| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
O Município de Sernancelhe veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, de 26.03.2018, pela qual foi julgada procedente a acção de contencioso pré-contratual que a ora Recorrida, a sociedade AOF & Companhia, L.da. moveu contra o ora Recorrente e em que foi indicada como Contra-Interessada a sociedade LSLC, L.da, e, assim, foram anulados os “actos de anulação da adjudicação à autora e adjudicação à contra interessada, anulando-se todo o processado por preterição dos requisitos essenciais à declaração de caducidade da adjudicação, nomeadamente, nos termos do art. 91º do CCP, condenando-se a entidade demandada à prática dos atos devidos”.
Invocou para tanto, em síntese, que a decisão recorrida violou o disposto no artigo 91.º do Código dos Contratos Públicos, e a alínea a) do n.º 1 do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo.* Não foram apresentadas contra alegações.* O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.* Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.* I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
1. Nos presentes autos, a sentença a quo julgou procedente a acção, por falta de audiência prévia da Recorrida, quanto à caducidade da primeira adjudicação, julgando não verificados os demais vícios alegados pela Autora nos presentes autos de contencioso pré-contratual.
2. No procedimento concursal para aquisição de serviços de “Conservação e restauro do património móvel e integrado da Igreja Paroquial de Sernancelhe”, na sequência da proposta do júri do concurso, foi adjudicada, por deliberação da Câmara Municipal de Março de 2017, a proposta apresentada pelo concorrente AOF, & CA Lda.
3. Nesse procedimento, a Recorrida não apresentou, como deveria, a caução, o que foi confirmado pelos serviços no dia 12.04.2017.
4. O documento emitido pela Plataforma Electrónica ACINGOV, datado de 07.06.2017 comprova a não apresentação, pela Recorrida, da caução exigida, no prazo que lhe foi conferido.
5. Assim, nos termos da lei, concretamente, nos termos do artigo 91.º do Código dos Contratos Públicos, não restava outra alternativa ao Recorrente que não fosse determinar a caducidade da primeira adjudicação, e adjudicar a proposta ordenada em lugar subsequente.
6. Acresce que, por motivos de urgência, atendendo à deliberação da Comissão Directiva do Norte 2020, de 10.03.2017, foi dispensada a audiência prévia, ao abrigo do disposto da alínea a), do n.º 1, do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo.
7. Esta urgência invocada para dispensar a audiência prévia não corresponde a qualquer artefacto do Recorrente, pois assenta em factos concretos e facilmente demonstráveis. Os presentes autos documentam tais factos, à saciedade.
8. Em face da obrigatoriedade de demonstrar a execução física e financeira da operação até 10.05.2017, e de forma a não penalizar ainda mais o Município, ao abrigo do disposto na alínea a) do artigo 124.º do Código de Procedimento Administrativo, estando em causa uma decisão muito urgente, foi dispensada essa audiência prévia dos interessados.
9. Note-se que o não cumprimento dos termos acordados com o Norte 2020 tem, para o Recorrente, a consequência inexorável da perda, em absoluto e definitivo, do financiamento concedido, ou seja, 85% do investimento elegível de €288.367,35.
10. A não realização da audiência dos interessados foi assim adequadamente motivada na urgência resultante da necessidade de cumprir a calendarização definida, e que é pressuposto do aproveitamento dos apoios comunitários.
11. O Recorrente não podia colocar-se na perigosa situação de receber do Norte 2020 uma recusa de nova calendarização, acarretando a mesma a perda, em definitivo, de um financiamento de centenas de milhares de euros.
12. Para mais quando estava em causa uma falha única e exclusivamente imputável à Recorrida, pois foi ela a demonstrar total incapacidade para cumprir os seus ónus procedimentais e legais, ao não apresentar, no prazo que lhe fora concedido, a caução exigida.
13. Aceitar que um adjudicatário que não consegue, sequer, por responsabilidade exclusivamente sua, organizar os seus serviços para submeter na plataforma electrónica uma caução, seja desculpabilizado, assim fazendo perigar o erário público, à conta dos atrasos e incidentes que provoca, e prejudicando os demais oponentes ao procedimento, corresponde, salvo o devido respeito, a um entendimento desvirtuador da concorrência, e, nessa medida, afastável in limine.
