Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:00363/13.8BEAVR-A
Secção:1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão:07/12/2013
Tribunal:TAF de Aveiro
Relator:Antero Pires Salvador
Descritores:PROCEDIMENTO CAUTELAR.
INCIDENTE DECLARAÇÃO INEFICÁCIA ACTOS EXECUÇÃO
ART. 128.º CPTA - PROCEDIMENTOS PRÉ-CONTRATUAIS
Sumário:1 . O n.º 3 do art.º 132.º do CPTA, ao remeter para os arts. 112.º a 127.º, tem apenas em vista regular a tramitação do processo cautelar, não afastando, por isso, a aplicabilidade de outras disposições do Capítulo II do Título V, nomeadamente o art.º 128.º.
2 . O disposto no art.º 128.º do CPTA é aplicável aos procedimentos pré contratuais.*
*Sumário elaborado pelo Relator.
Recorrente:W... - Sociedade de Construções Unipessoal, Lda.
Recorrido 1:Município de Arouca e Outro(s)...
Votação:Unanimidade
Meio Processual:Procedimento Cautelar Suspensão Eficácia (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:Emitiu parecer no sentido da procedência do recurso.
1
Decisão Texto Integral:Acordam, em conferência, os Juízes do Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:
I
RELATÓRIO
1. "W...... - Sociedade de Construções Unipessoal, L. da", inconformada, veio interpor o presente recurso jurisdicional da decisão do TAF de Aveiro Porto, datada de 12 de Abril de 2013, que, no âmbito do procedimento cautelar, relativa a procedimento de formação de contratos, instaurado contra o MUNICÍPIO de AROUCA, indeferiu o incidente de declaração de ineficácia de actos de execução indevida.
*
2 . A recorrente formulou alegações que finalizou com as seguintes conclusões:
"I. Do objeto do recurso
1.ª O presente recurso tem por objeto a impugnação do douto Despacho, datado de 12 de abril de 2013, do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro que, no âmbito de um processo cautelar de suspensão de eficácia de ato adjudicação, praticado no âmbito do Concurso Público que visa a execução de “Empreitada de Desenvolvimento Turístico Activo em Arouca – Construção dos Passadiços no Rio Paiva (Proc. 26/2012-DOM)”, e no momento de proceder a citação da Entidade Requerida (ora Recorrida – Município de Arouca), decidiu que “atendendo aos argumentos vertidos nos aludidos Acórdãos, sintetizados nos sumários supra parcialmente transcritos, que o Tribunal [a quo] faz seus, considera-se serem os artsº 128º e 131º do C.P.T.A. inaplicáveis às pretensões de suspensão de eficácia formuladas no âmbito de providências relativas a procedimentos de formação de contratos, pelo que se indeferem as pretensões formuladas pela requerente”.
2.ª Tendo consequentemente, o Tribunal a quo no Despacho sob impugnação, e ao contrário do requerido pela Requerente/Recorrente, no seu requerimento inicial, julgado inaplicável ao presente processo cautelar a norma do artigo 128.º do CPTA, impedindo assim que o efeito previsto na citada norma, isto é, o da proibição de execução, pela entidade Requerida (Município de Arouca), do ato administrativo (de adjudicação) suspendendo, se aplicasse ao caso vertente.
3.ª Portanto, tem o presente recurso apenas por objeto o segmento do Despacho sob impugnação que julga inaplicável ao presente processo cautelar a norma do artigo 128.º do CPTA, e portanto, recai o presente recurso sobre a questão (de Direito) da aplicação, em processo cautelar de suspensão de eficácia de ato administrativo pré-contratual (como sucede no caso vertente), da norma do artigo 128.ºdo CPTA que determina que “[q]uando seja requerida a suspensão da eficácia de um acto administrativo, a autoridade administrativa, recebido o duplicado do requerimento, não pode iniciar ou prosseguir a execução” do acto suspendendo.
4.ª Ora, como se verá, o Tribunal a quo, ao decidir como fez, incorreu em erro de julgamento de Direito, por errada interpretação e aplicação, com consequente violação, pelo menos, das normas dos artigos 7.º, 128.º, 131.º, 132.º do CPTA, 8.º, n.º 4, 13.º, 20.º e 268.º, n.º 5 da Constituição e 1.º e 2.º, n.º 3 da Diretiva recursos n.º 89/665/CEE, do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, na redação dada pela Diretiva n.º 2007/66/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2007.
II. Da questão de fundo: a aplicabilidade do artigo 128.º do CPTA no âmbito dos processos cautelares de suspensão de eficácia em matéria pré-contratual.
5.ª O Tribunal a quo fundamentou a sua decisão (de rejeitar a aplicação ao presente processo cautelar da norma do artigo 128.º do CPTA) por mera remissão para dois Acórdãos, um do Supremo Tribunal Administrativo (STA), datado de 20 de março de 2007, proferido no processo n.º 1191/06, e o outro do Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS), datado de 10 de setembro de 2009, proferido no processo n.º 05173/09.
6.ª O Tribunal a quo incorre, certamente, em erro de julgamento de Direito, porquanto constitui hoje posição da esmagadora maioria da Doutrina (citada nas alegações) e da Jurisprudência do TCAN e do TCAS (também referenciada nas alegações) a aplicabilidade do artigo 128.º do CPTA no âmbito dos processos cautelares em matéria pré-contratual.
7.ª A única questão que ora importa resolver reside, portanto, em determinar se, no caso vertente, tendo sido requerido a suspensão cautelar da eficácia do ato de adjudicação, deve haver lugar a aplicação do artigo 128.º do CPTA, que determina que “[q]uando seja requerida a suspensão da eficácia de um acto administrativo, a autoridade administrativa [in casu, o Município de Arouca, na qualidade de entidade adjudicante], recebido o duplicado do requerimento [inicial], não pode iniciar ou prosseguir a execução, salvo se, mediante resolução fundamentada, reconhecer, no prazo de 15 dias, que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público” (n.º 1).
