| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
I. Relatório
EP - ..., S.A., interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela proferida em 30/03/2012, que julgou procedente a impugnação judicial apresentada por P..., S.A., anulando a liquidação da taxa no valor de € 2.724,60, correspondente ao aumento de 2 mangueiras abastecedoras, de acordo com a alínea l), do n.° 1, do artigo 15° do Decreto-lei n.° 13/71, de 23 de Janeiro, actualizada pelo Decreto-Lei n° 25/2004, de 24 de Janeiro, acrescido de € 3,00 de imposto de selo, relativo ao Posto de Abastecimento de Combustíveis localizado na EN 220 KM 17,650, em Torre de Moncorvo.
A Recorrente terminou as suas alegações de recurso formulando as seguintes conclusões:
I - A recorrida veio pedir ao tribunal a quo que declarasse nula ou anulasse o ato de liquidação da taxa notificada àquela pela ampliação do posto de abastecimento sito à margem da EN 220 ao km 17+650E com mais duas mangueiras.
II - Para o efeito, a recorrida invocou que (i) a competência para a prática daquele ato tributário estaria atribuída, agora, ao InIR, (ii) que não se verificava ampliação do PAC, mas sim um acrescentamento de duas mangueiras às bombas abastecedoras existente, o que não era suscetível de ser taxada por a alínea l), do n.º 1, do artigo 15.º, do DL 13/71, atualizado pelo DL 25/2004, que define a base de incidência da taxa, se referir a bomba abastecedora e não a mangueiras e, por fim, que (iii) a liquidação seria desproporcionada e injusta, por isso, inconstitucional, pois do aumento do número de mangueiras não advinha qualquer benefício para aquela.
III – A recorrida alegou matéria de facto controvertida nos artigos 63.º, 70.º e 71.º da PI e juntou um documento particular para prova daqueles factos, o que também sucedeu com a recorrente nos artigos 36.º, 40.º 44.º, 45.º, 60.º, 77.º e 78.º.
IV – Ambos arrolaram testemunhas.
V – O tribunal indeferiu a produção de prova testemunhal por considerar que a matéria dos autos dizia respeito somente à interpretação da lei, tendo, no decurso na fundamentação da sentença, afirmado por diversas vezes que não podia decidir de outro modo porque outros factos não tinham sido alegados.
VI – Além disso deu por assente todo o conteúdo do documento junto sob o n.º 6 na PI, apesar de se tratar de documento particular.
VII -Aquela omissão prejudicou a recorrente, não se observando, para a boa aplicação do direito e realização da justiça, o constante nos artigos 114.º a 119.º do CPPT, e 367.º do CC, bem como o previsto na alínea d), do n.º 1, do artigo 668.º do CPC, aplicável ex vi artigo 2.º, alínea e) do CPPT
VIII - Deste modo, deverá ser proferida decisão na qual se revogue a sentença, ordenando-se a produção de prova quanto aos seguintes factos:
1- As mangueiras constituem somente um elemento integrante das bombas de abastecimento (cfr: artigo 63.º da PI).
2- As bombas de abastecimento podem ter mangueiras divididas entre as gasolinas e os gasóleos (cfr: artigo 70.º da PI).
3- As bombas de abastecimento de combustíveis não permitem o abastecimento de mais do que uma viatura de cada vez de cada um dos lados da ilha, ou face, de abastecimento, pelo que não deriva daí qualquer benefício para a impugnante (cfr: artigo 71.º da PI).
4- Em 1971 os postos de abastecimento de combustíveis eram constituídos por bombas monoproduto (simples), ou seja, por bombas através das quais se abastece apenas um carburante (cfr: artigo 40.º da contestação).
5- A bomba abastecedora corresponde a cada possibilidade de saída de combustível (cfr: artigo 36.º e 60.º da contestação).
6- O aparecimento de tais bombas (multiprodutos) teve como objectivo a obtenção pelos concessionários de um dado volume de vendas equivalente a tantos números de bombas simples quantas as saídas permitidas por aquelas, mas com redução de custos em contadores e área disponível (cfr: artigo 44.º da contestação).
7- A cada mangueira (ou bomba abastecedora de combustível) podem estar associados subterraneamente vários depósitos que permitirão a comercialização distinta de vários produtos, independentemente de ser possível ou não a sua comercialização em simultâneo (cfr: artigo 45.º da contestação).
8- Desde sempre que a recorrida sabe que a instalação de mangueiras nos PACs está sujeita ao pagamento de taxa a cobrar pela JAE ou pelas suas sucessoras, incluindo a Impugnada (cfr: artigo 77.º da contestação).
9- Não existe nenhum PAC licenciado à margem das estradas nacionais, em que o critério da cobrança da taxa não fosse o número de mangueiras (cfr: artigo 78.º da contestação).
Sem prescindir,
IX – O tribunal a quo decidiu que a recorrente não tinha competência para liquidar e cobrar taxas devidas pela construção e ampliação de postos de abastecimento à margem das estradas nacionais por aquela estar atribuída, agora, ao InIR.
X – E fundamentou aquela decisão no disposto na Base 33 do contrato de concessão da recorrente (DL 380/2007 de 13 de novembro), a qual se refere à áreas de serviço que integram aquela concessão.
XI – As Bases 33 e 34 do contrato de concessão dizem respeito às áreas de serviço que estão implantadas no domínio público rodoviário do Estado e que, por isso, integram a zona da estrada, sendo distintas daquelas que se implantam em terrenos particulares sitos à margem das estradas nacionais, como é o caso dos autos.
XII - Nas situações previstas na Bases 33 e 34 é celebrado entre o Estado ou o seu representante e o particular contrato de concessão de exploração (uso privativo do domínio público rodoviário do Estado) sujeito a normas e regras distintas das constantes no DL 13/71.
XIII – A listagem de áreas de serviço constante no quadro III do contrato de concessão para a qual remete a Base 33, nunca podia abranger o PAC dos autos pois este situa-se em terreno particular, ou seja, está excluído da concessão enquanto património do Estado a administrar pela recorrente, mas abrangido pelos poderes de administração concedidos à recorrente no contrato de concessão por se localizar à margem (fora da zona da estrada) de uma estrada nacional que integra a concessão.
XIV – Assim, a construção e modificação das áreas de serviço implantadas em domínio público rodoviário do Estado estão sujeitas a contrato de concessão do uso privativo de bens do domínio público, enquanto que as implantadas em terrenos particulares à margem das estradas nacionais estão dependentes de licenciamento ao abrigo do disposto no DL 13/71.
XV – A aplicação das regras previstas naquele DL 13/71 foi atribuída, originariamente, à JAE, a quem foram sucedendo diversos organismos, sendo que o último é a aqui recorrente.
XVI – O InIR foi criado com vista a suceder à recorrente nas atribuições de supervisão das infra estruturas rodoviárias do Estado, com exclusão dos poderes de aprovação (atos de pessoas coletivas de direito público), autorização e licenciamento das obras previstas naquele diploma.
XVII – É indiscutível que todas as referências feitas, na legislação ou regulamentação em vigor, à JAE devem considerar-se feitas à recorrente, com excepção da matéria de supervisão das infraestruturas rodoviárias, que agora se encontra atribuída ao InIR.
XVIII - Se assim não se entendesse, assistiríamos a uma reunião na mesma entidade (InIR) dos poderes de regulação e de outros, com interferência direta no que a Lei comete à recorrente, o que seria o mesmo que dizer que uma mesma entidade estabeleceria as regras, supervisionava o seu cumprimento, e acabava a fiscalizar-se a si própria, quando exercesse os poderes sancionatórios.
XIX - Ao decidir como decidiu o tribunal a quo fez errada interpretação e aplicação do disposto nas Bases 6, 7, 33, 34, do contrato de concessão publicado no DL 380/2007 de 13 de novembro; DL 148/2007 de 27 de abril (criação do InIR); artigo 13.º do DL 237/99 de 25 de junho; artigo 1.º do DL n.º 227/2002 de 30 de outubro; artigo 2.º do DL 239/2004 de 21 de dezembro e artigo 2.º do DL 374/2007 de 7 de novembro e DL 13/71.
