| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
BA&A – CT, L.da veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribuna Administrativo e Fiscal de Aveiro, de 07.06.2018, pela qual foi julgada (totalmente) improcedente a acção de contencioso pré-contratual que intentou contra o Instituto da Segurança Social, I.P., e em que indicou como Contrainteressada a ASAOE, S.A. para: a) anulação do acto de adjudicação do Presidente do Conselho Diretivo da ISS, IP, de 09.11.2017; b) condenação do Réu à exclusão da proposta apresentada por ASAOE, SA; c) declaração judicial de retificação da proposta apresentada pela Autora, na indicação do peso do produto a fornecer de 329.1625 para 301.2558 toneladas, por ter ocorrido um simples erro de cálculo e à classificação da autora em primeiro lugar, com a correspondente condenação à prática do ato de adjudicação do contrato administrativo a esta; d) anulação do contrato administrativo por invalidade derivada, conforme artigo 283.º do Código dos Contratos Públicos; e e) declaração judicial de caducidade do acto administrativo de adjudicação à contrainteressada SSGANIH, SA..
Invocou para tanto, em, que: a decisão recorrida é nula por omissão de pronúncia quanto a um vício do procedimento do concurso e por omissão de pronúncia quanto a um dos pedidos; errou no julgamento da matéria de facto quando a diversos pontos; finalmente, errou no enquadramento jurídico, desde logo quanto à proposta apresentada pela Recorrida SSGANIH, que deveria ter sido excluída face à falta de apresentação de ficha Técnica e à falta de indicação de termos e condições exigidos pelo Programa de Concurso, assim como pela falta de aposição da assinatura eletrónica qualificada na ficha técnica (concretamente, do anexo II) e no pedido de análise laboratorial (anexo V) e, finalmente, pela violação da alínea c.1) da cláusula 12.1 do programa de concurso (regra específica nos termos do artigo 132º, n.º 4 do CCP); errou também no enquadramento jurídico quanto à proposta apresentada pela Contrainteressada ASAOE que deveria também ser excluída por violação da regra específica contida na cláusula 12.1, alínea c.1) do programa de concurso e por violação das condições de pagamento previstas na alínea c) da cláusula 11.3.3. do caderno de encargos.* O Instituto da Segurança Social, I.P., contra-alegou defendendo que seja negado provimento ao recurso.* A Contrainteressada SSGANIH, S.A., também contra-alegou pugnando de igual modo pela improcedência do recurso.* O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.* Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.
I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
Arguição de nulidades da sentença:
1ª – A Recorrente BA&A – CT, L.da, referiu na sua petição «(…) Pelo contrário, no Anexo II ao caderno de encargos junto pela Contrainteressada SSGANIH, relatórios de análise e ficha de análise laboratorial nada consta e por uma razão muito simples, tais documentos não foram assinados previamente ao seu carregamento para a plataforma;», peticionando a exclusão da proposta por falta de aposição da assinatura digital qualificada nos aludidos documentos, violando assim os n.ºs e 5 da Lei 96/2015, de 17.08 por remissão do n.º 4 do artigo 62º do Código da Contratação Pública, nos termos da alínea l) do n.º2 do artigo 146º do mesmo diploma.
2ª – A sentença não se pronunciou quanto à falta de aposição de assinatura digital qualificada no Anexo II junto pela Recorrida SSGANIH, pelo que é a mesma é nula nos termos do disposto no artigo 615º, nº 1, al. d), 1º segmento, do Código de Processo Civil.
3ª – A Recorrente BA&A – CT, L.da peticionou «a declaração judicial de retificação da proposta apresentada pela Autora na indicação do peso do produto a fornecer, de 329,9625 para 301,2558 toneladas, por ter ocorrido simples erro de cálculo, e à consequente classificação da Autora em primeiro lugar e correspondente condenação à prática do ato de adjudicação do contrato administrativo a esta última».
4ª – A sentença é omissa quanto a este pedido, sendo por isso nula nos termos do disposto no artigo 615º, nº 1, al. d), 1º segmento, do Código de Processo Civil.
Impugnação da matéria de facto dada como provada na sentença.
5ª – Consta da sentença no seu ponto 2.1.8) o seguinte «A 4 de setembro de 2017 a SSGANIH junta à sua proposta documento denominado “Ficha Técnica”, onde consta:»
Porém,
6ª – Ficou provado que o ficheiro denominado de “Ficha Técnica” não está assinado e nos documentos que o integram constam apenas as rúbricas dos representantes legais da Recorrida SSGANIH, factos esses que devem ser aditados ao ponto 2.1.8) da matéria de facto dada como provada.
7ª – Consta da sentença no seu ponto 2.1.9) «A 6 de setembro de 2017 é subscrito documento denominado de “pedido de análise laboratorial”, onde consta:»
8ª – Ficou provado que o Pedido de Análise Laboratorial é um modelo elaborado pela ASAE, que não se encontra assinado manuscrita ou digitalmente por parte dos representantes legais da Recorrida SSGANIH, que apenas figura no original em suporte de papel, a assinatura autógrafa de um membro do departamento de qualidade da Recorrida SSGANIH e cujo documento deve ser preenchido pelo concorrente e assinado pelos seus representantes legais (requerentes), factos que devem ser aditados ao ponto 2.1.9).
Ainda quanto à matéria de facto,
9ª – Figura da página 62 da sentença que «Está provado que a “ficha de análise laboratorial”, prevista no Anexo V do programa do procedimento, e os “relatórios de análise” não são documentos elaborados pelos concorrentes (Facto Provado 2.).
10ª – Tal não corresponde à verdade, pois, do processo não resulta que estes documentos não são documentos elaborados pelos concorrentes, desde logo porque o “Pedido de Análise Laboratorial” (“ficha de análise laboratorial” na terminologia usada pelo programa do concurso) é um pedido preenchido e assinado pelo concorrente, pelo que se impugna a parte do texto da sentença que declara que «a “ficha de análise laboratorial”, prevista no Anexo V do programa do procedimento (…)» não é documento elaborado pelo concorrente.
11ª – Impugna-se também o que vem referido na sentença quando referiu «Contudo, no caso dos autos está em causa uma “análise laboratorial” que, já vimos, é um documento de terceiro, estando assinada pelos responsáveis pela sua elaboração – vide alínea h) do ponto 12.1 do programa do procedimento (facto provado 2.).»
12ª – No referido facto 2 apenas ficou provado o clausulado do programa de concurso, não tendo ficado provado que o pedido de análise laboratorial é um documento de terceiro, até porque nem tal era possível, conforme resulta da conclusão 10ª.
13ª – Também se impugna na sentença o seguinte facto «No caso dos autos está em causa a falta de assinatura digital qualificada em 2 documentos: relatórios de análise e fichas de análise laboratorial, alegadamente violando o disposto na Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto e artigo 146.º/2 do Código dos Contratos Públicos.», uma vez que a falta de aposição de assinatura digital também está em causa no anexo II (“ficha técnica”) e no pedido de análise laboratorial (anexo V ao programa de concurso).
14ª – Também se impugna que «(…) está provado, ainda, que a SSGANIH apresentou a “Ficha Técnica” exigida no ponto 12.1, alínea g) do Caderno de Encargos, declarando que executará o contrato nesses termos (Factos Provados 4.).», pois, o que apenas está provado é a junção pela recorrida SSGANIH de uma procuração.
15ª – Impugna-se ainda o seguinte trecho da sentença «Está provado que, efetivamente, a tal “ficha técnica” foi junta, na sequência de uma sua declaração com o local da entrega, condições de pagamento, validade da proposta e prazo de execução do respetivo contrato, assumindo a contrainteressada que cumpriria a execução do contrato de acordo com essa mesma “ficha técnica” (factos provados 6., 7. e 8.).» Ora
16ª – O que apenas se provou foi a indicação do local de entrega, condições de pagamento, validade da proposta, prazo de execução do contrato, o documento com a indicação das quantidades e que no dia 4 de Setembro juntou à sua proposta documento denominado de “ficha técnica”.
17ª – Também se impugna da sentença o seguinte trecho «Na verdade, a proposta do autor foi acompanhada com a menção expressa da entrega de documentos comprovativos dos requisitos exigidos no ponto 12.1 do programa do procedimento (factos provados 2. e 5.), designadamente o local da entrega (facto provado 6.), indicação da composição qualitativa do produto oferecido, informação nutricional e cumprimento dos regulamentos aplicáveis (facto provado 8.), bem como indicando o respetivo prazo de validade para consumo (facto provado 8.), tal como exigido pelo ponto 12.1, alínea g) do programa do procedimento.».
18ª – Não resulta do facto provado 8 que a Recorrida SSGANIH tenha indicado a informação nutricional, sendo certo que esta informação nutricional não consta nem da ficha técnica junta nem de qualquer outro documento que integra a proposta.
19ª – Impugna-se, ainda, o trecho seguinte da sentença «(…) sem esquecer que tal conversão de embalagens de 0,750 L para peso não foi efetivamente fornecida, porventura por se saber que para o azeite virgem extra ela é de 0,909 – 0,918 g/ml e um índice de refração de 1,4660 – 1,4690, como abaixo explicitaremos (facto provado 7.).», pois o facto aqui dado como provado é simplesmente a indicação das quantidades por parte da Recorrida SSGANIH.
20ª – Por último, impugna-se também o seguinte trecho «(…) além de, mesmo que pudesse constituir causa de exclusão, ela também não procederia porquanto, como acima explicitamos, a contrainteressada SSGANIH cumpriu estritamente o que lhe foi exigido – vide ponto 11.6 do caderno de encargos e ponto 12.1, c.1) do programa do procedimento (factos provados 2. e 3.).», uma vez que o que apenas foi dado como provado (Factos 2. e 3.) foi o clausulado do programa e do caderno de encargos.
21ª – Quanto aos factos impugnados constantes das conclusões 19ª e 20ª, estes estendem-se à Contrainteressada ASAOE, na medida em que a sua proposta padece da mesma causa de exclusão, porquanto não assegurou a conversão exigida no Programa de Concurso, uma vez que assentou a conversão num factor de densidade que não respeitava o intervalo dos valores, mínimo e máximo, declarados na ficha técnica para o azeite proposto.
Erro de julgamento.
Da exclusão da proposta apresentada pela Recorrida SSGANIH.
Da falta de apresentação de ficha Técnica e de falta de indicação de termos e condições exigidos pelo programa do concurso.
22ª – A Recorrida SSGANIH substituiu o cumprimento da exigência prevista na alínea g) do ponto 12.1 do programa de concurso pela apresentação do mesmo Anexo II ao caderno de encargos, que nenhuma informação disponibiliza ou vincula ao produto oferecido (designadamente, informação nutricional, os concretos parâmetros físico-químicos, a composição esterólica, informação acerca dos OGM’s, aditivos e contaminantes, etc.), razão pela qual, a proposta apresentada pela Recorrida tem necessariamente que ser excluída por falta de apresentação da ficha técnica exigida na alínea g) do ponto 12.1 do programa do concurso.
Sem prejuízo, e para a hipótese de se entender que foi junta a ficha técnica, o que não se concede.
23ª – Era obrigatória a indicação da informação nutricional do produto (alínea g) do ponto 12.1 do programa do concurso), sob pena de exclusão da proposta (artigo 13.3.2 do programa do concurso).
Porém,
24ª – Do ficheiro denominado de “Ficha Técnica” apresentado pela Recorrida SSGANIH não resulta a indicação da informação nutricional, até porque nem podia ser de outra forma, uma vez que a Recorrida SSGANIH limitou-se a juntar o Anexo II ao caderno de encargos rubricado por si, devendo por isso a proposta, no limite, ser excluída, nos termos do ponto 13.3.2 do programa do concurso, por violação da alínea g) do ponto 12.1.
25ª – Neste sentido, entendeu o STA de 29.09.2016 (proc. 0867/16) que «Ora, atento o espírito do sistema, a solução para esta omissão só pode ser a de que também deve ser rejeitada a proposta que seja omissa no tocante aos termos ou condições respeitantes a aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência.».
26ª – Caso se entenda que a informação nutricional não configura um termo ou condição, ainda assim, a exclusão estaria fundamentada por aplicação do ponto 13.3.2 do programa do concurso, definido ao abrigo do artigo 132, n.º 4 do CCP e que dispõe «É excluída a proposta cuja ficha técnica do produto a fornecer nos termos da alínea g) do ponto 12 não seja validada pela ASAE.», o que se requer. No limite, falta a própria Ficha Técnica e a exclusão da proposta justifica-se ao abrigo da alínea d) do n.º 2 do artigo 146º do CCP.
Da falta de aposição da assinatura eletrónica qualificada na Ficha Técnica (concretamente, do Anexo II) e no Pedido de Análise Laboratorial (Anexo V)
27ª – O Anexo II ao Caderno de Encargos rubricado pelos representantes legais da Recorrida SSGANIH e o Pedido de Análise Laboratorial não foram assinados por esta, contudo nas cópias eletrónicas destes documentos, submetidos na plataforma eletrónica, deveria ter sido aposta necessariamente a assinatura digital qualificada, sendo certo que nos documentos originais, elaborados em suporte de papel, nem sequer foram apostas as assinaturas autógrafas, uma vez que ambos os documentos não são documentos de terceiro, mas sim reconduzidos à autoria da Recorrida SSGANIH.
E, ainda que assim não se entendesse, o que não se concede
28ª – O Anexo II não foi elaborado independentemente do procedimento, o que significaria que, mesmo nesse caso, seria sempre exigível a aposição da assinatura digital qualificada por parte da Recorrida SSGANIH.
Reforçando
29ª – Será possível aceitar que uma ficha técnica que constitui um modelo do Anexo II ao Caderno de Encargos é um documento de terceiro, independente do procedimento de concurso para o fornecimento de azeite ao Recorrido ISS? Seguramente que não, aquele Anexo II é inclusivamente uma peça do procedimento (patenteada), pois, está anexo ao próprio Caderno de Encargos, estando assim intimamente associada a este concreto caderno de encargos e ao concreto produto pretendido pelo Recorrido ISS.
30ª – Não se trata, pois, de mero documento de terceiro com “uma existência anterior e independente do concreto procedimento em que a sua junção é requerida” (cfr. Luís Verde de Sousa, Alguns Problemas Colocados Pela Assinatura Eletrónica Das Propostas, in Revista de Contratos Públicos nº 9, 2013, pág. 84). Pelo que a assinatura deste documento com recurso a certificado qualificado de assinatura eletrónica do operador económico que o submete, atestando a sua conformidade com o documento original, reveste-se de formalidade essencial não degradável em mera irregularidade, sob pena de exclusão da proposta nos termos do art. 146º do CCP.
De todo o modo,
31ª – Seguramente, ao caso não seria aplicável o nº 3 do citado art. 54º da Lei nº 96/2015, como parece sustentar a sentença, pela singela razão de que não estamos in casu perante “entidades terceiras competentes para a sua emissão”, que nos remete para a categoria dos documentos autênticos (cfr. art. 369º do CC).
32ª – Caso se entendesse que seria aplicável o n.º 4 do artigo 54º da Lei 96/2015, de 17 de agosto – que apenas se representa por dever de defesa – ainda assim, o mesmo demandaria, enquanto formalidade essencial não degradável em mera irregularidade, por argumento de maioria de razão relativamente aos documentos da autoria do operador económico, a aposição da assinatura eletrónica qualificada do operador económico que o submeteu na plataforma eletrónica.
33ª – Como nos ensina Luís Verde de Sousa 4 «entendemos, ainda que o n.º 3 do artigo 72º do CCP não permite suprir em momento posterior ao da apresentação da proposta, a não aposição de uma assinatura eletrónica qualificada em cada um dos documentos.»
4 Cfr. Ob. Cit., pág. 625.
Abstraindo de que o «novo» artigo 72º do CCP não era aplicável ao procedimento dos autos sendo, como tal, mais restritivo no âmbito da legislação anterior a possibilidade de suprir irregularidades.
Em relação ao pedido de análise laboratorial,
34ª – Trata-se apenas de um modelo disponibilizado pela ASAE, que carecia de ser preenchido (daí a referência e exigência no programa do concurso a “devidamente preenchida”) pelos concorrentes e assinado por estes, sendo que o mesmo tinha em vista a realização de ensaios sobre as amostras entregues do produto que os concorrentes se propunham fornecer.