8.ª Esta questão já foi em certa altura controvertida, especialmente na vigência do Decreto-Lei n.º 134/98 e da LPTA, mas temos por certo que os recentes desenvolvimentos da Jurisprudência (do TCAN e do TCAS) e da Doutrina (maioritária e de referência nesta matéria);
9.ª bem como a entrada em vigor da Diretiva 2007/66/CE, de 11/02, do Parlamento Europeu e do Conselho – que marca um ponto final nesta alegada controvérsia ao instituir a obrigatoriedade dos Estados-Membros preverem um efeito suspensivo automático decorrente da impugnação do ato de adjudicação, conforme artigo 2.º, n.º 3 da diretiva recursos 89/665/CEE (na redação dada pela Diretiva 2007/66/CE) – obrigando o Juiz nacional a interpretar o direito nacional em conformidade ao direito comunitário;
10.ª não deixam qualquer margem para dúvidas: o artigo 128.º do CPTA tem efetiva aplicação no âmbito dos processos cautelares regulados pelo artigo 132.º do CPTA.
11.ª A questão em apreciação traduz-se, no essencial, num problema de hermenêutica jurídica, isto é, de determinar o sentido e o alcance das normas dos artigos 128.º e 132.º do CPTA e, mais especificamente, se o efeito previsto na primeira citada norma se aplica nas providências cautelares reguladas pela segunda citada norma.
12.ª A interpretação jurídica deve obedecer, como é sabido, a regras e a uma metodologia específica, cujos princípios-chave vêm regulados, no nosso Direito positivo, no artigo 9.º do Código Civil: “[a] interpretação jurídica não deve cingir-se à letra da lei [elemento literal], mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo [elemento teleológico], tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico [elemento sistemático], as circunstâncias em que a lei foi elaborada [elemento histórico] e as condições especificas do tempo em que é aplicada [domínio e função normativa]”.
13.ª Portanto, e sem embargo da análise específica de cada elemento de interpretação jurídica e considerando o sentido e alcance da norma dos artigos 1.º e 2.º da diretiva 89/66/CE (na redação dada pela Diretiva 2007/66/CE) e a unidade do sistema jurídico, temos por certo que, se da leitura do texto da norma resultar duas interpretações possíveis se deverá optar por aquela que seja mais favorável:
14.ª (i) ao cumprimento dos princípios e regras de Direito Comunitário (interpretação conforme ao Direito Comunitário), o que sempre obriga a interpretar a norma do artigo 128.º do CPTA no sentido de ser necessariamente aplicável no domínio da tutela jurisdicional pré-contratual, atento o objetivo comunitário de célere e eficaz correção das violações ao Direito Europeu dos Contratos Públicos, e num momento em que essa correção seja ainda possível, designadamente pela obrigação dos Estados-Membros preverem um efeito suspensivo automático decorrente da mera interposição de um recurso;
15.ª À promoção de uma tutela jurisdicional plena, efetiva e em tempo útil das posições jurídicas subjetivas dos particulares (artigos 20.º e 268.º, n.º 4 da Constituição).
16.ª Logo, tendo em consideração a posição maioritária da nossa Jurisprudência e Doutrina, bem como a obrigação de interpretação conforme a Constituição e ao Direito Comunitário, é absolutamente cristalino que a norma do artigo 128.º do CPTA deve ser interpretada no sentido e de ser aplicável aos processos cautelares em matéria pré-contratual.
17.ª Sem embargo, e para não restarem dúvidas sobre esta matéria (se é que elas ainda podem subsistir), impõe-se percorrer as várias etapas do processo hermenêutico e refutar os únicos e poucos consistentes argumentos apresentados pelos defensores, cada vez em menor número, da tese “restritiva”.
18.ª Centrando a nossa atenção no elemento literal e sistemático, podemos afirmar com segurança que a norma do artigo 128.º do CPTA não estabelece qualquer distinção quanto ao seu âmbito de aplicação, sendo certo que abrange toda e qualquer situação em que seja pedida a suspensão da eficácia de ato administrativo, incluindo os praticados no âmbito de procedimentos pré-contratuais, pois, é até neste domínio (de urgência qualificada) que mais se justifica a sua aplicação, atenta a necessidade de evitar a constituição de situações de fato consumado e a necessidade de dar cumprimento aos objetivos comunitários fixados nas diretivas recursos.
19.ª Mais, como reconhece a maioria da Jurisprudência e da Doutrina, na senda de Mário Aroso de Almeida e de Carlos Alberto Fernandes Cadilha, a norma do n.º 3 do artigo 132.º do CPTA tem apenas uma função de inclusão e de mera regulação da tramitação do processo cautelar previsto no artigo 132.º do CPTA, pelo que a remissão que esta norma faz tem por mero efeito incluir nesse procedimentos cautelares as regras constantes dos artigos 112.º a 127.º do CPTA, com as especificidades constantes dos n.ºs (do artigo 132.º do CPTA) 4 (dever de indicação e junção dos meios de prova com o requerimento inicial), 5 (prazo mais curto para responder), 6 e 7 (referentes aos pressupostos específicos de decretamento e a antecipação do juízo de mérito cautelar).
20.ª Sendo cristalino que, em qualquer caso, a norma do n.º 3 do artigo 132.º do CPTA não exclui a aplicação da norma do artigo 128.º do CPTA, nem, aliás, a dos artigos 129.º e 131.º do CPTA.