XX – O tribunal recorrido decidiu, ainda, que a liquidação era ilegal pois a base de incidência da taxa definida na alínea l), do n.º 1, do artigo 15.º do DL 13/71, atualizado pelo DL 25/2004 não seria as mangueiras, mas as bombas abastecedoras enquanto equipamento que podia ou não ter acoplado mais do que uma mangueira.
XXI – Aquando da atualização das taxas ocorrida em 2004, e porque a recorrida e outras exploradores dos PACs à margem das estradas nacionais nunca questionaram o critério da liquidação, o legislador não representou qualquer controvérsia relativa à liquidação das taxas, pelo que não teve necessidade de alterar a norma, tendo procedido à aplicação de um coeficiente às taxas como, aliás, havia sucedido em 1976 e 1982.
XXII - Como a bomba é o elemento mais visível e relevante no abastecimento, o legislador de 1971 quando escreveu bomba abastecedora, também quereria referir-se ao elemento a ela acoplado (mangueira), querendo, assim, taxar o conjunto, indissociável, à época, de bomba/mangueira.”
XXIII - Tendo em conta a unidade do sistema jurídico (normas de proteção às estradas nacionais), as circunstâncias históricas em que foi elaborada (em 1971 bomba era sinónimo de mangueira), o facto de hoje existirem bombas multiproduto (com mais do que uma mangueira), e não podendo o interprete cingir-se à letra da lei (bomba seria igual a equipamento com uma ou mais mangueiras) terá o interprete de considerar que a base de incidência da taxa em causa se afere por cada possibilidade de saída de combustível, a qual se encontra indissociavelmente ligada à componente visível, por exterior, da bomba abastecedora de combustível (a mangueira).
XXIV – Além do critério da segurança rodoviária (frequência da entrada e saída de veículos do PAC) como facto constitutivo da obrigação tributária terá de ser tido em conta o benefício ou proveito económico que os proprietários ou exploradores do posto retiram daquele.
XXV – O legislador de 1971, ao fixar como critério da liquidação da taxa devida pela construção de postos de abastecimento o número de equipamentos que permitiam abastecer os automóveis (na data a uma bomba correspondia uma mangueira) e não, por exemplo, a área de pavimento do mesmo, teve em vista aquele proveito económico.
XXVI – Assim, quantos mais tipos de produtos tiver o PAC (gasóleo normal e especial, gasolina normal, 95 e outras) fornecidos por número equivalente de mangueiras, mais procura e benefício terá porque abarcará todo o tipo de veículos e/ou necessidades de combustível, mormente não ser possível o abastecimento de mais do que uma viatura de cada vez de cada um dos lados da ilha.
XXVII – Ao interpretarmos deste modo aquela alínea não perfilharemos os exageros das correntes objetivistas e subjetivistas, observando na íntegra o estipulado no artigo 9.º, do CC, demonstrando-se, ainda, que o pensamento legislativo assim descrito tem perfeita correspondência com a letra da lei (cfr: n.º 2, do artigo 9.º do CC).
XXVIII – Portanto, o tribunal a quo ao decidir como decidiu fez errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 9.º do CC e da alínea i), do n.º 1, do artigo 15.º do DL 13/71 de 23 de janeiro.
NESTES TERMOS,
E nos que V. Ex.as mui doutamente suprirão, deverá ser revogada a sentença recorrida por omissão de produção de prova indispensável à perfeita aplicação do direito e ordenada a inquirição de testemunhas quanto aos factos enumerados em VIII.
Caso assim não se entenda, deverá ser revogada a sentença e substituída por outra que declare a recorrente com competência para licenciar a construção e ampliação de postos de abastecimentos implantados à margem das estradas nacionais, bem como para liquidar e cobrar as respetivas taxas, as quais incidem sobre cada possibilidade de saída de combustível, e que encontra indissociavelmente ligada à componente visível, por exterior, da bomba abastecedora de combustível (a mangueira), declarando-se válida a liquidação da taxa e, consequência, julgando-se improcedente a impugnação.
Assim se fazendo, como sempre, inteira e sã JUSTIÇA.
Na hipótese do TCA Norte se declarar incompetente, em razão da hierarquia, por considerar que o presente recurso se fundamenta exclusivamente em matéria de direito (cfr: n.º 1 do artigo 280.º do CPPT), o que a recorrente, como se demonstrou, discorda, esta, por mera cautela, desde já se requerer, ao abrigo do n.º 2, do artigo 18.º do CPPT, a remessa do processo ao tribunal competente.
**** A Recorrida P..., S.A. apresentou contra-alegações, tendo formulado as seguintes conclusões:
a) Ao contrário do que a Recorrente faz crer na conclusão II (ii) das suas alegações de recurso, é falso que a ora Recorrida tenha invocado que se verificou qualquer acrescentamento de duas mangueiras às bombas de abastecedoras existentes.
b) A Recorrida sempre invocou que todas as bombas de combustível encontram-se devidamente licenciadas, nos termos do diploma de licença n° 67/99 e que desde a emissão dessas licenças não se realizaram quaisquer obras de ampliação do posto em causa.
c) À Recorrente competia provar a alegada ampliação do posto de abastecimento em causa, nos termos do Artigo 74°, n° 1 da LGT, o que não fez.
d) Pelo que, a sentença recorrida analisou correctamente os factos que lhe foram submetidos, não merecendo qualquer censura, pelo que deverá ser mantida na íntegra;
e) Quanto ao vício de incompetência absoluta da Recorrida para a liquidação da taxa impugnada, ao contrário do que a Recorrente faz crer nas conclusões X a XIX das suas alegações de recurso, o tribunal a que não fundamentou aquela decisão apenas no disposto Base 33 do contrato de concessão da Recorrente;
f) O tribunal a que reconheceu que o legislador definiu de modo directo o InIR como a entidade com competência para aplicar e fazer aplicar as normas de protecção às estradas nacionais.
g) No Preâmbulo da Resolução do Conselho de Ministros n° 89/2007, de 11 de Julho anuncia-se a nova natureza societária da EP - ..., S.A. e o novo paradigma de relação entre o Estado, os utilizadores e a rede rodoviária com a criação do InIR, que na prossecução das suas atribuições terá um papel regulador e fiscalizador do sector rodoviário;
h) A orgânica do Instituto de Infra-Estruturas Rodoviárias, IP (InIR) foi aprovada pelo Decreto-Lei n° 148/2007, de 27 de Abril e os respectivos Estatutos foram aprovados pela Portaria n° 546/2007, de 30 de Abril;
i) Em concretização de tal desiderato e no que ao caso dos autos interessa, destacam-se os Artigos 3° e 23° do Decreto-Lei n° 148/2007, de 27 de Abril com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n° 132/2008, de 21 de Julho, que dispõem sobre a natureza, missão e atribuições do InIR.
j) Em matéria de atribuições, para além das gerais, previstas no artigo 3° n°2, há que realçar a prevista no n°3, do mesmo artigo, designadas por atribuições específicas, que nos termos da alínea e) englobam a de exercer as demais funções previstas noutros instrumentos legais ou contratuais, designadamente no Estatuto das Estradas Nacionais, no Plano Rodoviário Nacional e nos contratos de concessão e subconcessão da infra-estrutura rodoviária.
k) Ou seja, em termos gerais, as atribuições do InIR estão circunscritas ao poder de supervisão, e englobam as demais funções previstas no Estatuto das Estradas Nacionais, por mais que a Recorrente defenda o contrário.
l) Neste enquadramento normativo, constituem receitas próprias do InIR,I.P. nos termos do Artigo 12°, alínea d), Decreto-Lei n° 148/2007, o produto das taxas de licenciamento, registo e actos equiparados, previstos na lei.
m) Como já referido, a Portaria n° 546/2007, de 30 de Abril aprova os Estatutos do Instituto de Infra-estruturas Rodoviárias, I.P., cabendo à Direcção de Segurança e Qualidade as competências de zelar pelo cumprimento do Estatuto das Estradas Nacionais e superintender a segurança das infra-estruturas rodoviárias.
n) Por outro lado, as normas constantes dos Artigos 4° n°1 e 10º n°1 do Decreto-lei n° 374/2007, de 7 de Novembro, demonstram que a missão da actual EP - ..., SA, passou a estar delimitada e circunscrita às bases e ao contrato de concessão, assim se compreendendo a alteração da sua natureza jurídica.
