Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00392/22.0BECBR

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	03/24/2023

Tribunal:	TAF de Coimbra

Relator:	Luís Migueis Garcia

Descritores:	CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL; SUBCONTRATADO; HABILITAÇÃO;

Sumário:	I) – Constitui requisito de habilitação profissional a titularidade de alvarás que demonstrem que os concorrentes estão habilitados a realizar as obras da categoria e classe que virão a ser objecto do contrato de empreitada de obras públicas, tendo os concorrentes que ser titulares desses alvarás logo no momento em que apresentam as suas propostas , sob pena de exclusão; ainda que possa o adjudicatário socorrer-se dos alvarás ou certificados de empreiteiros de obras públicas de subcontratados, seria esvaziar a exigência aceitar proposta que ficasse no vazio de indefinição por recurso a subcontratado não identificado; terá a “proporção” de exigência de ser extensível a subcontratado, sem “entorse”, respeitando o fim injuntivo da proposição inicial; o que implica a sua identificação na proposta, e aquando apresentação desta.* * Sumário elaborado pelo relator (art. 663º, n.º 7 do Cód. Proc. Civil)


Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Comum
Decisão:	Negar provimento ao recurso.


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer.

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:

V..., SA (Rua ..., ... ...) interpõe recurso jurisdicional de decisão do TAF de Coimbra, que, em acção de contencioso pré-contratual intentada por M..., S.A. (Rua ..., ..., ... ...), contra a recorrente e Município ... (Praça ..., ... ...), julgou procedente a acção, anulando adjudicação.

Conclui:

a) Vem o presente recurso jurisdicional interposto da douta sentença, de 29 de Dezembro de 2022 – em cujos autos a ora Recorrente figura como Contrainteressada (CI) -, que considerou que a proposta da CI, ao ser omissa quanto à identificação do subempreiteiro que executaria os trabalhos relativos às redes e ramais de distribuição de gás, instalações e aparelhos a gás (Facto 3) viola o art. 57º/1/c) CCP e o júri do procedimento, no relatório preliminar, tinha de propor a sua exclusão do concurso (arts. 70º/2/a), 69º/1/b), 146º/2/d) e o) CCP);
b) No entendimento do Tribunal a quo, esta exlcusão dada a ordenação final (Facto 8.), colocaria a Autora em primeiro lugar da ordenação, sustentando para tal a ocorrência de um vício de violação de lei que consubstancia a anulabilidade (art. 283º/2 CCP) do acto de adjudicação do Réu (Município ...) – julgando assim o pedido da Autora totalmente procedente e, por conseguinte, anula o acto de adjudicação do contrato de empreitada de obras públicas de reabilitação de 33 habitações sociais no Bairro ... (...);
c) Ora, salvo o devido respeito por melhor opinião, atento o ponto 5 do Factos Provados – “5. Consta do procedimento que tanto a autora como a CI apresentaram os documentos exigidos pelo ponto 9 do programa do concurso, nomeadamente os relativos ao ponto 9.1.3.4. (cf. “Quadro nº 3”, a fls. 5026);” (constante a página 4 da Sentença) – jamais o Tribunal a quo poderia ter anulado o acto de adjudicação e, em consequência, julgar procedente o pedido da Autora.
Cremos, por isso, que tal desiderato resultou de um mero lapso de análise, próprio daquela que é a condição humana, do Mmo Juiz do Tribunal a quo;
d) A Recorrente (CI) foi uma das entidades concorrentes ao referido procedimento, concurso público para adjudicação da empreitada designada por “Empreitada de reabilitação de 33 habitações no Bairro ...” - apresentando toda a documentação necessária para o mesmo e, sobretudo, tendo apresentado a melhor proposta (preço mais baixo e menor prazo) ficando, por isso, classificada em 1º lugar com o valor de 4.691.861,32 €;
e) Perante isto, a A. (2ª classificada) intentou contra o Município ... (Réu), a presente acção de contencioso pré-contratual, indicando como contra-interessada (CI) a V..., SA (ora Recorrente), pedindo ao Tribunal que anule a decisão de adjudicação no concurso público “Empreitada de reabilitação de 33 habitações no Bairro ...” [Por aviso publicado no Diário da República, 2ª Série, nº 97, de 19.05.2022] - empreitada essa adjudicada à aqui Recorrente que, no âmbito do concurso, apresentou notoriamente a melhor proposta que, entre outras mais valias, consusbtancia uma poupança na ordem dos 200.000,00 € ao erário público;Para tanto, alega a Autora que o Réu exigiu, no programa do procedimento pré-contratual relativo ao contrato referido, que os concorrentes declarassem nas suas propostas, por referências aos preços parciais dos trabalhos a executar, as habilitações respetivas;
f) Insurge-se a Autora, tão só e apenas, pelo facto de no ponto 9.1.3.4) Preços Parciais do Programa do procedimento, e que diz respeito às “Redes e ramais de distribuição de gás, instalações e aparelhos a gás”, a CI (aqui Recorrente) ter declarado o preço discriminado de 48.673,24 € e ali mencionando que tais trabalhos iriam ser executados por “subempreiteiro a designar em habilitação” (cfr. consta dos autos e é referido – e bem, nesta parte! – no art. 17 da p.i.);
