1. RELATÓRIO

A Representante da Fazenda Pública, devidamente identificado nos autos, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, datada de 15.07.2009, que julgou procedente a pretensão da Recorrida na presente instância de OPOSIÇÃO com referência à execução originariamente instaurada contra a sociedade G…, LDA pelo Serviço de Finanças de Coimbra 2 , e revertida contra T..., por dívidas de IVA, IRS, IRC, contribuições à segurança social e coimas.

A Recorrente formulou nas respetivas alegações (cfr. fls. 170/182), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“ (…) CONCLUSÕES:

1. Exceptuando o julgamento feito quanto às dívidas de coimas, com o qual esta RFP se conforma, o Meritíssimo Juiz do Tribunal “a quo” julgou a oposição procedente, fazendo, salvo o devido respeito, errada apreciação dos factos e, por isso, errado julgamento de direito;
2. O Tribunal recorrido, assentando a sua convicção unicamente na prova testemunhal (pai e marido da Oponente), deu como provado que quem geria a empresa executada era a mãe da Oponente, nunca ali esta tendo exercido quaisquer funções ou tomado quaisquer decisões ou actuado em sua representação perante terceiros;
3. Ora, não pode esta RFP concordar com tal apreciação, sendo que a sua discordância se situa, principalmente, no entendimento do Tribunal sobre o que é “gerência efectiva” de uma empresa;
4. O Tribunal defende uma concepção restritiva da gerência, sem qualquer acolhimento na lei, na medida em que entende poder não existir exercício efectivo da gerência, ainda que o gerente de direito tenha viabilizado o exercício dessa gerência a outrem através da assinatura dos documentos necessários para tal;
5. Tribunais superiores, de que é exemplo o Acórdão do TCA Sul, de 09-10-2007, proc. n.º 01953/07, têm entendido que “a lei não exige que os gerentes, para que sejam responsabilizados pelas dívidas da sociedade, exerçam uma administração continuada, apenas exigindo que eles pratiquem actos vinculativos da sociedade, exercitando desse modo a gerência de facto.
O legislador limita-se, na instituição da obrigação de responsabilidade, a relevar apenas o cargo de gerente, sem entrar em linha de conta se este abarca a totalidade da capacidade jurídica da sociedade ou apenas certa parcela, estando quanto a esse aspecto arredada qualquer restrição da obrigação de responsabilidade. (...)
Donde que, a Oponente, ao assinar documentos da sociedade na qualidade de representante legal, estava a exteriorizar a vontade da sociedade, vinculando-a, estava a representá-la perante terceiros. Mesmo que sejam estes os únicos factos praticados pela Oponente enquanto gerente da sociedade, eles revelam o exercício, ainda que restrito, da gerência, como decorre do art. 260. °, n.° 4 do Código das Sociedades Comerciais.”
6. De acordo com a posição defendida pelos tribunais superiores, nos termos vistos, e também por esta RFP, os factos dados como provados em 3. e 7. da sentença estão em nítida contradição com os constantes do ponto 5. do mesmo probatório;
7. Com efeito, se resultou provado dos autos que a Oponente assinava documentos necessários ao giro comercial da executada originária, e que a sua assinatura era necessária para a vincular, não podia o Tribunal recorrido, do mesmo passo, dar como provado que a oponente não actuou na “assunção de compromissos ou na sua satisfação” nem na “sua representação perante terceiros”;
8. Tal como resultou também da prova testemunhal, a Oponente não assinou os documentos sob coacção, mas voluntariamente, por alegadamente confiar na mãe;
9. Por isso, entregou-lhe as decisões sobre as questões da gerência, deixando-a com
inteira liberdade para agir, pelo que tem que se entender que a assinatura deles significa
a ratificação, o seu acordo a todos os actos e decisões da gestão da sua mãe (houve
como que uma delegação de poderes, ainda que informal, com todas as consequências
que daí advêm) e significa também o seu desinteresse pelos destinos da sociedade;
10. Ao surgir perante terceiros (através da sua assinatura) a vincular a sociedade, inculcou nos mesmos a ideia de que as decisões e actos que subscrevia eram também da sua autoria, não tendo esses terceiros, sejam credores (como a Fazenda Nacional), fornecedores, etc., que saber da motivação psicológica ou do foro íntimo que esteve na base da assinatura dos documentos;
11. A própria escritura de cessão de quotas menciona que a Oponente renuncia à gerência “que vinha exercendo”;
12. A simples assinatura de documentos por forma a viabilizar a gerência é ainda uma forma de participação na gestão, já que, sem ela, a gerência não seria possível (pensar-se de forma contrária, como o Tribunal recorrido, torna praticamente impossível a prova da gerência efectiva);
13. Houve errado julgamento de facto porque a sentença deu como provados factos que não o deviam ter sido - pontos 5 e 9 da matéria de facto - e deu como não provados factos que o deviam ter sido - ponto 12;
14. Quanto ao ponto 9, o erro residiu em dar como provada uma alegação, apenas com base na prova testemunhal, quando a mesma sempre teria que ser provada através de documentos, o que não aconteceu;
15. No que se refere ao ponto 5, o mesmo não contém factos enquanto tais e sim conclusões eventualmente a extrair deles;
16. No que diz respeito ao errado julgamento de direito, ele reside, como se disse, na indevida restrição feita pelo Tribunal ao conceito de “gestão efectiva”;
17. O prazo legal de pagamento de todas as dívidas caiu dentro do período de gerência da Oponente, e, por isso, competia-lhe, de acordo com os respectivos regimes legais, a prova de que não lhe foi imputável a falta de pagamento, bem como da falta de culpa na insuficiência do património;
18. E, assim, no caso concreto, se se tem que considerar que a Oponente praticou actos de gestão efectiva e se as suas alegações se limitam à não gerência de facto, torna difícil ou quase impossível a demonstração de que não teve culpa na insuficiência do património da executada originária (bem ao contrário, ficando demonstrado que se desinteressou dos destinos da sociedade e que não usou da diligência de um bonus pater familiae);
19. Havendo na douta sentença recorrida errado julgamento tanto de facto como de direito, como se viu, deve a mesma ser revogada e substituída por douto acórdão que decida a oposição apenas parcialmente procedente (quanto às coimas).
Nestes termos e com o douto suprimento de Vªs Exªs, deve a sentença recorrida ser
revogada, com as legais consequências, assim se fazendo, JUSTIÇA.(…)”