14. Entendeu a sentença recorrida que, no caso, ocorria o vício de falta de audiência prévia, requisito que deve ser observado, de acordo com a melhor Jurisprudência (acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 06.11.2014).
15. Ora, a Recorrente não pode estar mais de acordo com essa Jurisprudência: a audiência prévia deve ser um dos pressupostos da caducidade da adjudicação prevista no artigo 91.º, nº 1, do Código dos Contratos Públicos.
16. Porém, querer afirmar que essa audiência prévia não pode ser dispensada, nos termos gerais previstas na lei constitui um salto lógico que não se pode aceitar.
17. Portando, no caso vertente, o que ocorreu, salvo o devido respeito, pelas razões e com os fundamentos referidos supra, foi uma dispensa legal e fundamentada da audiência prévia da Recorrida, que torna inatacável a legalidade do acto impugnado.
18. Em todo o caso, a audiência dos interessados, a realizar-se, em nada afectaria a decisão do Recorrente, atendendo ao já exposto, uma vez que, não tendo sido, comprovadamente, apresentada a caução devida, por falha única e exclusivamente imputável à Autora, a decisão do Réu não poderia ser outra, sob pena de estar a violar a lei, mormente o artigo 91.º do Código dos Contratos Públicos, e os interesses dos demais oponentes ao procedimento.
19. Assim, ainda que, em tese meramente académica, se pudesse descortinar um vício nos actos praticados, sempre teria lugar, salvo o devido respeito, princípio geral de direito que se exprime pela fórmula latina “utile per inutile non vitiatur”, princípio que também tem merecido outras formulações e designações (como a de princípio da inoperância dos vícios, a de princípio anti-formalista, a de princípio da economia dos actos públicos e a de princípio do aproveitamento do acto administrativo).
20. Tal princípio “habilita o julgador, mormente, o juiz administrativo a poder negar relevância anulatória ao erro da Administração [seja por ilegalidades formais ou materiais], mesmo no domínio dos actos proferidos no exercício de um poder discricionário, quando, pelo conteúdo do acto e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar, com inteira segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa, nomeadamente, ou porque não afectou as ponderações ou as opções compreendidas (efectuadas ou potenciais) nesse espaço discricionário, ou porque subsistem fundamentos exactos bastantes para suportar a validade do acto [v.g., derivados da natureza vinculada dos actos praticados conforme à lei], ou seja ainda porque inexiste em concreto utilidade prática e efectiva para o impugnante do operar daquela anulação visto os vícios existentes não inquinarem a substância do conteúdo da decisão administrativa em questão não possuindo a anulação qualquer sentido ou alcance” (cfr., por todos, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 22.06.2011.
21. Ou seja, no caso em análise, mesmo que a Recorrida fosse ouvida antes da prática dos actos aqui impugnados, em nada se poderia alterar o conteúdo decisórios dos mesmos, na medida em que o resultado dessa audiência prévia seria, apenas e só, o da comprovação da não apresentação no procedimento, por responsabilidade exclusiva sua, da caução exigida. Estava em causa a prática de um acto de conteúdo vinculado, ou seja, que inexoravelmente se impunha ao Recorrente.
22. Assim, a haver falta de audiência prévia, o que não se aceita, teria que, salvo o devido respeito, ser negada relevância anulatória ao vício.
23. Ou seja, está-se, no caso vertente, perante uma situação de degradação da audiência prévia em formalidade não essencial, como tal não invalidante do acto impugnado.
24. A este propósito, deve atender-se ao decidido no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 25.06.2015, no processo n.º 1391/14, onde, com meridiana clareza, é referido:
“A doutrina e a jurisprudência têm vindo a acolher o princípio do aproveitamento do acto – princípio que não tem suporte directo em disposição legal alguma, mas que assenta no entendimento de que não se justifica a anulação de um acto administrativo que foi praticado no exercício de poderes vinculados e está de acordo com os pressupostos fixados na lei –, nos termos do qual se admite que a falta de audiência dos interessados, quando obrigatória, possa não conduzir à anulação do acto final do procedimento (in casu a liquidação adicional de IS), anulação que é a sua consequência, de acordo com o previsto no n.º 1 do artigo 163.º do Código do Procedimento Administrativo («São anuláveis os actos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou outras normas jurídicas aplicáveis, para cuja violação se não preveja outra sanção».). Essa omissão nem sempre conduzirá à anulação, «designadamente não a justificando nos casos em que se apure no processo contencioso que, se ela tivesse sido realizada, o interessado não teria possibilidade de apresentar elementos novos nem deixou de pronunciar-se sobre questões relevantes para determinar o conteúdo da decisão final, ou acabou por ter oportunidade de pronunciar-se, em procedimento de segundo grau (reclamação graciosa ou recurso hierárquico), sobre questões sobre as quais foi indevidamente omitida a audiência no procedimento de primeiro grau» (Diogo Leite Campos, Benjamim Silva Rodrigues e Jorge Lopes de Sousa, Lei Geral Tributária Anotada e Comentada, Encontro da Escrita, 4.ª edição, anotação 15 ao artigo 60.º, págs. 515 e segs.).