g) Em suma, a Autora (Recorrida), insurge-se contra o acto de adjudicação da proposta da CI (ora Recorrente), pugnando pela exclusão desta última, por alegada não apresentação de declarações de compromisso de intenção de adjudicação do item referente à espécie de trabalho supra mencionado - que corresponde a 0,9% do valor base - e, bem assim, da respetiva habilitação legal para o mesmo, sendo ponto assente que a C.I. (aqui recorrente) apresentou a melhor proposta (inclusive com valor de 200.000,00 € mais baixo do que a proposta da Autora);
h) Quer a C.I. (Recorrente), quer o Réu, contestaram alegando, em síntese, que nos termos legais apenas se exige a declaração dos preços dos trabalhos parcelares a executar, bem como a respetiva e posterior exibição de documentos comprovativos da titularidade de alvará ou certificado de (su)empreiteiro que, como é consabido, ocorrerá na fase de habilitação, ou seja, só após a decisão de adjudicação, pelo que in casu inexiste qualquer vício. Porquanto, finalizaram pedindo a improcedência total da ação;
i) Finda a fase dos articulados, dispensada que foram pelo Tribunal a quo as alegações escritas das partes e junto todo processo administrativo (PA), o Mmo Juiz deu como assente – Factos Provados – (vd. fundamentação de facto da sentença) o seguinte: “5. Consta do procedimento que tanto a autora como a CI apresentaram os documentos exigidos pelo ponto 9 do programa do concurso, nomeadamente os relativos ao ponto 9.1.3.4. (cf. “Quadro nº 3”, a fls. 5026)” – Ponto 5 dos Factos Provados;
j) Apesar de dar como provado (Ponto 5 das Factos Provados) que foram apresentados pela CI (aqui Recorrente) todos os documentos exigidos pelo ponto 9 do programa do concurso, o Mmo Juiz a quo, em notória contradição com tal facto dado como assente, anulou o acto de adjudicação por considerar que a CI não apresentou os documentos exigidos no ponto 9 do concurso e, em consequência, julgou procedente o pedido da Autora;
k) o Tribunal a quo ignorou a sua própria factualidade dada como provada e, de forma contrária, aderiu à argumentação expendida pela Autora, escudando-se apenas em Jurisprudência que, em parte, não se aplica – na nossa modesta opinião - ao caso concreto e, sobretudo, à matéria de facto dada como assente pelo próprio Mmo a quo (reitera-se!);
l) Apela-se aqui, naturalmente, a alguma coerência e rigor por parte da Administração Pública, sendo até do próprio interesse do Réu (Município) que, por sua vez, só beneficiaria de poder adjudicar a melhor proposta apresentada (com uma poupança de 200.000,00 € para o erário público), apenas se compreendendo o alcance desta sentença por manifesto erro de apreciação;
m) Resulta claro de todo o processado (mormento do P.A. junto aos autos e da própria sentença – vide Ponto 5 dos factos provados) que a proposta da Recorrente foi apresentada em conformidade com o que era exigido nos termos regulamentares e legais (art. 62º, nºs 1 e 4 do CCP), estando, ainda, em conformidade legal com o programa de concurso e com o disposto no CPP, cumprindo com todas obrigações formais e materiais, sendo inclusive a proposta com a pontuação mais alta - “mais baixo preço e prazo”;
n) Portanto, como os documentos exigidos pelo programa do concusro foram todos apresentados (vd. ponto 5 da matéria de facto), não restam dúvidas que aquela concreta (item corresponde a 0,9% do valor global) comprovação de habilitação só tem de ser atestada após a adjudicação – cfr. art. 81º do CCP -, e cuja falta de comprovação importa a caducidade da adjudicação (cfr. art. 86º, do CCP);
o) Veja-se que o Código dos Contratos Públicos não contém qualquer preceito que permita a exclusão da proposta por falta de apresentação do documento previsto no art. 60º, nº 4, do CCP, e tal previsão, não consta do elenco dos motivos formais de exclusão (vide art. 146º, nº 2 do CCP), não estando a declaração/habilitação em causa abrangida por qualquer das alíneas do art. 70.º, n 2, do Decreto Lei nº 18/2008, de 29 de janeiro;
p) E é esta a jurisprudência dos Tribunais Administrativos - entre outros, Acórdão dos STA de 2016-01-28, Proc. nº 1396/15, TCA Norte, de 2014-10-24, Proc. nº 02047/13.8BEBRG e TCA Sul, de 2016-11-03, Proc. nº13703/16, todos in www.dgsi.pt.: A omissão de observância da exigência ou imposição do Art. 60º, nº 4 do CCP não é sancionada automaticamente com a exclusão do procedimento já que a tal obsta o regime contido, conjugadamente, nos artigos 56º, 57º, nºs 1 e 2, 60º, nº 4, 70º, nº 2, 132º, nº 1, al. h), 146º, nº 2, todos do CCP, bem como o próprio princípio da proporcionalidade, degradando-se numa mera irregularidade ou formalidade não essencial se, comprovadamente, se conseguiu atingir a finalidade visada com a exigência de tal declaração, pela análise da lista de preços unitários conjugada com o mapa de quantidades;
q) É o que se verifica no procedimento em apreço, até porque a habilitação não é um atributo da proposta;
r) A Recorrente apresentou todos os documentos legalmente exigidos no Programa de Concurso (vide ponto 5 dos Factos Provados da sentença), não decorre, pois, do ato adjudicatório (aqui em causa), a violação de normas do programa do procedimento, do Código dos Contratos Públicos ou sequer de princípios da contratação;