o) Em concretização do objecto e sem margem para dúvida, o n°1 do artigo 10° do Decreto-Lei n° 374/2007, de 7 de Novembro estabelece que compete à EP - ..., S.A., relativamente às infra-estruturas rodoviárias nacionais que integrem o objecto da concessão a que se refere o n°1 do artigo 4°, zelar pela manutenção permanente de condições de infraestruturação e conservação e de salvaguarda do estatuto da estrada que permitam a livre e segura circulação.
p) A Base de Concessão 33, n°7 das Bases da Concessão da Rede Rodoviária Nacional a cargo da Recorrente, aprovadas pelo Decreto-Lei n° 380/2007, de 13 de Novembro, e o Artigo n° 37.7 da minuta de contrato de concessão aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros n° 174-A12007, remetem expressamente para o concedente, ou seja, o InIR, IP, a competência para o licenciamento das áreas de serviço.
q) Em resultado destes preceitos legais, demonstra-se que as matérias relativas ao exercício de poderes que foram cometidos à JAE - Junta Autónoma das Estradas pelo Decreto-Lei n° 13/71, de 23 de Janeiro, estão hoje atribuídos a quem lhe sucedeu, ou seja nos termos dos artigos 3°, n°3, al. e) 23° do Decreto-Lei n° 148/2001 ao InIR, IP.
r) Fora do quadro da concessão a Recorrente não detém poderes gerais de autoridade designadamente por via dos artigos 2°, 4° n°1, 8° n°1 e 10° n°1 do Decreto-Lei n°374/2007, de 7 de Novembro.
s) Pelo que, a sentença recorrida interpretou e aplicou correctamente as normas aí referidas, bem como analisou acertadamente o novo paradigma do relacionamento do Estado com o sector das infra-estruturas rodoviárias como consta do preâmbulo do Decreto-Lei n° 380/2007, diploma que estabelece as Bases de Concessão a cargo da Recorrente.
t) Ao contrário do que a Recorrente faz crer na conclusão XXI das suas alegações de recurso, é falso que a Recorrida e outros exploradores de postos à margem das estradas nacionais nunca questionaram o critério da liquidação previsto Artigo 15°, n° 1, alínea 1) do Decreto-Lei n° 13/71.
u) De facto, não se compreende esta afirmação da Recorrente atendendo à inúmera jurisprudência a que fez apelo nos presentes autos, que respeita a impugnações judiciais de actos de liquidação emitidos pelas suas antecessoras, cujo critério utilizado para aferir a instalação ou ampliação do posto de abastecimento foi o de número de mangueiras.
v) A liquidação dos presentes autos visa exclusivamente a obtenção de receita fiscal e não segue qualquer critério de segurança rodoviária ou um alegado proveito económico da Recorrida, ao contrário do que a Recorrente quer fazer crer nas conclusões XXIV a XXVII das suas alegações de recurso;
w) Com efeito, o legislador teve a oportunidade de alterar por via do Decreto-Lei n° 25/2004, os pressupostos da norma constante da alínea l) do n° 1 do Artigo 15° do Decreto-Lei n° 13/71, e não o fez, tendo apenas actualizado o valor da taxa;
x) Mesmo que assim não se entenda - o que apenas se equaciona -, o exercício das competências que envolvam o respeito por todos os aspectos de segurança das infra-estruturas rodoviárias, pertence ao InIR e não à Recorrente, como o legislador indica no preâmbulo do Decreto-Lei n° 380/2007;
y) Pelo que, a sentença recorrida interpretou e aplicou correctamente o disposto no Artigo 9° do Código Civil e no Artigo 15°, n° 1, alínea l) do Decreto-Lei n° 13/71, quando decidiu pela ilegalidade do acto de liquidação impugnado nos presente autos, o que não merece qualquer censura e deverá ser mantido na integra.
Nestes termos, e com o douto suprimento de V. Exas. que desde já se invoca, deve ser negado provimento ao recurso e, em consequência, ser mantida a douta sentença recorrida, com o que será feita Justiça!
O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o parecer de fls. 264 e 265 dos autos, suscitando a questão da incompetência em razão da hierarquia deste Tribunal para conhecer do recurso.
Notificadas as partes para se pronunciarem, vieram as mesmas solicitar, desde já, a remessa dos autos ao STA, na eventualidade de este tribunal se considerar incompetente; não obstante a recorrente reiterar a sua discórdia quanto ao facto de o presente recurso respeitar unicamente a matéria de direito.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir, considerando que a tal nada obsta.
II - DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, bem como a questão prévia suscitada pelo Ministério Público.
Assim, as questões suscitadas resumem-se em analisar a invocada incompetência em razão da hierarquia deste Tribunal para conhecer do recurso; o descrito erro na produção e apreciação da prova e bem assim apreciar o mencionado erro de julgamento no que concerne à competência da entidade recorrente para a liquidação da taxa impugnada; e do erro sobre os pressupostos de direito, no que tange à incidência da taxa.
III. Fundamentação
1. Matéria de Facto
Com interesse para a decisão da causa, o tribunal a quo considerou provados os seguintes factos:
“1. A Impugnante é uma sociedade cujo objecto social principal é a refinação de petróleo bruto e seus derivados; transporte, distribuição e comercialização de petróleo bruto e gás natural; pesquisa e exploração de petróleo bruto e gás natural; quaisquer outras actividades industriais, comerciais, de investigação ou de prestação de serviços conexos com os referidos - cfr doc. nº 4 da PI que se dá por integralmente reproduzido;
2. A Impugnante tem, independentemente do regime de exploração - directa ou indireta – e dos contratos que lhe estão na base, várias centenas de postos de abastecimento de combustíveis e áreas de serviço ao longo de todo o País, identificado e distinguido dos demais pela imagem G... - facto notório;
3. É o caso do posto de abastecimento a que respeita a liquidação da taxa impugnada e a que se reportam docs. 1 e 2 da PI, que se dão aqui por reproduzido;
4. Em 22/10/2009, no âmbito de uma acção de fiscalização, os serviços da Delegação Regional de Bragança da EP verificaram a existência de 6 mangueiras no posto de abastecimento em questão - art.° 9 da PI e art.° 5 da contestação;
5. Em 4/11/2009 a EP notificou à Impugnante o ofício de doc. 2 da PI no âmbito da fase de audiência prévia, para esta, nos termos do artigo 60º, nº 1, alínea a) da LGT, se pronunciar, no prazo ali estabelecido, sobre projectos de decisões definitivas, entre os quais o projecto de liquidação da taxa objecto da presente impugnação;
6, Nesse ofício de doc. 2, a Entidade Impugnada adianta um projecto de decisão de liquidação de taxa, não por bomba abastecedora mas sim por número de mangueiras integrantes de cada bomba.