«Com efeito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem formado uma sólida orientação no sentido de que os vícios de forma não impõem, necessariamente, a anulação do acto a que respeitam, e que as formalidades procedimentais essenciais se podem degradar em não essenciais se, apesar delas, foi dada satisfação aos interesses que a lei tinha em vista ao prevê-las.
Como também ficou dito no acórdão da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo de 15 de Fevereiro de 2007, proferido no processo n.º 1071/06 (...) «[à] luz de tal princípio [do aproveitamento do acto], deverá entender-se que não se justifica a anulação, apesar da preterição do direito de audição, nos casos em que se apure no processo contencioso que, se a audiência tivesse sido realizada, o interessado não teria possibilidade de apresentar elementos novos nem de se pronunciar sobre questões relevantes para determinar o conteúdo da decisão final sobre as quais não tivesse já tido oportunidade de se pronunciar. (...)”.
25. Esta Jurisprudência, tem plena aplicação ao caso vertente, pois, ainda que a Recorrida tivesse sido ouvida antes da decisão de determinou a caducidade da primeira adjudicação, a única coisa que, de útil, poderia trazer ao procedimento era a confirmação da não submissão da caução exigida, o que levaria ao mesmo desfecho que o procedimento acabou por ter.
26. Os autos demonstram à saciedade que a não apresentação de caução é única e exclusivamente imputável à Recorrida, pelo que não restava outra alternativa à entidade adjudicante que não fosse dar cumprimento ao disposto no artigo 91.º do Código dos Contratos Públicos, determinando a caducidade da primeira adjudicação e adjudicando a proposta ordenada em lugar subsequente.
27. Na douta sentença a quo é referido que: “Não se pode afirmar que a decisão final seria, necessariamente, a mesma quer a interessada usasse do direito de audiência prévia ou não, pelo que o incumprimento do disposto no artigo 121º, do Código de Procedimento Administrativo, tem, no caso em apreço, efeitos invalidantes da decisão final.” Porém, este juízo não é minimamente desenvolvido e não consegue explicar a douta decisão aqui impugnada, salvo o devido respeito, que outro resultado poderia ter o procedimento quando estava demonstrada a falta de apresentação de caução.
28. Poderia a Recorrente “desculpar” a Recorrida, em detrimento das normas do Código dos Contratos Públicos que exigem a prestação de caução no momento próprio e dos interesses dos demais oponentes ao procedimento pré-contratual? Seria aceitável um tal desvio à concorrência, provocado pelo próprio Recorrente, que tem o dever de a promover? Constitui entendimento do ora Recorrente que a resposta a estas questões só pode ser negativa.
Normas violadas: artigo 91.º do Código dos Contratos Públicos; a) do n.º 1 do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo.* II – Matéria de facto.
Ficaram provados os seguintes factos na decisão recorrida, sem reparos nesta parte:
1) Foi publicado o anúncio de abertura do concurso público referente ao Procedimento n.º 8483/2016 para aquisição de serviços de “Conservação e restauro do património móvel e integrado da Igreja Paroquial”, publicado no Diário da Republica de 27.12.2016, II Série, número 247 – cfr. documento 1 junto com a petição inicial e processo administrativo.
2) O prazo para a entrega das propostas terminou em 17.02.2017, tendo em 03.03.2017 o júri do procedimento elaborado o respectivo relatório preliminar, ordenando em 1º lugar a Autora – cfr. processo administrativo.