s) Cremos – isso sim – que foi assegurada a concorrência, a comparabilidade das propostas [as propostas admitidas, continham todos os atributos e especificações exigidos nas peças do procedimento, permitindo, aplicados os critérios de adjudicação, a total comparação entre elas], a intangibilidade das propostas [com a entrega da proposta todos os concorrentes ficaram vinculadas às mesmas, não as tendo retirado ou alterado], a estabilidade das regras do procedimento [as peças patenteadas mantiveram-se, na pendência do procedimento, inalteradas e intangíveis], a estabilidade dos concorrentes [o elenco de concorrentes manteve-se inalterado] e o princípio da igualdade e da imparcialidade [não houve qualquer discriminação entre situações com igual caracterização jurídica, parcialidade nas decisões ou favorecimento de concorrentes];
t) A este propósito não será despiciendo aqui relembrar que tanto o TCA do Sul, o TCA do Norte e o Supremo Tribunal Administrativo são perentórios a afirmar que “Não é exigível ao concorrente identificar logo na proposta as habilitações necessárias ou as entidades que pretende subcontratar para execução de tais obras”;
u) Como refere o Tribunal a quo “O programa do procedimento não exclui a possibilidade de subcontratação de entidades terceiras, contudo, as exigências para os concorrentes infiltram-se até estes, cujas habilitações terão de ser indicadas.” – indicadas sim, mas em momento posterior (cfr. art. 81º do CCP);
v) O Tribunal a quo refere igualmente que “os requisitos de habilitação devem existir logo no momento da apresentação da proposta e durar até à celebração do contrato (no mínimo, até ao momento da apresentação dos documentos de habilitação)” – ora, nada obsta que tais requisitos já não existam no momento da apresentação da proposta, sendo que a verificação dos mesmos é apenas considerada em momento posterior (cfr. art. 81º do CCP);
x) A este propósito não podemos deixar de trazer aqui à colação o recente Acórdão do STA - Proc. 0452/20.2BEALM - de 18 de novembro de 2021, cujo sumário aqui se reproduz:
«I – A caducidade de uma adjudicação não opera automaticamente, “ope legis”, tendo de resultar de uma decisão da entidade adjudicante no sentido da imputabilidade das suas causas ao adjudicatário, tomada após prévia audiência deste (art. 86º do CCP).
II – Num procedimento de concurso público, os documentos de habilitação do adjudicatário – ou de subcontratados, de cujas habilitações aquele se pretenda socorrer –, salvo em caso de diferente exigência constante das peças do procedimento ou de solicitação da Entidade Adjudicante, só têm de ser apresentados em momento seguinte à adjudicação, e não no momento da apresentação da proposta; o mesmo ocorrendo com as declarações de compromisso por parte de eventuais subcontratados (arts. 77º nº 2 a) e 81º do CCP e 2º da Portaria nº 372/2017, de 14/12). » (negrito nosso);
z) No caso em apreço, a verdade é que a CI (ora Recorrente) apresentou intenção de adjudicação a terceiros naquele item específico de trabalhos (os tais que correspondem a 0,9 % do preço global), conforme resulta dos autos (e da própria sentença), ali constando, na sua proposta, os preços parciais dos trabalhos que esse terceiro se proporia executar, dando assim cumprimento ao disposto nos nºs 4 e 5 do art. 60º do CCP- cfr. exigido nos termos supra definidos, desde logo, pelo programa do procedimento;
aa) Portanto, no caso vertente é insofismável que à A. não assiste qualquer razão (factual ou legal) que de alguma forma possa pôr em crise a deliberação de adjudicação da obra à CI (Recorrente);
ab) Em face da matéria de facto provada, nomeadamente o ponto 5 – e a coberto de fundamentação de direito - a sentença objeto do presente recurso é contrária à fundamentação que permitiu ao Tribunal a quo dar como provado o ponto 5 da matéria de facto;
ac) Não se vislumbra qual o raciocínio silogístico usado pelo Mmo. Juiz a quo para dali retirar como assente que o acto de adjudicação do Réu é anulável;
ad) Com o devido respeito, a Recorrente entende que a sentença proferida incorreu em erro de julgamento, pois, verifica-se uma contradição insanável entre o ponto 5 da matéria de facto dada como provada e a conclusão jurídico-legal que dali resultou, com manifesto e notório prejuízo do erário público - caso a mesma seja mantida;
ae) Assim, e s,m.o, a douta sentença recorrida não fez boa interpretação e aplicação do direito aos factos – e, consequentemente, não administrou boa Justiça.

A Autora contra-alegou, concluindo:

1ª Em primeiro lugar, a Recorrente sustenta a existência de um lapso de análise da doutasentença recorrida porquanto o facto provado 5 impede a anulação do acto adjudicatório, mas entendemos que não lhe assiste razão porque esqueceu o facto provado 3 e o que significa o facto provado 5.
2ª O facto provado 5 dá por assente que consta do procedimento que a Autora e Contrainteressada apresentaram os documentos exigidos pelo ponto 9 do PC, ou seja, dá por provado o que consta do relatório final.
