Fevereiro de 2007 – Cfr. ponto 16 do probatório.
Ora, a responsabilidade subsidiária dos gerentes, por dívidas da devedora originária, tem por pressuposto o exercício efectivo, pela sua parte, do cargo de gerente, e o n.º 1 do artigo 24.º da LGT exige para essa responsabilização subsidiária a gerência efectiva ou de facto, ou seja, o efectivo exercício de funções de gerência, não se satisfazendo com a mera titularidade do cargo, com a gerência nominal ou de direito.
Conforme se decidiu no Acórdão do STA, proferido no Processo n.º 0941/10, datado de 02 de março de 2011 [onde foram citados, Antunes Varela, J. Miguel Bezerra, e Sampaio e Nora, in Manual de Processo Civil, 1.ª edição, página 486; assim como, Manuel de Andrade, in Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 215-216, e também Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, volume I, 2.ª edição, página 289], em torno das presunções legais e das presunções judiciais, as presunções legais são as que estão previstas na própria lei, e por sua vez as presunções judiciais [também denominadas naturais ou de facto, simples ou de experiência] são as que se fundam nas regras práticas da experiência, que pode ser decorrente da observação (empírica) dos factos.
Enquanto exequente e como titular do direito de reversão, sendo sobre a AT que recai o ónus de alegar e provar os pressupostos que lhe permitem reverter a execução fiscal contra o gerente da devedora originária, designadamente, os factos integradores do efectivo exercício da gerência de facto [de acordo com a regra geral de que quem invoca um direito tem que provar os respectivos factos constitutivos - Cfr. artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil, e artigo 74.º, n.º 1, da LGT], julgamos que a mesma cumpriu cabalmente esse seu ónus.
Com efeito, não havendo qualquer presunção legal [e só quem goza de uma presunção legal é que escusa de provar o facto a que ela conduz - Cfr. artigo 350.º, n.º 1, do CC] que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efectivo exercício da função, nesse domínio, para que ocorra a inversão do referido ónus que recai sobre a Administração Tributária [a inscrição no registo comercial da nomeação de alguém como gerente apenas resulta a presunção legal - Cfr. artigo 11.º do Código do Registo Comercial - de que é gerente de direito, mas não de que exerce efectivas funções de gerência], é todavia possível efectuar essa presunção, quando o Tribunal esteja colocado perante as regras da experiência comum, e acompanhado de outros meios de prova, e nesse contexto, possa formar convicção de que há uma forte probabilidade de nesse exercício a gerência de facto do revertido ter ocorrido.
Ou seja, a prova da gerência de direito não permite presumir, nem legal nem judicialmente, a gerência de facto, impondo-se ao exequente fazer a respectiva alegação e subsequente prova, sendo que o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.
Neste sentido, por ter interesse para a decisão a proferir, para aqui extraímos parte do Acórdão do STA, datado de 10 de dezembro de 2008, proferido no Processo n.º 861/08, onde foi decidido que “… não há uma presunção legal que imponha a conclusão de que quem tem a qualidade de gerente de direito exerceu a gerência de facto. E, de facto, não há qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito. No entanto, o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.
E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pelo revertido e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte («certeza jurídica») de esse exercício da gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ele tenha acontecido. […] Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal. Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal. […]”
Em síntese, pela alínea b) do artigo 24.º da LGT, compete à AT, na qualidade de exequente, o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, o que significa que deve contra si ser valorada, quando ocorra, a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência.
Não decorre da Sentença recorrida que o Tribunal a quo tenha analisado criticamente a factualidade atinente à apresentação por parte do Oponente da declaração de incício de actividade, assim como da declaração de alterações, na qualidade de representante legal da sociedade devedora originária, nem tão pouco, dado relevância alguma às duas escrituras de compra e venda de imóveis em que interveio, na qualidadade de sócio e gerente, e em representação da sociedade devedora originária.
A final da fundamentação de direito vertida na Sentença recorrida, o Tribunal a quo conclui ainda que a cópia da procuração emitida [também] pelo Oponente a favor de terceiro, que por si não é suficiente para se concluir pela prática de actos consubstanciadores do exercício da gerência de facto nos perídos a que se reportam as dívidas, atinentes aos exercícios de 2006 e 2007, mas como julgamos, sem acerto.
Vejamos.