21.ª Podemos ainda afirmar, na senda da Jurisprudência do TCAS, que são substancialmente diferentes as situações previstas nos artigos 130.º, n.º 4 (suspensão da eficácia de normas) e 132.º, n.º 3 do CPTA (processos cautelares diversos, inclusive de suspensão de eficácia de ato e do próprio procedimento pré-contratual), não podendo, assim, extrair-se qualquer argumento a contrario sensu (já de si muito falível) da circunstâncias de neste (n.º 3 do artigo 132.º) faltar qualquer remissão para os artigos 128.º e 129.º do CPTA.
22.ª Conclui-se que é seguro que, primeiro, o n.º 3 do artigo 132.º do CPTA não tem uma função excludente, mas sim includente, não obstando, pois, a aplicação da norma do artigo 128.º do CPTA e, segundo, que a comparação feita entre a norma do n.º 3 do artigo 132.º e a do n.º 4 do artigo 130.º, ambas do CPTA, não tem nenhum cabimento.
23.ª Portanto, os elementos literal e sistemático, tem por sentido e alcance o de admitir a aplicação da norma do artigo 128.º do CPTA no âmbito de processos cautelares em matéria pré-contratual, bastando para a operatividade da norma (do artigo 128.º do CPTA), a verificação dos pressupostos fixados no artigo 128.º do CPTA, o qual, seguramente, fixa um princípio geral aplicável em qualquer processo cautelar em que tenha sido requerida a suspensão da eficácia de um ato administrativo (: sendo absolutamente liquido, para o que releva no caso vertente, o assumir o ato de adjudicação de um qualquer contrato público a natureza de ato administrativo).
24.ª Quanto aos elementos histórico e teleológico deve concluir-se que a norma do artigo 2.º da Diretiva 89/665/CEE (na redação anterior a Diretiva 2007/66/CE – diretiva essa que esteve na génese do Decreto-Lei n.º 134/98 e do próprio regime especial do contencioso pré-contratual – artigos 100.º e segs. e 132.º do CPTA), tinha por alcance, não o de proibir o efeito suspensivo automático decorrente da mera interposição de um recurso, mas sim, como é próprio das diretivas, de deixar ao critério do legislador nacional a definição das situações em que este efeito suspensivo podia ter lugar.
25.ª E mais, a norma do artigo 2.º, n.º 3 da Diretiva 89/665/CEE referia-se claramente a recursos (isto é, processos principais de impugnação), enquanto que o mecanismo do artigo 128.º do CPTA opera no âmbito de medidas provisórias (ou seja, processos cautelares) e, logo por isso, todo o argumento histórico e teleológico dos defensores da tese “restritiva” falece totalmente.
26.ª Para além disso, basta uma mera leitura dos considerandos da diretiva recursos 89/665/CEE para perceber que o fim e a função da normativa dessa diretiva é a de impor aos legisladores nacionais a previsão de mecanismos que permitam garantir a célere e eficaz correção das violações ao direito comunitário, em tempo útil, isto é, preferencialmente antes da celebração do contrato ou, em todo o caso, antes da sua execução integral, devendo, por isso, estabelecer-se instrumentos que permitam a prevenção do fato consumado, de que depende a efetividade da tutela jurisdicional em matéria pré-contratual.
27.ª Logo, constitui um imperativo hermenêutico presumir que o legislador é racional e que, por conseguinte, não negaria, a título absolutamente excecional, a efetividade da tutela cautelar num domínio em que procurou exatamente reforçar essa tutela (Ana Gouveia Martins).
28.ª O elemento teleológico aponta, por isso e seguramente (rectius, obrigatoriamente) para uma interpretação que conduza a aplicação do artigo 128.º do CPTA no âmbito da tutela cautelar regulada pelo artigo 132.ºdo CPTA.
29.ª Considerando o princípio do efeito suspensivo automático decorrente da mera interposição de recurso do ato de adjudicação, consagrado na diretiva 2007/66/CE, e por força do princípio da interpretação conforme ao direito comunitário, o Juiz nacional deve procedera uma interpretação conforme as regras e princípios do direito comunitário (especialmente, ao princípio geral da tutela jurisdicional efetiva, plena e em tempo útil e a disciplina das diretivas recursos na versão vigente ao tempo da aplicação da norma) o que determina, no caso vertente, que o artigo 128.º do CPTA tenha obrigatoriamente, atenta a sua função pré-cautelar, o seu alcance suspensivo e as suas virtualidades na prevenção do facto consumado, que ser aplicado no domínio do contencioso pré-contratual.
30.ª Para além disso, conclui-se que é inconstitucional a interpretação das normas dos artigos 128.º e 132.º do CPTA que tenha por sentido e alcance a de impedir a aplicação do instituto da proibição de execução do ato no domínio do contencioso pré-contratual, por flagrante violação, além do mais, dos princípios da tutela jurisdicional efetiva (artigos 20.º, e 268.º da Constituição) – consubstanciando uma inconstitucionalidade a restrição do conteúdo essencial direitos fundamentais -, da igualdade (artigo 13.º da Constituição), bem como os princípios comunitários em matéria de contratação pública que, por força do artigo 8.º, n.º 4 da Constituição, integram o nosso bloco de legalidade (rectius, de juridicidade).
31.ª Concluímos assim, que a norma do artigo 128.º do CPTA é aplicável no âmbito dos processos cautelares em matéria pré-contratual e que, por isso, a entidade Requerida/Recorrida (Município de Arouca), ao receber o duplicado do requerimento inicial de providência cautelar de suspensão de eficácia interposto pela ora Recorrente/Requerente, estava, por força de lei, obrigada a não abster-se de iniciar ou prosseguir a execução do ato suspendendo (do ato de adjudicação), salvo se apresentasse, no prazo de 15 dias, resolução fundamentada, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 128.º do CPTA.