1.2 Não houve contra-alegações.

O Ministério Público junto deste Tribunal teve vista nos autos emitiu parecer no sentido de dever ser dado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos dos Exmºs Juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que as questões suscitadas resumem-se, em suma, em apreciar o invocado erro de julgamento de facto e de direito nomeadamente, se a ora Recorrida exerceu a gerência efetiva ou de facto na sociedade originária devedora, no período em que foi nomeada e se mostram os fundamentos da responsabilidade subsidiária fiscal.

3. JULGAMENTO DE FACTO

Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte:
“(…)Da prova reunida resulta provada a seguinte a matéria de facto, com relevo para a decisão da causa:
1. A execução fiscal com o n°305020101014471 e apensos, pendente no Serviço de Finanças de Coimbra 2, visa a cobrança coerciva de dívidas provenientes de Imposto sobre o Valor Acrescentado dos anos de 2001, 2002 e 2003, de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas do ano de 2001 e 2002, bem como dos respectivos juros compensatórios, contribuições devidas ao Centro Regional de Segurança Social, Delegação de Coimbra, respeitantes aos anos de 1998 e 2000, tudo devido pela sociedade G…, L.da, originaria devedora e executada; igualmente se pretende por tal via processual a execução coerciva de coimas tributárias àquela irrogadas com base em factos, num caso, da primeira metade do ano de 2001, noutros na segunda metade desse ano e nos demais dos anos de 2002 e 2003, com trânsito das respectivas decisões nos anos de 2002 a 2004, e não voluntariamente cumpridas.
2. Por falta de património da originária devedora, suficiente para a satisfação da enunciada pretensão executiva, nos autos principais teve lugar procedimento de reversão, vindo a execução a reverter sobre a Opoente, T... e sua mãe, M..., por decisão de 11 de Março de 2005, por serem ambas consideradas responsáveis subsidiárias daquela dado serem gerentes ao tempo dos prazos de pagamento dos tributos e de cumprimento das sanções, nessa sequência e nesses termos tendo a Oponente sido citada a 18 desse mês.
3. A Opoente e sua mãe figuraram, desde início, como únicas sócias fundadoras e gerentes da devedora originária G…, L.da, registada definitivamente a 22 de Maio de 1998, a qual se obrigava com a assinatura de ambas, e detendo a Opoente uma quota social maioritária.
4. A Opoente renunciaria formalmente às funções de gerência a 29 de Outubro de 2004, aquando da transmissão, a sua mãe, da quota de que dispunha naquela sociedade.
5. Apesar de a Opoente figurar como gerente da G…, L.da, durante o período de tempo balizado pelas datas consignadas nos pontos 3. e 4. desta secção, nunca ali exerceu quaisquer funções, designadamente de gerência., nunca tendo tomando decisões no âmbito de admissão ou exclusão de pessoal, ou de idosos, no lar explorado pela devedora originária, nem no âmbito comercial ou da contratação em geral actuou, fosse na assunção de compromissos ou na sua satisfação, fosse intervindo noutras áreas de actividade, necessárias para a condução da vida e administração da sociedade e do aludido lar de idosos, nem bem assim na sua representação perante terceiros, sendo todas estas actividades e as demais de gestão sido da iniciativa, decisão e realização, exclusivamente, da outra sócia-gerente.
6. Nesse contexto, internamente perante trabalhadores, ou perante os idosos instalados no aludido lar ou seus familiares que com a originária devedora contactavam, ou externamente perante fornecedores, era a mencionada M... quem representava a sociedade.
7. Para realização de actos formais, ainda que da vida quotidiana da sociedade, como a realização de pagamentos por meio de cheque, a mãe da Opoente recolhia junto desta uma série de assinaturas em sucessivos impressos de cheques em livro, quando preciso, de modo a poder depois preenchê-los e emiti-los à medida que fosse sendo necessário àqueles actos, ao longo do tempo, do mesmo modo que lhe dava a assinar os documentos para os demais actos em que a assinatura da Opoente também fosse indispensável.
8. Durante o período de tempo compreendido nos pontos 3. e 4. a Opoente era estudante de serviço social, em Coimbra, tendo concluído o seu curso em 2004, sendo a sua actividade exclusiva a de estudante, permanecendo parte desses anos a viver em casa de seus pais, mesmo depois de se ter casado, no ano de 2000.
9. A Opoente figurou desde início no pacto social da originária devedora, quer como sócia maioritária, quer como gerente, como já acima descrito, por motivos de conveniência, em favor de sua mãe, tendo em vista o preenchimento de requisitos legais que possibilitariam a candidatura da G..., L.da, a benefícios concedidos no âmbito da assistência social, para o que sua mãe não mais reunia condições, nomeadamente em razão da sua idade, que a Opoente detinha.
10. Os pais da Opoente também viram na criação do lar de idosos da originária devedora, já aludido, uma boa colocação profissional para aquela, no futuro, para a qual a formação académica que vinha adquirindo era adequada, mas ela nunca chegou a tomar parte nem a informar-se do dia-a-dia da vida da sociedade, ou do lar de idosos, cuja direcção sempre confiou ao exercício por sua mãe, que por sua vez também não quis outra participação daquela que a indispensável às formalidades legalmente exigidas.
11. Parte dos tributos aludidos como objecto de cobrança nos autos principais, referidos no ponto 1., foi nesses mesmos autos paga parcialmente, ao longo do tempo prosseguindo eles para cobrança dos demais que continuam em divida.

Não ficaram provados outros factos, como relevo para a decisão da causa, designadamente, não ficou provado que:

12. A Opoente tivesse exercido actos de gestão ou de administração efectivas da sociedade G..., L.da, depois do período compreendido entre as datas referidas nos pontos 3. e 4. da secção anterior.
13. A Opoente tivesse, pelo menos, conhecimento da gestão da originária devedora durante o período compreendido entre as datas referidas nos pontos 3. e 4. da secção anterior, ou conhecimento das decisões de sua mãe para que era necessária a sua assinatura nos documentos que, nessa altura, esta lhe ia dando a assinar. (…)”.