35ª – Consta também do documento um campo destinado à «Assinatura do Requerente», o que inculca a necessidade de o documento ter de ser assinado por quem requer a realização das análises às amostras, neste caso, pela Recorrida SSGANIH e não pela ASAE.
36ª – Do documento apenas consta a assinatura de um elemento do departamento de qualidade da Recorrida SSGANIH, não tendo, por conseguinte, o documento sido assinado pelos representantes legais de quem assumiu juridicamente o documento como sendo da sua autoria, ou seja, a Recorrida SSGANIH.
37ª – Quem deveria ter requerido a realização das análises às amostras era a Recorrida SSGANIH (através dos representantes legais) e não a ASAE, Teria, portanto, que ser aquela a assinar o documento, o que não aconteceu, pelo que, o documento tem necessariamente que ser da autoria de quem o preenche e de quem tem que o assinar, ou seja, da Recorrida SSGANIH, não obstante a mesma não se ter vinculado ao referido pedido, uma vez que do mesmo apenas ressalta a existência de uma assinatura autógrafa de alguém do departamento de qualidade.
Assim,
38ª – Uma vez que o pedido de análise laboratorial não é um documento de terceiro, nem tampouco um documento elaborado independentemente do procedimento, não é subsumível aos n.ºs 3 e 4 do artigo 54º da Lei 96/2015, de 17 de agosto, e, como tal, tinha a Recorrida que apor a assinatura digital qualificada no documento, nos termos dos n.ºs 1 e 5 do artigo 54º da Lei 96/2015, de 17 de agosto. Não o tendo feito tem a sua proposta que ser excluída nos termos da alínea l) do n.º 2 do artigo 146º do CCP.
Sem prescindir
39ª – Será possível admitir que o Pedido de Análise Laboratorial, no qual se requer a análise às amostras de azeite virgem extra para validação da ASAE, pode ser considerado um documento de terceiro, independente do procedimento? É evidente que não. Pelos motivos alegados, nem é documento de terceiro, nem, dando de barato que seja documento de terceiro, se trata de documento de terceiro independente do procedimento.
Da violação da alínea c.1) da Cláusula 12.1 do Programa de Concurso (regra específica nos termos do artigo 132º, n.º 4 do CCP)
40ª – A indicação das embalagens de 0,750 L para peso – ou seja, a indicação da densidade do azeite a fornecer – não consubstancia uma indicação meramente informativa, pois admitir esta tese seria equacionar que a maioria das exigências previstas nas peças dos procedimentos seriam meramente informativas. Antes pelo contrário, tal indicação da densidade do azeite assume no contexto do programa do concurso a natureza de uma exigência essencial e qualitativa.
41ª – A indicação da quantidade do azeite em toneladas – que seria possível controlar através da expressa indicação pelo concorrente da densidade do azeite e do número de embalagens e do acondicionamento definidos no programa do concurso – era uma regra específica (artigos 132º, n.º 4 e alínea n) do n.º 2 do artigo 146º do CCP) e uma exigência do programa do concurso (alínea c.1) do ponto 12.1), sob pena de exclusão da proposta (ponto 13.2).
42ª – No Programa de Concurso não estavam definidas as quantidades totais em toneladas e uma vez que o azeite é medido em litros era necessário realizar a conversão de litros em quilos tendo por base o concreto fator de densidade do azeite proposto, e só dessa forma se daria cumprimento ao exigido na alínea c.1) do ponto 12.1 do Programa de Concurso.
Contudo,
43ª – Da proposta apresentada pela Recorrida SSGANIH não resulta a indicação do concreto fator de densidade, mas tão só a quantidade total em toneladas, 313 684,3500, sendo por isso absolutamente impossível deslindar se as toneladas indicadas pela Recorrida SSGANIH correspondem ou não ao número total de embalagens individuais, e só correspondendo efetivamente é que se poderá afirmar do cumprimento daquela regra específica (o que nem foi possível ao Júri confirmar no próprio relatório final), pelo que deverá ser excluída a proposta apresentada pela Recorrida SSGANIH, por violação da cláusula 12.1, alínea c.1) do programa do concurso, por força da alínea n) do n.º 2 do artigo 146º do CCP.
Sem prejuízo,
44ª – Admitindo, por mera hipótese de raciocínio, que fosse legalmente possível calcular o fator de densidade do azeite por mera dedução formal – a partir das toneladas indicadas pela concorrente (dando de barato que esta apresentou uma autêntica “ficha técnica”) e do número de embalagens individuais e do acondicionamento previstos no programa do concurso -, se se dividir a quantidade total em toneladas pela totalidade do líquido do produto a fornecer, ambos indicados pela Recorrida SSGANIH, apura-se um fator de densidade de 0,95066, muito superior ao limite de 0,918 indicado na sentença – colocando-se, inclusive, a dúvida de poder ser azeite virgem extra, dado os valores apresentados.
Da exclusão da proposta apresentada pela Contrainteressada ASAOE.
Violação da regra específica contida na Cláusula 12.1, alínea c.1) do Programa de Concurso
45ª – Resulta de dois documentos constitutivos da proposta uma contradição entre termos ou condições, ou seja, a Contrainteressada indicou do produto proposto na Ficha Técnica como densidade do azeite um intervalo entre 0,910 – 0,916 e num outro documento da proposta indicou 0,9166.
46ª – Resulta, assim, a indicação num dos documentos da proposta de uma densidade (0,9166) que ultrapassa e, portanto, viola, o limite máximo definido na Ficha Técnica junta com a proposta apresentada pela Contrainteressada ASAOE (0,916).
47ª – Quer isto dizer que a Contrainteressada ASAOE indicou uma quantidade total em toneladas com base num fator de conversão que excede o intervalo admitido na ficha técnica do azeite proposto, o que pode determinar que a quantidade total indicada em toneladas não corresponda com as quantidades do azeite em número de embalagens individuais fixadas nas peças (em face do intervalo dos valores definidos na ficha técnica).
48ª – A contradição entre os dois documentos da proposta quanto ao fator de densidade do azeite é insuscetível de ser sanada, conforme se pronunciou o STA no acórdão n.º 0957/17, de 30 de novembro de 2017, do que resulta que a proposta apresentada pela Contrainteressada ASAOE tem necessariamente que ser excluída, nos termos da alínea n) do n.º 2 do artigo 146º do CCP, por violação da alínea c.1) da Cláusula 12.1 do Programa de Concurso.
Da violação das condições de pagamento previstas na alínea c) da Cláusula 11.3.3. do Caderno de Encargos.
49ª – A decisão do tribunal a quo no sentido da não exclusão da proposta - porque, em seu entendimento, a cláusula prevista no CE é ilegal em face das disposições do CCP (artigos 299º, 299-A e 471º) -, foi tomada depois de o tribunal recorrido ter expressamente admitido que a proposta apresentada pela Contrainteressada ASAOE violava a cláusula 11.3.3. do CE.
Porém,
50ª – Mesmo que fosse de aplicar as disposições do CCP (respeitantes do contrato) à proposta apresentada pela Contrainteressada ASAOE, por se entender que a cláusula 11.3.3. do Caderno de Encargos era inaplicável, por ser ilegal (por prever como termo inicial do prazo de pagamento das faturas o dia seguinte à sua receção e validação/conferência, e não o dia seguinte à sua receção), ainda assim a admissão da proposta da ASAOE constituiria uma evidente violação das normas previstas no artigo 299º e 471º do CCP e da ratio que lhes está subjacente.
Na verdade
51ª – A Contrainteressada ASAOE indicou na sua proposta 60 dias de prazo de pagamento a contar da data da emissão da fatura, violando manifestamente a alínea a) do n.º 1 do artigo 471º do CCP, uma vez que nos termos daquela proposta a data do evento inclui-se já na contagem do prazo.
52ª – As condições de pagamento indicadas na proposta violam também o n.º 3 do artigo 299º do CCP, uma vez que fixa o início da contagem na data da emissão da fatura, quando nos termos dos n.ºs 3 e 4 do artigo 299º do CCP, o prazo deve-se iniciar a partir da entrega das faturas. Do que resulta que a proposta da ASAOE consubstancia uma verdadeira antecipação do prazo legal de pagamento das faturas, que é absolutamente inaceitável.
53ª – Conforme se decidiu no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul nº 590/16.6BESNT, de 16 de março de 2017 «I – Constituem fundamento de exclusão a proposta, nos termos do artigo 70º nº 2 do Código dos Contratos Públicos, a circunstância de a proposta apresentada pelos concorrentes adjudicatários estabelecer condições de pagamento do preço, quanto à contagem do prazo de pagamento das facturas a partir da data da sua emissão, pagamento de juros de mora e revisão de preço, violadoras do disposto nos artigos 299º nº 1, alínea c), 326º nº 2 e 300º do Código dos Contratos Públicos.» (sublinhados e realces nossos)
Sem prescindir
54ª – Conforme resulta do n.º 1 do artigo 299º-A do CCP, é admissível a fixação de um prazo de vencimento das faturas superior a sessenta dias, pelo que, por um argumento de maioria de razão, também será de admitir a possibilidade de fixar-se um início de contagem distinto do previsto naquelas normas, sem que o mesmo possa ser entendido como sendo ilegal.
Ainda no que concerne à pretensa ilegalidade da Cláusula 11.3.3. do CE
55ª – A execução do contrato é bastante complexa, pois prevê, durante 22 meses, entregas mensais em 135 territórios, o que originará em cada um dos territórios uma guia de transporte e uma guia de remessa, as quais serão posteriormente enviadas para o Recorrido ISS para posterior validação – cfr. Caderno de Encargos.
56ª – Razão pela qual, atenta a complexidade das operações de logística, não será descabida, portanto, ilegal a cláusula 11.3.3., alínea c), do CE, que fixa como termo inicial do prazo de pagamento das faturas o dia seguinte à receção e validação/conferência das faturas.
Por conseguinte,
57ª – Deve a proposta apresentada pela Contrainteressada ASAOE ser excluída, nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 70º do CCP, por violação da alínea c) da Cláusula 11.3.3. do Caderno de Encargos, ou, caso se entenda que a mesma será de desaplicar, por ser ilegal, aquela proposta consubstancia uma verdadeira antecipação do prazo legal de pagamento das faturas, que é inaceitável por violar o disposto no 299º, n.ºs 3 e 4 e artigo 471º, n.º 1, alínea a), ambos do CCP, e a ratio que subjaz a este normativo. * II- Nulidades da sentença.
1.1. Nulidade por omissão de pronúncia quanto a um vício do procedimento do concurso (conclusões 1ª e 2ª).
Refere a Recorrente neste ponto:
“1ª – A Recorrente BA&A – CT, L.da, referiu na sua petição «(…) Pelo contrário, no Anexo II ao caderno de encargos junto pela Contrainteressada SSGANIH, relatórios de análise e ficha de análise laboratorial nada consta e por uma razão muito simples, tais documentos não foram assinados previamente ao seu carregamento para a plataforma;», peticionando a exclusão da proposta por falta de aposição da assinatura digital qualificada nos aludidos documentos, violando assim os n.ºs e 5 da Lei 96/2015, de 17.08 por remissão do n.º 4 do artigo 62º do Código da Contratação Pública, nos termos da alínea l) do n.º2 do artigo 146º do mesmo diploma.
2ª – A sentença não se pronunciou quanto à falta de aposição de assinatura digital qualificada no Anexo II junto pela Recorrida SSGANIH, pelo que é a mesma é nula nos termos do disposto no artigo 615º, nº 1, al. d), 1º segmento, do Código de Processo Civil.”
Sem razão, no entanto.
É referido na decisão recorrida:
“(…)
Todavia, independentemente desta discussão há uma outra: chama-se a atenção para os casos em que alguns documentos que acompanham a proposta sejam da autoria de terceiros, como precisamente sucede nos presentes autos, sendo disso exemplo o caso de registos ou certidões exigidas pela entidade adjudicante.
Nestes casos, a função de inalterabilidade não se coloca, porquanto esta função da assinatura eletrónica qualificada tem em vista os documentos elaborados pelos proponentes, uma vez que só estes podem confirmar se efetivamente não existiu qualquer alteração ao documento. No que respeita às outras duas funções, não se mostra adequado que os proponentes tenham que comprovar a autoria do documento, que nem sequer é deles, e que se pretendem vincular ao mesmo.
(…)
Por isso, no que se refere especificamente à segunda situação analisada (II.), estabelece o n.º 3 do mesmo preceito legal que os documentos eletrónicos emitidos por terceiros devem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura eletrónica das entidades terceiras ou dos seus titulares, não carecendo, posteriormente, da assinatura do proponente.
No caso dos autos está em causa a falta de assinatura digital qualificada em 2 documentos: relatórios de análise e fichas de análise laboratorial, alegadamente violando o disposto na Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto e artigo 146.º/2 do CCP.
Ora, o que sãos estes "relatórios de análise" e estas "fichas de análise laboratoriais"?
Está provado que a "ficha de análise laboratorial", prevista no Anexo V do programa do procedimento, e os "relatórios de análise" não são documentos elaborados pelos concorrentes (Facto Provado 2.).
Assim, conclui o Tribunal que não pode deixar de improceder a alegada ilegalidade pela não aposição de assinatura digital qualificada da declaração escrita – "relatórios de análise" e estas "fichas de análise laboratoriais" - pelo operador económico, no caso, a contrainteressada, na medida em que se tratam de declarações de terceiros.
Outra questão invocada é a falta de assinatura de representante legal da SSGANIH, por ter o "pedido de análise laboratorial" sido assinado por alguém do departamento de qualidade da empresa.
(…)
Contudo, no caso dos autos está em causa uma "análise laboratorial" que, já vimos, é um documento de terceiro, estando assinada pelos responsáveis pela sua elaboração – vide alínea h) do ponto 12.1 do Programa do Procedimento (Facto Provado 2.). Pelo que conclui o Tribunal, quanto à necessidade de ser assinada por quem tenha o poder de representação da contrainteressada adjudicatária SSGANIH, ser ela desnecessária, precisamente por se tratar igualmente de um documento de terceiro.
As questões da falta de aposição da assinatura digital qualificada em alguns documentos apresentados com a proposta da SSGANIH foram, portanto, todas apreciadas.
Embora não se refira expressamente o anexo II na análise desta questão, esta está claramente resolvida na referência concreta à falta de assinatura digital nos “relatórios de análise” e na “ficha de análise” e na referência genérica a “declarações de terceiros” concluindo-se na decisão recorrida que estas não estão sujeitas, por serem da autoria de terceiros, à exigência legal de assinatura digita qualificada.
Isto sendo certo que os documentos aqui em causa que instruíram a proposta da concorrente SSGANIH, referem-se à ficha técnica do produto e integram-se, por isso, no anexo II do Caderno de Encargos.
Improcede, pois, esta arguida nulidade da decisão recorrida.
1.2. Nulidade por omissão de pronúncia quanto a um dos pedidos (conclusões 3ª e 4ª).
Invoca aqui a Recorrente:
“3ª – A Recorrente BA&A – CT, L.da peticionou «a declaração judicial de retificação da proposta apresentada pela Autora na indicação do peso do produto a fornecer, de 329,9625 para 301,2558 toneladas, por ter ocorrido simples erro de cálculo, e à consequente classificação da Autora em primeiro lugar e correspondente condenação à prática do ato de adjudicação do contrato administrativo a esta última».
4ª – A sentença é omissa quanto a este pedido, sendo por isso nula nos termos do disposto no artigo 615º, nº 1, al. d), 1º segmento, do Código de Processo Civil.”
Mais uma vez sem razão.
Determina a alínea d) do n.º1, do artigo 615º, do Código de Processo Civil (de 2013), aplicável por força do disposto no artigo 1º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que a decisão judicial é nula quando “O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.
Este preceito deve ser compaginado com a primeira parte do n.º2, do artigo 608º, do mesmo diploma: “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”.
No caso concreto o Tribunal julgou improcedente o pedido de exclusão das propostas da SSGANIH e da ASAOE, graduadas em 1° e 2° lugar, ficando assim prejudicada a apreciação da pretensão de adjudicação do serviço posto a concurso à Autora.
Estando prejudicada esta pretensão, logicamente, ficou prejudicada a questão da rectificação da proposta da Autora, questão que só faria sentido perante a hipótese de adjudicação à Autora.
O Tribunal a quo, em coerência com o decidido, de improcedência do pedido de exclusão das propostas classificadas em 1º e 2º lugar não tinha de se pronunciar sobre a possibilidade de rectificação da proposta da Autora.