Em torno da procuração em apreço, sendo certo que pelo seu teor, os três sócios gerentes da sociedade devedora originária não outogaram poderes que abrangem a administração e/ou gerência a favor do procurador, de todo o modo, os termos e os pressupostos por que foi emitida, é, como assim julgamos, indiciador de que o Oponente também exercia, com os demais sócios e gerentes, a gerência de facto da sociedade devedora.
Atentemos que em face dos poderes de representação que foram conferidos ao procurador, não podem os mesmos deixar de ser tidos e valorados para efeitos de precisar sobre se se inserem os mesmos no âmbito de uma gerência de facto.
A procuração em causa não é um mero instrumento a conceder proderes para a representação da pessoa colectiva na celebração de um dado negócio jurídico. Antes pelo contrário, os três sócios gerentes e outorgantes da procuração, de entre os quais o ora Oponente, conferiram poderes a uma pessoa para vender pelos preços e condições que entender, quaisquer prédios sitos em identificadas freguesias do concelho de Gondomar, e receber os respectivos preços, praticando tudo quando para o efeito se torne necessário, designadamente a outorga das respectivas escrituras, não lhe tendo fixado por essa via, o tempo em que o mesmo o poderia fazer, isto é, se na próxima semana, meses ou dentro do ano em curso, ou se nos anos seguintes, questão que não é de todo irrelevante para a gestão de activos de uma sociedade ligada ao ramo imobiliário, e ainda, se esses activos são alienados pelo procurador por €1.000,00, por €10.000,00 ou €100.000,00.
Como julgamos, o Oponente exercia a gerência de facto, tanto mais que pelo mandato conferido pela procuração, o procurador vem a alienar dois imóveis a favor de Maria Gonçalves da Silva, que é casada com o Oponente no regime da comunhão de adquiridos, facto que não podia desconhecerCfr. pontos 6 e 16 do probatório.
Atente-se que o Oponente alega ser parte ilegítima, mas em face da prova trazida aos autos por parte da Fazenda Pública, não logrou o mesmo contrariar essa factualidade, mormente, em torno dos termos e pressupostos por que assinou a declaração de início de actividade da sociedade comercial e posteriormente da declaração de alterações, assim como, sobre os termos e pressupostos da outorga, quer das escrituras públicas de compra e venda de imóveis, quer da procuração a favor de terceiro, o qual até vem a alienar 2 imóveis da sociedade a favor da sua mulher, com óbvios reflexos no seu património, atento o regime de bens, por forma a que essa prova documental, objectivamente considerada, não deva ser julgada como evidenciando a prática de uma gerência de facto, por quem já é gerente de direito, numa sociedade comercial que se obriga mediante a assinatura de dois sócios gerentes.
Da prova prosseguida pela AT e que foi levada ao probatório, incluindo por interposição deste TCAN, pese embora dela não resulte qualquer referência relativamente a quem tomava decisões no âmbito da gestão de pessoal, comercial ou da contratação em geral, mormente, quem assumia compromissos nas várias áreas de actividade, necessárias para a condução da vida e administração da sociedade SSI, Ld.ª, de todo o modo, em face dos elementos documentais juntos aos autos pela AT, resulta manifesto que, ao contrário do que havia alegado o Oponente na Petição inicial [Cfr. pontos 13.º, 16.º, 19.º e 26.º], o Oponente celebrou contratos no âmbito do objecto da sociedade; durante o período em que esteve nomeado como gerente, o Oponente efectuou contratos, de compra e venda para a sociedade; e também o Oponente assumiu funções de representação da sociedade no período a que se reporta o acto tributário, já que o mesmo exerceu o exercício de facto ou efectivo da gerência, também a partir de 27 de maio de 1999.
Efectivamente, o preenchimento e entrega da declaração de início de actividade, assim como de alterações introduzidas a essa declaração, e bem assim, a intervenção do Oponente em 2 escrituras de compra e venda, e a outorga de uma procuração, só por si, são provas que assumem uma relevância de tal modo significante e significativa para fazer concluir da ocorrência da gerência de facto assacada ao Oponente, pois que aquilo a que se assistiu nos autos, é que estes factos foram praticados pelo Oponente, na qualidade em que o foi [sócio gerente/representante legal da sociedade], e para além de o Oponente apenas negar que tenha praticado alguns actos, quanto a ocorrência desses que concretamente foram identificados pela AT, o Oponente nada disse, em torno dos termos e pressupostos que foram determinantes para a sua intervenção e vinculação da sociedade devedora originária.