3.1. Entre os fundamentos de recurso encontra-se o erro no julgamento da matéria de facto.
A Recorrente alega que não concorda com o decidido em 1.ª, uma vez que os factos dados como provados em 3. e 7. da sentença estão em nítida contradição com os constantes do ponto 5. do mesmo probatório.
Nos pontos n.º 3 e 7 onde se dá como provado que a Recorrida e a mãe são as únicas gerentes da sociedade qual se obrigava com a assinatura de ambas, e detendo a Opoente uma quota social maioritária. E que a Recorrida assinava cheques, cuja assinatura era recolhida pela mãe da Opoente e que assinava os documentos para os demais atos em que a sua assinatura também fosse indispensável.
No n.º 5 é dado como provado que apesar da Opoente figurar como gerente da G…, Lda., nunca ali exerceu quaisquer funções, designadamente de gerência., nunca tendo tomando decisões no âmbito de admissão ou exclusão de pessoal, ou de idosos, no lar explorado pela devedora originária, nem no âmbito comercial ou da contratação em geral atuou, fosse na assunção de compromissos ou na sua satisfação, fosse intervindo noutras áreas de atividade, necessárias para a condução da vida e administração da sociedade e do aludido lar de idosos, nem bem assim na sua representação perante terceiros, sendo todas estas atividades e as demais de gestão sido da iniciativa, decisão e realização, exclusivamente, da outra sócia-gerente.
Prossegue a Recorrente referindo que houve também erro de julgamento de facto porque a sentença deu como provados factos que não o deviam ter sido - pontos 5 e 9 da matéria de facto - e deu como não provados factos que o deviam ter sido - ponto 12.
Retira-se da fundamentação do recurso que a Recorrente não pretende verdadeiramente impugnar a decisão de facto, mas chamar atenção paras as conclusões retiradas.
E embora a questão tenha a ver com a matéria de facto, tem relevância no aplicação de direito aos factos, questão que infra se apreciará.

3.2. Alega a Recorrente que no ponto n.º 9, há erro julgamento e que este residiu em dar como provada uma alegação, apenas com base na prova testemunhal, quando a mesma sempre teria que ser provada através de documentos.
Quanto a tal facto não se pode concordar com a Recorrente uma vez as probabilidades de existir documentos que comprovem que a Recorrida figurava como sócia maioritária com vista o preenchimento de requisitos legais que possibilitariam a candidatura da sociedade, a benefícios concedidos no âmbito da assistência social, para o que sua mãe não mais reunia condições, são poucas. Este facto esta relacionado com a motivação da constituição e à divisão do capital social e por isso são prévios à constituição da sociedade.
Trata-se de uma questão de foro intencional e pessoal dos sócios e por isso dificilmente estaria reduzido a escrito.
Pelo que julga-se não se verifica erro de julgamento na matéria de facto.