Não se verifica, em suma, também esta nulidade.
A decisão recorrida é válida, não se vislumbrando nela qualquer nulidade, por se ter pronunciado sobre todas as questões que se impunha conhecer, alinhando os factos relevantes e procedendo ao respetivo enquadramento jurídico, de forma clara e coerente.
Improcede, nesta parte, o recurso.
III – Matéria de facto. Erros na fixação da matéria de facto (conclusões 5ª a 21ª).
Nestas conclusões a Recorrente, embora mencione que impugne o julgamento da matéria de facto, em bom rigor não põe em causa nenhum dos factos provados, mas apenas as conclusões que o Tribunal a quo, a partir dos factos provados.
De resto os factos dados como provados são extractos, tidos por mais relevantes, de documentos juntos aos autos e ao processo administrativo apenso, cujo conteúdo e autoria não são postos em causa.
2. Deveremos assim dar como dar como provados os seguintes factos, constantes da decisão recorrida e que aqui se dão por reproduzidos.
1) A 01.082017 é publicado em Diário da República anúncio do procedimento n.º 6633/2017 referente ao fornecimento de azeite virgem extra no âmbito do fundo europeu de auxílio às pessoas mais carenciadas, onde consta, em especial:
“[…]
2 - OBJETO DO CONTRATO
Designação do contrato: Fornecimento de azeite virgem extra, no âmbito do FEAC
Outro: Fornecimento
Valor do preço base do procedimento 2030677.22 EUR
Classificação CPV (Vocabulário Comum para os Contratos Públicos)
Objeto principal
Vocabulário principal: 15411110
Valor: 2030677.22 EUR
[…]
9 - ACESSO ÀS PEÇAS DO CONCURSO E APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS
9.1. - Consulta das peças do concurso
Designação do serviço da entidade adjudicante onde se encontram disponíveis as peças do concurso para consulta dos interessados: Departamento de Administração e Património.
Endereço desse serviço: Alameda D. Afonso Henriques, 82 -2º
Código postal: 1049 076
Localidade: Lisboa
Endereço Eletrónico: ISS-DA-concursos@seg-social.pt
9.2 - Meio eletrónico de fornecimento das peças do concurso e de apresentação das propostas Plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante Academia de Informática (http://www.acingov.pt/acingov/)
[…]
(Facto provado por documento a folhas 1 e seguintes dos autos – paginação eletrónica).
2) Consta do programa do concurso de fornecimento do género alimentar "azeite" no âmbito do fundo europeu de auxílio às pessoas mais carenciadas, designadamente:
“B. REGRAS DE PARTICIPAÇÃO
6.1. REQUISITOS DE ACESSO À PLATAFORMA ELECTRÓNICA
a) A participação no procedimento depende de prévia inscrição no procedimento a ser efetuada no portal acingov.pt
b) Após inscrição e validação, será obtido o acesso necessária para efeitos de consulta das peças procedimentais, conforme o mencionado no ponto 5.2 do Programa.
6.2. IMPEDIMENTOS
Não podem ser candidatos, concorrentes ou integrar qualquer agrupamento, as entidades que:
a) Se encontrem em estado de insolvência, declarada por sentença judicial, em fase de liquidação, dissolução ou cessação de atividade, sujeitas a qualquer meio preventivo de liquidação de patrimónios ou em qualquer situação análoga, ou tenham o respetivo processo pendente;
b) Tenham sido condenadas por sentença transitada em julgado, por qualquer crime que afete a sua honorabilidade profissional, se entretanto não tiver ocorrido a sua reabilitação, no caso de se tratar de pessoas singulares, ou no caso de se tratar de pessoas coletivas, tenham sido condenados por aqueles crimes os titulares dos órgãos sociais de administração, direção ou gerência das mesmas e estes se encontrem em efetividade de funções;
c) Tenham sido, objeto de aplicação de sanção administrativa por falta grave em matéria profissional, se entretanto não tiver acende a sua reabilitação, no caso de se tratar de pessoas singulares, ou no caso de se tratar de pessoas coletivas, tenham sido objecto de aplicação daquela sanção administrativa os titulares dos órgãos sociais de administração, direção ou gerência das mesmas e estes se encontrem em efetividade de funções;
d) Não tenham a sua situação regularizada relativamente a contribuições para a segurança social em Portugal ou, se for o caso, no Estado de que sejam nacionais ou no qual se situe o estabelecimento principal.
e) Não tenham a sua situação regularizada relativamente a impostos devidos em Portugal ou, se for o caso, no Estado de que sejam nacionais, ou no qual se situe o estabelecimento principal.
f) Tenham sido objeto de aplicação da sanção acessória prevista na alínea e) do n.º 1 do artº 21° do Decreto-Lei n.° 433/82 de 27 de outubro, na alínea b) do nº1 do artº 45° da Lei n.º 18/2003, de 11 de junho, e no n.°1 do art.° 460° do Código dos Contratos Públicos;
g) Não foi objeto de aplicação da sanção acessória prevista na alínea b) do n° 2 do artigo 562.º do Código de Trabalho;
h) Tenham sido objeto de aplicação, há menos de dois anos, de sanção administrativa ou judicial pela utilização ao seu serviço de mão-de-obra legalmente sujeita ao pagamento de impostos e contribuições para a Segurança Social, não declarada nos termos das normas que imponham essa obrigação, em Portugal ou no Estado de que sejam nacionais ou no qual se situe o seu estabelecimento principal.
i) Tenham sido condenadas por sentença transitada em julgado por alguns dos seguintes crimes, se, entretanto, não tiver ocorrido a sua reabilitação, no caso de se tratar de pessoas singulares, ou, no caso de se tratar de pessoas coletivas, tenham sido condenadas pelos mesmos crimes os titulares dos órgãos sociais de administração, direção ou gerência das mesmas e estes se encontrem em efetividade de funções, se entretanto não tiver ocorrido a sua reabilitação;
i) Participação em actividades de uma organização criminosa, tal como definida no n.°1 do art.° 2° da Acção Comum n.° 98/773/JAI, do Conselho;
ii) Corrupção, na acepção do art.°3 do Acto do Conselho, de 26 de maio de 1997; e do n.°1 do art.º 3 da Acção Comum n.º 98/742/JAl, do Conselho;
iii) Fraude, na acepção do art° 1° da Convenção relativa à Protecção dos Interesses Financeiros das Comunidades Europeias;
iv) Branqueamento de capitais, na acepção do art.° 1° da Directiva n.° 91/308/CEE, do Conselho, de 10 de Junho, relativa à prevenção da utilização do sistema financeiro para efeitos de branqueamento de capitais;
j) Tenham, a qualquer título, prestado, directa ou indirectamente, assessoria ou apoio técnico na preparação e elaboração das peças do procedimento que lhes confira vantagem que falseie as condições normais de concorrência.
[…]
7. ESCLARECIMENTOS E RECTIFICAÇÕES
7.1. Os esclarecimentos necessários á boa compreensão e interpretação dos elementos das peças do procedimento podem ser prestados por iniciativa própria do Júri ou por solicitação dos interessados, desde que esta solicitação seja apresentada por escrito no primeiro terço do prazo fixado para a entrega das propostas, devendo ser colocados na plataforma eletrónica em local próprio para o efeito.
7.2. Os esclarecimentos e as retificações efetuadas serão disponibilizados na Plataforma eletrónica
7.3. Os esclarecimentos e retificações acima referidas fazem parte integrante das peças do procedimento a que dizem respeito ë prevalecem sobre estas em caso de divergência.
8. ERROS OU OMISSÕES
8.1. Até ao termo do quinto sexto do prazo fixado para a apresentação das propostas, os Interessados devem apresentar ao júri uma lista na qual identifiquem, expressa e inequivocamente, os erros e omissões do caderno de encargos detetados e que digam respeito a:
a) Aspetos ou dados que se revelem desconformes com a realidade;
b) Espécie ou quantidade de prestações estritamente necessárias à integral execução do objeto do contrato;
c) Condições técnicas de execução do objeto do contrato a celebrar que o interessado não considere exequíveis.
8.2. Excetuam-se do disposto acima, os erros e as omissões que os concorrentes, atuando com a diligência objetivamente exigível em face das circunstâncias concretas, apenas pudessem detetar na fase de execução do contrato,
8.3. A apresentação da lista referida no ponto 8.1., por qualquer interessado, suspende o prazo fixado para apresentação das propostas desde o termo do quinto sexto daquele prazo até à publicitação da decisão, ou não havendo decisão expressa, até ao termo do mesmo prazo.
8.4. Até ao termo do prazo fixado para apresentação das propostas, o júri deve pronunciar-se sobre os erros e as omissões identificadas pelos interessados, considerando-se rejeitados todos os que não sejam par ele expressamente aceites.
8.5. Quer a lista com a identificação dos erros e das omissões detectadas pelos interessados, quer a decisão que venha a recair sobre essa lista devem ser disponibilizadas na plataforma eletrónica.
[…]
12. DOCUMENTOS QUE CONSTITUEM A PROPOSTA
12.1. A proposta deve ser constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o Modelo constante do Anexo I do CCP (Anexo I ao presente programa), devidamente assinada pelo concorrente, ou por representante que tenha poderes para obrigar, ou se apresentada por agrupamento concorrente, pelo representante comum dos membros que o integram ou por todos os seus membros ou respectivos representantes, no caso de não existir representante comum (por todas as empresas).
b) Declaração relativa ao preço global do fornecimento para o Azeite, proposto sem IVA e em algarismos. Quando os preços sejam também indicados por extenso, em caso de divergência, estes prevalecem para todos os efeitos, sobre os indicados em algarismo,
c) Declaração do concorrente de aceitação e cumprimento referente às quantidades totais e individuais do género alimentar a entregar em toneladas, correspondente número de embalagens individuais a entregar em cada um dos territórios indicados no Anexo I do Caderno de Encargos e do respetivo preço unitário por embalagem individual;
c.1) A quantidade total do género alimentar indicada em toneladas tem que ser correspondente com o número de embalagens individuais, tendo por base o acondicionamento das embalagens individuais previsto no ponto 1.2.1 do Caderno de Encargos, sob pena de exclusão da proposta;
d) Indicação do local de produção e de acondicionamento do género alimentar a fornecer;
e) Indicação das condições em que o género alimentar deve ser conservado e armazenado nos polos de receção, nomeadamente, se as paletes - devem ser empilhadas e, em caso afirmativo, indicação do número de paletes que permitam a não ocorrência de perdas ou deterioração dos produtos por esmagamento;
f) Indicação do custo total de transporte do género alimentar, [que não pode exceder o limite de 1% do preço apresentado para o produto], do local de produção para o local de acondicionamento nos armazéns dos polos de receção indicados no Anexo I do Caderno de Encargos, tendo em consideração as quantidades do género alimentar a entregar constantes do mesmo Anexo;
g) Ficha técnica do produto a fornecer com indicação da composição quantitativa do produto oferecido, informação nutricional e o seu prazo de validade para consumo, que não poderá ser inferior ao indicado na Data de durabilidade mínima constante na ficha técnica do produto (Anexo II do Caderno de Encargos). Devem ainda, indicar o cumprimento dos requisitos dos Regulamentos legalmente fixados neste âmbito e mencionados, no Caderno de Encargos e respetivo Anexo II;
h) Amostra do produto a fornecer (Acidez, índice de peróxido, K232, K268, AK 268; Estigmastadienos, Perfil de ácidos gordos, Acido Erúcico, Hidrocarbonetos aromáticos policíclicos, análise sensorial), nos termos do anexo IV do programa de concurso, e respetiva Ficha de Análise Laboratorial devidamente preenchida, conforme Anexo V do programa de concurso, as quais deverão ser entregues nas instalações da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica (ASAE) sitas na Estrada P…, 1649-038 Lisboa, no prazo máximo de 2 dias úteis seguintes à data limite para a apresentação das propostas constante da ponto 9 do presente documento e dentro do horário de funcionamento dos serviços, das 9h às 17h.
i) Quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º1 do artigo 57° do CCP.
j) Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea e) do n.° 1 do artigo 57.° do CCP.
k) Caso o concorrente subcontrate empresas para a execução de parte ou da totalidade do fornecimento do bem objeto do presente procedimento, cuja nacionalidade não seja a portuguesa, estas deverão juntar à proposta um documento declarando que desistem de quaisquer regalias que lhes possam pertencer nessa qualidade, renunciando a qualquer foro especial e que se submetem às condições que regem a prestação de serviços do procedimento, bem como à legislação portuguesa que lhe for aplicável.
12.2. As propostas e os documentos que a acompanham devem ser redigidos em língua portuguesa, ou, não o sendo, devem ser acompanhadas de tradução devidamente legalizada e em relação à qual o concorrente declara aceitar a prevalência, para todos os efeitos, sobre os respetivos originais, devendo a tradução, ser assinada pelos representantes legais do proponente.
12.3. Em caso de contradição do texto constante de qualquer proposta, relativamente às disposições legais que integram o CCP, serão estas que deverão relevar.
13. EXCLUSÃO DA PROPOSTA
13.1. É excluída a proposta que não apresente:
a) Indicação da local de produção e de acondicionamento do género alimentar a fornecer, nos termos da al. d) do ponto 12.1 do presente programa;
b) Indicação das condições em que o género alimentar deve ser conservado e armazenado nos polos de receção, nos termos da al. e) do ponto 12,1 do presente programa;
c) Indicação do custo total de transporte do género alimentar, nos termos da al. f) do ponto 12.1 do presente programa;
13.2. É excluída a proposta que não apresente a declaração do concorrente de aceitação e cumprimento referente às quantidades totais e individuais do género alimentar a entregar em toneladas, nos termos da al. c) do ponto 12.1 do presente programa.
13.2. Será igualmente excluída a proposta que contenha preço(s) acima do(s):
. Preço base do produto;
. Preço referência do transporte, conforme o disposto na alínea f) do ponto 12.1 do programa e pontos 9.2. e 9.3 do Caderno de Encargos;
. Preço referência do género alimentar par embalagem individual.
13.3. Fazem; também, parte integrante da proposta, os elementos a entregar na ASAE. Assim:
13.3.1. É excluída a proposta que não apresente a respectiva ficha de análise laboratorial constante do Anexo V do presente programa, devidamente preenchida, juntamente com a amostra do produto a fornecer, nas instalações da ASAE, sitas, na Estrada P…, 1549-038 Lisboa, no prazo máximo de 2 dias úteis seguintes à data limite para a apresentação das propostas.
13.3.2. É excluída a proposta cuja ficha técnica do produto a fornecer nos termos da alínea a) do ponto 12 não sela validada bela ASAE.
13.3.3. É excluída. a proposta cuja amostra do produto a fornecer nos termos da alínea h) do ponto 12 não seja validada pala ASAE.
13.3.4. É excluída a proposta cuja rotulagem da embalagem a fornecer não seja validada pela ASAE.
[…]
19. DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO
19.1. Em caso de adjudicação, o concorrente deverá apresentar no prazo de dez dias a contar da notificação de adjudicação os seguintes documentos:
a) Declaração emitida conforme modelo constante do Anexo. II ao CCP (Anexo II do programa);
b) Documentos comprovativos de que não se encontra em nenhuma das situações previstas nas alíneas b), d) e) e i) do artigo 55° do CCP, aprovado pelo Decreto-Lei n° 18/2008, de 29 de janeiro, na sua atual redação;
c) Certidão do Registo Comercial com o teor de todas as Inscrições.
e) Comprovativo de identificação civil e fiscal das pessoas que outorgam o contrato.
19.2. Os documentos de habilitação do adjudicatário devem ser redigidos em língua portuguesa.
19.3. Quando pela sua própria natureza ou origem, os documentos de habilitação estiverem redigidos em língua estrangeira, deverão ser acompanhados de tradução devidamente legalizada.
19.4. No caso de o Adjudicatário ter proposto a subcontratação parcial da prestação de serviços, igualmente exigível às entidades a subcontratar a apresentação dos mesmos documentes exigidos ao Adjudicatário.
20. MODO DE APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO
20.1. Os documentos de habilitação são apresentados diretamente na plataforma eletrónica já identificada, através do meio de transmissão escrita e eletrónica de dados.
20.2. Quando os documentos de habilitação exigidos se encontrem disponíveis na Internet, o adjudicatário pode, em substituição da apresentação da sua reprodução, indicar ao ISS, IP o endereço do sítio onde aqueles podem ser consultados, bem como a informação necessária a essa consulta, desde que os referidos sítios e documentos estejam redigidas em língua portuguesa.