3) Em sede de audiência prévia, outro concorrente apresentou reclamação sobre a proposta da Autora, tendo o júri decidido, em relatório final datado de 23.03.2017, manter o teor do relatório preliminar, com a ordenação em 1.º lugar da Autora – cfr. processo administrativo.
4) No procedimento concursal para aquisição de serviços de “Conservação e restauro do património móvel e integrado da Igreja Paroquial de Sernancelhe”, na sequência da proposta do júri do concurso, foi adjudicada, por deliberação da Câmara Municipal de 27.03.2017, a proposta apresentada pelo concorrente AOF, & Companhia Lda – cfr. processo administrativo.
5) Notificado o concorrente adjudicatário, foi-lhe fixado prazo para a apresentação dos documentos de habilitação (10.04.2017) e da caução (11.04.2017) – cfr. processo administrativo.
6) A Adjudicatária, a Autora, prestou caução através de garantia bancária datada de 29.03.2017, emitida pela CGD – cfr. documento 3 junto com a petição inicial.
7) Em 30.03.2017, pelas 14h07m13s a Autora certificou e assinou na plataforma a documentação referente à habilitação – cfr. documento 4 junto com a petição inicial.
8) No mesmo dia 30.03.2017, pelas 14h07m38s, a autora certificou e assinou na plataforma digital a documentação referente à prestação de caução – cfr. documento 5 junto com a petição inicial.
9) No dia 04.04.2017, pelas 8h33m45s foi formalizada a entrega dos documentos de habilitação - documento junto em 07.06.2017, registo 188354.
10) A Autora certificou e assinou electronicamente o documento que continha a caução, mas o mesmo não se encontra no fluxo da plataforma – cfr. documento 5 junto com a petição inicial e processo administrativo e documento junto em 07.06.2017, registo 188354.
11) Em 18.04.2017 foi a autora notificada do despacho de anulação de adjudicação à mesma e adjudicação a empresa LSLC, Lda., com o seguinte teor:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cfr. documento 2 junto com a petição inicial e processo administrativo.
12) Em 09.08.2016, o Município assinou o termo de aceitação com o Programa Operacional Regional do Norte – Norte 2020, referente à operação designada “Valorização, animação e Dinamização do Património Cultural de Sernancelhe”, com um investimento elegível de 288.367,35€ e uma taxa de comparticipação de 85%, sendo o prazo máximo de conclusão da operação de 24 meses - cfr. documento 2 junto com a contestação.
13) O Município solicitou em 19.01.2017, junto do Norte 2020 uma reprogramação temporal, que colheu parecer favorável no que respeita à data de início da operação, para 10.05.2017, mantendo a data de conclusão para 09.08.2018 - cfr. documento 3 junto com a contestação.
III - Enquadramento jurídico.
Discorre-se na decisão recorrida sobre o vício que determinou a procedência da acção e contra o que a Recorrente se insurge:
“(…)
C) Falta da audiência prévia, quanto à caducidade da primeira adjudicação, face aos artigos 90.º, n.º 1, 91.º, n.º 2, 295.º, n.º 3 e 470.º, n.º 4 do CCP e 72.º do CPA.
Alega a Autora que o Réu terá anulado a adjudicação a si, por erradamente entender, que se verificava a caducidade da adjudicação, por não apresentação da caução.
Ora, o artigo 90º do Código dos Contratos Públicos, dispõe o seguinte:
1 - O adjudicatário deve prestar a caução no prazo de 10 dias a contar da notificação prevista no n.º 2 do artigo 77.º, devendo comprovar essa prestação junto da entidade adjudicante no dia imediatamente subsequente.
…
5 - O programa do procedimento deve conter os modelos referentes à caução que venha a ser prestada por garantia bancária, por seguro-caução ou por depósito em dinheiro ou títulos.
6 - Se o adjudicatário prestar a caução mediante garantia bancária, deve apresentar um documento pelo qual um estabelecimento bancário legalmente autorizado assegure, até ao limite do valor da caução, o imediato pagamento de quaisquer importâncias exigidas pela entidade adjudicante em virtude do incumprimento de quaisquer obrigações a que a garantia respeita.
…
9 - Todas as despesas relativas à prestação da caução são da responsabilidade do adjudicatário.