4. JULGAMENTO DE DIREITO
Estabilizada a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise do recurso jurisdicional “sub judice”, sendo que, como já ficou dito, as questões suscitadas resumem-se, em suma, em apreciar o invocado erro de julgamento em matéria de facto e se a ora Recorrida exerceu a gerência efetiva ou de facto na sociedade originária devedora, no período em que foi nomeada e se mostram provados os fundamentos da responsabilidade subsidiária fiscal.
Importa referir que a execução fiscal tem por objeto a cobrança coerciva por dívidas provenientes de Imposto sobre o Valor Acrescentado dos anos de 2001, 2002 e 2003, de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas do ano de 2001 e 2002, bem como dos respetivos juros compensatórios, contribuições devidas ao Centro Regional de Segurança Social, Delegação de Coimbra, respeitantes aos anos de 1998 e 2000; coimas tributárias dos anos de 2001, 2002 e 2003.
A Recorrente a limita na primeira conclusão o objeto de recurso aceitando o julgamento feito às dívidas de coimas com o qual se conforma sendo o recurso sobre as demais dívidas.
Assim, estando em causa as dívidas por contribuições devidas ao Centro Regional de Segurança Social, Delegação de Coimbra, respeitantes aos anos de 1998 e 2000 e restantes dívidas dos anos 2001, 2002 e 2003, impõem a análise de dois regimes jurídicos.
A responsabilidade dos administradores ou gerentes de sociedades de responsabilidade limitada pelas dívidas tributárias, na vigência do Código de Processo Tributário (em 1 de Julho de 1991) e até à entrada em vigor da Lei Geral Tributária (em 1 de Janeiro de 1999), é aferida nos termos do disposto no artigo 13.º daquele Código e, com a entrada em vigor da LGT, tal responsabilidade passou a estar definida no artigo 24.º da LGT.
Assim, à dívida tributária referente ao ano de 1998, é de aplicar o regime decorrente do artigo 13.º do CPT e às dívidas posteriores a 01.01.1999 (dívidas de 2000 a 2004), aplica-se o regime decorrente do artigo 24.º da LGT, por serem estes os regimes que vigoravam à data dos factos tributários, já que a determinação da responsabilidade subsidiária afere-se à luz do regime legal em vigor à data em que as dívidas foram constituídas.
De acordo com o artigo 13.º do CPT: “Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração nas empresas e sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativos ao período do exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais”.
Por seu turno, o artigo 24.º da LGT estabelece o seguinte:
“1- Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.”.
A responsabilidade subsidiária dos gerentes, por dívidas da executada originária, tem por pressuposto o exercício efetivo do cargo de gerente.
Este pressuposto retira-se no art.º 13.º do CPT onde refere que expressamente “[o]s administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, …..funções de administração nas empresas e sociedades de responsabilidade limitada…”
Na Lei Geral Tributária retira-se da interpretação do exórdio do n.º 1 do art.º 24.º, onde se menciona expressamente o exercício de funções. “Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam […] funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados…”
A responsabilidade subsidiária aí prevista não exige a gerência nominal ou de direito quando refere que “ Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados” (destacado nosso).
Desde logo, resulta dos citados normativos, que a responsabilidade subsidiária é atribuída em função do exercício do cargo de gerente e reportada ao período do respectivo exercício. Ou seja, a gerência de facto constitui requisito da responsabilidade subsidiária dos gerentes, não bastando, portanto, a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito.
Como refere Jorge Lopes de Sousa, no Código do Procedimento e Processo Tributário, (III volume, anotação 24 ao art.º 204.º, pág. 473).
“ (…) O mesmo se pode afirmar relativamente ao CPT e à LGT, pois nos citados arts. 13.º e 24.º respectivamente, faz-se referência ao exercício efetivo de funções ou do cargo, o que leva a concluir que não basta a mera qualidade jurídica de administrador ou gerente para servir de base à responsabilização subsidiária.