7. Em 20/11/2009 a Impugnante apresentou a sua resposta - doc. n.° 5 da PI que se dá aqui por reproduzido;
8. Foi na sequência deste procedimento gracioso que foi efectuada a liquidação da taxa objecto de impugnação, no montante de 2.724,60 € - doc. 1 da PI, que aqui se dá por reproduzido, com o seguinte destaque: “No que respeita à cobrança da taxa relativa às mangueiras instaladas no posto em apreço, a mesma é exigida (...) de acordo com o critério do número de mangueiras instaladas e não do número de bombas abastecedoras (…)”
9. O posto de abastecimento de combustível localizado na EN 220 KM 17,650, em Torre de Moncorvo, possui licença n° 67/99, registado em 1998 - doc. n,° 2 da PI e doc. n.° 1 junto com as alegações, que se dão aqui por reproduzido;
10. As bombas de abastecimento podem ter mangueiras divididas entre as gasolinas e os gasóleos - art° 70º da PI, não impugnado e doc. n.° 6
11. As bombas de abastecimento de combustíveis não permitem o abastecimento de mais do que uma viatura de cada vez de cada um dos lados da ilha, ou face, de abastecimento - art° 71º da PI não impugnado e doc. nº 6;
12. Um maior número bombas de abastecimento, ou de mangueiras, resulta numa maior procura - art.° 51 da contestação, não impugnado;
13. Uma maior procura implica aumento e saída de entradas e saídas da estrada - art° 52.° da contestação, não impugnado;
14. A Impugnante já procedeu à liquidação definitiva de 45 taxas com base no numero de mangueiras, e que atingem o montante de 289.430,70 € - doc. n.° 8 da PI;
15. Aquelas liquidações inserem-se em 80 projectos de liquidações, tudo no montante global de 1.051.222,50 € - doc. nº 9 da PI;
16. A Impugnante possui mais de 50% dos Postos de abastecimento de combustível no território português, além dos existentes em Espanha;
17. Todos os PACs da Impugnante instalados à margem das estradas nacionais foram licenciados pela JAE e pelas entidades que a sucederam, nomeadamente a Impugnada;
Com interesse para a decisão, e com especial relevo para o pedido da EP de litigância de má-fé por parte da impugnante, não se provaram os seguintes factos:
• Que desde sempre a Impugnante saiba que a instalação de mangueiras nos PACs esteja sujeita ao pagamento de taxa a cobrar pela JAE ou pelas suas sucessoras;
• Que não exista nenhum PAC licenciado à margem das estradas nacionais, em que o critério da cobrança da taxa não fosse o número de mangueiras;
• Que uma bomba abastecedora corresponda a cada possibilidade de saída de combustível.
Considerei não provados estes factos porque a P... os impugnou e a EP não
logrou fazer prova sobre eles, designadamente documental.”
2. O Direito
Tendo sido suscitada pelo Ministério Público junto deste Tribunal a questão da incompetência deste tribunal para apreciar o recurso, por não haver controvérsia factual a dirimir, importa conhecer de tal questão dado que a mesma merece imediata e prioritária apreciação face ao disposto nos artigos 16.º, n.º 2, do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) e 13.º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA).
Na verdade, a competência dos tribunais administrativos, em qualquer das suas espécies, é de ordem pública e o seu conhecimento precede o de outra matéria – cfr. artigo 13.º do CPTA, ex vi artigo 2.º, alínea c), do CPPT.
A incompetência em razão da hierarquia determina a incompetência absoluta do tribunal, a qual é do conhecimento oficioso e pode ser arguida até ao trânsito em julgado da decisão final (cfr. artigo 16.º do CPPT).
A declaração de incompetência em razão da hierarquia permite que o interessado requeira a remessa do processo ao tribunal competente, que deve ser indicado na decisão que a declare, para o que dispõe do prazo de 14 dias a contar da notificação daquela decisão (cfr. artigo 18.º, n.º 2, do CPPT).
Resulta do disposto nos artigos 26.º, alínea b), e 38.º, alínea a), ambos do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, que a Secção do Contencioso Tributário do S.T.A. conhece em segundo grau de jurisdição dos recursos de decisões dos tribunais tributários com exclusivo fundamento em matéria de direito; e a Secção do Contencioso Tributário do T.C.A. conhece em segundo grau de jurisdição dos recursos de decisões dos tribunais tributários que não tenham como exclusivo fundamento matéria de direito.
Ora, nos termos do artigo 280.º, n.º 1 do CPPT, das decisões dos Tribunais Tributários de 1.ª Instância cabe recurso a interpor, em primeira linha, para os Tribunais Centrais Administrativos, salvo quando a matéria for exclusivamente de direito, caso em que tal recurso tem de ser interposto para a Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo.
Por outro lado, é sabido que, nos termos do artigo 641.º, n.º 5 do CPC ex vi artigo 2.º, alínea e), do CPPT, o despacho que admitiu o recurso não vincula o Tribunal Superior, pelo que nada obsta a que se aprecie e decida oficiosamente da incompetência do T.C.A. “ad quem” em razão da hierarquia.
O S.T.A. tem entendido que, para determinação da competência hierárquica, em face do preceituado nos artigos 26.º, alínea b), e 38.º, alínea a) do E.T.A.F. e artigo 280.º, n.º 1, do C.P.P.T., o que é relevante é que o recorrente, nas alegações de recurso e respectivas conclusões, suscite qualquer questão de facto ou invoque, como suporte da sua pretensão, factos que não foram dados como provados na decisão recorrida. E que o recurso não versa exclusivamente matéria de direito, se nas respectivas conclusões se questionar a questão factual, manifestando-se divergência, por insuficiência, excesso ou erro, quanto à matéria de facto provada na decisão recorrida, quer porque se entenda que os factos levados ao probatório não estão provados, quer porque se considere que foram esquecidos factos tidos por relevantes, quer porque se defenda que a prova produzida foi insuficiente, quer ainda porque se divirja nas ilações de facto que se devam retirar dos mesmos.
A identificação dos fundamentos do recurso colhe-se nas conclusões das alegações, porque é nelas que o recorrente tem de condensar as causas de pedir que tenham susceptibilidade jurídica para, segundo o seu prisma, justificar a censura da decisão recorrida.
Da leitura das conclusões de recurso, que acima ficaram transcritas e que delimitam o âmbito e o objecto do presente recurso, resulta que ao julgado vem imputado “défice instrutório”, por ter omitido diligências relativas à produção de prova, em violação do disposto nos artigos 114.º a 119.º do CPPT e no artigo 367.º do Código Civil.
Nessa sequência, solicitou prolação de decisão na qual se revogue a sentença, ordenando-se a produção de prova quanto aos seguintes factos:
“1- As mangueiras constituem somente um elemento integrante das bombas de abastecimento (cfr: artigo 63.º da PI).
2- As bombas de abastecimento podem ter mangueiras divididas entre as gasolinas e os gasóleos (cfr: artigo 70.º da PI).
3- As bombas de abastecimento de combustíveis não permitem o abastecimento de mais do que uma viatura de cada vez de cada um dos lados da ilha, ou face de abastecimento, pelo que não deriva daí qualquer benefício para a impugnante (cfr: artigo 71.º da PI).
4- Em 1971 os postos de abastecimento de combustíveis eram constituídos por bombas monoproduto (simples), ou seja, por bombas através das quais se abastece apenas um carburante (cfr: artigo 40.º da contestação).
5- A bomba abastecedora corresponde a cada possibilidade de saída de combustível (cfr: artigo 36.º e 60.º da contestação).
6- O aparecimento de tais bombas (multiprodutos) teve como objectivo a obtenção pelos concessionários de um dado volume de vendas equivalente a tantos números de bombas simples quantas as saídas permitidas por aquelas, mas com redução de custos em contadores e área disponível (cfr: artigo 44.º da contestação).
7- A cada mangueira (ou bomba abastecedora de combustível) podem estar associados subterraneamente vários depósitos que permitirão a comercialização distinta de vários produtos, independentemente de ser possível ou não a sua comercialização em simultâneo (cfr: artigo 45.º da contestação).
8- Desde sempre que a recorrida sabe que a instalação de mangueiras nos PACs está sujeita ao pagamento de taxa a cobrar pela JAE ou pelas suas sucessoras, incluindo a Impugnada (cfr: artigo 77.º da contestação).
9- Não existe nenhum PAC licenciado à margem das estradas nacionais, em que o critério da cobrança da taxa não fosse o número de mangueiras (cfr: artigo 78.º da contestação).”
Assim, é ponto assente que, no âmbito das conclusões acima descritas, e relativamente à questão que delimita o objecto do recurso, é posta em causa a factualidade dada como provada, sendo claramente efectuado um juízo sobre questões probatórias. O que significa que existe controvérsia factual a dirimir e que a matéria controvertida neste recurso não se resolve mediante uma exclusiva actividade de aplicação e interpretação dos preceitos jurídicos invocados.
De todo o exposto decorre que o recurso interposto nos autos não tem exclusivo fundamento em matéria de direito. Pelo que improcede a excepção invocada pelo Ministério Público junto deste tribunal.