32.ª O Tribunal a quo, ao decidir como decidiu, impediu a produção de um efeito imposto por lei, prejudicando a tutela jurisdicional efetiva, plena e em tempo útil da posição jurídica subjetiva da Recorrente/Requerente, incorrendo assim em erro de julgamento de direito, por errada interpretação e aplicação e consequente violação, entre outras, das normas dos artigos 2.º, 7.º, 128.º, 131.º e 132.º do CPTA, e 8.º, n.º 4, 13.º, 20.º, 268.º, n.º 4 da Constituição e 1.º e 2.º, n.º 3 da diretiva recursos n.º 89/665/CE, na redação dada pela diretiva 2007/66/CE, impondo-se, assim, a revogação do citado despacho, pelo menos, na parte em que julga inaplicável o artigo 128.º do CPTA.".
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3 . Notificado das alegações da recorrente, nada disse o recorrido Município de Arouca.
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4 . Cumprido o disposto no art.º 146.º do CPTA, o Digno Procurador Geral Adjunto, pronunciou-se - cfr. fls. 136 a 137 -, pelo provimento do recurso.
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5 . Sem vistos, dado o disposto no art.º 36.º, ns. 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.
II
FUNDAMENTAÇÃO
1 . MATÉRIA de FACTO
Com interesse para a decisão dos autos, importa reter os seguintes factos:
1 . A recorrente "W......- Sociedade de Construções Unipessoal, L. da" instaurou "Providência cautelar relativa a Procedimentos de Formação de Contratos" contra o Município de Arouca, formulando, a final, além do mais, o seguinte pedido:
"2 - Deverá a entidade requerida ser advertida (no âmbito da citação) da proibição de prosseguir com a execução do acto de adjudicação, designadamente, através da celebração do contrato, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 128.º do CPTA. Sem prescindir, e caso assim se não entenda, deverá ser ordenado o decretamento provisório da providência, nos termos do disposto no art.º 131.º do CPTA
..."
2. Nos termos do despacho de 12/4/2013, foi admitida a providência, ordenada a citação da entidade recorrido Município de Arouca.
3 . Nos termos do mesmo despacho e, atento o pedido transcrito no ponto1 supra, foi decidido:
"...
Solicitou a requerente, na parte final do r.i., fosse a requerida advertida da proibição de prosseguir com a execução do acto de adjudicação ou, se assim não se entendesse, fosse decretada provisoriamente a providência.
Apreciando:
As aludidas pretensões da requerente devem ser enquadradas nos artsº 128º e 131º do C.P.T.A., importando, contudo, determinar se os aludidos preceitos são aplicáveis aos presentes autos de providência cautelar de formação contratos, constituindo entendimento do Tribunal que os mesmos não são aplicáveis a esta espécie processual, na esteira do já decidido quer pelo S.T.A., quer pelo T.C.A. Sul – cfr. Acórdão proferido pelo S.T.A. em 20 de Março de 2007, no âmbito do Proc. 1191/06 e Acórdão proferido pelo T.C.A. Sul em 10 de Setembro de 2009, no âmbito do Proc. 05173/09, dos quais se transcrevem, respectivamente, os respectivos sumários:
I – Nos termos do art. 132º, 3 do CPTA são aplicáveis às providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos “as regras do capítulo anterior, com ressalva do disposto nos números seguintes”. Comparando este artigo com o art. 130º, 4 que manda aplicar não só o disposto no capítulo I, mas ainda “… nos dois artigos precedentes”, concluímos que o legislador quis distinguir o âmbito das referidas remissões.
II – Atendendo por outro lado, à génese do art. 132º do CPTA (cuja fonte próxima radica no art. 5º do Dec. Lei 134/98, de 15 de Maio), bem como ao regime da Directiva Comunitária n.º 89/665/CEE, do Conselho de 21 de Dezembro que aquele diploma transpôs para o direito interno, que no seu art. 2º, n.º 3 estabelecia que “os processos de recurso, por si só, não devem ter necessariamente efeitos suspensivos automáticos sobre os processos de adjudicação de contratos a que se referem”, deve o referido art. 132º, 3 do CPTA ser interpretado, de acordo com o seu sentido literal, ou seja, excluindo a aplicação do disposto nos artigos 128º (proibição de executar o acto administrativo) e 131º (decretamento provisório da providência) às providências relativas a procedimentos de formação de contratos
.”
I – O nº 3 do art. 132º do CPTA, ao estabelecer que são aplicáveis às providências cautelares relativas à formação de contrato “as regras do capítulo anterior com ressalva do disposto nos números seguintes”, omitindo, ao contrário do que sucede com o art. 130º, nº 4, qualquer menção expressa ao art. 128º, demonstra que se pretendeu excluir a aplicação deste último preceito.
II – A referida interpretação é a única que tem correspondência no texto da lei e ajusta-se aos elementos histórico e teleológico da interpretação.”
Assim, atendendo aos argumentos vertidos nos aludidos Acórdãos, sintetizados nos sumários supra parcialmente transcritos, que o Tribunal faz seus, considera-se serem os artsº 128º e 131º do C.P.T.A. inaplicáveis às pretensões de suspensão de eficácia formuladas no âmbito de providências relativas a procedimentos de formação de contratos, pelo que se indeferem as pretensões formuladas pela requerente".
2 . MATÉRIA de DIREITO
Assente a factualidade apurada, cumpre, agora, entrar na análise das questões objecto do recurso jurisdicional, fazendo-se uma análise crítica da decisão recorrida, tendo por limite as violações que a recorrente lhe imputa, em sede de alegações de recurso, melius, das conclusões das alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 685.º A, todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.