Se o administrador ou gerente de direito não exercia quaisquer funções de gerência de facto, não se justificava que fosse formulado em relação a ele um juízo de culpa susceptível de basear a responsabilidade subsidiária, já que não era possível a existência de nexo de causalidade entre a sua actuação e a situação de insuficiência patrimonial da sociedade, nem se podia falar em relação a ele de possibilidade de pagar as dívidas fiscais e não o fazer, dívidas essas de que, sem um exercício ao menos parcial da gerência, não poderia ter sequer conhecimento.”(…).
E é esta também a jurisprudência pacífica deste Tribunal espelhada nos acórdãos n.ºs 00349/05.6 BEBRG de 11.03.2010, 00207/07.0 BEBRG de 22.02.2012, 001517/07.1 BEPRT de 13.03.2014, 01944/10.7 BEBRG de 12.06.2014 e 01943/10.9 BEBRG de 12.06.2014 e do Pleno da secção do CT do Supremo Tribunal Administrativo de 28.02.2007, proferido no processo 01132/06 e 0861/08 de 10.12.2008 entre outros.
Assim, quer o n.º 1 do art.º 13.º do CPT quer o n.º 1 do art.º 24.º da LGT exigem para responsabilização subsidiária a gerência efetiva ou de facto, ou seja, o efetivo exercício de funções de gerência, não se satisfazendo com a mera a gerência nominal ou de direito.
E é jurisprudência pacífica que “(…) há presunções legais e presunções judiciais (arts. 350.º e 351.º do CC).
As presunções legais são as que estão previstas na própria lei.
As presunções judiciais, também denominadas naturais ou de facto, simples ou de experiência são «as que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos». (ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 1.ª edição, página 486; Em sentido idêntico, MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 215-216, e PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, volume I, 2.ª edição, página 289.).
De facto, não há qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito.
No entanto, como se refere no acórdão deste STA de 10/12/2008, no recurso n.º 861/08, «o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.
E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pela revertida e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que isso, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de essa gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido. (Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192.).
Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal.
Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal.”
Nesta conformidade, não é possível partir-se do pressuposto de que com a mera prova da titularidade da qualidade de gerente pode-se presumir a gerência de facto.
No entanto é possível efetuar tal presunção se o tribunal, à face das regras da experiência, entender que há uma forte probabilidade de esse exercício da gerência de facto ter ocorrido.
Mas, por outro lado, na ponderação da adequação ou não de uma tal presunção em cada caso concreto, não há apenas a ter em conta o facto de o revertido ter a qualidade de direito, pois há necessariamente outros elementos que, em concreto, podem influir esse juízo de facto, como, por exemplo, o que as partes alegaram ou não e a prova que apresentaram ou deixaram de apresentar.
Daí que se possa concluir que as presunções influenciam o regime de prova, tal como foi afirmado pelo acórdão proferido no Pleno da Secção de Contencioso Tributário do STA, no recurso n.º 1132/06 de 28.02.2007.
“(…)Em regra, é a quem invoca um direito que cabe provar os factos seus constitutivos. Mas, se o onerado com a obrigação de prova beneficia de uma presunção legal, inverte-se o ónus. É o que decorre dos artigos 342º nº 1, 350º nº 1 e 344º nº 1 do Código Civil.
Também aqui o que vale para a presunção legal não serve para a judicial. E a razão é a que já se viu: o ónus da prova é atribuído pela lei, o que não acontece com a presunção judicial. Quem está onerado com a obrigação de fazer a prova fica desonerado se o facto se provar mediante presunção judicial; mas sem que caiba falar, aqui, de inversão do ónus.