Quanto ao exercício de funções, conforme refere Jorge Lopes de Sousa, in Código do Procedimento e Processo Tributário (III volume, na anotação 24 ao artigo 204.º, página 473) […] não basta a mera qualidade jurídica de administrador ou gerente para servir de base à responsabilização subsidiária.
Se o administrador ou gerente de direito não exercia quaisquer funções de gerência de facto, não se justificava que fosse formulado em relação a ele um juízo de culpa susceptível de basear a responsabilidade subsidiária, já que não era possível a existência de nexo de causalidade entre a sua actuação e a situação de insuficiência patrimonial da sociedade, nem se podia falar em relação a ele de possibilidade de pagar as dívidas fiscais e não o fazer, dívidas essas de que, sem um exercício ao menos parcial da gerência, não poderia ter sequer conhecimento. […]”neste sentido, Cfr. a jurisprudência do Pleno da secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, entre outros, do seu Acórdão proferido no Processo n.º 01132/06, datado de 28 de fevereiro de 2007, e do seu Acórdão proferido no Processo n.º 0861/08, datado de 10 de dezembro de 2008, assim como da jurisprudência deste TCAN, entre outros, basada nos Acórdãos proferido no Processos n.ºs e 01943/10.9 BEBRG e 01944/10.7 BEBRG, ambos datados de 12 de junho de 2014.
Como tem sido julgado por este TCAN, a gerência de facto de uma sociedade comercial consiste no efectivo exercício das funções que lhe são inerentes, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade, sendo que, para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efectivamente, dos respectivos poderes, que seja um órgão actuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros [Cfr., entre outros, os Acórdãos deste TCAN, proferidos nos Processos n.ºs 286/07 e 639/04, datados de 18 de novembro de 2010 e 20 de dezembro de 2011, respectivamente].
Resulta da matéria de facto dada como provada e motivada, por decorrência dos articulados apresentados na 1.ª instância, mormente, pela Fazenda Pública, que o Oponente exerceu de facto a gerência na sociedade revertida, ou seja, que com sua intervenção seja perante a AT seja perante terceiros, vinculou a sociedade e o seu destino.
Das conclusões da Fazenda Pública depreendemos que sustenta que a gerência de direito e a outorga de procuração para a prática de actos de gerência implica que o gerente seja responsável subsidiário pelas dívidas tributárias da sociedade, pois os actos praticados pelo terceiro é como se fossem por ele praticados, por força da aplicação do disposto no artigo 258.º do Código Civil.
Esta é, de facto, a tese dominante na jurisprudência, para aqui se destacando do Acórdão deste TCAN proferido no Processo n.º 191/07, de 18 de dezembro de 2014 [in, www.itij.pt], parte do seu sumário, no sentido de que: “[…] III) A gerência realizada através de procuração dos gerentes a terceiro, porque os actos praticados pelo mandatário se reflectem na esfera jurídica do mandante, tem de considerar-se gerência de facto, verificando-se que o Recorrente admite que a sociedade terá desenvolvido o seu giro normal em função da actividade do identificado mandatário, tendo como pano de fundo a procuração outorgada pelo Recorrente, o que significa que os elementos presentes nos autos permitem a conclusão de que o ora Recorrente foi gerente de facto da sociedade, sendo que os elementos que o mesmo aponta no sentido de afastar a sua ligação à sociedade não apresentam qualquer valor na medida em que existia um terceiro por si mandatado para o efeito e que protagonizava todos esses actos, além de que o entendimento de que a mera emissão de procuração desresponsabilizaria o oponente conduziria ao afastamento deliberado e unilateral da responsabilidade subsidiária dos gerentes ou administradores de empresas ou sociedades de responsabilidade limitada pois, continuando embora gerentes ou administradores de direito, facilmente afastariam a responsabilidade subsidiária outorgando procuração para o exercício de tais funções, ou seja, estava assim encontrada a fórmula legal para beneficiar de uma actividade sem ter de arcar com os correspondentes riscos.