3ª A Recorrente apresentou todos os documentos exigidos, mas um deles (a declaração indicada no facto 3) não foi apresentado nos termos legalmente previstos, porque não constava a indicação do subempreiteiro que iria executar uma espécie de trabalhos, motivo pelo qual julga-se que ficou demonstrado não existir qualquer contradição na matéria de facto dada por provada.
4ª Quanto à aplicação do Direito, a Recorrente alega que só no momento da habilitação é que teria de comprovar a indicação efectuada quanto ao subempreiteiro; no entanto, a sentença recorrida não merece censura, pois aplicou a lei correctamente, seguindo a doutrina e linha jurisprudencial dominante.
5ª Na sua proposta a Recorrente declara a sua intenção de adjudicação dos trabalhos de empreitada correspondentes ao 14ª Redes e ramais de distribuição de gás, instalações e aparelhos a gás, de 4ª categoria, classe 1, mas não apresenta declarações de compromisso de intenção de adjudicação da respectiva empresa, ou seja, ficou provado que a Recorrente não tem habilitação legal para executar os respectivos trabalhos e não indicou um terceiro que possua alvará para executar os ditos trabalhos.
6ª Estamos perante um caso de não apresentação de um documento que o programa de procedimento impõe como obrigatório (cfr. artigo 9.1), que determina a exclusão da proposta, nos termos dos artigos 57º/nº 1 c), 60º/nº 4, 70º/nº 2 a) e 146º/nº 2 d) e o) do CCP, como muito bem decidiu a sentença recorrida.
7ª O legislador considerou que na fase de apresentação das propostas os alvarás (próprios) dos concorrentes têm de ser indicados, por referência aos preços parciais, pelo que nenhuma razão subsiste para que a situação (dos preços parciais) respeitante aos alvarás de terceiros a que os concorrentes vão recorrer não tenha igual tratamento.
8ª Ao indicar os preços parciais dos trabalhos que não está legalmente autorizado a executar, o empreiteiro não pode deixar de comprovar que o terceiro a quem vai recorrer está ele próprio autorizado e aceita participar na empreitada, sendo que a falta de apresentação da declaração gera a exclusão da proposta, tal como tem sido considerado pela jurisprudência.
9ª Neste procedimento a entidade adjudicante exigiu a declaração de preços parciais, pelo que a douta sentença recorrida não merece censura.
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A Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta foi notificada nos termos do art.º 146º, nº 1, do CPTA, não emitindo parecer.
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Com legal dispensa de vistos, cumpre decidir.
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Os factos fixados na sentença como provados:
1. A 19/05/2022 foi publicado no Diário da República nº 97, II Série, Parte L, o anúncio de nº 6359/2022, no qual o réu é entidade adjudicante de um contrato de empreitada de obras públicas de reabilitação de 33 habitações sociais no Bairro ..., referência interna nº 004-2022-DPH, com o valor base de €5.342.000,00 (cf. Diário da República a fls. 4829 e ss. do processo administrativo, PA, para onde se remeterá salvo indicação em contrário);
2. Consta do “Programa do Procedimento” do concurso acima indicado, o seguinte:
“9. DOCUMENTOS QUE INTEGRAM A PROPOSTA
9.1. A proposta deve incluir os elementos documentais enunciados em seguida, de apresentação obrigatória (no caso de várias propostas/lotes do mesmo concorrente, quando aplicável, cada proposta/lote deve incluir esses documentos, com a identificação da variante/lote): (...)
9.1.3. Elementos relativos aos aspetos não submetidos à concorrência (condições da proposta): (…)
9.1.3.4. Declaração que mencione os preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondentes às habilitações contidas nos alvarás, certificados de empreiteiro ou nas declarações emitidas pelo Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I. P. (IMPIC) nos termos da portaria referida no nº 2 do art.º 81º do CCP, devendo, no caso de agrupamentos concorrentes, indicar também os preços parciais dos trabalhos que cada um dos seus membros se propõe executar (nºs 4 e 5 do artigo 60º do CCP) (…)” (cf. “Programa do Procedimento”, a fls. 4837 e ss);
3. A 08/06/2022, a contra-interessada (CI) apresentou proposta ao concurso, juntando declaração de que consta que “os trabalhos a efectuar em cada uma das subcategorias e o respectivo valor relativo à empreitada Reabilitação de 33 Habitações no Bairro ..., são os constantes no seguinte quadro”:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
4. A 09/06/2022, a autora apresentou proposta ao referido concurso (cf. “Lista de concorrentes (Quadro nº 1)”, fls. 5024 e fls. 5266 e ss,);
5. Consta do procedimento que tanto a autora como a CI apresentaram os documentos exigidos pelo ponto 9 do programa do concurso, nomeadamente os relativos ao ponto 9.1.3.4. (cf. “Quadro nº 3”, a fls. 5026);
6. O júri do concurso admitiu a avaliação as propostas da autora e da CI (cf. “Quadro nº 4”, a fls. 5027);
7. Na classificação final da avaliação das propostas, a proposta da CI ficou ordenada em 1º lugar e a proposta da autora em 2º lugar (cf. “Avaliação das propostas (quadro nº 8)”, fls. 5031);
8. A 22/06/2022, o júri do concurso apresentou ao réu o relatório preliminar do concurso, com a seguinte classificação final relativa à CI e à autora:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Com a seguinte conclusão:
“(…) o Júri do Procedimento deliberou, por unanimidade, propor a adjudicação da empreitada de “... no Bairro ...” ao concorrente V..., S.A., pelo valor de 4.691.861,33 € (sem I.V.A.), com um prazo de execução de 630 dias, dividido em 3 fases, de 210 dias cada uma.” (cf. “Relatório Preliminar”, a fls. 5526 ss.);
9. Em momento não apurado, autora apresentou junto dos serviços do réu articulado consubstanciando o exercício do direito de audiência prévia (cf. documento a fls. 5538 e ss);
10. A 13/08/2022, o Júri do procedimento enviou ao réu o relatório final relativo à “Empreitada de “Reabilitação de 33 habitações no Bairro ...””, propondo, nomeadamente:
“A adjudicação da obra “Reabilitação de 33 Habitações no Bairro ...” ao concorrente V..., S.A., pelo valor de 4.691.861,33 € (sem I.V.A.), com um prazo de execução de 630 dias, dividido em 3 fases, de 210 dias cada uma, por ter apresentado a proposta com a pontuação mais alta (mais baixo preço e prazo) e se encontrar nas condições legais e formais exigidas;” (cf. “Informação” com o assunto “Empreitada de “Reabilitação de 33 habitações no Bairro ...” Relatório Final e Proposta de Adjudicação” e nº de registo ...87, a fls. 5576 e ss, com assinaturas digitais apostas a final, a data de envio está referida no “relatório do documento interno nº 55487”, a fls. 5592 e ss).