Vejamos, então, como a Recorrente sustenta, nas suas alegações de recurso, o alegado erro na produção e apreciação da prova:
A sentença recorrida elencou nos pontos 10. e 11. da factualidade provada os factos que constam dos artigos 70.º e 71.º da petição inicial (PI), expurgados de asserções conclusivas, com o seguinte teor:
“(…) 10. As bombas de abastecimento podem ter mangueiras divididas entre as gasolinas e os gasóleos – art.º 70 da PI, não impugnado e doc. n.º 6;
11. As bombas de abastecimento de combustíveis não permitem o abastecimento de mais do que uma viatura de cada vez de cada um dos lados da ilha, ou face de abastecimento – art.º 71 da PI não impugnado e doc. n.º 6 (…)”.
Para prova daqueles factos, a Recorrida juntou estudo técnico justificativo de um posto de abastecimento de combustíveis. (cfr. documentos n.º 6 e n.º 7 juntos à PI).
Por sua vez, a Recorrente impugnou directamente aqueles factos no artigo 73.º da contestação (certamente por lapso de escrita, a Recorrente refere-se ao artigo 66.º da contestação) e indirectamente através dos factos deduzidos nos artigos 29.º a 64.º, em especial nos artigos 44.º e 45.º, quando se afirma que:
“O aparecimento de tais bombas (multiprodutos) teve como objectivo a obtenção pelos concessionários de um dado volume de vendas equivalente a tantos números de bombas simples quantas as saídas permitidas por aquelas, mas com redução de custos em contadores e área disponível.” (cfr: artigo 44.º da contestação)
Na verdade, a cada mangueira (ou bomba abastecedora de combustível) podem estar associados subterraneamente vários depósitos que permitirão a comercialização distinta de vários produtos, independentemente de ser possível ou não a sua comercialização em simultâneo. (cfr: artigo 45.º da contestação)
Ou seja, a Recorrente entende que, técnica e juridicamente, as bombas duplas ou multiprodutos constituem o somatório de várias bombas simples num só equipamento, confirmando-se, assim, o alegado no artigo 36.º da contestação de que “uma bomba abastecedora corresponde a cada possibilidade de saída do combustível”.
A Recorrente invocou, ainda, a propósito do pedido formulado de condenação por litigância de má-fé, no artigo 77.º da contestação que: “Desde sempre que a Impugnada sabe que a instalação de mangueiras nos PACs está sujeita ao pagamento de taxa a cobrar pela JAE ou pelas suas sucessoras, incluindo a Impugnada, ao abrigo da alínea k), do n.º 1, do artigo 15.º do DL 13/71 de 23 de Janeiro, atualizado pelo DL 25/2004 de 24 de Janeiro, que alterou o valor daquela, bem como a ordem alfabética.” E no artigo 78.º da contestação que: “Não existe nenhum PAC licenciado à margem das estradas nacionais, em que o critério da cobrança da taxa não fosse o número de mangueiras”.
Sustenta a Recorrente que os factos até aqui referidos constituem matéria de facto controvertida que o tribunal deveria dirimir com recurso aos elementos de prova juntos pelas partes. Contudo, o tribunal a quo assim não entendeu.
De facto, julgou suficiente atender somente à prova documental para decidir da matéria de facto dada como assente e não provada, prescindindo da prova testemunhal e dando por assente factos impugnados pelas partes.
Na óptica da Recorrente, foi o que sucedeu na matéria dada por provada e que a seguir se discrimina:
«Artigo 10.º da sentença: “As bombas de abastecimento podem ter mangueiras divididas entre as gasolinas e os gásoleos” (cfr. artigo 70.º da PI e doc. n.º 6 da PI)
Artigo 11.º da sentença: “As bombas de abastecimento de combustíveis não permitem o abastecimento de mais do que que uma viatura de cada vez de cada um dos lados da ilha, ou face de abastecimento (cfr: artigo 71.º da PI e doc. n.º 6 da PI).»
Defende ter o mesmo também se verificado em toda a matéria de facto dada como não provada:
«• Que desde sempre a impugnante saiba que a instalação de mangueiras nos PACs esteja sujeita ao pagamento de taxa a cobrar pela JAE ou pelas suas sucessoras (cfr. artigo 77.º da contestação)
• Que não exista nenhum PAC licenciado à margem das estradas nacionais, em que o critério da cobrança da taxa não fosse o número de mangueiras; (cfr. artigo 78.º da contestação)
• Que a bomba abastecedora corresponda a cada possibilidade de saída de combustível. (cfr. artigo 36.º da contestação)»
Continua a Recorrente que, de acordo com o disposto no artigo 114.º do CPPT, o tribunal, findos os articulados, profere despacho saneador no qual, das duas uma:
I – Ou notifica as partes para, em prazo a fixar, indicarem os pontos da matéria de facto controvertida (por referência a artigos da petição inicial ou contestação) ou
II – Se considera que não existe matéria de facto controvertida prescinde da produção de prova.
Neste caso, o tribunal a quo optou por indeferir a prova testemunhal arrolada por ambas as partes por considerar que a matéria dos autos dizia respeito somente à interpretação da lei. (cfr. despacho fls. 113).
No entanto, a Recorrente chama a atenção para o facto de, ao proferir a sentença, o tribunal a ter surpreendido com matéria de facto dada por provada e não provada (ambas relevantes para a apreciação do mérito da causa), quando naquele despacho (fls. 113) foi dito que não havia matéria de facto controvertida.
Menciona, ainda, que o tribunal a quo na sentença se refere, por quatro vezes, quanto à falta de alegação da matéria de facto. Primeiro diz que “Não sabemos, porque nada foi alegado nesse sentido, se cada uma das mangueiras acopladas às bombas de abastecimento, possuem, cada uma delas, uma bomba, ou se cada bomba poderá servir diversas mangueiras.”
Depois que “ …se pode especular (e dizemos especular porque nada foi alegado a este propósito) que em 1971 uma bomba tinha acoplado apenas uma mangueira, e, sendo assim, tanto interessava que a taxa fosse paga por bomba ou por mangueira…”
Mais adiante afirma que “…não sabemos se existe uma bomba por mangueira (ou uma bomba por cada duas mangueiras, considerando a natureza e as duas faces de abastecimento), ou se a bomba que se destina a sugar, premir ou fazer circular fluidos, serve várias mangueiras.”
Por fim, repete que “…não se atender à reflexão, implícita (porque não alegada), de que em 1971 só existiria uma mangueira por bomba.”
Conclui, assim, que aquela omissão da produção da prova prejudica a Recorrente.
Além de que foi dado como provado o conteúdo do documento junto com a PI sob o n.º 6, o qual não constitui documento autêntico, nem sequer autenticado, de acordo com o previsto nos artigos 369.º e seguintes do Código Civil (CC).
Rematou que o tribunal ao omitir as diligências relativas à produção de prova violou o disposto nos artigos 114.º a 119.º do CPPT, e 367.º do CC, bem como o previsto na alínea d), do n.º 1, do artigo 668.º do CPC, aplicável ex vi artigo 2.º, alínea e) do CPPT. O tribunal a quo deixou de se pronunciar sobre questões que deveria apreciar e conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento.
Deste modo, solicitou seja proferida decisão na qual se revogue a sentença, ordenando-se a produção de prova quanto aos seguintes factos:
1- As mangueiras constituem somente um elemento integrante das bombas de abastecimento (cfr. artigo 63.º da PI).
2- As bombas de abastecimento podem ter mangueiras divididas entre as gasolinas e os gásoleos (cfr. artigo 70.º da PI).
3- As bombas de abastecimento de combustíveis não permitem o abastecimento de mais do que que uma viatura de cada vez de cada um dos lados da ilha, ou face, de abastecimento, pelo que não deriva daí qualquer benefício para a impugnante (cfr. artigo 71.º da PI).
4- Em 1971 os postos de abastecimento de combustíveis eram constituídos por bombas monoproduto (simples), ou seja, por bombas através das quais se abastece apenas um carburante (cfr. artigo 40.º da contestação).
5- A bomba abastecedora corresponde a cada possibilidade de saída de combustível (cfr. artigo 36.º e 60.º da contestação).
6- O aparecimento de tais bombas (multiprodutos) teve como objectivo a obtenção pelos concessionários de um dado volume de vendas equivalente a tantos números de bombas simples quantas as saídas permitidas por aquelas, mas com redução de custos em contadores e área disponível (cfr. artigo 44.º da contestação).