3.3. Quando, em casos como os tratados pelos arestos aqui em apreciação, a Fazenda Pública pretende efectivar a responsabilidade subsidiária do gerente, exigindo o cumprimento coercivo da obrigação na execução fiscal inicialmente instaurada contra a originária devedora, deve, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova, provar os factos que legitimam tal exigência.
Mas, no regime do artigo 13º do CPT, porque beneficia da presunção legal de que o gerente agiu culposamente, não tem que provar essa culpa. Ainda assim, nada a dispensa de provar os demais factos, designadamente, que o revertido geriu a sociedade principal devedora. Deste modo, provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização.
Este efectivo exercício pode o juiz inferi-lo do conjunto da prova, usando as regras da experiência, fazendo juízos de probabilidade, etc. Mas não pode retirá-lo, mecanicamente, do facto de o revertido ter sido designado gerente, na falta de presunção legal.
A regra do artigo 346º do Código Civil, segundo a qual «à prova que for produzida pela parte sobre quem recai o ónus probatório pode a parte contrária opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos», sendo então «a questão decidida contra a parte onerada com a prova», não tem o significado que parece atribuir-lhe o acórdão recorrido. Aplicada ao caso, tem este alcance: se a Fazenda Pública produzir prova sobre a gerência e o revertido lograr provar factos que suscitem dúvida sobre o facto, este deve dar-se por não provado. Mas a regra não se aplica se a Fazenda não produzir qualquer prova (…)”(sublinhado nosso).
Em síntese, quer no âmbito do art.º 13.º do CPT quer no art.º 24.º da LGT, compete à Fazenda Pública, na qualidade de exequente o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, o que significa que deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efetivo exercício da gerência.
No caso vertente, e em resumo a Recorrente alega – conclusões 2, 3, 4, 5, 9,10,11,12, - que o Tribunal recorrido, assentando a sua convicção unicamente na prova testemunhal deu como provado que quem geria a empresa executada era a mãe da Oponente, nunca ali esta tendo exercido quaisquer funções ou tomado quaisquer decisões ou atuado em sua representação perante terceiros.
Que não concordar com tal apreciação, sendo que a sua discordância se situa, principalmente, no entendimento do Tribunal sobre o que é “gerência efetiva” de uma empresa que o Tribunal defende uma conceção restritiva da gerência, sem qualquer acolhimento na lei, na medida em que entende poder não existir exercício efetivo da gerência, ainda que o gerente de direito tenha viabilizado o exercício dessa gerência a outrem através da assinatura dos documentos necessários para tal.
E que da prova produzida resultou que a Oponente assinava documentos necessários ao giro comercial da executada originária, e que a sua assinatura era necessária para a vincular, não podia o Tribunal recorrido, do mesmo passo, dar como provado que a oponente não actuou na “assunção de compromissos ou na sua satisfação” nem na “sua representação perante terceiros”.
E por isso, entregou-lhe as decisões sobre as questões da gerência, deixando-a com inteira liberdade para agir, pelo que tem que se entender que a assinatura deles significa a ratificação, o seu acordo a todos os atos e decisões da gestão da sua mãe (houve como que uma delegação de poderes, ainda que informal, com todas as consequências que daí advêm) e significa também o seu desinteresse pelos destinos da sociedade.
Ao surgir perante terceiros (através da sua assinatura) a vincular a sociedade, inculcou nos mesmos a ideia de que as decisões e atos que subscrevia eram também da sua autoria, não tendo esses terceiros, sejam credores (como a Fazenda Nacional), fornecedores, etc., que saber da motivação psicológica ou do foro íntimo que esteve na base da assinatura dos documentos.
A própria escritura de cessão de quotas menciona que a Oponente renuncia à gerência “que vinha exercendo.
A simples assinatura de documentos por forma a viabilizar a gerência é ainda uma forma de participação na gestão, já que, sem ela, a gerência não seria possível.