[…]
ANEXO I
MODELO DE DECLARAÇÃO
[a que se refere a alínea a) do n.°1 do artigo 57.º]
[…]
4 - Mais declara, sob compromisso de honra, que:
a) Não se encontra em estado de insolvência, em fase de liquidação, dissolução ou cessação de actividade, sujeita a qualquer meio preventivo de liquidação de patrimónios ou, em qualquer situação análoga, nem tem o respectivo processo pendente;
b) Não foi condenado(a) por sentença transitada em julgado por qualquer crime que afecte a sua honorabilidade profissional (4) [ou os titulares dos seus órgãos sociais de administração, direcção ou gerência não foram condenados por qualquer crime que afecte a sua honorabilidade profissional (5)] (6);
c) Não foi objecto de aplicação de sanção, administrativa por falta grave em matéria profissional (7) [ou os titulares dos seus órgãos sociais de administração, direcção ou gerência não foram objecto de aplicação de sanção administrativa por falta grave em matéria profissional (8)] (9);
d) Tem a sua situação regularizada relativamente a contribuições para a Segurança social em Portugal (ou no Estado de que é nacional ou no qual se situe o seu estabelecimento principal) (10);
e) Tem a sua situação regularizada relativamente a impostos devidos em Portugal (ou no Estado de que é nacional ou no qual se situe o seu estabelecimento principal) (11);
f) Não foi objecto de aplicação da sanção acessória prevista na alínea e) do n.°1 do artigo 21.° do Decreto-Lei n.° 433/82, de 27 de Outubro, no artigo 45.° dá Lei n.° 18/2003, de 11 de Junho, e do n.°1 do artigo 460.º do Código dos Contratos Públicos (12);
g) Não foi objecto de aplicação da sanção acessória prevista na alínea b) do n.° 2 do artigo 562.° do Código do Trabalho (13);
h) Não foi objecto de aplicação, há menos de dois anos, de sanção administrativa ou judicial pela utilização ao seu serviço de mão-de-obra legalmente sujeita ao pagamento de impostos e contribuições para a segurança social, não declarada nos termos das normas que imponham assa obrigação, em Portugal (ou no Estado de que é nacional ou no qual se situe o seu estabelecimento principal) (14);
i) Não foi condenado(a) por sentença, transitada em julgado por algum dos seguintes crimes
(15) [ou os titulares dos seus órgãos sociais de administração, direcção ou gerência não foram condenados por alguns dos seguintes crime (16)].(17):
i) Participação em actividades de uma organização criminosa, tal como definida no n.° 1 do artigo 2.° da Acção Comum n.° 98/773/JAI, do Conselho
ii) Corrupção, na acepção do artigo 3.° do Acto do Conselho de 28 de Maio de 1997 e do n.° 1 do artigo 3.° da Acção Comum n.° 98/742/JAI do Conselho:
iii) Fraude, na acepção do artigo 1.° da Convenção relativa à Protecção dos Interesses Financeiros das Comunidades Europeias;
iv)Branqueamento de capitais, na acepção do artigo 1.° da Directiva n.° 91/308/CEE, do Conselho, de 10 de Junho, relativa à prevenção da utilização, do sistema financeiro para efeitos, de branqueamento de capitais;
j) Não prestou, a qualquer título, directa ou indirectamente, assessoria ou apoio técnico na preparação e elaboração das peças do procedimento.
6 - Quando a entidade adjudicante o solicitar, o concorrente obriga -se, nos termos do, disposto no artigo 81.° do Código dos Contratos Públicos, a apresentar a declaração que constitui o anexo II do referido Código, bem como os documentos comprovativos de que se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), c) e l) do n.º 4 desta declaração.
7 - O declarante tem ainda pleno conhecimento de que a não apresentação dos documentos solicitados nos termos do número anterior, por motivo que lhe seja imputável determina a caducidade dá adjudicação que eventualmente recaia sobre a proposta apresentada e constitui contraordenação muito grave, nos termos do artigo 456.º do Código dos Contratos Públicos, a qual pode determinar a aplicação da sanção acessória de privação do direito de participar, como candidato, como concorrente ou como membro de agrupamento candidato ou concorrente, em qualquer procedimento adoptado para a formação de contratos públicos, sem prejuízo da participação à entidade competente para efeitos de procedimento criminal.
[…]
ANEXO II
Modelo de declaração
[a que se refere a alínea a) do n.°1 do artigo 81.º]
1 - …(nome, número de documento de identificação e morada); na qualidade de representante legal de (1) - (firma, número de Identificação fiscal e sede ou, no caso de agrupamento concorrente, firmas, números de identificação fiscal e sedes), adjudicatário(a) no procedimento de ... (designação ou referência ao. procedimento em causa), declara, sob compromisso de honra, que a sua representada (2):
a) Não se encontra em estado de insolvência, em fase de liquidação, dissolução sou cessação de actividade, sujeita a qualquer meio preventivo de liquidação de patrimónios ou em qualquer situação análoga, nem tem o respectivo processo pendente;
b) Não foi objecto de aplicação de sanção administrativa por falta grave em matéria profissional (3) [ou os titulares dos seus órgãos sociais de administração, direcção ou gerência não foram objecto de aplicação de sanção administrativa por falta grave em matéria profissional (4)] (5);
c) Não foi objecto de aplicação da sanção acessória prevista na alínea e) do n.º 1 do artigo 21.° do Decreto-Lei n.° 433/82, de 27 de Outubro, no artigo 45.° da Lei n.° 18/2003, de 11 de Junho, e no n.° 1 do artigo 460.° dá Código dos Contratos Públicos (6);
d) Não foi objecto de aplicação da sanção acessória prevista na alínea b) do n.° 2 do artigo 562.° do Código dó Trabalho (7);
e) Não foi objecto de aplicação, há menos de dois anos, de sanção administrativa ou judicial pela utilização ao seu serviço de mão-de-obra legalmente sujeita ao pagamento de impostos e contribuições para a segurança social, não declarada nos termos das normas que imponham essa obrigação, em Portugal (ou no Estado de que é nacional ou no qual se situe o seu estabelecimento principal) (8);
f) Não prestou, a qualquer título, directa ou indirectamente, assessoria ou apoio técnico na preparação e elaboração das peças do procedimento.
(Facto provado por documento a folhas 1 e seguintes dos autos – paginação eletrónica).
3) Consta do caderno de encargos do fornecimento do género alimentar no âmbito do fundo europeu de auxílio às pessoas mais carenciadas, processo n.º 2001/17/0001905, onde consta, em particular:
“[…]
1.1.2. O objeto do presente concurso tem enquadramento na Portaria 190-B/2015, de 26 de junho, que adota o regulamento geral do Fundo Europeu de Apoio a Carenciados (FEAC) e a regulamentação especifica do Programa Operacional de Apoia às Pessoas Mais Carenciadas em Portugal (POAPMC), para o período compreendida entre 1 de janeiro de 2414 e 31 de dezembro de 2020, bem como no Regulamento (UE) n.º 223/2014 do Parlamente Europeu e do Conselho, de 11 de março de 2014, relativo ao Fundo de Auxilio Europeu às Pessoas mais Carenciadas.
1.1.3. O presente Caderno de Encargos aplica-se ao contrato a celebrar entre o instituto da Segurança Social, IP (ISS, IP) e o adjudicatário responsável pelo fornecimento de AZEITE VIRGEM EXTRA (acidez <= 0,8° de ácido oleico, ou não superior a 0,8° de ácido oleico), cujas outras característicos estão conformes com as estabelecidas e previstas para esta categoria (Regulamento (CEE) n.° 2568/91 e¬ suas alterações), o qual revestirá a modalidade de “Contrato de Fornecimento de Géneros Alimentares” e será válido até ao cumprimento integral do seu objeto.
1.2 GÉNERO ALIMENTAR A FORNECER
1.2.1. O tipo de género alimentar e respetivo acondicionamento a fornecer pelo adjudicatário são 439.950 embalagens individuais (0,750 L) de AZEITE VIRGEM EXTRA (acidez <= 0,8° de ácido oleico, ou não superior á 0,8° de ácido oleico) cujas outras características estão conformes com as estabelecidas e previstas para esta categoria. (Regulamento (CEE) n.° 2568/91 e suas alterações).
1.12. O género alimentar a entregar deverá obedecer á legislação e normas técnicas em vigor relativamente aos géneros alimentícios, nomeadamente, a relativa à higiene e segurança alimentar, critérios microbiológicos, resíduos de pesticidas, contaminantes; aditivos, corantes, aromas, edulcorantes materiais em contacto com os alimentos e rotulagem.
1.2.3. O género alimentar a entregar deverá ainda obedecer ao estabelecido no n.° 12 da art° 5.° do Regulamento(UE) n° 223/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de março de 2014, relativo ao Fundo de Auxilio Europeu às Pessoas mais Carenciadas, "designadamente o género alimentar e a respetiva distribuição tem que estar em conformidade com o direito da União em matéria de segurança dos produtos, de consumo.
1.3 CONCEITO DE FORNECIMENTO
1.3.1 No âmbito do presente Caderno de Encargos entende se por fornecimento de género alimentar, a execução dos seguintes serviços pelo adjudicatário:
a. Produção e acondicionamento do género alimentar a fornecer,
b. Entrega do género alimentar transformado e acondicionado, nas quantidades (em número de embalagens individuais) nos respetivos Armazéns dos Polos de Receção de cada um dos territórios constantes do Anexo I do presente Caderno de Encargos, durante o período de entregas definido no ponto 10.3. do caderno de encargos;
c. Descarga e acondicionamento do género alimentar no interior dos Armazéns dos, Polos de. Receção de cada um dos territórios constantes do Anexo I do presente Caderno de Encargos.
[…]
5. INTERPRETAÇÃO DA DIVERGÊNCIA ENTRE DOCUMENTOS
5.1. Em caso de divergência entre os documentos referidos nas alíneas b) a f) do Ponto 2.2., a respetiva prevalência é determinada pela ordem pela qual aí são indicados, salvo quanto aos ajustamentos propostos de acordo com o disposto no artigo 99.° do Código dos Contratos Públicos e aceites pelo adjudicatário, nos termos do disposto no artigo 101° desse mesmo diploma legal.
5.2. Em caso de divergência entre o Caderno de Encargos e a Proposta, prevalece o primeiro quanto à definição das condições jurídicas e técnicas para execução do contrato.
[…]
11.3.3. CONDIÇÕES DE PAGAMENTO
a. O adjudicatário deverá proceder ao envio das faturas, em conformidade com as disposições legais que regulamentam a realização e processamento de despesas na Administração Púbica, para o Departamento de Gestão e Controlo Financeiro, sito na Rua R…; 1250-194 Lisboa.
b. As faturas deverão indicar, de forma discriminada, o valor do produto entregue e o correspondente preço do transporte:
c. O pagamento será efetuado nó prazo máximo de 60 (sessenta) dias após a receção e validação das respetivas faturas pela entidade adjudicante, através de emissão de cheque ou transferência bancária.
d. As faturas só poderão ser emitidas após o vencimento da obrigação a que se referem.
e. Para os efeitos da alínea anterior, a obrigação considera-se vencida após a conclusão da entrega da quantidade do género alimentar prevista para cada uma das entregas nos Armazéns dos Polos de Receção, constantes do Anexo I do presente Caderno de Encargos.
f. Em caso de discordância por parte da entidade adjudicante, quanto aos valores ou quantidades, indicados nas faturas, deve esta comunicar ao adjudicatário, no prazo de 15 (quine) dias, por escrito, os respetivos fundamentos, ficando o adjudicatário obrigado a prestar os esclarecimentos necessários ou proceder à retificação da fatura.
g. Os pedidos de pagamento e a respetiva faturação deverão dar entrada no ISS, IP até 30 (trinta) dias após termo de prazo de execução contratualmente estabelecido.
[…]
11.5. QUANTIIDADES DOS GÉNEROS ALIMENTARES A FORNECER.
a. As quantidades do género alimentar a fornecer deverão ser obrigatoriamente discriminadas, indicando o número de embalagens individuais, as toneladas e os respetivos preços unitários, com apenas duas casas decimais;
b. A verificação da quantidade do género alimentar entregue será aferida pelo seu peso líquido;
c. Apenas serão consideradas as quantidades, preços e números de embalagens constantes da proposta do concorrente.
[…]
13.2. RESOLUÇÃO POR INCUMPRIMENTO DO ADJUDICANTE
Sem prejuízo de outras fundamentos de resolução previstos na lei, o adjudicatário pode resolver o contrato quando qualquer montante que lhe seja devido esteja em divida há mais de 4 (quatro) meses, mediante declaração escrita, enviada por carta registada com aviso de receção ao adjudicante, a qual produz efeitos 30 (trinta) dias após a sua receção, salvo se, neste prazo, as obrigações pecuniárias em atraso forem cumpridas, acrescidas de juros de mora a que houver lugar.
[…]
19. DISPOSIÇÕES FINAIS
19.1. SUBCONTRATAÇÃO E CESSÃO DA POSIÇÃO CONTRATUAL
A subcontratação pelo adjudicatário e a cessão da posição contratual por qualquer das partes depende da autorização da outra, nos termos do artigo 319º do Código das Contratos Públicos (Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro), na sua atual redação:
[…]”
(Facto provado por documento a folhas 1 e seguintes dos autos – paginação eletrónica).
4) Em 13.0.2016 é subscrito documento timbrado de "SSGANIH", denominado de "Procuração", onde consta em particular:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(Facto provado por documento a folhas do processo administrativo).
5) A 04.09.2017 a SSGANIH, através dos seus representantes, subscreve documento, onde consta:
“[…]
ANEXO I
MODELO DE DECLARAÇÃO
[a que se refere a alínea a) do n.º 1 do artigo 57.°]
1 - CASMM com o CC n° 045…8ZY7, com domicílio profissional na Rua G…, 2794-022 Carnaxide e AMMAB, com o CC n° 07…5ZZO, com domicílio profissional na Rua G…, 2794-022 Carnaxide, na qualidade de representantes legais de SSGANIH, S.A., com o NIF 5…18 e a sede na Rua G…, 2794-022 Carnaxide, NIF 5…18, tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do procedimento de CONCURSO PÚBLICO N.° 2001/17/0001905 para Fornecimento de Géneros Alimentares no âmbito do Fundo Europeu de Auxílio às Pessoas mais carenciadas - Azeite, declaram, sob compromisso de honra, que a sua representante se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as cláusulas:
2 - Declaram também que executará o referido contracto nos termos previstos nos seguintes documentos, que junta em anexo:
. Anexo I - requisito. 12.1. a);
. Declaração Preço Global requisito. 12.1. b);
. Declaração requisito. 12.1. c);
. Declaração requisito. 12.1. d) e e);
. Declaração requisito 12.1. f);
. Ficha Técnica requisito 12.1. g);
. Comprovativo de entrega de amostra requisito 12.1. h);
. Declaração requisito 12.1. j);
. Termos e Condições
3 - Declaram ainda que renuncia a foro especial e se submete, em tudo o que respeitar à execução do referido contrato, ao disposto na legislação portuguesa aplicável.