IV) Tal significa, de forma decisiva, que o probatório comporta um conjunto de elementos, que permitem apreender que a ligação entre o Recorrente e a prática de actos em representação da sociedade originária devedora, nomeadamente os que ficaram descritos no probatório, situação que permite estabelecer um fio condutor no que concerne ao envolvimento do ora Recorrente na vida da sociedade, o que significa que tem de entender-se que ficou demonstrada a prática por parte do ora Recorrente de actos em representação da sociedade, como forma típica de assegurar o giro comercial da mesma, sendo ainda de notar que, exercitando os seus poderes, o ora Recorrente procedeu a revogação da aludida procuração no dia 23 de Outubro de 2002, mostrando assim que não estava tão alheado da situação da sociedade como pretende fazer crer, matéria que nos remete para um elemento decisivo e que se prende com o facto de os actos em apreço estarem integrados numa actuação consciente e voluntária protagonizada pelo ora Recorrente.
[…]”
Ou seja, em matéria de responsabilidade subsidiária, importa sobremaneira identificar quais as relações concretas entre o Oponente e a sociedade devedora sob a capa legal assumida e averiguar se exercia ou não a gerência efectiva da sociedade, pois só neste caso poderá ser subsidiariamente responsabilizado à luz do artigo 24.º LGT.
Isto é, se o gerente que outorga uma procuração a terceiro para a prática de actos de gerência não tinha ele próprio a gerência efectiva da sociedade [sendo por isso gerente meramente nominal, mas não de facto] então também não se vê que por mero efeito da procuração adquira esse estatuto, não obstante o disposto no artigo 258.º do Código Civil, pois que a outorga de procuração, por si só, não confere uma posição na gerência a quem não a tinha.
Porém, se o gerente tinha ele próprio a gerência efectiva da sociedade, ainda que com outros sócios, ao conferir a terceiro poderes de alienação de imóveis, está a exercer um efectivo poder de facto, constituindo a outorga da procuração um acto ou facto inerente a gerência efectiva.
Como refere Jorge Lopes de Sousa, in Código de Procedimento e de Processo Tributário, vol. III, página 474, “O que importa para possibilitar a reversão contra o oponente, não é que, em termos jurídico-civilísticos se deva entender que foi este que agiu quando agiu o seu procurador em seu nome, mas sim que exista efectivamente, em termos naturalísticos, uma relação entre ele e a vida da sociedade que, pelo menos possa garantir que, quando o procurador agiu no exercício da gerência, agiu de acordo com a vontade real do mandante e com conhecimento por parte deste da vida da sociedade.”
Ou seja, é sempre necessário saber em cada caso concreto qual a ligação efectiva entre o gerente que emite procuração a favor de terceiro e a sociedade, porque o critério que fundamenta a responsabilização subsidiária é que o gerente tenha o exercício efectivo da gerência da devedora originária.
Nesta sequência, tendo em conta os factos dados como provados e o regime da responsabilidade subsidiária prevista no artigo 24.º da LGT, os elementos presentes nos autos, incluindo aqueles que este TCAN levou ao probatório, por força do patenteado sob as conclusões F, J, K e L apresentadas pela Recorrente, permitem a este Tribunal formar convicção diversa daquela que o Tribunal recorrido formou, isto é, de que o Oponente foi gerente de facto da devedora originária.
Não tendo o Oponente questionado a AT sobre os termos e pressupostos como deu verificada a insuficiência de bens da devedora originária para pagamento da dívida exequenda, e tendo a AT, também logrado provar a gerência de facto do Oponente, cumpre agora apreciar e decidir sobre se estão verificados os demais requisitos para efeitos de se operar a reversão contra o Oponente, mais concretamente, sobre se o prazo legal de pagamento das dívidas tributárias terminou no período de exercício do seu cargo de gerente, e por outro lado, se lhe é imputável a falta desse pagamento.
Ora, como resulta do probatório, estão em causa dívidas de IRC reportadas aos exercícios de 2006 e 2007.
Tendo o Oponente sido nomeado gerente da devedora originária em 17 de dezembro de 1992, só em 10 de agosto de 2009 é que renunciou à gerência, pelo que, tendo subjacente o disposto no artigo 8.º, n.º 1 do CIRC, sendo os impostos em execução de 2006 e 2007, naquela data [em 2009], já tinha decorrido o prazo legal de pagamento daqueles impostos, razão porque, temos assim por verificado que as dívidas exequendas se venceram dentro do período de exercício do seu mandato enquanto gerente.
De modo que, ao contrário do que foi julgado pela Sentença recorrida, o Oponente exerceu a gerência de facto da sociedade comercial devedora originária, há insuficiência de bens dessa sociedade para pagamento dos impostos devidos, e bem assim, que o prazo legal de pagamento da dívida exequenda terminou dentro do período de exercício do cargo de gerente.