*
Atentas as alegações da recorrente, bem como a fundamentação que subjaz à decisão questionada, o litígio que nos cumpre decidir pode essencialmente objectivar-se no seguinte item - (in) deferimento liminar do pedido de advertência, no âmbito da citação, da entidade requerida de proibição de prosseguir com a execução do acto de adjudicação, designadamente, através da celebração do contrato, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 128.º do CPTA, o que pressupõe, desde logo, que o TAF de Aveiro entende que, aos procedimentos cautelares, previstos no art.º 132.º do CPTA, não se aplicam as regras previstas no art.º 128.º do mesmo CPTA.
*
E, no caso dos autos, cumpre apenas saber se o mecanismo processual em causa, positivado no art.º 128.º do CPT, se aplica (ou não) aos procedimentos cautelares inerentes ao contencioso pré contratual.
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Dispõe o art.º 128.° n.º 1 do CPTA, com epígrafe "Proibição de executar o acto administrativo" que: “Quando seja requerida a suspensão da eficácia de um acto administrativo, a autoridade administrativa, recebido o duplicado do requerimento, não pode iniciar ou prosseguir a execução, salvo se, mediante resolução fundamentada, reconhecer, no prazo de 15 dias, que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público”.
*
A resposta à questão decidenda encerra divergência, quer a nível doutrinário, quer a nível jurisprudencial, seguindo de perto o aresto, de 14/3/2013, por nós relatado no âmbito do Proc. 2379/12.2BEPRT-A, que tratou, sem precedentes, neste TCA-N, desta questão.
Assim, enquanto uns sustentam a sua aplicação ao contencioso pré contratual --- tais como, na doutrina, M. Aroso de Almeida e Carlos F. Cadilha, in "Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3.ª edição, págs. 880/881 e Aroso Almeida in “Manual Processo Administrativo”, pág. 466/467", Pedro Gonçalves, in "Avaliação do regime jurídico do contencioso pré-contratual urgente” in CJA, n.º 62, pág. 06, Cláudia Viana, in “A prevenção do «facto consumado» nos procedimentos de contratação pública - uma perspectiva de direito comunitário” in CJA n.º 68, págs. 26 e segs., Ana Gouveia Martins, in “Perspectivas de evolução da tutela provisória do processo cautelar”, in CJA n.º 79, págs. 15 e segs.. e na jurisprudência, Acs. TCA Sul de 11.10.2006 - Proc. n.º 01471/06, de 05.07.2007 - Proc. n.º 02692/07, de 25.11.2009 - Proc. n.º 05415/09, de 28.10.2010 - Proc. n.º 06616/10] ---, outros, defendem a inaplicação do art.º 128.º, como sejam, na doutrina, Vieira de Andrade, in "A Justiça Administrativa" - Lições”, 11.ª edição, pág. 327, nota 895, Políbio Henriques, in "Processos urgentes - algumas reflexões” in CJA n.º 47, pág. 39 e na jurisprudência, Ac. STA de 20.03.2007 - Proc. n.º 01191/06.
*
Sem quereremos por um ponto final na questão --- o que poderá ser resolvido na reforma do contencioso administrativo que está em curso, explicitando-se expressamente a opção do legislador, uma vez que não foi dada continuidade ao processo legislativo decorrente da Lei de autorização legislativa, constante do art.º 128.º da Lei do Orçamento do Estado para 2010 Lei n.º 3-B/2010, de 28/4 -, que continha uma autorização legislativa para o Governo legislar em matéria de transposição da Directiva Recursos abrangendo o CPTA [ao referir, que " ... tem o sentido de transpor integralmente para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 2007/66/CE …, no que diz respeito à melhoria da eficácia do recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos …” (n.º 2), sendo que a “… autorização referida no número anterior tem a seguinte extensão: … f) No âmbito das providências relativas a procedimentos de formação de contratos, alteração do regime dos efeitos associados ao respectivo requerimento no sentido do disposto na Directiva n.º 2007/66/CE …, quanto à suspensão da celebração do contrato; g) No âmbito das providências relativas a procedimentos de formação de contratos e dos efeitos associados ao respectivo requerimento, consagração da possibilidade de utilização, pela autoridade requerida, de mecanismos, designadamente jurisdicionais, que viabilizem a celebração do contrato …” (n.º 3)] ", o que não foi efectivado pelo Dec. Lei 131/2010, de 14/12, que apenas veio alterar o CCP, olvidando as alterações pertinentes também no CPTA -, sendo de relevar que apenas detectamos, a nível do STA, a decisão vertida no Ac. de 20/3/2007, in Proc. 01191/06 ---, efectuada uma análise da questão, propendemos para entender pela aplicação do art.º 128.º do CPTA, ao contencioso pré contratual - pese embora não se ignorem alguns meritórios argumentos em sentido contrário -, por ser a solução que melhor compagina os interesses em causa, quer a nível de interpretação literal, quer dos desideratos últimos das directivas comunitárias, em especial da Directiva 2007/66/CE - directiva recursos, cuja transposição ainda se encontra por fazer.
E a justificar a nossa opção, relevamos essencialmente a fundamentação exarada no Ac. do TCA-Sul, de 28/10/2010, in Proc. 0616/10 --- decidido nos termos do art.º 148.º do CPTA - julgamento ampliado de recurso --- , o qual - segundo cremos - veio colocar um ponto final na diversidade de entendimentos até então existente (relevando que, no TCA- Norte esta questão apenas foi objecto de decisão no âmbito do Ac. de 14/3/2013 por nós também relatado e que supra se referiu).