11. A 05/09/2022, a Câmara Municipal ... através da deliberação nº ...22, aprovou “todas as propostas contidas no Relatório Final de Análise de Propostas destacando-se, para além de tudo o mais, o seguinte: (…)
Adjudicar a obra “Reabilitação de 33 Habitações no Bairro ...” ao concorrente V..., S.A., pelo valor de 4.691.861,33 € (sem I.V.A.), com um prazo de execução de 630 dias, dividido em 3 fases, de 210 dias cada uma, por ter apresentado a proposta com a pontuação mais alta (mais baixo preço e prazo) e se encontrar nas condições legais e formais exigidas;” (cf. “Acta aprovada na Reunião da Câmara Municipal de 03/10/2022” a fls. 5604 e ss);
*
A apelação:
O tribunal “a quo” julgou “totalmente procedente o pedido da autora e, por conseguinte, anula o acto de adjudicação do contrato de empreitada de obras públicas de reabilitação de 33 habitações sociais no Bairro ...”.
Motivou, em síntese, “que a proposta da CI, ao ser omissa quanto à identificação do subempreiteiro que executaria os trabalhos relativos das redes e ramais de distribuição de gás, instalações e aparelhos a gás (facto 3.) viola o art. 57º/1/c) CCP e o júri do procedimento, no relatório preliminar, tinha de propor a sua exclusão do concurso (arts. 70º/2/a), 69º/1/b), 146º/2/d) e o) CCP).”.
A recorrente tem logo primeira atenção para com o ponto 5. do elenco probatório: «5. Consta do procedimento que tanto a autora como a CI apresentaram os documentos exigidos pelo ponto 9 do programa do concurso, nomeadamente os relativos ao ponto 9.1.3.4. (cf. “Quadro nº 3”, a fls. 5026)».
Daqui retira que o tribunal não poderia ter chegado à decisão a que chegou, que reputa até contraditória para com tal factualidade assim consignada.
Mas claramente sem razão.
O que foi consagrado em provado não coincide com o pressuposto presente no raciocínio da recorrente; não se contém no que foi julgado provado que esta apresentou os documentos exigidos pelo ponto 9 do programa do concurso, nomeadamente os relativos ao ponto 9.1.3.4.; o que se julgou provado é o que “Consta do procedimento (…)”.
O tribunal “a quo” acabou por ver que, não obstante o juízo de facto tirado no procedimento quanto à satisfação de requisitos a respeito da apresentação de documentos, ele seria falho, pois tal não se poderia reconhecer.
Vejamos.
Como apurado, consta do “Programa do Procedimento” do concurso acima indicado, o seguinte:
“9. DOCUMENTOS QUE INTEGRAM A PROPOSTA
9.1. A proposta deve incluir os elementos documentais enunciados em seguida, de apresentação obrigatória (no caso de várias propostas/lotes do mesmo concorrente, quando aplicável, cada proposta/lote deve incluir esses documentos, com a identificação da variante/lote): (...)
9.1.3. Elementos relativos aos aspetos não submetidos à concorrência (condições da proposta): (…)
9.1.3.4. Declaração que mencione os preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondentes às habilitações contidas nos alvarás, certificados de empreiteiro ou nas declarações emitidas pelo Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I. P. (IMPIC) nos termos da portaria referida no nº 2 do art.º 81º do CCP, devendo, no caso de agrupamentos concorrentes, indicar também os preços parciais dos trabalhos que cada um dos seus membros se propõe executar (nºs 4 e 5 do artigo 60º do CCP) (…)”.
Relativamente à identificada subcategoria de trabalhos - 14ª - a recorrente indicou que seriam levados a cabo por ““Subempreiteiro a designar em habilitação” (ponto 3. do elenco probatório); com tal indicação, óbvio, um terceiro que teria tal habilitação; mas limitou-se a isso; sem identificar o terceiro possuidor da referida habilitação; também sem notícia de apresentação de declaração de compromisso de terceiro (ou comprovativo de habilitação).