Neste conspecto, o julgamento empreendido pelo Tribunal recorrido, no sentido de que o Oponente é parte ilegítima, não pode assim manter-se, e consequentemente, a Sentença recorrida não pode também manter-se na ordem jurídica, pelo que, para já, deve ser dado provimento ao recurso apresentado pela Fazenda Pública e revogada a Sentença.
Posto isto.
Relativamente às dívidas cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do cargo, face ao disposto na alínea b) do artigo 24.º, n.º 1, da LGT, o legislador estabelece a imputação da falta de entrega ou pagamentos dos tributos ao gestor que, tendo o prazo de pagamento ou de entrega da prestação tributária terminado no seu período de gerência, os não tenha efectuado, a menos que demonstre que não lhe foi imputável essa falta.
Ou seja, aquele normativo faz impender sobre o gerente o ónus da prova de que não lhe é imputável a falta de pagamento ou de entrega da prestação tributária, pois tal imputabilidade presume-se.
Conforme refere Jorge Lopes de Sousa, in Código fo Procedimento e Processo Tributário Anotado, II volume, anotação 32 ao art. 204.º, pág. 356, “esta presunção, apesar de contrária à regra geral da responsabilidade extracontratual prevista no art. 487.º do Código Civil (CC), compreende-se neste caso, pois se o gestor não tiver culpa pela falta de pagamento ou de entrega do imposto ocorrida no período em que exerceu funções, ser-lhe-á fácil prová-lo.”
Com efeito, embora esta alínea b) se refira meramente a imputação, e não a culpa, a jurisprudência tem vindo a interpretá-la no sentido de que é sempre exigível a culpa do gestor, entendida esta como a inobservância ou violação de uma regra de conduta previamente estabelecida, pelo que, demonstrada que seja a falta de pagamento ou de entrega da dívida tributária por parte da sociedade devedora originária devedora [demonstração essa que em sede executiva, está feita através do próprio título], recai sobre o gestor o ónus da prova da falta de culpa por tal facto, sendo certo que a lei impõe a quem exerça funções de administração em pessoas colectivas ou ente fiscalmente equiparados “… o cumprimento dos deveres tributários das entidades por si representadas.” – Cfr. artigo 32.º da LGT.
Tendo o legislador ponderado, por um lado, razões de justiça, e por outro lado, as necessidades de eficácia do próprio instituto, entendeu proceder a uma distribuição do ónus da prova consoante o prazo de pagamento das dívidas tributárias tenha ou não terminado durante o exercício do cargo do gestor, limitando o ónus de prova a cargo deste aos casos em que o fundamento da responsabilidade for a violação pela sociedade do dever fundamental de pagar impostos vencidos no período de administração ou gerência; nos restantes casos, de violação de outro tipo de obrigações acessórias ou dever de zelo de administração do património societário, entendeu o legislador colocar esse ónus a cargo da AT.
Feitos estes considerandos em torno da responsabilidade subsidiária prevista no artigo 24.º, n.º 1, da LGT, e tendo presente que o Oponente era gerente da sociedade originária devedora no período em que deveriam ter sido entregues os montantes apurados à sociedade originária devedora a título de IRC relativamente aos anos de 2006 e 2007, logo ficamos aptos a concluir que, no caso, para que o Oponente se exima da sua responsabilidade subsidiária terá que ser feita a demonstração, pela sua parte, de que a falta de entrega desse imposto não lhe é imputável, sendo que, se tal prova não tiver sido feita, ou se ficarem dúvidas quanto à não imputabilidade da falta de entrega do imposto apurado naqueles períodos, a Oposição não poderá proceder.
Aqui chegados, importa agora aferir sobre se o Oponente logrou fazer prova em torno de se saber se lhe foi imputável a falta de pagamento, porquanto esse não pagamento resulta numa presunção legal, que apenas pode ser derrogada mediante prova em contrário.
Ora, neste particular, resta-nos assim indagar da possibilidade de conhecer em substituição, dos restantes fundamentos de Oposição invocados pelo Oponente na Petição inicial, nomeadamente, da falta de demonstração de conduta dolosa ou negligente do revertido da qual tenha resultado a insuficiência do património da executada para pagamento das dívidas exequendas, já que na Sentença recorrida, atento o julgamento de ilegitimidade do Oponente, foi dado como implícitamente prejudicado esse conhecimento.