Por sua vez, o artigo 91º do CCP, estabelece o seguinte:
1 - A adjudicação caduca se, por facto que lhe seja imputável, o adjudicatário não prestar, em tempo e nos termos estabelecidos nos artigos anteriores, a caução que lhe seja exigida.
2 - No caso previsto no número anterior, o órgão competente para a decisão de contratar deve adjudicar a proposta ordenada em lugar subsequente.
3 - A não prestação da caução pelo adjudicatário, no caso de empreitadas ou de concessões de obras públicas, deve ser imediatamente comunicada ao Instituto da Construção e do Imobiliário, I. P.
Pelo que, o adjudicatário deve prestar a caução no prazo de 10 dias a contar da notificação prevista no n.º 2 do artigo 77º do CCP (cfr. artigo 90º/1 CCP).
Sendo que, a adjudicação caduca se, por facto imputável ao adjudicatário, este não prestar, em tempo e nos termos estabelecidos nos artigos 88º a 90º do CCP, a caução que lhe seja exigida; nesse caso, o órgão competente para a decisão de contratar deve adjudicar a proposta ordenada em lugar subsequente (cfr. artigo 91º CCP).
Porém, a declaração de caducidade da adjudicação pressupõe um juízo ponderativo por parte da Administração e exige, à semelhança do previsto no artigo 86º do CCP, a audição prévia do adjudicatário nos termos gerais previstos nos artigos 100º ss do CPA – a este propósito, JORGE ANDRADE DA SILVA, CCP, 4ª ed., p. 298-299).
Assim, a Administração deve verificar se a causa do incumprimento é ou não imputável ao adjudicatário, o que normalmente não se resolverá com meros juízos de subsunção ou de simples lógica, há, pois, juízos integrados no chamado “poder discricionário”, sindicáveis nos termos gerais e que só têm a ganhar com a audiência prévia.
Portanto, para que a caducidade da (primeira) adjudicação do contrato seja lícita é necessário:
1- que o adjudicatário se pronuncie antes da declaração prevista no nº 1 do artigo 91º do CCP,
2- que o desrespeito do prazo normal de 10 dias seja imputável ao adjudicatário e
3- que a entidade administrativa reconheça ou deva reconhecer essa imputabilidade.
Ora, no caso vertente, nenhum destes requisitos foi cumprido, pelo que, é ilícita a 2ª adjudicação, uma vez que dos autos não resulta se a 1ª caducou licitamente.
Este entendimento resulta da jurisprudência, transcrevendo-se a título exemplificativo, o sumário do Acórdão do TCA-Sul de 06/11/2014:
“I - A caducidade da adjudicação prevista no artigo 91º nº 1 do CCP tem os seguintes requisitos de validade: audiência prévia; imputabilidade ao adjudicatário da violação do prazo de 10 dias; e reconhecimento ou dever de reconhecimento pela entidade adjudicante de que a violação do prazo é imputável ao adjudicatário e não a outrem, nomeadamente à própria entidade adjudicante ou contratante.
II - Esta apreciação de imputabilidade a cargo da entidade administrativa está, naturalmente, sujeita aos princípios e máximas gerais da atividade administraria, sendo nesses termos fiscalizável pelo tribunal.
A preterição destes requisitos, nomeadamente, a falta de audição prévia a quando da tomada de uma decisão desfavorável ao cidadão leva à anulabilidade.
Veio a entidade demandada dizer em sede de contestação que foi dispensada a audiência prévia.
Ora, disso nunca a Autora teve conhecimento, nem da decisão consta qualquer referência à tal alegada dispensa da audiência prévia.
Analisado o documento junto pela entidade demandada, verifica-se que no item “entrega de documentos de habilitação”, refere dispensada a audiência prévia dos interessados nos termos da al. a) do artº 124 do CPA – cfr. fls 5 do doc 1.
Ora, se desde logo, a audiência prévia em falta alegada pela Autora diz respeito à prestação de caução, certo é que neste item nem sequer foi referida qualquer dispensa de audiência prévia – cfr. a mesma fls 5 do doc 1.
Assim, onde seria necessária a realização de audiência prévia não se equaciona a sua realização ou não.
O direito de audiência assegurado pelo art.º 100.º do CPA, atual 121.º, no âmbito do procedimento administrativo é uma concretização do direito de participação dos cidadãos na formação das decisões administrativas que lhes digam respeito, garantido pelo ar. 267.º n.º 5 da CRP, visando assegurar lhes uma tutela preventiva contra lesões dos seus direitos ou interesses.