4- Mais declara, sob compromisso de honra, que:
a) Não se encontra em estado de insolvência, em fase de liquidação, dissolução ou cessação de atividade, sujeita a qualquer meio preventivo de liquidação de patrimónios ou em qualquer situação análoga, nem tem o respetivo processo pendente;
b) Não foi condenada por sentença transitada em julgado por qualquer crime que afete a sua honorabilidade profissional [ou os titulares dos seus órgãos sociais de administração, direcção ou gerência não foram condenados por qualquer crime que afete a sua honorabilidade profissional;
c) Não foi objeto de aplicação de sanção administrativa por falta grave em matéria profissional ou os titulares dos seus órgãos sociais de administração, Direcção ou gerência não foram objeto de aplicação de sanção administrativa por falta grave em matéria profissional;
d) Tem a sua situação regularizada relativamente a contribuições para a segurança social em Portugal;
e) Tem a sua situação regularizada relativamente a impostos devidos em Portugal;
f) Não foi objeto de aplicação da sanção acessória prevista na alínea e) do n° 1 do artigo 21° do Decreto-Lei n° 433/82, de 27 de outubro, no artigo 45° da lei n° 18/2003, de 11 de junho, e no n° 1 do artigo 460° do Código dos Contratos Públicos;
g) Não foi objeto de aplicação da sanção acessória prevista na alínea b) do n° 2 do artigo 562° do Código do Trabalho;
h) Não foi objeto de aplicação, há menos de dois anos, de sanção administrativa ou judicial pela utilização ao seu serviço de mão-de-obra legalmente sujeita ao pagamento de impostos e contribuições para a segurança social, não declarada nos termos das normas que imponham essa obrigação, em Portugal;
i) Não foi condenada por sentença transitada em julgado por algum dos seguintes crimes ou os titulares dos seus órgãos sociais de administração, direcção ou gerência não foram condenados por alguns dos seguintes crimes:
i) Participação em atividades de uma organização criminosa, tal como definida no n° 1 do artigo 2° da Ação Comum no 98/773/JAI, do Conselho;
ii) Corrupção, na aceção do artigo 3° do Ato do Conselho de 26 de Maio de 1997 e do n° 1 do artigo 3° da Ação Comum no 98/742/JAI, do Conselho;
iii) Fraude, na aceção do artigo 1° da Convenção relativa à Proteção dos Interesses Financeiros das Comunidades Europeias;
iv) Branqueamento de capitais, na aceção do artigo 1° da Diretiva no 91/308/CEE, do Conselho, de 10 de Junho, relativa à prevenção da utilização do sistema financeiro para efeitos de branqueamento de capitais;
j) Não prestou, a qualquer título, direta ou indiretamente, assessoria ou apoio técnico na preparação e elaboração das peças do procedimento.
5 - O declarante tem pleno conhecimento de que a prestação de falsas declarações implica, consoante o caso, a exclusão da proposta apresentada ou a caducidade da adjudicação que eventualmente sobre ela recaia e constitui contra - ordenação muito grave, nos termos do artigo 456° do Código dos Contratos Públicos, a qual pode determinar a aplicação da sanção acessória de privação do direito de participar, como candidato, como concorrente ou como membro de agrupamento candidato ou concorrente, em qualquer procedimento adotado para a formação de contratos públicos, sem prejuízo da participação à entidade competente para efeitos de procedimento criminal.
6 - Quando a entidade adjudicante o solicitar, o concorrente obriga-se, nos termos do disposto no artigo 81° do Código dos Contratos Públicos, a apresentar a declaração que constitui o anexo II do referido Código, bem como os documentos comprovativos de que se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e i) do no 4 desta declaração.
7 - O declarante tem ainda pleno conhecimento de que a não apresentação dos documentos solicitados nos termos do número anterior, por motivo que lhe seja imputável, determina a caducidade da adjudicação que eventualmente recaia sobre a proposta apresentada e constitui contra - ordenação muito grave, nos termos do artigo 456° do Código dos Contratos Públicos, a qual pode determinar a aplicação da sanção acessória de privação do direito de participar, como candidato, como concorrente ou como membro de agrupamento candidato ou concorrente, em qualquer procedimento adotado para a formação de contratos públicos, sem prejuízo da participação à entidade competente para efeitos de procedimento criminal.
(Facto provado por documento a folhas 265 e seguintes dos autos – paginação eletrónica).
6) A 04.09.2017 a SSGANIH, através dos seus representantes, subscreve documento onde consta em especial:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(Facto provado por documento a fls. do processo administrativo).
7) A 04.09.2017 é subscrito documento denominado de "Declaração", pelos representantes da SSGANIH, onde consta:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(Facto provado por documento a folhas do processo administrativo).
8) A 04.09.2017 a SSGANIH junta à sua proposta documento denominado de "Ficha Técnica", onde consta:
Denominação do
Produto | Azeite Virgem Extra (acidez 5 0,8 %) |
FOTO |
Denominação
Comercial | Azeite Virgem Extra (acidez 5 0,8%) |
Ingredientes
| Azeite de categoria superior obtido diretamente de azeitonas, unicamente por processos mecânicos. |
 | Legislação |
Características do
produto | · Cumprimento do Regulamento (EU) n° 1169/2011, de 25 de Outubro, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre os géneros alimentícios - rotulagem (inclui declaração nutricional, obrigatória a partir de dezembro de 2016);
· Cumprimento do Regulamento (CE) n° 1881/2006, de 19 de Dezembro, que fixa os teores máximos de certos contaminantes presentes nos géneros alimentícios.
· Cumprimento do Regulamento (UE) n° 1333/2008, de 16 de dezembro, relativo à lista de aditivos alimentares autorizados para utilização nos géneros alimentícios;
· Cumprimento do Regulamento (CE) (CE) n.° 1829/2003 e n.°1830/2003, de 22 de Setembro, relativo a géneros alimentícios e alimentos para animais geneticamente modificados e relativo à rastreabilidade e rotulagem de organismos geneticamente modificados e à rastreabilidade dos géneros alimentícios e alimentos para animais produzidos a partir de organismos geneticamente modificados.
· Cumprimento do Regulamento (CE) n°396/2005, de 23 de Fevereiro, que estabelece os limites máximos de resíduos de pesticidas no interior e à superfície dos géneros alimentícios e dos alimentos para animais, de origem vegetal ou animal;
· Cumprimento do Decreto-lei n.° 76/2010, de 24 de junho, estabelece as condições a observar na obtenção, tratamento e comercialização do azeite e do óleo de bagaço de azeitona
· Cumprimento do Regulamento de Execução (EU) n° 1348/2013, de 16 de Dezembro, que altera o Regulamento (CEE) n°2568/91, relativo às características dos azeites e dos óleos de bagaço de azeitona, bem como aos métodos de analise relacionados. |
| | |
|
| Utilização Prevista | Pronto a consumir. |
| Armazenamento/ Condições de Distribuição | Conservação em local seco e fresco e ao abrigo da luz. |
| Quantidade Liquida | Em embalagens com volume igual ou inferior a 1 litro. |
| Data de durabilidade mínima | De 6 meses a 18 meses |
| Material da Embalagem | Cumprimento da legislação aplicável aos materiais em contacto com os alimentos, o Regulamento (CE) n° 1935/2004 de 27 de Outubro. |
| Lote | Obrigatório (de acordo com o Decreto Lei n° 26/2016, de 9 de junho) |
| População-Alvo | Produto destinado à população em geral, exceto pessoas intolerantes aos alergénios ou aos ingredientes identificados. |
| Potenciais Alergénios | Não aplicável (Anexo 11 do Regulamento 1169/2016, de 25 de outubro) |
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(Facto provado por documento a folhas do processo administrativo).
9) A 06.09.2017 é subscrito documento denominado de "pedido de análise laboratorial", onde consta:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(Facto provado por documento a folhas 267 e seguintes dos autos – paginação eletrónica).
10) A 07.09.2017 a ASAOE subscreve documento denominado de "Declaração" onde consta, em particular:
“[…]
g) Não foi objecto de aplicação de sanção acessória prevista na alínea b) do nº 1 do artigo 627º do código do Trabalho;
[…]”
(Facto provado por documento a folhas do processo administrativo).
11) A 08.09.2016 a ASAOE apresenta na sua proposta, quanto ao preço e modo de pagamento, designadamente:
“[…]
Condições de Pagamento: 60(sessenta) dias da data da factura.
Validade da proposta: 120 (cento e vinte) dias.
Prazo de execução: entre 24 de Novembro de 2017 a 30 de Agosto de 2019 (inclui vinte e duas entregas)
Local de entrega: Mercadoria colocada nos Polos de Receção (conforme Anexo I do caderno de encargos).
[…]”.
(Facto provado por documento a folhas do processo administrativo).
12) A 15.09.2017 consta de documento timbrado de "ASAE", relativamente ao produto da SSGANIH, em especial:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(Facto provado por documento a folhas do processo administrativo).
13) A 15.09.2017 consta de documento timbrado de "ASAE", relativamente ao produto da SSGANIH, em especial:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(Facto provado por documento a folhas do processo administrativo).
14) A 15.09.2017 consta de documento timbrado de "ASAE", relativamente ao produto da ASAOE, em especial:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
15) A 25.09.2017 consta de documento timbrado de "ASAE" relativamente ao produto da ASAOE, onde consta:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(Facto provado por documento a folhas do processo administrativo).
16) A 06.10.2017 consta de documento denominado de "Parecer Técnico n.º 342/2017", onde consta, em particular:
“[…]
Documentação de suporte à emissão:
Boletins de análise do Laboratório de Físico-Química da ASAE:
n° 1705633; n° 1705649; n° 1705565; n° 1705635; n°1705628.
Boletins de análise do Laboratório de Bebidas e Produtos Vitivinícolas da ASAE:
n° 1705632; n° 1705648; n° 1705566;n° 1705634; n° 1705627.
Fichas técnicas
Rotulagem
c) Rotulagem:
A rotulagem do produto apresenta as seguintes não conformidades:
• No rótulo dos azeites virgens extra deverá figurar no campo visual principal: a denominação de venda, a informação sobre a denominação de venda e a origem, o que não acontece na embalagem em apreço, não cumprindo assim com o Regulamento de Execução (EU) n° 29/2012, de 13 de janeiro e suas alterações.
Empresa SSGANIH - S.A.
a) Boletim de análise ASAE Laboratório de Físico Química - n° 1705633. Boletim de análise Laboratório de Bebidas e Produtos Vitivinícolas - n°1705632. Para os parâmetros analisados encontra-se conforme.
b) Ficha técnica:
De acordo com o estabelecido no caderno de encargos.
c) Rotulagem:
De acordo com a legislação aplicável.
[…]”
(Facto provado por documento a folhas do processo administrativo).
17) A 31.10.2017 é subscrito relatório final referente ao fornecimento de géneros alimentares no âmbito do fundo europeu de auxílio às pessoas mais carenciadas, onde consta, em particular:
“[…]
Não foram solicitados esclarecimentos nos termos do artigo 50º do CCP.
Não foram reportadas quaisquer listas a identificar erros e omissões nos termos do artigo 61º do CCP.
[…]
Produto a fornecer:
AZEITE (Azeite Virgem Extra [acidez <= 0,8° de ácido oleico, ou não superior a 0,8° de ácido oleico).
Foram recebidas 5 (cinco) propostas que foram incluídas na Lista de Concorrentes publicada na Plataforma Eletrónica já indicada.
III. ANÁLISE DAS PROPOSTAS
O Júri procedeu à análise formal das propostas efectivamente apresentadas pelos concorrentes e à verificação da documentação submetida face ao solicitado no Ponto 12 do Programa de Concurso “Documentos que constituem a proposta” à apresentação da proposta para saber se existe algum dos motivos formais de exclusão.
[...]
Todavia, para além do critério do mais baixo preço, um dos aspectos a relevar neste concurso, por imposição do regulamento Comunitário do FEAC, consiste no cumprimento da higiene e segurança alimentar. Assim, nos termos dos pontos 13.3.1, 13.3.2, 13.3.3. e 13.3.4. do PC:
13.3.1. É excluída a proposta que não apresente a respectiva ficha de análise laboratorial, constante do Anexo V do presente programa, devidamente preenchida, juntamente com a amostra do produto a fornecer, nas instalações da ASAE sitas na Estrada P…, 1649-038 Lisboa, no prazo máximo de 2 dias úteis seguintes à data limite para a apresentação das propostas.
13.3.2. É excluída a proposta cuja ficha técnica do produto a fornecer nos termos da alínea g) do ponto 12 não seja validada pela ASAE
13.3.3. É excluída a proposta cuja amostra do produto a fornecer nos temos da alínea h) do ponto12 não seja validada pela ASAE.
13.3.4. É excluída a proposta cuja rotulagem da embalagem a fornecer não seja validada pala ASAE.
Assim, o parecer da ASAE tem de incidir sobre 3 itens:
-Boletim de análise referente à própria amostra do produto a fornecer;
-ficha técnica do produto, a qual deve estar de acordo com o anexo II do CE;
-Rotulagem do produto, igualmente de acordo com o anexo II CE, nomeadamente para afeitos do cumprimento do Regulamento (EU) n.º 1169/2011, de 25 de outubro, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre os géneros alimentícios – rotulagem (inclui declaração nutricional, obrigatória a partir de dezembro de 2016).
Foi solicitado o parecer técnico da ASAE a 13 de Setembro de 2017.
O parecer técnico da ASAE n.º 342/2017, com data de 06/10/2017, foi remetido ao ISS, I.P. a 10/10/2017 e faz desde já parte integrante do presente Relatório (Anexo III do presente relatório final) e consiste no seguinte:
| CONCORRENTES | Parecer técnico ASAE |
| ASAOE, S.A. | a) Boletim de análise ASAE Laboratório de Físico Química nº 1705633
Boletim de análise ASAE Laboratório de Bebidas e Produtos Vitivinícolas n.º 1705632
Para os parâmetros analisados, encontra-se conforme
b) Ficha técnica
Está de acordo com o estabelecido no CE.
c) Rotulagem
De acordo cem o previsto na legislação aplicável. |
| M….., Lda. | a) Boletim de análise ASAE Laboratório de Físico Química nº 1705649
Boletim de análise ASAÉ Laboratório de Bebidas e Produtos, Vitivinícolas n.º 1705648
Para os parâmetros analisados, encontra-se conforme
b) Ficha técnica
Está de acordo com o estabelecido no CE.
c) Rotulagem
A rotulagem apresenta as seguintes não conformidades:
- No rótulo dos azeites extra deverá figurar no campo visual: a denominação de venda, a informação sobre a denominação de venda e a origem, o que não acontece na embalagem em apreço, não cumprindo assim com o regulamento de Execução (EU) n.º 29/2012 de 13 de Janeiro e suas alterações. |
| SSGANIH S.A. | a) Boletim de análise ASAE Laboratório de Físico Química nº 1705633
Boletim de análise ASAE Laboratório de Bebidas e Produtos Vitivinícolas n.º 1705632
Para os parâmetros analisados, encontra-se conforme
b) Ficha técnica
Está de acordo com o estabelecido no CE.
c) Rotulagem
De acordo cem o previsto na legislação aplicável. |
| BA&A – CT Lda. | a) Boletim de análise ASAE Laboratório de Físico Química nº 1705633
Boletim de análise ASAE Laboratório de Bebidas e Produtos Vitivinícolas n.º 1705632
Para os parâmetros analisados, encontra-se conforme
b) Ficha técnica
Está de acordo com o estabelecido no CE.
c) Rotulagem
De acordo cem o previsto na legislação aplicável |
| PF, SL | a) Boletim de análise ASAE Laboratório de Físico Química nº 1705633
Boletim de análise ASAE Laboratório de Bebidas e Produtos Vitivinícolas n.º 1705632
Para os parâmetros analisados, encontra-se conforme
b) Ficha técnica
Está de acordo com o estabelecido no CE.
c) Rotulagem
A rotulagem apresenta as seguintes não conformidades:
- No rótulo dos azeites extra deverá figurar no campo visual: a denominação de venda, a informação sobre a denominação de venda e a origem, o que não acontece na embalagem em apreço, não cumprindo assim com o regulamento de Execução (EU) n.º 29/2012 de 13 de Janeiro e suas alterações. |
Com base no parecer de ASAE:
a) O Concorrente n.º 2 da empresa M….. não Cumpriu com o item de rotulagem, nos termos do Regulamento (EU) n.º 29/2012 de 13 de janeiro e suas alteração, uma vez que no rótulo enviado deveria constar a denominação de venda, a informação sobre a denominação de venda e a origem, o que não aconteceu.
b) O Concorrente n.º 4 da empresa PF, SL não cumpriu com o item da rotulagem, nos termos do Regulamento (EU) n.º 29/2012 de 13 de janeiro e suas alterações, uma vez que no rótulo enviado deveria constar e denominação de venda, a informação sobre a denominação de venda a origem, o que não aconteceu.
O Júri propôs assim, por unanimidade, a exclusão dos concorrentes infra identificados, nos termos do disposto da alínea o) de n.º 2 do art. 146.º conjugado com a alínea b) do n.º 2 do art. 70.º, todos do Código dos Contratos Públicos, na sua atual redacção, por violação do ponto n.º 13.3.4. do PC.
- Concorrente n.º 1 da empresa M…..
- Concorrente n.º 4 da empresa PF, SL
V. ORDENAÇÃO FINAL
De acordo com o n.º 1 do art. 146.º do Código dos Contratas Públicos é elaborado o presente Relatório Preliminar.
