Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:00394/11.2BECBR
Secção:1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão:10/12/2018
Tribunal:TAF de Coimbra
Relator:Maria Fernanda Antunes Aparício Duarte Brandão
Descritores:ACÇÃO DE INDEMNIZAÇÃO POR RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRA-CONTRATUAL POR FACTO ILÍCITO OU FUNCIONAMENTO ANORMAL DO SERVIÇO
Sumário:
I-A responsabilidade civil extra-contratual depende da verificação cumulativa dos requisitos a seguir (no texto do acórdão) enunciados e estes falharam no caso posto;
I.1-existindo apenas uma expectativa de que com a emissão da aprovação da localização, o processo de obras seria posteriormente aprovado (por meio de licença de construção), ela é sobejamente insuficiente para a procedência da tese dos Autores. *
*Sumário elaborado pelo relator
Recorrente:AERSPFM
Recorrido 1:Município de M...
Votação:Unanimidade
Meio Processual:Acção Administrativa Comum - Forma Ordinária (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:
Negar provimento ao recurso
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:Não emitiu parecer
1
Decisão Texto Integral:Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

RELATÓRIO
AERSPFM, viúva, contribuinte fiscal n° 1…23, residente na Av. Dr. M…, Lisboa, ACPPMCG, casada, contribuinte fiscal n° 1…39, residente na Rua Q…, Oeiras, LMPPM, solteiro, maior, contribuinte fiscal n° 1…47, residente na Alameda F…, Algés, PJPPM, solteiro, maior, contribuinte fiscal n° 1…20, residente na Av. Dr. M…, Lisboa, propuseram acção de indemnização por responsabilidade civil extra-contratual por facto ilícito ou funcionamento anormal do serviço, sob a forma de acção administrativa comum ordinária contra: Município de M..., Câmara Municipal de M..., Praça do Município, 3070-304 M..., JMRR, Presidente da Câmara de M..., com domicílio profissional na Câmara Municipal de M..., Praça do Município, 3070-304 M..., LMNR, Vereador, com domicílio profissional na Câmara Municipal de M..., Praça do Município, 3070-304 M..., JCSR, Vereador, com domicílio profissional na Câmara Municipal de M..., Praça do Município, 3070-304 M..., e CCMR, Vereadora, com domicílio profissional na Câmara Municipal de M..., Praça do Município, 3070-304 M..., alegando, em síntese:
depois de lhe ter sido solicitada uma mudança de local e ampliação das instalações em 10 de Novembro de 2006, a Câmara Municipal de M... deliberou indeferir o pedido em 12 de junho de 2008, revogar esta decisão em 14/5/2009, após queixa à Provedoria de Justiça com fundamento na ilegalidade do acto a que faltaria fundamentação, e voltou a deliberar indeferir o pedido em 10/9/2009. Por causa da demora deste procedimento, em 22/7/2009 ocorreu perda de interesse no negócio, cujo contrato-promessa havia sido celebrado em 27 de outubro de 2006 entre os AA e a sociedade DP, SA, sujeito a diversas condições e termo. Da actuação do Município e seus representantes resultou dano patrimonial por facto ilícito do órgão ou agentes administrativos ou por funcionamento anormal do serviço público.
Pediram indemnização com fundamento em culpa grave de todos os agentes ou, subsidiariamente, do Município, por culpa leve ou funcionamento anormal do serviço, no valor de € 1.200.000,00 acrescido das actualizações anuais e do valor das construções previstas no contrato-promessa ou, subsidiariamente, no valor do dano a fixar por equidade.
Por sentença proferida pelo TAF de Coimbra foi julgada improcedente a acção e absolvidos dos pedidos os Réus.
Desta vem interposto recurso.
*
Alegando, os Autores formularam as seguintes conclusões:
1.ª – O presente recurso tem por objecto a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra que considerou improcedente a acção de responsabilidade civil identificada em epígrafe com base em diversos erros de julgamento que se demonstraram claramente nas presentes alegações.
2-.ª – O despacho/saneador sentença sob recurso não carreou para a matéria de facto dada como provada toda aquela que interessa para a decisão dos autos e que se encontra provada documentalmente, pelo que a mesma deve ser ampliada nos termos constantes do ponto II das presentes alegações.
3.º - Os autores, ora recorrentes, são titulares de um direito a indemnização por ilicitudes cometidas no processo de aprovação de localização em causa nos autos, já que enquanto proprietários dos terrenos (os quais habilitaram a D… a requerer o licenciamento) a decisão a adoptar nesse processo reflecte-se directamente na sua esfera jurídica, sendo titulares de direitos e interesses legalmente protegidos no mesmo, e não quaisquer terceiros.
4.ª - Erra também a sentença recorrida quando entende que não existe ilicitude, como exposto detidamente no ponto IV destas alegações, tendo ficado provado que o acto de indeferimento de 12 de Junho de 2008 é ilegal padecendo de desvio de poder, de vício de forma por falta de fundamentação e de erro de apreciação, sendo igualmente ilegal o acto que o revoga sem decidir o procedimento. A ilicitude destes dois actos leva a que se produza irremediavelmente o dano, com a perda de interesse no contrato promessa, sendo que certo, em qualquer caso, que o acto de indeferimento de Maio de 2009 é também ilegal.