A audiência dos interessados é uma manifestação do princípio do contraditório, sendo entendido pela doutrina e pela jurisprudência como um princípio estruturante do processamento da actividade administrativa, pois que através dele se possibilita o confronto dos pontos de vista da administração com os do administrado. A referida disposição visa, assim dar cumprimento à directiva constitucional de “participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito” – Ac. de 03-03-2004, do STA, proferido no âmbito do proc. 01240/02.
Pelo que, estamos perante uma formalidade essencial cuja violação tem como consequência jurídica a ilegalidade do acto, em regra, sancionada com a anulabilidade já que é a sanção prevista para os actos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção - art. 163.º do CPA.
A audiência prévia, como um princípio estruturante da actividade administrativa, terá sempre de se realizar, a não ser nos casos referidos no artigo 124.º do CPA, o que no caso vertente, equivale ao não exercício do direito de audiência prévia.
Como se explanou no Acórdão do STA nº 01607/02 de 23/09/2004, “o dever de audiência prévia dos interessados no procedimento administrativo constitui uma concretização do princípio da participação dos particulares na formação das decisões administrativas que lhe digam respeito, dando, assim, satisfação à diretriz consagrada no n.º5, do artigo 267.º, da CRP, revestindo a natureza de um princípio estruturante da lei especial sobre o processamento da atividade administrativa, traduzindo a intenção legislativa de atribuição de um verdadeiro direito subjetivo procedimental”– neste sentido ver, entre muitos, os acórdãos de 8-03-01, de 17-05-01 e de 17-01-02, nos Processos n.º 47.134, 40.860 (do Pleno) e 46.482, respectivamente.
Por outro lado, ainda que se estivesse face ao exercício de um poder vinculado, a omissão do dever de audiência prévia, consagrado no artigo 100º, do CPA, só não seria invalidante da decisão final nos casos em que, através de um juízo de prognose póstuma, o tribunal pudesse concluir, sem margem para dúvidas, que a decisão tomada era a única concretamente possível, não bastando, no entanto, que a decisão fosse cometida no exercício de poderes vinculados para se concluir, sem mais, pelo carácter não invalidante da violação do disposto no n.º1 do artigo 100º do CPA. – cfr. neste sentido os acórdãos do Pleno de 9-02- 99, Proc.º n.º 39.379, de 15-10-99, in Ap DR de 21-06-2001, pág.1155, e de 12-12-2001, Proc.º n.º 34.981.
Ora, no caso em apreço, não é possível concluir, sem margem para dúvidas, que se o interessado tivesse sido ouvido antes da decisão final, a sua intervenção no procedimento não poderia ter provocado uma reponderação da situação e, desse modo, condicionado a decisão final.” - cfr. Ac do TCA-N de 14/07/2017.
Não se pode afirmar que a decisão final seria, necessariamente, a mesma quer a interessada usasse do direito de audiência prévia ou não, pelo que o incumprimento do disposto no artigo 121º, do Código de Procedimento Administrativo, tem, no caso em apreço, efeitos invalidantes da decisão final.
Relativamente à alegada falta de audiência prévia, como se disse supra, a mesma foi dispensada posteriormente, por alegados motivos de urgência.
Porém, não é certo que pelos atrasos no procedimento o Município venha a perder o financiamento ou a quebra do protocolo com a Norte2020, porquanto o próprio protocolo prevê situações em que se podem verificar atrasos e em que são concedidas as prorrogações de prazo tanto no início como no términus da empreitada.
Não resta minimamente provado que o não cumprimento dos termos acordados com o NORTE2020 tem, para o Réu, a consequência inexorável da perda, em absoluto e definitivo, do financiamento concedido, ou seja, 85% do investimento elegível de €288.367,35.
Por outro lado, essa urgência não foi alegada no procedimento.
Deste modo, dúvidas não restam em como a entidade demandada obrigatoriamente teria de ouvir previamente a 1.ª adjudicatária.
Aliás, a própria entidade demandada reconhece que a caução foi prestada apenas não foi submetida na plataforma.