7- A cada mangueira (ou bomba abastecedora de combustível) podem estar associados subterraneamente vários depósitos que permitirão a comercialização distinta de vários produtos, independentemente de ser possível ou não a sua comercialização em simultâneo (cfr. artigo 45.º da contestação).
8- Desde sempre que a recorrida sabe que a instalação de mangueiras nos PACs está sujeita ao pagamento de taxa a cobrar pela JAE ou pelas suas sucessoras, incluindo a Impugnada (cfr. artigo 77.º da contestação).
9- Não existe nenhum PAC licenciado à margem das estradas nacionais, em que o critério da cobrança da taxa não fosse o número de mangueiras (cfr. artigo 78.º da contestação).
Não obstante a Recorrente referir, de forma conclusiva, que o tribunal a quo deixou de se pronunciar sobre questões que deveria apreciar e conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento, invocando o previsto na alínea d), do n.º 1, do artigo 668.º do CPC, aplicável ex vi artigo 2.º, alínea e) do CPPT, não vislumbramos que, efectivamente, tenha desejado suscitar a nulidade da sentença recorrida. Tanto mais, que o seu inconformismo, como deixámos explícito, se direcciona à forma como foi apreciada e produzida a prova nos presentes autos.
De todo o modo, sempre se dirá que, nos termos do disposto no artigo 608.º, n.º 2 do CPC “o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”.
Estabelece este preceito legal um dever de pronúncia do juiz, sendo que a consequência jurídica cominada pela lei processual tributária pela “falta de pronúncia sobre questões que o juiz deva apreciar” é a nulidade da sentença - cfr. artigo 125.º, n.º 1 do CPPT.
Ou seja, ocorre nulidade da sentença, por omissão de pronúncia, quando se verifica uma violação dos deveres de pronúncia do tribunal sobre questões que esteja obrigado a pronunciar-se.
Nesta matéria, a jurisprudência tem reiteradamente afirmado que “só pode ocorrer omissão de pronúncia quando o juiz não toma posição sobre questão colocada pelas partes, não emite decisão no sentido de não poder dela tomar conhecimento nem indica razões para justificar essa abstenção de conhecimento, e da sentença também não resulta, de forma expressa ou implícita, que esse conhecimento tenha ficado prejudicado em face da solução dada ao litígio” (cfr. Acórdão do STA, de 19/09/2012, processo n.º 0862/12).
Por conseguinte, só há omissão de pronúncia “quando o tribunal deixa, em absoluto, de apreciar e decidir as questões que lhe são colocadas, e não quando deixa de apreciar argumentos, considerações, raciocínios, ou razões invocados pela parte em sustentação do seu ponto de vista quanto à apreciação e decisão dessas questões” (cfr. Acórdão do STA, de 28/05/2014, proc. 0514/14).
A Recorrente entende que a decisão da matéria de facto deveria ser outra e que faltou instrução: que no probatório deveriam constar mais factos além dos que efectivamente se fez constar e que não deveriam estar outros que constam. Ora, é manifesto que o invocado, a verificar-se, nunca poderia constituir omissão de pronúncia, pois não se trata de “questão” para efeitos do artigo 125.º, n.º 1 do CPPT e do artigo 608.º do CPC, mas de matéria de facto relativamente a qual se discute se deveria ou não ter sido dada como provada.
Dito de outro modo, o que está em causa não é uma “questão” que cumprisse conhecer, mas antes matéria de facto que a Recorrente entende ser relevante para a decisão da causa, e que não foi dada como provada ou foi considerada provada sem o dever ser pelo Meritíssimo Juiz do TAF de Mirandela, pelo que estamos no âmbito do erro de julgamento da matéria de facto e não da omissão de pronúncia.
Em face do exposto, não se verifica nulidade da sentença recorrida.
O tribunal de recurso jurisdicional não está impedido de apreciar como erro de julgamento aquilo que é apresentado pela Recorrente como nulidade da sentença – já que lhe cabe, na sua função jurisdicional, não apenas interpretar e aplicar a lei, mas também interpretar e apreciar correctamente, sem formalismos exagerados, os factos alegados, sendo livre na sua qualificação jurídica (cfr. artigo 5.º do CPC).
Antes de mais, desconsidera-se o ataque dirigido à decisão da matéria de facto, no concernente aos seguintes factos não provados: “Desde sempre que a recorrida sabe que a instalação de mangueiras nos PACs está sujeita ao pagamento de taxa a cobrar pela JAE ou pelas suas sucessoras, incluindo a Impugnada (cfr. artigo 77.º da contestação). Não existe nenhum PAC licenciado à margem das estradas nacionais, em que o critério da cobrança da taxa não fosse o número de mangueiras (cfr. artigo 78.º da contestação). Isto porque tais factos foram invocados para fundamentar o pedido de condenação da Recorrida como litigante de má-fé. Ora, a Recorrente não questionou neste recurso, nem terá sido objecto de recurso, o sentido da decisão proferida acerca deste pedido de condenação por litigância de má-fé, pelo que, neste momento, tais factos se apresentam irrelevantes para a decisão da causa.
Não obstante na decisão da matéria de facto se ter considerado provado que as bombas de abastecimento podem ter mangueiras divididas entre as gasolinas e os gasóleos e que as bombas de abastecimento de combustíveis não permitem o abastecimento de mais do que uma viatura de cada vez de cada um dos lados da ilha, ou face de abastecimento, com base no teor do doc. n.º 6 junto com a PI, que é um documento particular, e tal factualidade se mostrar impugnada; o certo é que tais factos são públicos e notórios, tal como o é que cada mangueira só abastece um tipo de carburante (como, aliás, já foi decidido pelo STA no seu Acórdão de 17/06/2009, proferido no âmbito do recurso n.º 263/09).
Dispõe o artigo 412.º do CPC (correspondente ao anterior artigo 514.º, n.º 1 do CPC) que não carecem de prova, nem de alegação os factos notórios, devendo considerar-se como tais os factos que são do conhecimento geral.
O Prof. Alberto dos Reis (CPC Anotado, III, p. 261) classifica como "factos notórios apenas aqueles que sejam do conhecimento geral, ou seja, os que sejam do conhecimento da massa dos cidadãos portugueses regularmente informados, isto é, com acesso aos meios normais de informação". Consequentemente, não se podem considerar como notórios os factos que sejam do conhecimento de um sector restrito de pessoas, com informação muito acima da média ou de um sector muito específico.
Relevante na sua definição é o conhecimento e não a relevância do facto. O facto notório tem que ser conhecido, não bastando para tal classificação qualquer conhecimento, pois é indispensável um conhecimento de tal modo extenso e difundido que o facto apareça como evidente. Ou seja, ao definir no n.º 1 do artigo 412.º os factos notórios como os que são do conhecimento geral, assim elegendo o conhecimento, e não os interesses, como critério de notoriedade, a lei faz apelo a uma ideia de publicidade, implicando a extensão e difusão do conhecimento à grande maioria dos cidadãos, de modo que o facto apareça revestido de um carácter de certeza.
Ora, os factos em crise, considerados provados na sentença, revestem a natureza de notórios, pelo que não carecem de prova. Logo, apresenta-se destituída de fundamento a imputação de défice instrutório assacada pela Recorrente.
Nesta conformidade, mostra-se deslocado o pedido de produção de prova formulado pela Recorrente, que, de qualquer modo, nunca abrangeria factos conclusivos ou juízos de valor, como “(…) pelo que não deriva daí qualquer benefício para a impugnante”.
Salienta-se ser também do conhecimento geral o que seja uma mangueira, no contexto de Posto de Abastecimento de Combustíveis, pelo que se torna evidente a conclusão de facto de que as mangueiras constituem um elemento integrante das bombas de abastecimento.
Acresce que, atento o teor da norma de incidência subjacente à liquidação em apreço, fulcral no desfecho da acção, não se vislumbra qualquer violação do princípio do inquisitório ou que a situação em crise seja susceptível de ser enquadrada no âmbito de uma fundada dúvida sobre a existência e quantificação da alegada ampliação do posto de abastecimento em causa, na medida em que a consideração da existência de ampliação do posto de abastecimento está relacionada com a constatação, em acção de fiscalização, de mangueiras abastecedoras de combustível em número excedente em relação ao número de mangueiras licenciadas.