E refere o aresto do TCA-Sul:
"2.2.2 - A Directiva 2007/66/CE, de 11/12, do Parlamento Europeu e do Conselho, alterou as Directivas 89/665/CEE e 92/13/CEE (normalmente identificadas como “Directivas recursos” ou “Directivas meios contenciosos”), com o objectivo de melhorar a eficácia do recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos, instituindo mecanismos eficazes para evitar a prática generalizada de acelerar a celebração do contrato, de modo a produzir uma situação de facto consumado (cfr. considerando nº 4).
Um desses mecanismos consistiu na obrigatoriedade da adopção de uma cláusula de “Standstill”, ou seja, de um prazo suspensivo mínimo de 10 dias entre a decisão de adjudicação e a celebração do contrato, a fim de que os concorrentes preteridos pudessem analisar aquela decisão e averiguar das possibilidades de recurso aos meios contenciosos. Esta solução veio a ser consagrada no Código dos Contratos Públicos (cfr. art. 104º, nº 1, al. a).
O outro mecanismo consistiu na consagração de um efeito suspensivo automático decorrente da impugnação do acto de adjudicação, tendo, para tanto, o nº 3 do art. 2º da Directiva estabelecido que “caso seja interposto recurso de uma decisão de adjudicação de contrato para um órgão que decida em primeira instância, independente da entidade adjudicante, os EstadosMembros devem assegurar que a entidade adjudicante não possa celebrar o contrato antes de a instância de recurso ter tomado uma decisão, quer sobre o pedido de medidas provisórias, quer sobre o pedido de recurso. A suspensão não pode cessar antes do termo do prazo suspensivo a que se referem o nº 2 do art. 2ºA e os nos 4 e 5 do art. 2ºD”.
Resulta deste preceito que ao legislador nacional é conferida a possibilidade de fazer cessar o efeito suspensivo automático com a decisão da providência cautelar ou com a decisão do processo principal, parecendo ainda admitir-se, através da remissão que é efectuada para o art. 2ºA, nº 2, que o termo final coincida com os 10 dias do prazo de “Standstill”.
Ainda que se entenda não ser possível ao legislador português fixar em 10 dias o prazo do efeito suspensivo resultante do recurso a meios contenciosos, sob pena de se defraudarem totalmente os objectivos da Directiva plasmados no seu considerando nº 12, há que reconhecer que, mesmo assim, o legislador terá “três opções: (i) consagrar o efeito suspensivo automático do acto de adjudicação durante toda a pendência do meio contencioso principal, (ii) fazer coincidir o termo final do efeito suspensivo com a decisão cautelar, ou, como consideramos preferível, (iii) introduzir um mecanismo que permita, na pendência do próprio processo cautelar, avaliar da manutenção ou levantamento do efeito suspensivo automático” (cfr. Ana Gouveia Martins, “Perspectivas de evolução da tutela provisória do processo cautelar” in C.J.A. nº 79, pág. 23).
Tem-se entendido que a atribuição do efeito directo das Directivas não transpostas para o direito interno depende de as suas disposições serem claras e precisas e apresentarem um carácter incondicional, ou seja, é necessário que as normas não se mostrem ambíguas (por comportarem mais do que um sentido, por forma a suscitar dúvidas na sua aplicação) e que não estejam sujeitas a condição ou reserva, de modo a conceder ao Estado destinatário uma margem de discricionariedade.
Ora, como vimos, o atrás transcrito art. 2º, nº 3, da Directiva, confere, sem dúvida, alguma margem de liberdade ao legislador nacional quanto à fixação do termo final do efeito suspensivo automático decorrente da interposição de meios contenciosos.
Assim, apesar de já ter decorrido o prazo de transposição da Directiva (que terminava em 20/12/2009), não se pode afirmar que o seu art. 2º, nº 3, assume efeito directo por virtude do qual vincule o Estado destinatário e confira aos particulares direitos que eles podem opor-lhe, motivo por que a decisão recorrida, ao recusar esse efeito directo vertical, não merece a censura que lhe é dirigida pela recorrente.
2.2.3 - A questão de saber se a suspensão provisória prevista no art. 128º do C.P.T.A. é aplicável às providências cautelares no âmbito dos procedimentos de formação de contratos tem dividido a jurisprudência deste Tribunal (cfr., v.g., os Acs. de 11/10/2006 Proc. nº 1471/06, de 10/9/2009 Proc. nº 5173/09 e de 14/1/2010 Proc. nº 5746/09) que ultimamente se tem inclinado para, na esteira do Ac. do STA de 20/3/2007 Proc. nº 1191/06, considerar inaplicável aquele preceito.
Recorde-se o essencial da argumentação do referido Ac. do STA:
“(…) O elemento literal não deixa margem para dúvidas. O art. 130º, nº 4, do C.P.T.A. (suspensão de eficácia de normas) diz-nos que «aos casos previstos no presente artigo aplica-se com as adaptações que forem necessárias, o disposto no Capítulo I e nos artigos precedentes». O art. 132º, nº 3, por seu turno, diz o seguinte: «Aplicam-se, neste domínio, as regras do capítulo anterior, com ressalva do disposto nos números seguintes». Quando o legislador, no art. 130º, nº 4, fez menção expressa das regras dos dois artigos anteriores, e omitiu essa menção no art. 132º, nº 3, só há uma interpretação literal possível: o legislador ao mandar aplicar as regras do capítulo anterior está a excluir as regras que não constem do capítulo anterior.