Sendo que, o documento emitido pela Plataforma Electrónica ACINGOV, encontra-se datado de 07/06/2017, que comprova a não apresentação na plataforma, da caução exigida, mas não se houve ou não problemas informáticos e só foi emitida muito depois da entidade demandada ter anulado a 1.ª adjudicação.
Logo, não poderia dizer que o facto era imputável à adjudicatária, sem previamente a ter ouvido e inteirar-se do que efetivamente sucedeu na plataforma.
Uma coisa é certa, a Adjudicatária/autora prestou caução através de garantia bancária datada de 29 de março de 2017, emitida pela CGD – cfr. doc. 3 junto com a petição inicial.
Essa caução existia em data muito anterior ao términus do prazo para a sua entrega que era de 11/04/17, como o comprova o documento em causa.
“São conhecidas as vantagens da desmaterialização dos procedimentos de contratação pública (Electronic Public Procurement ou E-Procurement): para além de se inserir numa tendência mundial de generalização do Comércio Electrónico e permitir uma diminuição não desprezível do consumo de papel, a principal razão subjacente à utilização desta forma desmaterializada de contratação prende-se com a transparência que as soluções tecnológicas conferem ao procedimento (cfr. a Comunicação da Comissão ao Conselho, ao Parlamento Europeu, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das Regiões – Plano de ação para a aplicação do quadro jurídico no domínio dos contratos de direito público por via electrónica, de 13.12.2004; e Manuel Lopes Rocha e Outros, A Contratação Electrónica e o Guia do Código dos Contratos Públicos, Lisboa, s.d., 11 e s.).
Contudo, as técnicas (e tecnologias) associadas aos meios electrónicos não deixam de trazer novos problemas, ligados às particulares exigências (formais) do mundo digital, que constituem terreno fértil para a ocorrência de irregularidades. Como recentemente alertou Vera Eiró, “Quem não sabe assinar não pode participar?” (Anotação ao Acórdão do STA, de 09.04.2014, P. 040/14), CJA, 108, 31-42, os trâmites complexos da “assinatura electrónica” e dos “certificados digitais de assinatura electrónica qualificada” têm originado frequentes irregularidades formais, que têm sido motivo de exclusão de propostas em procedimentos de contratação pública electrónica.
… apelando, nomeadamente, à adopção de uma interpretação que favoreça a concorrência e convocando a regra da prevalência da substância sobre a forma (v. jurisprudência citada em Miguel Ângelo Crespo, “O modo de apresentação dos termos de suprimento de erros e omissões na fase de formação de contratos de empreitada de obras públicas”, Publicações Cedipre online 4, http://www.cedipre.fd.uc.pt, Novembro 2010).”- cfr. Ac. do TCA- Norte de 11/02/2015.
Pelo que, se verifica a preterição de formalidade que não se pode contornar.
Sendo que, a apreciação de imputabilidade a cargo da entidade administrativa está sujeita aos princípios gerais da atividade administrativa, sendo nesses termos sindicável pelo tribunal.
Nesta conformidade, é consequentemente anulável o ato de adjudicação à contra interessada.
O ato de adjudicação (2º) é um ato administrativo consequente de um ato anterior (anulação da primeira adjudicação), uma vez que tal ato só foi praticado em virtude da prática do anterior, o que é obviamente a situação do nº 2 do artº 91 do CCP.
Assim, sendo ilegal (anulável e anulado) o ato anterior (anulação da adjudicação à Autora), ilegal é o ato consequente de adjudicação à contra-interessada.
A validade da segunda adjudicação está dependente da validade do ato de anulação da primeira adjudicação, sendo este consequência do anterior, não tendo, por isso, validade autónoma.
Deste modo, deve ser anulado todo o processado desde o ato de anulação da adjudicação à autora”.
Nenhum reparo há a fazer nem nada de significativo a acrescentar à decisão recorrida.
Tendo no entanto em conta o teor das alegações apenas se dirá o seguinte:
Determina o artigo 91.º do Código de Contratos Públicos, sob a epígrafe “Não prestação da caução”:
“1 - A adjudicação caduca se, por facto que lhe seja imputável, o adjudicatário não prestar, em tempo e nos termos estabelecidos nos artigos anteriores, a caução que lhe seja exigida.
2 - No caso previsto no número anterior, o órgão competente para a decisão de contratar deve adjudicar a proposta ordenada em lugar subsequente.