Com efeito, como dispõe o artigo 715.º, n.º 2 do CPC na redacção vigente à data [actual artigo 665.º do CPC], “Se o Tribunal recorrido tiver deixado de conhecer certas questões, designadamente por as considerar prejudicadas pela solução dada ao litígio, a Relação, se entender que a apelação procede e nada obsta à apreciação daquelas, delas conhece no mesmo acórdão em que revogar a decisão recorrida, sempre que disponha dos elementos necessários.”
Neste patamar, porque não se encontra fixada nos autos a matéria de facto pertinente para conhecer dessas demais questões suscitadas pelo Oponente, pelo facto de o Tribunal recorrido não se ter pronunciado sobre as diligências de prova requeridas pelo Oponente, atinente a prova testemunhal, mormente em torno de demonstrar a sua falta de culpa na insuficicência patrimonial da devedora originária para satisfazer as dívidas tributárias, o que bem se compreende assim ter decidido o Tribunal a quo, em face da decisão prolatada pela Sentença recorrida, impõe-se, por necessário, que os presentes autos sejam devolvidos à 1.ª instância, por forma a que aí seja prosseguida a produção da prova requerida, e apurada a factualidade alegada pelo Oponente.
Sintetizando, o Tribunal recorrido não decidiu em conformidade com a factualidade apurada, e consequentemente com a lei aplicável, procedendo por isso as Conclusões de recurso apresentadas pela Recorrente Fazenda Pública, pelo que revogamos a Sentença recorrida, estando prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas nos autos.
Procede, por conseguinte, o presente recurso jurisdicional.
*
E assim formulamos as seguintes CONCLUSÕES/SUMÁRIO:
Descritores: Oposição à execução fiscal; Despacho de reversão; Gerente de facto; Ónus de prova.
1 - Sendo o despacho que ordena a reversão da execução um acto administrativo tributário, o mesmo está sujeito a fundamentação atento o princípio constitucional da fundamentação expressa e acessível dos actos administrativos [Cfr. artigo 268.º, n.º 3 da CRP, densificado, no caso, pelos artigos 23.º, n.º 4 e 77.º, n.º 1, ambos da LGT].
2 – O artigo 24.º, n.º 1 da LGT exige para responsabilização subsidiária a gerência efectiva ou de facto, ou seja, o efectivo exercício de funções de gerência, não se satisfazendo com a mera gerência nominal ou de direito.
3 - Compete à Fazenda Pública, na qualidade de exequente, o ónus da prova em torno dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, enquanto entidade que ordena a reversão da execução.
4 - Tendo o Oponente assinado a declaração de início de actividade [assim como declaração de alteração] da sociedade devedora originária, na qualidade de representante legal, e bem assim, outorgado com outros sócios e gerentes no ano de 2001, uma procuração a terceiro conferindo-lhe poderes de venda de imóveis e a prática de todos os demais actos que se mostrem necessários, e tendo esse procurador efectuado uma escritura de venda de imóvel no ano de 2007, e bem assim, tendo o Oponente com outros gerentes tido intervenção em 2 escrituras públicas de compra e venda de imóveis, nos anos de 1994 e 1998 [estando em causa dívidas de IRC dos anos de 2006 e 2007], esta prova documental assim feita pela AT, é suficiente e relevante para efeitos de dar como provada a gerência de facto do Oponente, para além da gerência de direito já documentada pela inscrição no registo comercial.
5 - Para afastar a responsabilidade subsidiária pelas dívidas de impostos cujo termo do prazo para pagamento ou entrega terminou durante o período da sua gerência, é necessária a demonstração pelo Oponente de que não lhe é imputável a falta de pagamento ou de entrega do imposto cujo prazo legal de pagamento tenha terminado no período do exercício do seu cargo.
***
IV - DECISÃO
Nestes termos, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa, os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, Acordam em conferência em conceder provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Recorrente, revogando a Sentença recorrida, e determinando a remessa dos autos ao Tribunal a quo, a fim de que seja proferida nova Sentença, após ampliação da base factual necessária para a aplicação do direito, tendo subjacente o expendido supra.
Custas a cargo do Recorrido, em ambas as instâncias [salvo neste Tribunal, por não ter apresentado Contra alegações].
Notifique.
Porto, 19 de junho de 2019.
Ass. Paulo Ferreira de Magalhães
Ass. Cláudia de Almeida
Ass. Fernanda Esteves