O sentido literal, por seu turno, ajusta-se à génese do regime previsto no art. 132º do CPTA (elemento histórico). Este regime teve a sua fonte no D.L. nº 134/98, de 15/5, onde, para além de um regime processual sobre os recursos dos actos pré contratuais de determinados contratos, se previa um procedimento cautelar autónomo, denominado “Medidas provisórias” (art. 5º). Este regime, moldado sobre o pedido de suspensão de eficácia, remetia expressamente para os artigos que regulavam este (então denominado) meio processual acessório 77º, 78º, 79º, 113º e 120º da LPTA omitindo precisamente o art. 80º que, como é sabido, regulava a suspensão provisória, hoje regulada no art. 128º, sob a denominação “proibição de executar”. Ou seja, não estava expressa e literalmente prevista na lei a possibilidade da notificação de que foram requeridas “medidas provisórias” suspender imediatamente a execução do acto. Este entendimento foi acolhido pela jurisprudência deste Supremo Tribunal cfr. Acs. de 3/9/2003, P. 1392/03 e de 11/12/2001 (Pleno da 1ª Secção), P. 551/02.
(…) Na origem deste entendimento há uma razão material (elemento teleológico). O D.L. nº 134/98, de 15/5, resultou da transposição para o direito interno da Directiva Comunitária nº 89/665/CEE, do Conselho, de 21/12, que no seu art. 2º, nº 3, dizia o seguinte: «Os processos de recurso, por si só, não devem ter necessariamente efeitos suspensivos automáticos sobre os processos de adjudicação dos contratos a que se referem».
Desta feita, quando o legislador não incluiu o regime do art. 80º da LPTA no elenco das normas supletivamente aplicáveis às medidas provisórias estava (também) a evitar que a mera interposição do recurso e do pedido de suspensão de eficácia pudesse paralisar automaticamente a eficácia do acto recorrido.
Esta preocupação justifica-se porque o mecanismo da suspensão automática prevista no anterior art. 80º da L.P.T.A. e no actual art. 128º do CPTA, com a designação “proibição de executar”, não prevê qualquer mecanismo de protecção dos contra interessados, dado que só razões de “interesse público” podem obstar a tal efeito, através da “resolução fundamentada”. Ora, no domínio no contencioso pré contratual o conflito de interesses mais relevante nem sequer é necessariamente entre a Administração e cada um dos concorrentes, mas entre estes, visando o regime legal garantir as condições de igualdade dos concorrentes, sendo desse modo justificado que não existam meios processuais onde a posição de um deles acabe por estar mais protegida.
(…) Do exposto resulta, a nosso ver, que a intenção do legislador ao restringir (literalmente) o leque das normas supletivamente aplicáveis às providências cautelares pré contratuais (i) corresponde ao regime que vigorava anteriormente, (ii) o qual se moldava adequadamente à directiva que esse regime transpôs, (iii) sendo ainda o regime que melhor salvaguarda todos os interesses em presença já que é o único que permite ponderar também os prejuízos dos contra interessados”.
Afigura-se-nos, porém, que esta jurisprudência não é de perfilhar.
Vejamos porquê.
O nº. 3 do art. 2º. da Directiva nº. 89/665/CEE estabelecia que “os processos de recurso, por si só, não devem ter necessariamente efeitos suspensivos automáticos sobre os processos de adjudicação de contratos a que se referem”.
E o nº. 4 do mesmo preceito dispunha que “os Estados-membros podem prever que, sempre que a instância responsável se debruce sobre a necessidade de tomar medidas provisórias, lhe seja possível tomar em consideração as prováveis consequências de tais medidas para todos os interesses susceptíveis de ser lesados, bem como o interesse público, e decidir não conceder essas medidas sempre que as consequências negativas possam superar as vantagens”.
Não resulta destas normas a proibição dos Estados-membros de preverem o efeito suspensivo automático da impugnação de um acto pré-contratual, tendo-se deixado ao seu critério a definição das situações em que esse efeito poderá ter lugar. E, no caso de não consagrarem esse efeito suspensivo automático, podem prever que o decretamento da suspensão do procedimento ou da decisão de adjudicação sejam precedidas de uma ponderação dos interesses susceptíveis de serem lesados (cfr. Cláudia Viana in C.J.A., nº. 68, págs. 31-37, em anotação ao referido Ac. do STA).
Acresce que o transcrito art. 2º., nº. 3, apenas abrange os “processos de recurso”, não podendo, por isso, ser invocado para obstar ao efeito suspensivo resultante de uma interposição de providência cautelar.
Entendemos, assim, que dos mencionados preceitos não é possível extrair qualquer argumento no sentido da inaplicabilidade do art. 128º. do CPTA no âmbito das providências relativas a procedimentos de formação de contratos.
Quanto ao argumento literal, afigura-se-nos, na esteira de Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha (in “Comentário ao C.P.T.A.”, 3ª. edição revista, 2010, pág. 880), que o nº. 3 do art. 132º. do CPTA “tem o propósito, que resulta do conteúdo dos números subsequentes, para os quais remete, de regular a tramitação do processo cautelar, e é nesta óptica que se inscreve a remissão que faz para os arts. 112º. a 127º., que estabelecem as disposições comuns a esta forma de processo: o sentido do preceito é, assim, o de estabelecer que a tramitação do processo cautelar em matéria pré-contratual se rege pelo disposto nos arts. 112º. a 127º., com as adaptações que resultam dos números subsequentes. O preceito desempenha, portanto, uma função que se qualificaria como includente, e não como excludente. Não tem, por isso, a nosso ver, o sentido e o alcance de afastar a aplicabilidade, neste domínio, de outras disposições incluídas no próprio Capítulo II, como as dos arts. 128º. e 131º.”.
Entendemos, assim, que o elemento literal de interpretação também não afasta a aplicação do art. 128º. do C.P.T.A. à suspensão de eficácia de actos administrativos pré contratuais.