Com efeito a sentença recorrido entendeu quer, relativamente ao regime do art.º 13.º do CPT quer ao regime do art.º 24.º da LGT que a Recorrida durante esse tempo nunca exerceu quaisquer funções próprias das de um gerente, posto que nunca tomou qualquer decisão nesses domínios, antes cumprindo a gerência efetiva e exclusivamente a sua mãe, a outra sócia-gerente designada. E que “(…) a intervenção da Opoente na gerência foi nula, apesar de subscrever determinada documentação necessária à vida quotidiana da devedora originária, como ela reconhece fez, tal explica-se aqui pelas circunstâncias de criação e de estatuto daquela, exigindo a sua necessária intervenção formal. Todavia, tal nunca chegou a traduzir-se numa efectiva gestão, enquanto tomada de decisão em sentido próprio, a qual resulta da matéria de facto residia na pessoa de sua mãe, que lhe dava para assinar a aludida documentação, nomeadamente cheques. Coerente com este historial é pois a conclusão de que faltaram aí as inerentes decisões substanciais de gerência, ou seja, é- lhe ausente a ideia genérica de tomada de decisões efectivas de administração, de opção entre o que deve ser realizado, e do que deve ser evitado, ou de que precedências respeitar no prosseguimento da vida societária, ínsitas ao que seja geri-la. Com efeito, a intervenção da Opoente não expressa uma vontade outra que não a correspondência às exigências formais do pacto social, sem simultaneamente nisso se expressar um modo determinado de decidir, atribuído na verdade à outra sócia e real gerente.
Com efeito, sempre se considerou no regime aplicável como noutros, anteriores e sucessivo, que pressuposto da possibilidade da culpa funcional dos gerentes/administradores era não a gestão ou administração nominal, a que é indicada pelo facto registado, abrigado na presunção conferida pelo Registo, art.11° do Código do Registo Comercial, mas a decorrente do real e efectivo exercício dos poderes e deveres a elas inerentes, cfr. Ac.TCA de 10/12006, in Antologia de Acórdãos STA e TCA Ano IX n°2 (Janeiro-Março), pág.332-337.(…)”
A Recorrida na sua petição inicial admite ter sido nomeada gerente na data da constituição da sociedade e que se manteve até 29.05.204, data em que cedeu as suas quotas e renunciou expressamente à gerência.
Admite também que ao longo daqueles anos, - facto levado ao probatório no ponto 7 – a realização de atos formais, (assinando cheques e outros documentos) com vista a viabilização da atividade da sociedade, uma vez que a sua assinatura era indispensável.
Mas era a sua mãe que recolhia junto desta uma série de assinaturas em sucessivos impressos de cheques em livro, quando precisava, de modo a poder depois preenchê-los e emiti-los à medida que fosse sendo necessário àqueles actos, ao longo do tempo, do mesmo modo que lhe dava a assinar outros documentos.
Resultou ainda provado que, nunca ali exerceu quaisquer funções, designadamente de gerência., nunca tendo tomando decisões no âmbito de admissão ou exclusão de pessoal, ou de idosos, no lar explorado pela devedora originária, nem no âmbito comercial ou da contratação em geral atuou, fosse na assunção de compromissos ou na sua satisfação, fosse intervindo noutras áreas de atividade, necessárias para a condução da vida e administração da sociedade e do aludido lar de idosos, nem bem assim na sua representação perante terceiros, sendo todas estas atividades e as demais de gestão sido da iniciativa, decisão e realização, exclusivamente, da outra sócia-gerente.
E que internamente perante trabalhadores, ou perante os idosos instalados no aludido lar ou seus familiares que com a originária devedora contactavam, ou externamente perante fornecedores, era a mencionada M... quem representava a sociedade.
Nessa período era estudante de serviço social, em Coimbra, tendo concluído o seu curso em 2004, sendo a sua actividade exclusiva a de estudante, permanecendo parte desses anos a viver em casa de seus pais, mesmo depois de se ter casado, no ano de 2000.
E após ter terminado a sua formação académica nunca chegou a tomar parte nem a informar-se do dia-a-dia da vida da sociedade, ou do lar de idosos, cuja direção sempre confiou ao exercício por sua mãe, que por sua vez também não quis outra participação daquela que a indispensável às formalidades legalmente exigidas.