De resto, as partes, em momento algum, puseram em causa quer o número de mangueiras do posto de abastecimento detectado pela fiscalização, quer o número das indicadas como licenciadas.
Menciona, ainda, a Recorrente que o tribunal a quo na sentença se refere, por quatro vezes, quanto à falta de alegação de matéria de facto, pelo que a omissão de produção de prova a prejudica na acção. A este respeito impõe-se alertar que são factos simples os susceptíveis de produção probatória. Se ocorrer inexistência de alegação de factos, existe impossibilidade objectiva de qualquer prova incidir sobre factualidade que não conste dos autos – cfr. artigo 5.º do CPC.
Assim sendo, e ao contrário do invocado pela Recorrente, razões não há para alterar a decisão da matéria de facto, mantendo-se, pois, inalterada.
O Tribunal a quo julgou a presente impugnação judicial procedente e anulou a liquidação em causa, por ter considerado verificar-se vício de incompetência, ou seja, ser a Recorrente incompetente para liquidar taxas devidas pela construção e ampliação de postos de abastecimento implantados em terreno particular, decidindo ser o acto de liquidação nulo porque estranho às atribuições da EP – ..., S.A.. Por outro lado, entendeu, ainda, ser a taxa impugnada ilegal, por contrariar o disposto no artigo 15.º, n.º 1, alínea l) do Decreto-Lei n.º 25/2004, de 24 de Janeiro.
A Recorrente, inconformada, sustenta que, ao decidir desta forma, o Tribunal a quo fez errada interpretação e aplicação do disposto nas Bases 6, 7, 33, 34 do contrato de concessão publicado no DL 380/2007 de 13 de Novembro; DL 148/2007 de 27 de Abril (criação do InIR); artigo 13.º do DL 237/99 de 25 de Junho; artigo 1.º do DL n.º 227/2002 de 30 de Outubro; artigo 2.º do DL 239/2004 de 21 de Dezembro e artigo 2.º do DL 374/2007 de 7 de Novembro e DL 13/71. Bem como do disposto na alínea l), do n.º 1, do artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 13/71, actualizado pelo Decreto-Lei n.º 25/2004, de 24 de Janeiro, especificamente no que tange à base de incidência da taxa.
Estas questões já foram apreciadas por este tribunal, designadamente, nos Acórdãos proferidos no âmbito dos processos n.º 1082/10.2BEAVR, em 12/06/2014, n.º 33/11.1BEBRG, em 16/10/2014, n.º 195/12.0BECBR, em 16/10/2014 e n.º 1749/11.8BEBRG, em 16/10/2014, onde já aqui se havia aderido ao julgado no Acórdão prolatado em 13 de Março de 2014, no âmbito do processo n.º 00221/10.8BECBR. Por inexistirem razões para, em tão curto lapso de tempo, nos afastarmos do vindo a decidir, nomeadamente, por não terem sido avançados novos argumentos tendentes a reexaminar tal questão, passamos a reproduzir a jurisprudência ínsita neste último acórdão mencionado:
Quanto às grandes questões em equação nos autos, a primeira é relacionada com a (in)competência da Recorrente para liquidar taxas devidas pela construção e ampliação de postos de abastecimento implantados em terreno particular.
Na data da transformação da EP - ..., E.P.E. em sociedade anónima (Novembro de 2007) e na data da entrada em vigor das Bases da Concessão - 1 de Janeiro de 2008 - as atribuições e competências para o licenciamento de infra-estruturas ao longo das estradas nacionais já haviam sido transferidas para o InIR - em 1 de Maio de 2007 - por força dos Artigos 3º, nº 3, al. e) e 23º, nºs 1 e 2 Decreto-Lei nº 148/2007 e como resulta expressamente do Preâmbulo do Decreto-Lei nº 380/2007, a supervisão das infra-estruturas rodoviárias - atribuída ao InIR - implica o exercício de competências que envolvam o respeito por todos os aspectos de segurança das mesmas, daí que, no quadro destas razões e por qualquer das vias sustentadas, o acto impugnado objecto da acção interposta em 1ª Instância é nulo, por incompetência absoluta, nos termos do Artigo 133º, nº 2, al. b) do CPA, como sempre sustentado nos autos.
Em reforço do sustentado, se no âmbito da sua concessão a Entidade Recorrente não detém qualquer competência para o licenciamento das áreas de serviço que compõem o Estabelecimento da Concessão, como estatui a Base 33, nº 7 das Bases da Concessão Rodoviária aprovadas pelo Decreto-Lei nº 380/2007, esta não pode deter competências previstas no Decreto-Lei nº 13/71 neste âmbito, pois que o exercício das competências de licenciamento na zona de protecção à estrada, tal como definida no Decreto-Lei nº 13/71, justifica-se com aspectos de segurança da mesma e não com uma pretensa actividade de exploração das infra-estruturas rodoviárias concessionadas e não existe uma norma de sucessão ou de competências originárias que atribuam à Entidade Recorrente para o exercício das competências estabelecidas no Decreto-Lei nº 13/71, no que respeita a proibições, a licenciamentos, a autorizações e a aprovações em zona de protecção à estrada definida no seu Artigo 3º.
Nesta ordem de razões, o acto impugnado em 1.ª instância é nulo pois padece do vício de incompetência absoluta, ou seja, a Entidade Impugnada praticou-o sem que tenha atribuições para tal, nos termos conjugados dos Artigos 1º e 2º. al. c) da LGT, com o Artigo 2º, al. d) do CPPT e os Artigos 2º, n.º 3 e 133º, n.º 2, al. b) do CPA, conforme decidido na sentença recorrida.
Nesta matéria, cabe notar, tal como se aponta no Acórdão do T.C.A. de 09/07/2013, Proc. nº 05766/12, que “(…) tal taxa foi criada pelo Dec-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro, tendo sido actualizada por diversos diplomas legais posteriores, então da área de jurisdição da Junta Autónoma de Estradas e nos termos do seu art. 15.º, as taxas a pagar por autorização ou licença, previstos nos actos elencados nas suas alíneas a) a k), onde nesta previa a taxa pelo estabelecimento ou ampliação de postos de combustíveis, por cada bomba abastecedora de combustível: 12000$.
A tal Junta, que havia sido criada em 1927, veio a suceder a EP – ..., E.P.E., pelo Dec-Lei n.º 239/2004, de 21 de Dezembro, tendo a ora EP – ..., SA, por força do disposto, entre outros, no art.º 2.º do Dec-Lei n.º 374/2007, de 7 de Novembro, vindo a suceder na universalidade dos direitos e obrigações daquela primeira, sendo que o InIR foi criado pelo Dec-Lei n.º 148/2007, de 27 de Abril, veio a suceder a esta última, mas só nas matérias relativas à supervisão das infra-estruturas rodoviárias, como desde logo ressalta do preâmbulo do Dec-Lei n.º 132/2008, de 21 de Julho, e do art.º 23.º, n.º1 daquele diploma que o criou, continuando a EP com as restantes competências, não inseridas nestas matérias não atribuídas ao InIR, continuando o art.º 13.º, n.º1, alínea c) do Dec-Lei n.º 374/2007, de 7 de Novembro, a prever que constituem suas receitas, o produto das taxas cobradas, pelo que, tal como na sentença recorrida, se entende que a mesma continua a deter as atribuições previstas no citado art.º 15.º do Dec-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro, de autorização ou licenciamento de estabelecimentos ou ampliação de postos de combustível, instalados na sua área de jurisdição, bem como a liquidar e a cobrar as correspondentes taxas por esses factos, pelo que não padece a taxa impugnada dos vícios que a recorrente lhe imputa e a sentença que também assim entendeu deve ser confirmada, (…)”.
Nesta linha, impõe-se dar razão à Recorrente e alterar o decidido em 1.ª instância.
A Recorrente apela ainda para a regra contida no Artigo 9.º do Código Civil e para a errada interpretação e aplicação do disposto na alínea l), do n.º 1, do artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro, que foi efectuada na sentença recorrida.