Como referimos (cfr. 2.2.2.), a Directiva 2007/66/CE procedeu à revisão das “Directivas recursos” com o objectivo de melhorar a eficácia do recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos, atento às deficiências que estas apresentavam, onde “figura, em especial, a inexistência de um prazo que permita interpor um recurso eficaz entre o momento da decisão de adjudicação e o de celebração do contrato em causa”, o que “conduz a que as entidades adjudicantes, que pretendam tornar irreversíveis as consequências da decisão de adjudicação contestada, procedam rapidamente à assinatura do contrato” (cfr. considerando nº. 4 da aludida Directiva).
A intenção dessa Directiva foi, assim, a de evitar a constituição de situações de facto consumado na pendência dos processos judiciais resultante de uma “corrida à assinatura” dos contratos.
O TJCE (Tribunal da Justiça da Comunidade Europeia), no Acórdão de 10/4/84, sobre o caso “Von Colson e Kamann”, afirmou que “da obrigação dos Estados membros (decorrente de uma directiva) de atingir o resultado por ela prosseguido, bem como do seu dever (por força do art. 5º. do Tratado) de tomar todas as medidas adequadas a assegurar a execução dessa obrigação, (…) resulta que, ao aplicar o direito nacional, quer se trate de disposições anteriores ou posteriores à directiva, o órgão jurisdicional chamado a interpretá-lo é obrigado a fazê-lo, na medida do possível, à luz do texto e da finalidade para atingir o resultado por ela prosseguido e cumprir desta forma o art. 189º., terceiro parágrafo, do Tratado”.
Este acórdão instituiu um “dever de interpretação conforme ou conformante do direito interno”, nos termos do qual os tribunais estão obrigados a interpretarem e aplicarem o direito nacional à luz das directivas que os Estados membros não transpuseram nem incorporaram no direito interno, “até ao ponto de o tornarem inaplicável em caso de incompatibilidade insanável com a norma comunitária (cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in “Concursos e outros procedimentos de adjudicação administrativa”, 1998, págs. 28 a 30).
Assim, “esta interpretação conforme impõe não apenas que, em caso de dúvidas hermenêuticas, o aplicador esteja vinculado a fixar o conteúdo, o sentido e o alcance de uma norma interna que melhor se adeqúe às disposições e aos princípios comunitários, como, em caso de contradição, seja desaplicada a norma interna e aplicada a norma comunitária” (cfr. Ana Gouveia Martins, ob. cit., pág. 24).
Portanto, tendo decorrido o prazo de transposição da Directiva 2007/66/CE e o facto de ela não ter efeito directo vertical não obsta a que a mesma exerça influência sobre a interpretação e aplicação do direito nacional, impondo que o art. 128º. do CPTA seja interpretado à sua luz, ou seja, no sentido da sua aplicação à providência cautelar em causa nos autos.
Procede, pois, o presente recurso jurisdicional"
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E, como refere a Prof.ª Margarida Cabral, in CJA - n.º 94, págs. 46 a 48 - "O legislador português procedeu já, aparentemente, à transposição da Directiva Recursos na sua última versão. É isso mesmo o que vem referido no Preâmbulo do DL n.º 131/2010, de 14/12. Sucede, no entanto, que este diploma se limitou a alterar o Código dos Contratos Públicos, não introduzindo nenhuma alteração no Código de Processo nos Tribunais Administrativos, parecendo estar pressuposto que, em matéria processual, a lei portuguesa estaria já plenamente conforme com aquela directiva.
Ou seja, o disposto no art.º 128.º, ns. 1 e 2 do CPTA é aplicável nas providências relativas a procedimentos de formação de contratos previstas no art.º 132º do CPTA, uma vez que se aplica a toda e qualquer situação em que seja pedida a suspensão de eficácia de um acto administrativo, incluindo os actos praticados no âmbito de procedimentos relativos à formação de contratos (os chamados procedimentos pré contratuais).
E como se diz no Ac. do TCA- Sul de 25/11/2009, Proc. 5415/09 "A tal não obsta a existência do artº 132º, nº 3, na medida em que a suspensão de eficácia é uma das providências que podem ser pedidas no âmbito desse artigo.
No que respeita à proibição de execução do acto administrativo objecto de pedido de suspensão de eficácia, o artigo 128º estabelece uma regra geral, que não é excepcionada ou sequer complementada pelo artigo 132º, o qual se destina a regular outras matérias, não havendo, por isso qualquer possibilidade de colisão entre essas duas normas”.
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E que como bem se refere nas contra alegações apresentadas tal doutrina sai reforçada pelas alterações introduzidas na Directiva Recursos pela Directiva 207/66/CE do Parlamento e do Conselho, de 11/12, prevendo-se, nomeadamente, no seu artº 2º/3, que caso seja interposto recurso de uma decisão de adjudicação, os Estados membros devem assegurar que a entidade adjudicante não possa celebrar o contrato antes da instância de recurso ter tomado uma decisão, seja sobre o pedido de medidas provisórias, seja mesmo sobre o pedido de recurso, o que inculca a aplicabilidade do artº 128º do CPA aos autos".
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Deste modo, entendemos que o art.º 128.º do CPTA se aplica ao caso dos autos, diferentemente do que se decidiu na decisão recorrida.
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Impõe-se, nesta consonância, o provimento do recurso, revogando-se a decisão recorrida.
III
DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em conceder provimento ao recurso e assim revogar a decisão recorrida.
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Sem custas.
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Notifique-se.
DN.
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Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 138.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA).
Porto, 12 de Julho de 2013
Ass.: Antero Salvador
Ass.: Rogério Martins
Ass.: João Beato