3 - A não prestação da caução pelo adjudicatário, no caso de empreitadas ou de concessões de obras públicas, deve ser imediatamente comunicada ao Instituto da Construção e do Imobiliário, I. P.
Desde logo, a previsão legal apenas refere que a adjudicação caduca se o adjudicatário não prestar caução. Não refere que caduca se o adjudicatário não submeter validamente a caução prestada na plataforma electrónica, o que são realidades distintas.
Em todo o caso, esta declaração de caducidade tem como pressuposto, indiscutível, o de a não prestação de caução ser imputável ao adjudicatário.
Ora retirar a conclusão de que a falta de prestação de caução é imputável ao adjudicatário do simples facto de não ter sido prestada (e partindo do pressuposto que não submeter a prestação de caução à plataforma electrónica é o mesmo que a não prestar) é retirar todo o sentido útil ao requisito, expresso e claro na letra da lei, de que tal falta deve ser imputável ao adjudicatário.
Por outro lado, para se concluir que tal falta é imputável ao adjudicatário é necessário, antes de mais, indagar os factos, saber em que circunstâncias ocorreu a falta de prestação de caução.
Para depois se fazer uma leitura, dentro da margem de discricionariedade técnica ou administrativa, de tal circunstancialismo de facto, para concluir se a falta é ou não imputável ao adjudicatário.
Não se podendo dizer, à partida, que o resultado seria necessariamente o mesmo, o de imputar ao adjudicatário a falta de prestação de caução. Tudo depende da situação de facto apurada.
No caso concreto não foi ouvida a adjudicatária, a Autora, ora Recorrida, pelo que não foi feita a necessária indagação de facto prévia à conclusão de que a falta em apreço lhe era imputável.
De resto e como resulta do ponto10) da matéria dada como provada, a Autora certificou e assinou electronicamente o documento que continha a caução, mas o mesmo não se encontra no fluxo da plataforma – cfr. documento 5 junto com a petição inicial e processo administrativo e documento junto em 07.06.2017, registo 188354.
É portanto plausível que a falta de comprovação na plataforma electrónica da prestação de caução não se tenha ficado a dever a facto imputável (objectiva e subjectivamente) à ora Recorrida mas ao próprio sistema.
Foi, portanto, preterida a audiência prévia sem que se possa retirar relevo anulatório à preterição desta formalidade pois a mesma era decisiva para o sentido da decisão, podendo impor a decisão oposta à que foi tomada, se se concluísse, da matéria de facto apurada, que não é de imputar à primitiva adjudicatária, ora Recorrida, a falta de prestação de caução (equiparando a esta falta a não submissão à plataforma electrónica, o que não é líquido).
E não procede o argumento de que havia urgência na decisão para preterir esta formalidade essencial.
Dispõe o artigo 121.º do Código de Procedimento Administrativo, sob a epígrafe “Direito de audiência prévia”:
“1 - Sem prejuízo do disposto no artigo 124.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.
2 - No exercício do direito de audiência, os interessados podem pronunciar-se sobre todas as questões com interesse para a decisão, em matéria de facto e de direito, bem como requerer diligências complementares e juntar documentos.
3 - A realização da audiência suspende a contagem de prazos em todos os procedimentos administrativos.”
Quanto á “Dispensa de audiência dos interessados”, determina o artigo 124.º do mesmo diploma, na parte que aqui interessa:
“1 - O responsável pela direcção do procedimento pode não proceder à audiência dos interessados quando:
a) A decisão seja urgente;
2 - Nas situações previstas no número anterior, a decisão final deve indicar as razões da não realização da audiência”.
No caso concreto não foi indicada qualquer razão, a urgência ou outra, para preterir a formalidade de audiência prévia.
Como é evidente a explicação posterior, dada na acção e no presente recurso, não serve como fundamentação do acto porque não lhe é contemporânea mas posterior.
Por outro lado, sendo possível que houvesse motivo a justificar a falta detectada, nada justificava anular os termos do concurso, pelo contrário, o princípio do aproveitamento dos actos, precisamente o invocado pelo ora Recorrente, impunha assegurar o contraditório com vista a evitar a anulação impugnada.
Termos em que se impõe manter a decisão recorrida.*** IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que mantém a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente.
Porto, 28.06.2018
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Garcia
Ass. Alexandra Alendouro |