Nos termos do art.º 8º da Lei nº 41/2015, de 03/06, que estabelece o Regime Jurídico aplicável ao exercício da actividade da construção: «Sem prejuízo do disposto nos artigos 19.º e 20.º, nos procedimentos de formação de contratos de empreitadas de obras públicas, a empresa de construção responsável pela obra deve ser detentora de habilitação contendo subcategoria em classe que cubra o valor global daquela, respeitante aos trabalhos mais expressivos da mesma, sem prejuízo da exigência de habilitação noutras classes e subcategorias relativas às restantes obras e trabalhos a executar.».
E conforme a Portaria n.º 372/2017, de 14/12 - art.º 3º:
«1 - Nos termos previstos no n.º 2 artigo 81.º do CCP, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, o adjudicatário deve apresentar documento comprovativo da titularidade de alvará ou certificado de empreiteiro de obras públicas, emitido pelo Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I. P. (IMPIC, I. P.), contendo as habilitações adequadas e necessárias à execução da obra a realizar.
2 - Para efeitos de comprovação das habilitações referidas no número anterior, o adjudicatário pode socorrer-se dos alvarás ou certificados de empreiteiros de obras públicas de subcontratados, mediante a apresentação de declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes.».
No caso, exigiu-se de obrigatório à proposta “Declaração que mencione os preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondentes às habilitações contidas nos alvarás, certificados de empreiteiro ou nas declarações emitidas pelo Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I. P. (IMPIC) nos termos da portaria referida no nº 2 do art.º 81º do CCP (…)”.
Na exigência desta declaração nada de diferente ao que determina o art.º 60º, nº 4, do CCP: «No caso de se tratar de procedimento de formação de contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, o concorrente deve indicar na proposta os preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondentes às habilitações contidas nos alvarás ou nos certificados de empreiteiro de obras públicas, ou nas declarações emitidas pelo Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I. P., nos termos da portaria referida no n.º 2 do artigo 81.º».
De acordo com o sumariado no Ac. do STA, de 18-11-2021, proc. n.º 0452/20.2BEALM, «Num procedimento de concurso público, os documentos de habilitação do adjudicatário – ou de subcontratados, de cujas habilitações aquele se pretenda socorrer –, salvo em caso de diferente exigência constante das peças do procedimento ou de solicitação da Entidade Adjudicante, só têm de ser apresentados em momento seguinte à adjudicação, e não no momento da apresentação da proposta; o mesmo ocorrendo com as declarações de compromisso por parte de eventuais subcontratados (arts. 77º nº 2 a) e 81º do CCP e 2º da Portaria nº 372/2017, de 14/12).».
Não vemos, no particular caso, na estipulada regra do concurso, uma “diferente exigência”, que impusesse a junção de declaração de compromisso (ou comprovativo de habilitação) de terceiro com a proposta.
Porém, não é por aqui que se expressam os contornos do caso.
Recorde-se, no particular: (i) não foi identificado o terceiro possuidor da habilitação; (ii) não há notícia de apresentação de declaração de compromisso (ou comprovativo de habilitação) de terceiro.
Mas, note-se, são dois planos distintos.
Ao contrário do que a recorrente pretende conduzir em discussão no seu recurso, a “ratio decidendi” do julgado teve foco naquela primeira razão, claramente equacionando a distinção.
Atente-se no discurso fundamentador:
«(…)
No caso vertente, o programa de procedimento (pontos 9.1. e 9.1.3.4. – facto 2.) exige das propostas a apresentadas, obrigatoriamente, a inclusão dos documentos comprovativos dos “Elementos relativos aos aspetos não submetidos à concorrência (condições da proposta)”, entre eles, a “Declaração que mencione os preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondentes às habilitações contidas nos alvarás, certificados de empreiteiro ou nas declarações emitidas pelo Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I. P. (IMPIC) nos termos da portaria referida no nº 2 do art.º 81º do CCP, devendo, no caso de agrupamentos concorrentes, indicar também os preços parciais dos trabalhos que cada um dos seus membros se propõe executar (nºs 4 e 5 do artigo 60º do CCP)”. Deste preceito extrai-se, usando os critérios interpretativos (arts. 295º e 236º CC), que o réu se vinculou a exigir dos concorrentes a indicação dos preços de cada parcela dos trabalhos que serão realizados por referência às habilitações dos alvarás que permitirão a sua execução, há, assim, um claro e directo corelacionamento dos valores parciais dos trabalhos a efectuar com os alvarás habilitantes. Deste modo, a indicação dos subcontratados e respectivos alvarás, aquando da apresentação da proposta, é uma imposição incontornável para a sua admissão a concurso.
A proposta apresentada pela CI declarava que os trabalhos relativos a “redes e ramais de distribuição de gás, instalações e aparelhos a gás”, no valor de €48.673,25, seriam efectuados por “subempreiteiro a designar em habilitação” (facto 3.). A CI não identifica o subempreiteiro (ou o respectivo alvará), não cumprindo com um dos termos do programa.