A ordenação final é a constante do quadro infra, referente ao critério de adjudicação das propostas que se apresenta no Ponto 17 do Programa de Concurso.
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
VI. AUDIÊNCIA PRÉVIA.
De acordo com o disposto no artigo 147.º e artigo 123.º todos do CCP, o júri disponibilizou o Relatório Preliminar no dia 12 de outubro de 2017, tendo fixado um prazo de cinco dias úteis para que os concorrentes se pronunciassem por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia.
No decurso deste prazo, foi rececionada a pronúncia apresentada pelo concorrente BA&A - CT, LDA., cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido e anexa-se a referida pronúncia que faz parte integrante do presente relatório (anexo IV).
[…]
Analisando:
1.Ora quanto a este aspeto o Júri não pode concordar, pois a Proposta da SSGANIH, na parte respeitante à ficha técnica, é composta, para além do anexo II dó CE, pelo relatório de análise n.º 495/2017/AAR e pelo botim de análise n.º 1003/2017. (vd. anexo V), estes últimos documentos elaborados por J.C. Coimbra II – Distribuição, S.A., exatamente o produtor do azeite que a SSGANIH se propõe a fornecer no âmbito do presente concurso.
2. E nos documentos acima referidos constam os seguintes dados:
- Análise sensorial;
- Classificação do azeite;
- Caraterísticas físico-químicas;
- Composição esteró1ica;
- Composição de ácidos gordos.
[…]
4. Deste modo, o procedimento concursal em causa, fruto das exigências comunitárias no que toca à segurança e higiene alimentar, contém regras muito específicas relativamente ao papel e parecer da ASAE, uma vez que este Organismo é a autoridade administrativa nacional especializada no âmbito da segurança alimentar e da fiscalização económica,
5. A ASAE emitiu um parecer muito claro e preciso:
A empresa concorrente SSGANIH cumpre os 5 itens analisados, da seguinte forma:
a) Boletim de análise ASAE Laboratório de Físico Química nº 1705633
Boletim de análise ASAE Laboratório de Bebidas e Produtos Vitivinícolas n.º 1705632
Para os parâmetros analisados, encontra-se conforme
b) Ficha técnica
Está de acordo com o estabelecido no CE.
c) Rotulagem
De acordo cem o previsto na legislação aplicável.
6. Neste contexto, as análises qualitativas de todas as fichas técnicas apresentadas pelos concorrentes são efetuadas pela ASAE, competindo-lhe avaliar se as fichas técnicas que lhe foram apresentadas estavam de acordo com a lei vigente, não constituindo à composição das amostras avaliadas risco para o consumo humano [condição exigida para o produto ser admitido a concurso], tendo aquela Entidade concluído, no caso da empresa concorrente SSGANIH, pela conformidade dos elementos indicados na ficha técnica do concorrente com as disposições legais aplicáveis.
7. O júri, com base no perecer técnico da ASAE, a assegura que a FT do concorrente SSGANIH estava conforme à lei, não poderia ter agido de outra forma.
b) Aspetos formais – falta de assinatura eletrónica qualificada:
Refere ainda o concorrente que quer a FT, quer a ficha de análise laboratorial apresentadas pela SSGANIH não vem assinadas, nos termos da Lei 96/2015 de 17 de agosto.
Ora quanto a este aspeto o Júri não pode concordar, porque os documentos da proposta estão assinados com recurso a assinatura digital qualificada e com recurso a assinatura manuscrita, juntando a procuração de poderes para o efeito.
[…]
9. Os documentos que instruem a proposta do encontram-se assinados pela seu representante legal, o qual possui todos os documentos da proposta devidamente assinados, através de certificada de assinatura qualificada.
10. Este certificado contém as assinaturas digitais impostas por Lei, pelo que as mesmas estão em conformidade com o estatuído na Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto e pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, na sua atual redação.
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
Analisando:
1. Todos os concorrentes apresentam nas suas propostas o compromisso de fornecer a quantidade total de embalagens individuais de azeite dispostas no Anexo I do Caderno de Encargos (439,950) com o acondicionamento previsto no ponto 1.21 do Caderno de Encargos (0,750L);
2. Ao cumprir o total de embalagens individuais e o respetivo acondicionamento, obrigatoriamente todos os concorrentes têm que cumprir a quantidade total de toneladas correspondente;
3. As peças deste procedimento não contemplam a taxa de conversão de L para Kg que devia ser utilizada pelos concorrentes para o cálculo do respetivo número de toneladas;
4. Assim, o Júri desconhece qual a taxa de conversão utilizada pelos concorrentes, salvaguardando-se apenas o caso da proposta da ASAOE que indicou a taxa utilizada;
5. As peças deste procedimento não contemplam igualmente a forma como deve ser efetuado cálculo do, total de toneladas o que significa que atuns concorrentes podem ter efetuado o cálculo pelo total a fornecer, outros por território e depois ter somado os 135 territórios, e outros ainda poderão ter calculado distrito a distrito e depois ter somado os 18 distritos.
6. As diferentes formas de cálculo identificadas no ponto seguinte resultam num total de toneladas diferente, uma vez que a taxa de conversão contempla casas decimais (a utilizada pelo ISS é 0,9166 Kg para 1L, ou seja, 0,68745 Kg para 0,750L) e desconhecemos qual o número de casas decimais utilizada peles concorrentes ou se foram efetuados arredondamento, para além de estamos a falar de um número de embalagens individuais muito grande.
7. Assim, basta fazer um arredondamento que o ISS não fez ou utilizar menos uma casa decimal, para o total de toneladas ser completamente diferente.
8. Considerando que o Programa do Concurso não refere qualquer regra para este cálculo, nem informa a taxa de conversão a utilizar, não é possível avaliar o total de toneladas indicado por cada concorrente quanto à sua conformidade.
9. É possível avaliar, no entanto, que tendo em consideração o total de toneladas a fornecer apurado pelo ISS/UAP que é de 302,444 toneladas e que todos os concorrentes se comprometem e fornecer uma quantidade igual ou superior a esta, o ISS não fica, lesado com o fornecimento por qualquer dos Concorrentes a concurso, designadamente:
a. SSGANIH: 313.684,3500t
b. M…: 403,26t
c. ASAOE; 302,444t
d. F…: 302,24565t
e. BA&A: 329,9625t
f.
[…]
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(Facto provado por documento a folhas 1 e seguintes dos autos – paginação eletrónica).* IV - Enquadramento jurídico.
1. Da exclusão da proposta apresentada pela Recorrida SSGANIH.
1.1. Da falta de apresentação de ficha técnica e de falta de indicação de termos e condições exigidos pelo programa de concurso (conclusões 22ª a 26ª).
Invoca a Recorrente:
“22ª – A Recorrida SSGANIH substituiu o cumprimento da exigência prevista na alínea g) do ponto 12.1 do programa de concurso pela apresentação do mesmo Anexo II ao caderno de encargos, que nenhuma informação disponibiliza ou vincula ao produto oferecido (designadamente, informação nutricional, os concretos parâmetros físico-químicos, a composição esterólica, informação acerca dos OGM’s, aditivos e contaminantes, etc.), razão pela qual, a proposta apresentada pela Recorrida tem necessariamente que ser excluída por falta de apresentação da ficha técnica exigida na alínea g) do ponto 12.1 do programa do concurso.
Sem prejuízo, e para a hipótese de se entender que foi junta a ficha técnica, o que não se concede.
23ª – Era obrigatória a indicação da informação nutricional do produto (alínea g) do ponto 12.1 do programa do concurso), sob pena de exclusão da proposta (artigo 13.3.2 do programa do concurso).
Porém,
24ª – Do ficheiro denominado de “Ficha Técnica” apresentado pela Recorrida SSGANIH não resulta a indicação da informação nutricional, até porque nem podia ser de outra forma, uma vez que a Recorrida SSGANIH limitou-se a juntar o Anexo II ao caderno de encargos rubricado por si, devendo por isso a proposta, no limite, ser excluída, nos termos do ponto 13.3.2 do programa do concurso, por violação da alínea g) do ponto 12.1.
25ª – Neste sentido, entendeu o acórdão STA de 29.09.2016 (proc. 0867/16) que «Ora, atento o espírito do sistema, a solução para esta omissão só pode ser a de que também deve ser rejeitada a proposta que seja omissa no tocante aos termos ou condições respeitantes a aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência.».
26ª – Caso se entenda que a informação nutricional não configura um termo ou condição, ainda assim, a exclusão estaria fundamentada por aplicação do ponto 13.3.2 do programa do concurso, definido ao abrigo do artigo 132, n.º 4 do CCP e que dispõe «É excluída a proposta cuja ficha técnica do produto a fornecer nos termos da alínea g) do ponto 12 não seja validada pela ASAE.», o que se requer. No limite, falta a própria Ficha Técnica e a exclusão da proposta justifica-se ao abrigo da alínea d) do n.º 2 do artigo 146º do CCP”.
Improcede esta alegação.
Expõe-se na decisão recorrida, a este propósito:
“Pois bem, está provado que a SSGANIH estava obrigada a juntar à sua proposta, entre outros documentos, uma "ficha técnica do produto a fornecer", com a indicação qualitativa do azeite a fornecer, informação nutricional e o respetivo prazo de validade para consumo (Facto Provado 2.). E está provado, ainda, que a SSGANIH apresentou a "Ficha Técnica" exigida no ponto 12.1, alínea g) do Caderno de Encargos, declarando que executará o contrato nesses termos (Factos Provados 4.).
Ora, o Programa do Concurso exige que a proposta dos concorrentes seja "… constituída pelos seguintes documentos…" […] g) "… Ficha Técnica do produto a fornecer com a indicação da composição qualitativa do produto oferecido, informação nutricional e seu prazo de validade para consumo […] e cumprimento dos requisitos regulamentares aplicáveis …." (Facto Provado 2.).
Está provado que, efetivamente, a tal "ficha técnica" foi junta, na sequência de uma sua declaração com o local da entrega, condições de pagamento, validade da proposta e prazo de execução do respetivo contrato, assumindo a contrainteressada que cumpriria a execução do contrato de acordo com essa mesma "Ficha Técnica" (Factos Provados 6., 7. e 8.).
Na verdade, a proposta do autor foi acompanhada com a menção expressa da entrega de documentos comprovativos dos requisitos exigidos no ponto 12.1 do Programa do Procedimento (Factos Provados 2. e 5.), designadamente o local da entrega (Facto Provado 6.), indicação da composição qualitativa do produto oferecido, informação nutricional e cumprimento dos regulamentos aplicáveis (Facto Provado 8.), bem como indicando o respetivo prazo de validade para consumo (Facto Provado 8.), tal como exigido pelo ponto 12.1., alínea g) do Programa do Procedimento.
Improcede, por isso, o vício alegado, porquanto o ónus da SSGANIH seria a junção à sua proposta de uma "ficha técnica" com informação sobre: i) composição qualitativa do produto a fornecer; ii) informação nutricional e iii) o seu prazo de validade para consumo, além da indicação do cumprimento dos regulamentos comunitários e outros aplicáveis. E a SSGANIH cumpriu-o.”
Com acerto.
A concorrente e Contrainteressada, ora Recorrida, SSGANIH fez acompanhar a sua proposta com a ficha técnica elaborada de acordo com o modelo do Anexo II do caderno de encargos (facto provado sob o n.º8).
Aquele documento continha todos os termos e condições aos quais o Recorrido público pretendia que os concorrentes se vinculassem, designadamente, os plasmados no Anexo II do Caderno de Encargos.
Por outro lado, a ASAE, entidade à qual competia, nos termos do programa do concurso, validar a amostra, a ficha técnica e o rótulo apresentados pelos concorrentes concluiu, consignou em relação à SSGANIH o seguinte (factos provados sob os n.ºs 13 e 16):
“- a amostra está conforme com os parâmetros analisados;
- a ficha técnica está de acordo com o estabelecido no Caderno de Encargos;
- o rótulo está de acordo com a Legislação aplicável, sendo que, entre a legislação aplicável, figura o Regulamento (EU) n.°1169/2011, de 25 de Outubro relativo à prestação de informação aos consumidores sobre os géneros alimentícios, pelo que a ASAE certificou que o rótulo contém todas as menções obrigatórias estabelecidas em tal Regulamento como seja a declaração nutricional.”
Tanto basta para concluir pela improcedência do recurso nesta parte.
1.2. Da falta de aposição da assinatura eletrónica qualificada na ficha técnica (concretamente, do Anexo II) e no pedido de análise laboratorial (anexo V) (conclusões 27ª a 39ª).
Conclui nesta parte a Recorrente:
“27ª – O Anexo II ao Caderno de Encargos rubricado pelos representantes legais da Recorrida SSGANIH e o Pedido de Análise Laboratorial não foram assinados por esta, contudo nas cópias eletrónicas destes documentos, submetidos na plataforma eletrónica, deveria ter sido aposta necessariamente a assinatura digital qualificada, sendo certo que nos documentos originais, elaborados em suporte de papel, nem sequer foram apostas as assinaturas autógrafas, uma vez que ambos os documentos não são documentos de terceiro, mas sim reconduzidos à autoria da Recorrida SSGANIH.
E, ainda que assim não se entendesse, o que não se concede
28ª – O Anexo II não foi elaborado independentemente do procedimento, o que significaria que, mesmo nesse caso, seria sempre exigível a aposição da assinatura digital qualificada por parte da Recorrida SSGANIH.
Reforçando
29ª – Será possível aceitar que uma ficha técnica que constitui um modelo do Anexo II ao Caderno de Encargos é um documento de terceiro, independente do procedimento de concurso para o fornecimento de azeite ao Recorrido ISS? Seguramente que não, aquele Anexo II é inclusivamente uma peça do procedimento (patenteada), pois, está anexo ao próprio Caderno de Encargos, estando assim intimamente associada a este concreto caderno de encargos e ao concreto produto pretendido pelo Recorrido ISS.
30ª – Não se trata, pois, de mero documento de terceiro com “uma existência anterior e independente do concreto procedimento em que a sua junção é requerida” (cfr. Luís Verde de Sousa, Alguns Problemas Colocados Pela Assinatura Eletrónica Das Propostas, in Revista de Contratos Públicos nº 9, 2013, pág. 84). Pelo que a assinatura deste documento com recurso a certificado qualificado de assinatura eletrónica do operador económico que o submete, atestando a sua conformidade com o documento original, reveste-se de formalidade essencial não degradável em mera irregularidade, sob pena de exclusão da proposta nos termos do art. 146º do CCP.
De todo o modo,
31ª – Seguramente, ao caso não seria aplicável o nº 3 do citado art. 54º da Lei nº 96/2015, como parece sustentar a sentença, pela singela razão de que não estamos in casu perante “entidades terceiras competentes para a sua emissão”, que nos remete para a categoria dos documentos autênticos (cfr. art. 369º do CC).
32ª – Caso se entendesse que seria aplicável o n.º 4 do artigo 54º da Lei 96/2015, de 17 de agosto – que apenas se representa por dever de defesa – ainda assim, o mesmo demandaria, enquanto formalidade essencial não degradável em mera irregularidade, por argumento de maioria de razão relativamente aos documentos da autoria do operador económico, a aposição da assinatura eletrónica qualificada do operador económico que o submeteu na plataforma eletrónica.
33ª – Como nos ensina Luís Verde de Sousa «entendemos, ainda que o n.º 3 do artigo 72º do CCP não permite suprir em momento posterior ao da apresentação da proposta, a não aposição de uma assinatura eletrónica qualificada em cada um dos documentos.»
Abstraindo de que o «novo» artigo 72º do CCP não era aplicável ao procedimento dos autos sendo, como tal, mais restritivo no âmbito da legislação anterior a possibilidade de suprir irregularidades.
Em relação ao pedido de análise laboratorial,
34ª – Trata-se apenas de um modelo disponibilizado pela ASAE, que carecia de ser preenchido (daí a referência e exigência no programa do concurso a “devidamente preenchida”) pelos concorrentes e assinado por estes, sendo que o mesmo tinha em vista a realização de ensaios sobre as amostras entregues do produto que os concorrentes se propunham fornecer.
35ª – Consta também do documento um campo destinado à «Assinatura do Requerente», o que inculca a necessidade do documento ter de ser assinado por quem requer a realização das análises às amostras, neste caso, pela Recorrida SSGANIH e não pela ASAE.