Consta ainda sentença recorrida que não foi provado que a Recorrida tivesse exercido atos de gestão ou de administração efetivas da sociedade G..., Lda., entre a sua constituição e a cedência de quotas. E que tivesse, pelo menos, conhecimento da gestão da originária devedora ou conhecimento das decisões de sua mãe para que era necessária a sua assinatura nos documentos que, nessa altura, esta lhe ia dando a assinar.
Nesta sequência, tendo em conta os factos dados como provados e não provados, e tendo em conta o regime da responsabilidade subsidiária prevista no art.º 13.º do CPT e art.º 24.º da LGT, os elementos presentes nos autos não permitem a conclusão de que a Recorrida foi gerente de facto da devedora originária, isto é, que praticou atos quer interna quer externamente animada de um espirito de gestão e de administração própria de um responsável por uma sociedade e titulada pelas deliberações da mesma.
Como supra se disse o ónus da prova era da responsabilidade da Fazenda Pública.
Como resulta dos autos a Fazenda Pública não fez qualquer prova limitando-se a aproveitar a prova produzida pela Recorrida e dela tirar dividendos a seu favor.
Na contestação limita-se alegar que é a Recorrida que tinha ónus de provar que não exerceu a gerência de facto e a referir a Certidão do Registo Comercial e ainda o facto da mesma ter renunciado expressamente à gerência na data da cessão de quotas bem como o facto da ora Recorrido ter admitido ter assinado alguns documentos e cheques.
Quanto ao argumento da Recorrente ter admitido a assinatura de alguns documentos e cheques este não se mostra decisivo pois, embora fosse necessário para o giro comercial da executada originária, atento a necessidade de duas assinaturas, releva para efeitos legais, mas não para as relações comerciais entre clientes e fornecedores, podendo mesmo ter exercido a sua atividade sem necessidade desse condicionalismo.
A Fazenda Pública também não prova que tipo de documentos foram assinados pela Recorrida, nem os autos nos dão conta de algum.
Como supra se referiu, para que se verifique a gerência efetiva é indispensável que o gerente atue, no exercício de poderes de gerente, administrador, sustentadas nas deliberações administrando e representando a empresa realizando negócios e exteriorizando a vontade daquela perante terceiros.
A matéria de facto dada como provada, constata-se que ficou por provar atos ou comportamentos concretos que indiciassem o exercício efetivo por parte da Recorrida, ónus que competia à Fazenda Pública.
E se no caso concreto, assim não tenha acontecido, fica a dúvida razoável, sobre o exercício efetivo da gerência, de modo que competindo à representação da Fazenda Pública o ónus probatórios, é forçoso concluir que a referida dúvida tem de ser valorada contra a mesma.
Assim, sendo, os elementos presentes nos autos não são suficientes para afirmar a prática de atos de gerência efetiva pela Recorrida, pelo que a decisão recorrida não incorreu em erro de julgamento da matéria de facto e de direito pelo que não merece censura neste domínio.

Sumário:

E assim formulamos as seguintes conclusões:

I- A responsabilidade subsidiária dos gerentes, por dívidas da executada originária, tem por pressuposto o exercício efetivo do cargo de gerente.
II- O n.º 1 do art.º 13.º do CPT quer o n.º 1 do art.º 24.º da LGT exigem para responsabilização subsidiária a gerência efetiva ou de facto, ou seja, o efetivo exercício de funções de gerência, não se satisfazendo com a mera a gerência nominal ou de direito.
III- Quer no âmbito do art.º 13.º do CPT quer no art.º 24.º da LGT, compete à Fazenda Pública, o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, o que significa que deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efetivo exercício da gerência.

5. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Recorrente, mantendo-se a decisão judicial recorrida.

Custas pela Recorrente, nos termos da tabela I-B – cfr. n.º 2 do artigo 6.º, n.º 2, n.º 2 do art.º 7.º do Regulamento das Custas Processuais.

Porto, 12 de fevereiro de 2015
Ass. Paula Teixeira

Ass. Mário Rebelo

Ass. Cristina Bento