Ao contrário do sublinhado pelo réu e pela CI, o fulcro da questão em litígio não é o momento da apresentação dos documentos de habilitação, mas sim na diferença entre indicar o subempreiteiro e o seu alvará e apresentar o dito alvará: dois factos distintos, a ocorrer em dois momentos distintos e cujo incumprimento importa consequências distintas. O réu vinculou-se, no programa do procedimento, a apenas admitir a avaliação aquelas propostas que indiquem as habilitações dos concorrentes para executar os trabalhos previstos, por referência aos seus preços parciais. O programa do procedimento não exclui a possibilidade de subcontratação de entidades terceiras, contudo, as exigências para os concorrentes infiltram-se até estes, cujas habilitações terão de ser indicadas. Assim, o réu estava vinculado a excluir todas as propostas que falhassem neste pressuposto concursal.
Assim tem vindo a ser decidido em acórdãos recentes pelos Tribunais superiores:
“1 - Os requisitos de habilitação elegidos pela entidade adjudicante no âmbito do Programa do Procedimento, são exigíveis não apenas ao adjudicatário, mas a todos os concorrentes, os quais devem ser passíveis de ser aferidos logo com a apresentação das suas propostas. 2 – (…) o Réu Município tinha de aferir, obrigatória, necessária e legalmente, sobre se os concorrentes eram detentores das qualificações para executar a obra pública, em todas as suas dimensões (…), o que devia ocorrer logo na fase da apresentação das propostas, e não apenas aquando da fase da adjudicação. 3 – (…) do Programa do Procedimento, resulta inequívoco que quem não evidencie a titularidade de alvará contendo as devidas autorizações e por referência às classes a que se reportavam os preços parciais, demonstra a insuficiência da sua proposta, e assim a inevitabilidade da sua exclusão face ao disposto no artigo 57.º, n.º 1, alínea c) do CCP. 4 – Fazendo apelo às regras da experiência comum, seria irrazoável, e até violador dos princípios da concorrência e da igualdade, assim como do dever geral de boa administração, que uma entidade adjudicante prosseguisse todo um procedimento tendente à contratação da execução de obra pública, admitindo uma proposta em que, patentemente, dela constam expressas referências de que a concorrente/proponente não é titular de alvará numa concreta subcategoria/categoria, que é exigido no Programa do Procedimento, e que a mesma [entidade adjudicante] admita como válida uma declaração desse concorrente/proponente, produzida no sentido de que, virá a suprir essa ausência de identificação, caso a obra lhe seja adjudicada, quando é exigido, e sabido, que face ao que a entidade adjudicante definiu no Programa do Procedimento o concorrente tem de ser detentor de alvará em todas as autorizações requeridas, ou então, não o sendo, que tinha, no seu próprio e único interesse, de indicar logo no âmbito da sua proposta o subcontratado que o seja.⁸” [⁸ Acórdão TCAN de 05/02/2021, Proc. nº 00233/20.3BECTB]
“(…) I.1-a falta de alvarás, certificados, títulos de registo, etc., exigidos no programa do procedimento em razão de previsão normativa, legal ou regulamentar, que habilitam ao exercício da actividade inerente à execução das prestações contratuais detectada antes da adjudicação ou, mesmo, antes da conclusão da fase de análise e avaliação de propostas, implica a exclusão da proposta do concorrente em falta; I.2-os requisitos de habilitação devem existir logo no momento da apresentação da proposta e durar até à celebração do contrato (no mínimo, até ao momento da apresentação dos documentos de habilitação); I.3-se a falta destes elementos, que habilitam ao exercício da actividade inerente à execução das prestações contratuais for detectada antes da adjudicação ou antes, mesmo, da conclusão da fase de análise e avaliação de propostas, tal deverá levar à exclusão da proposta do concorrente faltoso, não havendo lugar nem à sua ordenação nem à adjudicação da mesma I.4-razões de transparência recomendam esta interpretação pois, também na dimensão conhecimento pleno das ofertas feitas pelos outros concorrentes, só se ganha em se saber com que título e quem - que terceiro - e o quê (que obras concretas) se vão fazer numa obra pública; I.5-todos podem controlar quem está na obra pública e melhor acautelar o interesse colectivo.”⁹ [⁹ Acórdão TCAN de 11/02/2022, Proc. nº 01296/21.0BEPRT ]. Este acórdão veio a ser confirmado pelo STA¹⁰ [¹⁰ Acórdão STA de 09/06/2022, Proc. nº 01296/21.0BEPRT], de que se transcreve o seguinte: “Com efeito, estamos face a documentos de habilitação, exigidos no Anúncio do Procedimento, em conformidade com o exigido no artº 60º, nº 4 do CCP que exige que o concorrente indique na proposta os preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondentes às habilitações contidas nos alvarás ou nos certificados de empreiteiro de obras públicas, ou nas declarações emitidas pelo Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, IP nos termos da Portaria nº 372/2017 de 14/12. E a verdade é que a autora/ora recorrente não apresentou o alvará da 14ª subcategoria, nem apresentou intenção de adjudicação a terceiros, nem declaração de compromisso de qualquer terceiro eventualmente contratado que seja possuidor da referida habilitação, ou seja do respectivo alvará [donde constassem os preços parciais dos trabalhos que esse terceiro se proporia executar] o que lhe era exigido nos termos supra definidos desde logo pelo programa do procedimento e pelo artº 2º, nº 2 da Portaria nº 372/2017”.