Neste âmbito, deparamos com o Acórdão do T.C.A. Sul de 07/12/2011, Proc. n.º 3767-10, onde se ponderou que “(…) quanto ao cerne da realidade em discussão nos autos relacionado com o conceito de “bomba abastecedora de combustível” para efeitos da (actual) alínea l) do artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro (na redacção do Decreto-Lei n.º 25/2004, de 24 de Janeiro), importa ter presente o exposto no Ac. do S.T.A. de 16-09-2009, Proc. nº 0327/09, www.dgsi.pt, que aqui se subscreve, com a devida vénia, onde se aponta que «(…) Questão essencialmente idêntica à dos presentes autos, que se resume a uma questão de interpretação de um conceito utilizado em norma de incidência tributária, foi resolvida por Acórdão deste Supremo Tribunal do passado dia 17 de Junho de 2009, proferido no recurso n.º 263/09.
Consideramos não haver razões para divergir do então decidido, acompanhando, pois, a argumentação aí expendida e a decisão então tomada, tendo em vista uma interpretação e aplicação uniformes do Direito (artigo 8.º, n.º 3 do Código Civil).
Escreveu-se no citado aresto:
“A única questão que vem controvertida no presente recurso prende-se em saber da interpretação do conceito de bomba abastecedora de combustível para efeito do disposto na alínea l) do artigo 15.º do DL n.º 13/71, de 23 de Janeiro.
Dispõe este normativo (redacção do DL n.º 25/04, de 24/01) o seguinte:
Artigo 15.º, n.º 1 – Sem prejuízo de legislação específica, as taxas a pagar por cada autorização ou licença são as seguintes: (…)
alínea l)- Pelo estabelecimento ou ampliação de postos de combustíveis, por cada bomba abastecedora de combustível - € 1362,30.
A sentença sob recurso concluiu que a cobrança dessas taxas deve ser feita com referência ao número de mangueiras de abastecimento de combustível e daí que tenha julgado improcedente a impugnação judicial deduzida da liquidação que foi feita com base nesse entendimento.
Para tanto, ponderou-se, em suma, nos seguintes termos:
“Ora, o conceito de bomba abastecedora de combustível previsto no DL 13/71 tem de ser interpretado como o equipamento que permite a extracção de combustível de um reservatório, e a sua colocação num receptáculo.
Assume pois especial relevo não só o mecanismo de extracção de combustível do reservatório onde está depositado (bomba), mas também a capacidade de o conduzir, uma vez extraído, para outro local adequado, em regra, o depósito dos automóveis.
O mecanismo de bombagem surge assim indissociavelmente ligado à mangueira, pois só por seu intermédio se preenche o conceito legal em causa, e o espírito da norma, que é, precisamente, o abastecimento de combustível. Não há combustível sem bomba, tal como não há abastecimento sem mangueira, diremos nós.
Assim sendo, faz sentido que por cada possibilidade de saída de combustível, possibilidade essa que cada mangueira tem subjacente, se considere que estamos na presença de uma bomba; até porque, é facto público e notório que cada mangueira só abastece um tipo de carburante.
Este entendimento não é posto em causa pelo facto de várias mangueiras partilharem equipamentos, nomeadamente contadores, por razões de economia ou de espaço.
Assim, o legislador ao recorrer à expressão “por cada bomba abastecedora de combustível” quis tributar individualizadamente cada um dos equipamentos que permitem o abastecimento de combustíveis, equipamentos esses quantificáveis através do número de mangueiras.”
Insurgindo-se contra esse entendimento, vem a recorrente defender na sua alegação de recurso que o conceito de bomba abastecedora de combustível dever ser entendido como unidade de abastecimento, enquanto indicador da função económica do posto e respectiva capacidade, sendo certo que a mangueira é apenas um dos equipamentos dessa bomba, argumentando ainda com o facto de, com o artigo 2.º, alínea b) do DL n.º 246/92 ter sido abandonado o conceito de bomba abastecedora.
Não se crê que razão alguma assista à recorrente.
Com efeito, subscreve-se na íntegra o que impressivamente se afirma no extracto que acima foi feito da sentença recorrida, em que se considera que a base da incidência da taxa em causa se afere por cada possibilidade de saída de combustível, a qual se encontra indissociavelmente ligada à componente visível, por exterior, da bomba abastecedora de combustível (a mangueira).
Sendo assim, encontrando-se acoplado a cada mangueira um mecanismo de bombagem, apresenta-se como decorrência irrefragável o entender-se que a base de incidência de tributação da taxa prevista na alínea l) do artigo 15.º do DL n.º 13/71 seja aferida por cada mangueira licenciada a instalar.
E não se diga que o conceito de bomba abastecedora de combustível foi abandonada pelo legislador, como o faz a recorrente (conclusão 9.).
Na verdade, a nova redacção introduzida pelo DL n.º 25/04, de 24/01, à aludida alínea l) do artigo 15.º manteve o conceito em causa, o que não pode deixar de significar que o mesmo não é confundível com o de unidade de abastecimento constante da alínea b) do artigo 2.º do DL n.º 246/92, de 30 de Outubro.
Aliás, o conceito que se defende é o que melhor se compagina com a necessidade de prevenir as condições de segurança e circulação nas estradas, tributando o risco rodoviário acrescido que resulta do maior número de saídas de combustível licenciadas (…)», pelo que não tendo sido avançados novos argumentos tendentes a reexaminar tal questão, e também se não vendo que outros possam existir, igualmente se renova a adesão à aludida posição e se concede provimento ao recurso quanto a esta questão.
Daí que na procedência das conclusões IX a XXVIII da alegação da Recorrente, se impõe, nos termos acima expostos, revogar a decisão aqui sindicada, com todas as legais consequências.
Procede, por conseguinte, o presente recurso jurisdicional, substituindo-se a sentença agora revogada por esta que julga a Recorrente com competência para licenciar a construção e ampliação de postos de abastecimento implantados à margem das estradas nacionais, bem como para liquidar e cobrar as respectivas taxas, as quais incidem sobre a possibilidade de saída de combustível (“mangueira abastecedora”); mostrando-se, nesta perspectiva, válida a liquidação da taxa em crise.
Conclusão/Sumário
I) O tribunal de recurso jurisdicional não está impedido de apreciar como erro de julgamento aquilo que é apresentado pelo recorrente como nulidade da sentença – já que lhe cabe, na sua função jurisdicional, não apenas interpretar e aplicar a lei, mas também interpretar e apreciar correctamente, sem formalismos exagerados, os factos alegados, sendo livre na sua qualificação jurídica (cfr. artigo 5.º do CPC).
II) Revestindo os factos a natureza de notórios, não carecem de prova; pelo que se apresenta destituída de fundamento a imputação de défice instrutório à decisão da matéria de facto (cfr. artigo 412.º, n.º 1 do CPC).
III) A taxa por autorização ou licença de estabelecimento ou ampliação de postos de combustível, criada pelo Dec-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro, com as sucessivas alterações, encontra-se em vigor e é devida à actual EP- ..., SA, que sucedeu na universalidade dos direitos e obrigações da extinta JAE.
IV) O InIR foi criado pelo Dec-Lei n.º 148/2007, de 27 de Abril, e só sucedeu à sucessora da extinta JAE, nas matérias relativas à supervisão das infra-estruturas rodoviárias, que não no remanescente.
V) O conceito de “bomba abastecedora de combustível”, para efeitos de incidência da taxa pela emissão de licença para o estabelecimento ou ampliação de postos de combustíveis, prevista no artigo 15.º n.º 1 alínea l) do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro (na redacção que lhe foi dada pelo artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 25/2004, de 24 de Janeiro), corresponde ao de “mangueira abastecedora”, enquanto dispositivo destinado a transferir combustível de um reservatório para um depósito de veículo automóvel, e não ao de “unidade de abastecimento”.
IV. Decisão
Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, conceder provimento ao recurso, revogar a decisão judicial recorrida e julgar a impugnação judicial improcedente.
Custas a cargo da Recorrida, nos termos da tabela I-B – cfr. artigos 6.º, n.º 2, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2 do Regulamento das Custas Processuais.
D.N.
Porto, 30 de Outubro de 2014.
Ass. Ana Patrocínio
Ass. Ana Paula Santos
Ass. Fernanda Esteves |