36ª – Do documento apenas consta a assinatura de um elemento do departamento de qualidade da Recorrida SSGANIH, não tendo, por conseguinte, o documento sido assinado pelos representantes legais de quem assumiu juridicamente o documento como sendo da sua autoria, ou seja, a Recorrida SSGANIH.
37ª – Quem deveria ter requerido a realização das análises às amostras era a Recorrida SSGANIH (através dos representantes legais) e não a ASAE, Teria, portanto, que ser aquela a assinar o documento, o que não aconteceu, pelo que, o documento tem necessariamente que ser da autoria de quem o preenche e de quem tem que o assinar, ou seja, da Recorrida SSGANIH, não obstante a mesma não se ter vinculado ao referido pedido, uma vez que do mesmo apenas ressalta a existência de uma assinatura autógrafa de alguém do departamento de qualidade.
Assim,
38ª – Uma vez que o pedido de análise laboratorial não é um documento de terceiro, nem tampouco um documento elaborado independentemente do procedimento, não é subsumível aos n.ºs 3 e 4 do artigo 54º da Lei 96/2015, de 17 de agosto, e, como tal, tinha a Recorrida que apor a assinatura digital qualificada no documento, nos termos dos n.ºs 1 e 5 do artigo 54º da Lei 96/2015, de 17 de agosto. Não o tendo feito tem a sua proposta que ser excluída nos termos da alínea l) do n.º 2 do artigo 146º do CCP.
Sem prescindir
39ª – Será possível admitir que o Pedido de Análise Laboratorial, no qual se requer a análise às amostras de azeite virgem extra para validação da ASAE, pode ser considerado um documento de terceiro, independente do procedimento? É evidente que não. Pelos motivos alegados, nem é documento de terceiro, nem, dando de barato que seja documento de terceiro, se trata de documento de terceiro independente do procedimento”.
Vejamos.
Determina o artigo 54º da Lei 96/2017, de 17.08, sob a epígrafe “Assinaturas eletrónicas”, na parte aqui relevante:
“1 - Os documentos submetidos na plataforma eletrónica, pelas entidades adjudicantes e pelos operadores económicos, devem ser assinados com recurso a assinatura eletrónica qualificada, nos termos dos n.os 2 a 6.
2 - Os documentos elaborados ou preenchidos pelas entidades adjudicantes ou pelos operadores económicos devem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura eletrónica próprios ou dos seus representantes legais.
3 - Os documentos eletrónicos emitidos por entidades terceiras competentes para a sua emissão, designadamente, certidões, certificados ou atestados, devem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura eletrónica das entidades competentes ou dos seus titulares, não carecendo de nova assinatura por parte das entidades adjudicantes ou do operador económico que os submetem.
4 - Os documentos que sejam cópias eletrónicas de documentos físicos originais emitidos por entidades terceiras, podem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura eletrónica da entidade adjudicante ou do operador económico que o submete, atestando a sua conformidade com o documento original”.
O critério de uma “existência anterior e independente do concreto procedimento” não tem um mínimo de apoio na letra do preceito pelo que a utilização deste critério interpretativo para qualificar os documentos como “emitidos por entidades competentes para a sua emissão” para o efeito deste preceito não pode ser acolhido, face ao disposto no n.º2 do artigo 9º do Código Civil.
Pelo contrário o preceito não distingue entre documentos com existência anterior, posterior ou contemporânea e menos ainda independente ou dependente do concurso.
Nem faria sentido distinguir pois caso contrário os candidatos até poderiam estar impossibilitados de certificar ou atestar determinados factos caso não tivessem documentos para esse efeito com “existência anterior e independente do concreto procedimento”, o que se traduziria num obstáculo injustificado a concorrer e assim seria contrariado o princípio, basilar nos procedimentos de concurso público, da concorrência.
Por outro lado, a Recorrente faz uma confusão artificiosa entre pedido do documento e documento, em concreto em relação à análise laboratorial.
O que importa, para o efeito de enquadrar no citado preceito é o documento em si mesmo e o respetivo autor e não quem faz o pedido ou o deve fazer.
O que faz sentido: o que importa é que quem é competente para emitir o documento o assine, atestando a sua autoria e responsabilizando-se pelo seu conteúdo.
A remissão para o artigo 369º, do Código Civil, relativa a documentos autênticos, emitidos por “autoridade ou oficial público”, restringe o conceito constante do n.º 3 do artigo 54º da Lei 96/2017, de 17.08, de “documentos eletrónicos emitidos por entidades terceiras competentes para a sua emissão, designadamente, certidões, certificados ou atestados”, sem que nada da letra da lei o permita ou até a natureza das normas, uma de natureza civilística outra de natureza administrativa, destinada a regular uma relação jurídica de natureza estruturalmente administrativa.
Finalmente, tratando-se de documentos que são cópias eletrónicas de documentos físicos originais emitidos por entidades terceiras, não careciam sequer de assinatura dado que o preceito consagra uma faculdade e não um dever como resulta claramente da expressão “podem ser assinados” contante d n.º 4 do artigo 54º da Lei 96/2017, de 17.08.
Os documentos em apreço, a ficha técnica do produto (Anexo II do Caderno de Encargos), o boletim de análise 1003/2017 e o relatório de análise 495/2017/AAR, foram emitidos por quem os devia ter emitido, as entidades terceiras competentes, em concreto pelo produtor do azeite, a Associação dos Agricultores do Ribatejo e a ASAE (factos provados 8 a 13), não se impondo a sua assinatura qualificada pelos legais representantes da SSGANIH.
Pelo que também nesta parte se mostra acertada a decisão recorrida e improcedente o recurso.
1.3. Da violação da alínea c.1) da Cláusula 12.1 do Programa de Concurso (regra específica nos termos do artigo 132º, n.º 4 do CCP) (conclusões 40ª a 44ª).
Conclui neste ponto a Recorrente:
“40ª – A indicação das embalagens de 0,750 L para peso – ou seja, a indicação da densidade do azeite a fornecer – não consubstancia uma indicação meramente informativa, pois admitir esta tese seria equacionar que a maioria das exigências previstas nas peças dos procedimentos seriam meramente informativas. Antes pelo contrário, tal indicação da densidade do azeite assume no contexto do programa do concurso a natureza de uma exigência essencial e qualitativa.
41ª – A indicação da quantidade do azeite em toneladas – que seria possível controlar através da expressa indicação pelo concorrente da densidade do azeite e do número de embalagens e do acondicionamento definidos no programa do concurso – era uma regra específica (artigos 132º, n.º 4 e alínea n) do n.º 2 do artigo 146º do CCP) e uma exigência do programa do concurso (alínea c.1) do ponto 12.1), sob pena de exclusão da proposta (ponto 13.2).
42ª – No Programa de Concurso não estavam definidas as quantidades totais em toneladas e uma vez que o azeite é medido em litros era necessário realizar a conversão de litros em quilos tendo por base o concreto factor de densidade do azeite proposto, e só dessa forma se daria cumprimento ao exigido na alínea c.1) do ponto 12.1 do Programa de Concurso.
Contudo,
43ª – Da proposta apresentada pela Recorrida SSGANIH não resulta a indicação do concreto factor de densidade, mas tão só a quantidade total em toneladas, 313 684,3500, sendo por isso absolutamente impossível deslindar se as toneladas indicadas pela Recorrida SSGANIH correspondem ou não ao número total de embalagens individuais, e só correspondendo efetivamente é que se poderá afirmar do cumprimento daquela regra específica (o que nem foi possível ao Júri confirmar no próprio relatório final), pelo que deverá ser excluída a proposta apresentada pela Recorrida SSGANIH, por violação da cláusula 12.1, alínea c.1) do programa do concurso, por força da alínea n) do n.º 2 do artigo 146º do CCP.
Sem prejuízo,
44ª – Admitindo, por mera hipótese de raciocínio, que fosse legalmente possível calcular o factor de densidade do azeite por mera dedução formal – a partir das toneladas indicadas pela concorrente (dando de barato que esta apresentou uma autêntica “ficha técnica”) e do número de embalagens individuais e do acondicionamento previstos no programa do concurso -, se se dividir a quantidade total em toneladas pela totalidade do líquido do produto a fornecer, ambos indicados pela Recorrida SSGANIH, apura-se um factor de densidade de 0,95066, muito superior ao limite de 0,918 indicado na sentença – colocando-se, inclusive, a dúvida de poder ser azeite virgem extra, dado os valores apresentados.
Vejamos.
Sobre este ponto é dito na decisão recorrida:
“A jurisprudência do TJUE entendia que os Estados-Membros tinham a faculdade de transpor estas causas de exclusão em termos menos rigorosos. Neste sentido, o Tribunal tem assinalado que o direito da União não prevê uma aplicação uniforme e das causas de exclusão a nível comunitário, na medida em que os Estados-Membros têm a faculdade de não aplicar de nenhum modo essas causas de exclusão ou de os integrar na regulamentação nacional com um grau de maior flexibilidade.
A nova Diretiva 2014/24/UE veio, contudo, introduzir ajustes relevantes à fórmula que consagra a natureza facultativa desta categoria de exclusões enquanto que, como vimos, na diretiva de 2004, a averiguação de uma das situações de exclusão facultativa levava a que o respetivo operador “pudesse” ser excluído, já o novo texto legal refere que as autoridades adjudicantes podem excluir ou podem ser solicidadas pelos Estados Membros a excluir.
Esta reformulação merece duas breves observações: em primeiro lugar, o legislador europeu vem confirmar a possibilidade de os Estados-Membros incorporarem no direito interno uma exclusão facultativa em termos vinculativos para as suas autoridades adjudicantes. Embora a diretiva de 2004 não se opusesse expressamente a esta possibilidade, o novo diploma veio eliminar, de forma concludente, quaisquer incertezas que possam ter existido a este respeito.
Note-se, aliás, que foi justamente este o método adotado pelo legislador português. Com efeito, a verificação de qualquer dos impedimentos enumerados no artigo 55.º do CCP - elenco que integra também as exclusões configuradas pela diretiva de 2004 como facultativas - impõe, em termos vinculativos, a exclusão do interessado em causa.
Na nova formulação da nova Diretiva reconhece-se a outorga, às autoridades adjudicantes, de um direito de recorrer a estes motivos de exclusão, pelo que os Estados-Membros se encontrarão impedidos de obstar a tal possibilidade. Assim, a diretiva de 2014 conferiu um novo “estatuto” às causas de exclusão facultativa.
Assim se explica que o TIUE se tenha oposto a que os Estados-Membros prevejam, nos seus ordenamentos jurídicos, causas de exclusão que exorbitem os fundamentos oferecidos pelo legislador europeu.
Deste modo, no seu Acórdão La Cascina, o Tribunal salientou que as disposições do direito europeu secundário estabelecem "… os únicos limites da faculdade dos Estados Membros, no sentido de que estes não podem prever causas de exclusão diferentes das que [nelas] são previstas…".
Naturalmente que a exaustão do elenco europeu reporta-se apenas a fundamentos associados a “qualidades profissionais” dos interessados e "baseados em elementos objetivos”. Assim, os Estados-Membros podem prever, além das causas de exclusão baseados em considerações objetivas sobre qualidades profissionais, taxativamente enumeradas, medidas de exclusão destinados a garantir o respeito dos princípios da igualdade de tratamento de todos os concorrentes e da transparência no âmbito dos procedimentos de adjudicação de contratos públicos.
No entanto, o Tribunal salienta que a extensão desta faculdade é delimitada pelo princípio da proporcionalidade, segundo o qual estas medidas não devem ir além do necessário para alcançar esse objetivo de igualdade - Cf. parágrafos 47.º e 48.º do Acórdão Michunilni - Esta doutrina foi reafirmada, designadamente, no Acórdão do TIUE de 19 do maio de 2009, proferido no processo n.º C-538/O7.
Na diretiva de 2004, as causas de exclusão obrigatória resumiam-se às situações em que o interessado havia sido condenado, por sentença transitada em julgado, pelos crimes de participação em atividades de uma organização criminosa, de corrupção, ou de branqueamento de capitais, atividades terroristas, trabalho infantil e tráfico de seres humanos. Estes motivos de exclusão obrigatória foram mantidos na nova diretiva, tendo contudo sido atualizada a indicação dos atos comunitários por referência aos quais o legislador recorta o âmbito das práticas criminais conducentes à exclusão de procedimentos adjudicatórios.
No que se refere à exclusão fundada no incumprimento das obrigações de pagamento de impostos ou de contribuições para a segurança social - que, na diretiva de 2004, era configurada - como uma exclusão facultativa - o legislador adotou um critério diferenciado: nos casos em que o incumprimento tiver sido determinado por decisão judicial ou administrativa, transitada em julgado, a exclusão revestia caráter obrigatório; fora estes casos, os Estados-Membros poderão permitir ou impor o afastamento do operador económico faltoso (exclusão facultativa) quando as suas autoridades adjudicantes, através de “meios adequados”, conseguissem demonstrar o incumprimento das referidas obrigações - Cf. artigo 57.º/2 da Diretiva.
À semelhança do que sucedia no diploma de 2004, a nova diretiva cinge esta causa de exclusão a infrações relativas às normas do país em que o interessado se encontre estabelecido ou do Estado-Membro da autoridade adjudicante. Fá-lo, porém, apenas no âmbito da exclusão obrigatória. Na vertente facultativa deste fundamento de exclusão, o legislador absteve-se de colocar semelhante exigência – Cf. primeiro parágrafo do referido n.° 2 do artigo 57.º.
Neste contexto, a diretiva prevê ainda que a exclusão (obrigatória ou facultativa) fundada em dívidas desta natureza deixa de ser aplicável quando o operador económico tiver cumprida as suas obrigações pagando ou celebrando um acordo vinculativo com vista a pagar os impostos ou contribuições para a segurança social em atraso incluindo os eventuais juros acrescidos ou multas. A nova diretiva confirma, assim, que este motivo de exclusão apenas se reporta a incumprimentos atuais e não permite fundar uma exclusão em dívidas passadas.
Veja-se que, no que especificamente se refere à exclusão obrigatória por dívidas ao fisco ou à segurança social, os Estados-Membros podem igualmente prever uma derrogação à exclusão obrigatória caso a exclusão se afigure manifestamente desproporcionada.
No que se refere às causas de exclusão facultativa previstas na nova diretiva, constatamos alterações em dois aspetos: por um lado, o legislador reformulou a tipificação de várias das situações inabilitantes já existentes; por outro, procedeu à consagração de novos fundamentos de exclusão.
Importa, por isso, empreender uma análise do novo elenco dos “motivos de exclusão”: situação de insolvência; falta profissional grave; incumprimento de obrigações em matéria ambiental social e laboral; distorções da concorrência [se a autoridade adjudicante tiver indícios suficientemente plausíveis para concluir que o operador económico celebrou acordos com outros operadores económicos com o objetivo de distorcer a concorrência]; conflitos de interesses e participação na preparação do procedimento; ou a execução deficiente em contrato público anterior; declarações falsas e comportamentos impróprios no procedimento.
No sistema da diretiva, num primeiro momento, as autoridades adjudicantes deverão aceitar como meio de "prova preliminar” da ausência de motivos de exclusão o chamado Documento Europeu Único de Contratação Pública. Através deste instrumento, os operadores declaram, sob compromisso de honra, a ausência de qualquer motivo de exclusão – Cf. n.º 1 e alínea a) do n.º 2 do artigo 59.º. Nos termos da diretiva, esta declaração formal obedecerá a um formulário-tipo a fixar pela Comissão Europeia.
A nova diretiva prevê, deste modo, um direito de simples declaração de ausência de impedimentos. No entanto, esta faculdade circunscreve-se ao momento do acesso ao procedimento. Note-se que a lei portuguesa também se basta, num momento inicial, com uma simples declaração do concorrente de inexistência dos impedimentos previstos no artigo 55.º do CCP.
A propósito da imposição de limites à exclusão de operadores dos procedimentos adjudicatórios, é ainda de assinalar que a diretiva de 2014 prevê o chamado “self-cleaning", isto é, a possibilidade de os operadores económicos impedidos adotarem medidas destinadas a evitar a reincidência nos factos inabilitantes e, deste modo, lograram reaquisição do direito de participar em procedimento de contratação pública.