“Quanto à possibilidade de subcontratação, se é certo que não pode ser excluída a possibilidade de recurso a terceiros titulares da habilitação (sub-contratação), também não é menos certo que têm os mesmos de ser indicados na proposta pois terão de ser eles a assegurar o contrato na parte em que este exige a titularidade da habilitação. É o que resulta legalmente previsto no artº 2º, nº 2 da Portaria nº 372/2017 que refere que “para efeitos de comprovação das habilitações (…), o adjudicatário pode socorrer-se das habilitações profissionais de subcontratados, mediante a apresentação de declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes”, só assim se preenchendo os requisitos exigidos em termos de capacidade técnica e financeira necessários para a execução integral do contrato. (…) e nem sequer poderia subcontratar entidades que tivessem a necessária habilitação, uma vez que não apresentou em tempo devido, a imprescindível declaração de compromisso nesse sentido.”¹¹ [¹¹Acórdão STA de 20/11/2020, Proc. nº 0955/19.1BEAVR]
Em apanhado, conclui-se que a proposta da CI, ao ser omissa quanto à identificação do subempreiteiro que executaria os trabalhos relativos das redes e ramais de distribuição de gás, instalações e aparelhos a gás (facto 3.) viola o art. 57º/1/c) CCP e o júri do procedimento, no relatório preliminar, tinha de propor a sua exclusão do concurso (arts. 70º/2/a), 69º/1/b), 146º/2/d) e o) CCP). Esta exclusão, dada a ordenação final (facto 8.), colocaria a autora em primeiro lugar da ordenação. Destarte, ocorrido um vício de violação de lei, o acto de adjudicação do réu (facto 11.) é anulável (art. 283º/2 CCP).
(…)».
O assim decidido tem boa sustentação.
Indo de encontro à afirmação de que - salvo «uma “diferente exigência”» -, “no momento da apresentação da proposta, não se requer ao concorrente mais do que uma declaração subscrita pelo próprio, quanto à participação de terceiros na execução do contrato, no caso da sua proposta vir a obter a adjudicação,” - mas também sempre - “indicando a identidade de tais terceiros e as exactas prestações que lhe são atribuídas. No caso de um contrato de empreitada, é inevitável que indique também os preços parciais dos trabalhos que os terceiros se propõem executar, já que, de outro modo, não ficará completa a lista de preços parciais a que se referem os nºs 4 e 5 do artº 60º do CCP» (Pedro Fernández Sánchez, in Direito da Contratação Pública, vol. II, pág. 450). [sublinhado nosso; no caso, a questão aqui é a da identificação do terceiro; não está nos preços parciais].
Constitui requisito de habilitação profissional a titularidade de alvarás que demonstrem que os concorrentes estão habilitados a realizar as obras da categoria e classe que virão a ser objecto do contrato de empreitada de obras públicas, tendo os concorrentes que ser titulares desses alvarás logo no momento em que apresentam as suas propostas, sob pena de exclusão (Ac. do STA, de 07-12-2022, proc. n.º 0393/21.6BEBJA).
Tem de brotar definido quem apresenta proposta, e aquando da sua apresentação.
Ainda que possa o adjudicatário socorrer-se dos alvarás ou certificados de empreiteiros de obras públicas de subcontratados, seria esvaziar a exigência aceitar proposta que ficasse em vazio de indefinição por recurso a subcontratado não identificado (as habilitações são confirmadas pela entidade adjudicante mediante consulta à base de dados de empresas de construção do IMPIC, I. P. - art.º 3º, nº 3, da Portaria n.º 372/2017, de 14/12; art.º 81º, n.º 2, do CCP).
Terá a “proporção” de exigência de ser extensível a subcontratado, sem “entorse”, respeitando o fim injuntivo da proposição inicial; “na dimensão conhecimento pleno das ofertas feitas pelos outros concorrentes, só se ganha em se saber com que título e quem - que terceiro - e o quê (que obras concretas) se vão fazer numa obra pública” (Ac. deste TCAN, de 11-02-2022, proc. n.º 01296/21.0BEPRT); implica a sua identificação na proposta, e aquando apresentação desta.
Portanto, o mesmo entendimento do direito seguido na decisão recorrida aqui se calcorreia, “sabido, que face ao que a entidade adjudicante definiu no Programa do Procedimento o concorrente tem de ser detentor de alvará em todas as autorizações requeridas, ou então, não o sendo, que tinha, no seu próprio e único interesse, de indicar logo no âmbito da sua proposta o subcontratado que o seja” (Ac. deste TCAN, de 05-02-2021, proc. n.º 00233/20.3BECTB).
Sem triunfo de que «Não é exigível ao concorrente identificar logo na proposta […] as entidades que pretende subcontratar para execução de tais obras» (pode identificar-se a afirmação no Ac. do TCAS, de 29-03-2012, proc. n.º 08538/12), e não havendo de “deslocar” o que está em questão para outro foro de discussão [apresentação de declaração de compromisso (ou comprovativo de habilitação) de terceiro]; a argumentação da recorrente não colhe.
*
Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.
Custas: pela recorrente, dispensando-se nesta instância remanescente de taxa de justiça, face à simplicidade (art.º 6º, n.º 7, do RCP).
Porto, 24 de Março de 2023.

Luís Migueis Garcia
Conceição Silvestre
Isabel Costa