Pois bem, tudo isto para se concluir que a pretendida exclusão da SSGANIH pelo autor não se pode subsumir ao disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, porquanto, a falta da informação relativamente ao fator de conversão do azeite virgem extra no programa do procedimento, não corresponde a qualquer "termo" ou "condição", violadores de aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência [O CCP chama "termo" ou "condição" da proposta, por sua vez, aos aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, mas relativamente aos quais a entidade adjudicante, em vez de uma descrição em termos fixos, optou por estabelecer limites mínimos ou máximos, cabendo aos concorrentes apresentar propostas mais ou menos aproximadas desses limites (sem os ultrapassar, sob pena de exclusão] e, por isso, não é enquadrável em qualquer das possíveis causas de exclusão admitidas pelo direito europeu além de, mesmo que pudesse constituir causa de exclusão, ela também não procederia porquanto, como acima explicitamos, a contrainteressada SSGANIH cumpriu estritamente o que lhe foi exigido - vide ponto 11.6 do Caderno de Encargos e ponto 12.1, c.1) do Programa do Procedimento (Factos Provados 2. e 3.).
Improcede, com todos estes fundamentos, o vício alegado, estando provado que a SSGANIH apresentou a declaração exigida no ponto 12.1., alínea c) do Programa do Procedimento.”
Mais uma vez com acerto.
No caso concreto, foi exigido o fornecimento de 439,950 embalagens de azeite virgem extra, acondicionadas em embalagens individuais de 0,750L, e o programa do concurso impunha aos concorrentes que juntassem às suas propostas uma declaração a aceitar o fornecimento das quantidades totais e individuais do produto a fornecer, em toneladas.
Tal indicação teria de corresponder ao número de embalagens individuais exigidos de 0,750L cada.
O que foi cumprido pela SSGANIH.
O próprio Júri do concurso, na análise da questão e no exercício de uma competência amplamente discricionária, decidiu não excluir nenhuma proposta com este fundamento, dado que todas as propostas apresentavam valores iguais ou superiores ao valor a que o júri tinha chegado (302,444 t), por aplicação do factor de conversão publicado pelo Instituto Nacional de Estatística.
Situando-se esta decisão no âmbito da actividade discricionária da Administração apenas em caso de erro grosseiro, critério manifestamente desajustado ou desvio de poder poderia ser sindicada, o que não é o caso.
Não se justificava, pois, a exclusão da proposta da SOGEVANE com este fundamento, ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 70.° do Código de Contratos Públicos, tal como decidido.
Também por aqui improcede o recurso.
2. Da exclusão da proposta apresentada pela Contrainteressada ASAOE.
Em bom rigor, a apreciação das questões suscitadas a propósito da proposta desta Contrainteressada, encontra-se prejudicada pela solução dada às questões suscitadas a propósito da proposta apresentada pela SSGANIH.
Para apreciação do pedido de adjudicação do serviço contratado à Autora, ora Recorrente, seria necessário apreciar todas estas questões, em sentido que lhe fosse favorável.
Mas a conclusão que se tirou de que a adjudicação à SSGANIH não padece dos vícios que lhe são imputados, impõe manter na ordem jurídica o acto de adjudicação a esta Contrainteressada o que impede, logo por aqui, qualquer possibilidade de adjudicação à Autora, ora Recorrente.
Independentemente da admissão ao concurso ou da validade da classificação atribuída à proposta da Contrainteressada ASAOE, colocada em 2º lugar.
Em todo o caso, à cautela, iremos apreciar estas questões suscitadas no contexto da apreciação do acerto da decisão recorrida.
2.1. Violação da regra específica contida na Cláusula 12.1, alínea c.1) do programa de concurso (conclusões 45ª a 48ª).
Invoca a Recorrente:
“45ª – Resulta de dois documentos constitutivos da proposta uma contradição entre termos ou condições, ou seja, a Contrainteressada indicou do produto proposto na Ficha Técnica como densidade do azeite um intervalo entre 0,910 – 0,916 e num outro documento da proposta indicou 0,9166.
46ª – Resulta, assim, a indicação num dos documentos da proposta de uma densidade (0,9166) que ultrapassa e, portanto, viola, o limite máximo definido na Ficha Técnica junta com a proposta apresentada pela Contrainteressada ASAOE (0,916).
47ª – Quer isto dizer que a Contrainteressada ASAOE indicou uma quantidade total em toneladas com base num factor de conversão que excede o intervalo admitido na ficha técnica do azeite proposto, o que pode determinar que a quantidade total indicada em toneladas não corresponda com as quantidades do azeite em número de embalagens individuais fixadas nas peças (em face do intervalo dos valores definidos na ficha técnica).
48ª – A contradição entre os dois documentos da proposta quanto ao factor de densidade do azeite é insuscetível de ser sanada, conforme se pronunciou o STA no acórdão n.º 0957/17, de 30 de novembro de 2017, do que resulta que a proposta apresentada pela Contrainteressada ASAOE tem necessariamente que ser excluída, nos termos da alínea n) do n.º 2 do artigo 146º do CCP, por violação da alínea c.1) da Cláusula 12.1 do Programa de Concurso.”
Diz-se a este propósito na decisão recorrida:
“A análise que o Tribunal fez sobre esta questão relativamente à contrainteressada SSGANIH contém os mesmos fundamentos aqui aplicáveis, remetendo, por isso, para a análise antecedente para concluir nos mesmos termos, ou seja, não sendo este vício procedente e motivador da exclusão da proposta da ASAOE.”
Com acerto.
Não se pode deixar de anotar que a Recorrente pretende para a proposta desta Contrainteressada um tratamento diferente do que pretende para a sua própria proposta, «a declaração judicial de retificação da proposta apresentada pela Autora na indicação do peso do produto a fornecer, de 329,9625 para 301,2558 toneladas, por ter ocorrido simples erro de cálculo”.
Em todo o caso, para além do que ficou acima dito, a propósito da proposta ganhadora, não se vislumbra que a discrepância de 0,0006 entre os dois documentos pudesse justificar a exclusão destoutra proposta, ou seja, que esta solução radical fosse proporcionada.
Pelo que também neste fundamento se mostra acertada a decisão recorrida.
2.2. Da violação das condições de pagamento previstas na alínea c) da Cláusula 11.3.3. do Caderno de Encargos (conclusões 49ª a 57ª).
Por fim, invoca a Recorrente:
“49ª – A decisão do tribunal a quo no sentido da não exclusão da proposta - porque, em seu entendimento, a cláusula prevista no CE é ilegal em face das disposições do CCP (artigos 299º, 299-A e 471º) -, foi tomada depois de o tribunal recorrido ter expressamente admitido que a proposta apresentada pela Contrainteressada ASAOE violava a cláusula 11.3.3. do CE.
Porém,
50ª – Mesmo que fosse de aplicar as disposições do CCP (respeitantes do contrato) à proposta apresentada pela Contrainteressada ASAOE, por se entender que a cláusula 11.3.3. do Caderno de Encargos era inaplicável, por ser ilegal (por prever como termo inicial do prazo de pagamento das faturas o dia seguinte à sua receção e validação/conferência, e não o dia seguinte à sua receção), ainda assim a admissão da proposta da ASAOE constituiria uma evidente violação das normas previstas no artigo 299º e 471º do CCP e da ratio que lhes está subjacente.
Na verdade
51ª – A Contrainteressada ASAOE indicou na sua proposta 60 dias de prazo de pagamento a contar da data da emissão da fatura, violando manifestamente a alínea a) do n.º 1 do artigo 471º do CCP, uma vez que nos termos daquela proposta a data do evento inclui-se já na contagem do prazo.
52ª – As condições de pagamento indicadas na proposta violam também o n.º 3 do artigo 299º do CCP, uma vez que fixa o início da contagem na data da emissão da fatura, quando nos termos dos n.ºs 3 e 4 do artigo 299º do CCP, o prazo deve-se iniciar a partir da entrega das faturas. Do que resulta que a proposta da ASAOE consubstancia uma verdadeira antecipação do prazo legal de pagamento das faturas, que é absolutamente inaceitável.
53ª – Conforme se decidiu no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul nº 590/16.6BESNT, de 16 de março de 2017 «I – Constituem fundamento de exclusão a proposta, nos termos do artigo 70º nº 2 do Código dos Contratos Públicos, a circunstância de a proposta apresentada pelos concorrentes adjudicatários estabelecer condições de pagamento do preço, quanto à contagem do prazo de pagamento das facturas a partir da data da sua emissão, pagamento de juros de mora e revisão de preço, violadoras do disposto nos artigos 299º nº 1, alínea c), 326º nº 2 e 300º do Código dos Contratos Públicos.» (sublinhados e realces nossos)
Sem prescindir
54ª – Conforme resulta do n.º 1 do artigo 299º-A do CCP, é admissível a fixação de um prazo de vencimento das faturas superior a sessenta dias, pelo que, por um argumento de maioria de razão, também será de admitir a possibilidade de fixar-se um início de contagem distinto do previsto naquelas normas, sem que o mesmo possa ser entendido como sendo ilegal.
Ainda no que concerne à pretensa ilegalidade da Cláusula 11.3.3. do CE
55ª – A execução do contrato é bastante complexa, pois prevê, durante 22 meses, entregas mensais em 135 territórios, o que originará em cada um dos territórios uma guia de transporte e uma guia de remessa, as quais serão posteriormente enviadas para o Recorrido ISS para posterior validação – cfr. Caderno de Encargos.
56ª – Razão pela qual, atenta a complexidade das operações de logística, não será descabida, portanto, ilegal a cláusula 11.3.3., alínea c), do CE, que fixa como termo inicial do prazo de pagamento das faturas o dia seguinte à receção e validação/conferência das faturas.
Por conseguinte,
57ª – Deve a proposta apresentada pela Contrainteressada ASAOE ser excluída, nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 70º do CCP, por violação da alínea c) da Cláusula 11.3.3. do Caderno de Encargos, ou, caso se entenda que a mesma será de desaplicar, por ser ilegal, aquela proposta consubstancia uma verdadeira antecipação do prazo legal de pagamento das faturas, que é inaceitável por violar o disposto no 299º, n.ºs 3 e 4 e artigo 471º, n.º 1, alínea a), ambos do CCP, e a ratio que subjaz a este normativo.”
Diz-se sobre este ponto na decisão recorrida:
“Constituem fundamento de exclusão a proposta, nos termos do artigo 70.º, nº 2 do Código dos Contratos Públicos, a circunstância de a proposta apresentada pela ASAOE estabelecer condições de pagamento do preço, quanto à contagem do prazo de pagamento das faturas a partir da data da sua emissão, violadoras do disposto nos artigos 299.º, nº 1 do Código dos Contratos Públicos.
Determina o citado artigo 299.º do Código dos Contratos Públicos, na redação aplicável aos presentes autos, conferida pelo DL n.º 214-G/2015, de 2 de outubro:
1 - Os pagamentos devidos pelo contraente público devem ser efetuados no prazo de 30 dias após a entrega das respetivas faturas, as quais só podem ser emitidas após o vencimento da obrigação a que se referem.
1 - Sempre que do contrato não conste data ou prazo de pagamento, a obrigação pecuniária vence-se, sem necessidade de novo aviso:
a) 30 dias após a data em que o contraente público tiver recebido a fatura ou documento equivalente;
b) 30 dias após a data de receção efetiva dos bens ou da prestação dos serviços quando a data de receção da fatura ou de documento equivalente seja incerta;
c) 30 dias após a data de receção efetiva dos bens ou da prestação dos serviços quando o contraente público receba a fatura ou documento equivalente antes do fornecimento dos bens ou da prestação dos serviços;
d) 30 dias após a data de aceitação ou verificação quando esteja previsto um processo mediante o qual deva ser determinada a conformidade dos bens ou serviços e o contraente público receba fatura ou documento equivalente em data anterior.
2 - O período máximo de duração do procedimento de aceitação ou verificação referido na alínea d) do número anterior não pode exceder os 30 dias, salvo disposição em contrário devidamente justificada no contrato.
3 - Constando do contrato data ou prazo de pagamento, os pagamentos devidos pelo contraente público devem ser efetuados no prazo de 30 dias após a entrega das respetivas faturas, as quais só podem ser emitidas após o vencimento da obrigação a que se referem.
4 - O contrato pode estabelecer prazo diverso do fixado no número anterior, não devendo este exceder, em qualquer caso, 60 dias.
Conforme referem Mário Esteves e Rodrigo Esteves de Oliveira7 [7 Mário Esteves e Rodrigo Esteves de Oliveira, In “Concursos e outros procedimentos de contratação pública”, pág. 934.]: nas situações descritas no artigo 70.º, nº 2, alínea b) do CCP é irrelevante o facto de o concorrente ter subscrito a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos do anexo I ao CCP ou o facto de, nos termos do artigo 96.º. nº 5 do mesmo CCP, o caderno de encargos prevalecer sobre a proposta quando haja divergência entre eles.
Na verdade, se um atributo violar os parâmetros base ou se um “termo ou condição” violar um limite máximo ou mínimo, a proposta deve ser excluída, não servindo aquela declaração para a legitimar.
Ora no Caderno de Encargos está previsto prazo e forma de pagamento (Facto Provado 3.) referindo-se que tal ocorreria no prazo máximo de 60 dias após a receção e validação das faturas, pelo que se torna inaplicável o disposto no artigo 299.º/1, alínea d) e n.º 2 do CCP, que apenas é aplicável se o Contrato/Caderno de Encargos não determinar data ou prazo de pagamento, mas determina.
Consta do ponto 11.3.3. do Caderno de Encargos que o pagamento deveria ser feito no prazo máximo de 60 dias após a receção e validação das faturas (Facto Provado 3.), tratando-se de um "termo ou condição" [Os termos ou condições das propostas, correspondem aos aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, mas relativamente aos quais a entidade adjudicante, em vez de uma descrição em termos fixos, optou por estabelecer limites mínimos ou máximos, cabendo aos concorrentes apresentar propostas mais ou menos aproximadas desses limites (sem os ultrapassar, sob pena de exclusão)], ou seja, fixando no Caderno de Encargos um limite máximo. Aparentemente, tendo a ASAOE proposto como condição de pagamento 60 dias a contar da data da fatura (Facto Provado 11.), deveria ser excluída por violação de um "termo ou condição", ao abrigo do artigo 70.º/2, alínea b) do CCP, ou seja, por apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência.
Porém, o ponto 11.3.3. do Caderno de Encargos que determina que o pagamento deveria ser feito no prazo máximo de 60 dias após a receção e validação das faturas viola o artigo 299.º/1 e 4 do CCP, pelo que não pode a ASAOE ser excluída por clausula ilegal do Caderno de Encargos.
Pois bem, o vencimento da obrigação corresponde ao momento em que legal e contratualmente a obrigação deve ser cumprida pelo devedor.
O prazo do pagamento contar-se-á de modo seguido, ou seja, sem se suspender aos sábados, domingos ou feriados, iniciando-se tal contagem a partir do dia seguinte ao da apresentação da fatura – cfr. artigo 471.º/1 do CCP – mas nos termos do artigo 299.º/1 e 4 do CCP, in casu.
Portanto, determina o artigo 299.º/1, 3 e 4 do CCP que os pagamentos devidos pelo contraente público devem ser efetuados no prazo de 30 dias após a entrega das respetivas faturas, não podendo exceder os 60 dias, as quais só podem ser emitidas após o vencimento da obrigação a que se referem.
Improcede, por isso a exclusão pretendida da ASAOE com tais fundamentos.”
No essencial, de julgar que não se verifica, também por aqui, uma causa de exclusão da proposta da ASAOE, mostra-se acertada a decisão recorrida.
Determina o artigo 299º do Código dos Contratos Públicos, na parte aqui relevante:
“(…)
3 - Constando do contrato data ou prazo de pagamento, os pagamentos devidos pelo contraente público devem ser efectuados no prazo de 30 dias após a entrega das respectivas facturas, as quais só podem ser emitidas após o vencimento da obrigação a que se referem.
4 - O contrato pode estabelecer prazo diverso do fixado no número anterior, não devendo este exceder, em qualquer caso, 60 dias.”
Por não ser conforme com esta norma legal é ilegal o ponto 11.3.3 do caderno de encargos, e respeitando a proposta da ASAOE aquela norma legal seria ilegal a exclusão desta proposta, precisamente o contrário do defendido pela ora Recorrente.
Termos em que também neste ponto se mostra acertada a decisão recorrida e, logo, improcedente o recurso.*** V - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que mantém a decisão recorrida.
Custas pela Recorrente.
Porto, 01.02.2019
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Garcia
Ass. Conceição Silvestre |