5.ª – A ilicitude em causa nos presentes autos reside também no funcionamento anormal do serviço que a própria sentença recorrida reconheceu ter existido.
– Julga mal a sentença recorrida ao considerar que não pode haver direito a indemnização porque não se demonstra haver um direito a que o processo fosse deferido, tendo aliás o mesmo sido sucessivamente indeferido. Pelo contrário, aquilo que fica provado é que o indeferimento ilegal, e o atraso anormal na decisão do procedimento, levou irremediavelmente a que os ora Recorrentes perdessem o negócio que celebraram com a D… (pois levou à perda de interesse desta no negócio). Desta forma, a verdade é que a ilicitude aqui em questão provoca o dano certo da perda de possibilidade de que os recorrentes retirem a utilidade económica esperada do contrato com a D…, e vejam a superfície comercial instalada no seu terreno.
7.ª - Seria inconstitucional, por violação do artigo 22.º da Constituição, a norma constante do artigo 7.º, n.º 1 e 3, e do artigo 8.º n.º 1 e 2, do regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas, interpretadas no sentido de que nunca haverá dever de indemnizar quando não se consiga demonstrar que o lesado obteria o deferimento da sua pretensão caso a Administração tivesse agido legalmente. Será inconstitucional, assim, essa norma interpretada no sentido de que não haverá dever de indemnizar sempre que a actuação ilícita se tenha produzido num procedimento em que o deferimento da pretensão do particular depende do exercício de um poder discricionário
– O juízo de prognose póstuma que é possível fazer no caso em apreço leva a concluir pela existência não apenas de uma possibilidade séria de a decisão ser de aprovação caso tivesse sido adoptada legal e atempadamente, mas por uma probabilidade muito forte nesse sentido.
9ª – Por um lado, o deferimento (expresso ou tácito) era o único resultado legalmente possível de um procedimento em que todos os pareceres conduzem ao deferimento, e em que nenhum dos membros da câmara municipal traz para a decisão qualquer facto que possa fundamentar o indeferimento. Num procedimento em que a lei estabelece que a falta de decisão atempada equivale a aprovação, das duas, uma: ou os membros da câmara municipal se baseavam nos dados constantes do processo e aprovavam, ou a incerteza gerava a consequência que a lei associa nestes processos aos casos em que o órgão competente não está em condições de decidir atempadamente: o deferimento tácito.
10.ª - Aquilo que não é legalmente admissível é que a câmara municipal indefira com base na incerteza, auto-atribuindo-se um novo prazo para decidir, não previsto na lei, e fazendo associar à incerteza – à inexistência de condições para decidir (por insuficiente instrução do processo) - uma consequência contrária àquela que a lei prevê. Nestes casos, e para tutela dos particulares, a lei estabelece que se a Administração não estiver em condições legais de decidir num determinado prazo, a consequência é o deferimento. Ora, no caso em apreço, a câmara municipal pretendeu ilegalmente que essa consequência fosse o indeferimento, violando assim a lei e pondo em causa a tutela legalmente concedida pelo instituto da aprovação tácita.
11.ª - A forte probabilidade de deferimento, se a decisão tivesse sido válida, resulta, numa outra perspectiva, do facto de a única dúvida que levou à não aprovação em 12 de Junho de 2008 ter sido removida no sentido favorável a essa aprovação. O indeferimento de 2009 por ser ilegal, e posterior à consumação irremediável dos danos, é irrelevante para este juízo.
12.ª - Os danos indemnizáveis são danos directamente resultantes da não celebração do contrato, devendo assim as entidades recorridas ser condenadas numa indemnização equivalente àquela que os recorrentes deixaram de receber em resultado da não celebração do contrato, ou seja, a quantia de 1.200.000€ (um milhão e duzentos mil euros), acrescida das actualizações anuais que seriam devidas, e do valor das construções previstas no contrato a fixar pelo julgador mediante juízo de equidade. Admite-se, no entanto, que das considerações acima expostas, o Tribunal venha a entender que o dano não corresponde à integralidade desse montante, devendo então a indemnização ser fixada com base na equidade.
13.ª - A lei presume a culpa leve na prática de actos administrativos ilícitos (artigo 10.º, n.º 2), pelo que deve o Município ser condenado pelos danos causados pelos mesmos, e pelo funcionamento anormal do serviço no procedimento de aprovação de localização aqui em causa. Os membros da Câmara Municipal de M... que votaram o indeferimento da aprovação da localização, e a revogação desse indeferimento sem decisão final do procedimento, agiram com “diligência e zelo manifestamente inferiores àqueles a que estavam obrigados”, pelo que devem os mesmos ser condenados a indemnizar solidariamente com o Município.
Termos em que se requer que se dignem revogar a sentença recorrida e substitui-la por outra que condene os Réus, ora recorridos, a pagar aos Autores, ora recorrentes, a quantia a quantia de 1.200.000€ (um milhão e duzentos mil euros), acrescida das actualizações anuais que seriam devidas, e do valor das construções previstas no contrato a fixar pelo julgador mediante juízo de equidade, ou caso assim se não entenda, uma indemnização fixada com base na equidade.
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O Município de M... e JMRR juntaram contra-alegações, concluindo:
1.ª -A sentença recorrida retrata com fidelidade e precisão a matéria factual, a qual é inimpugnável e insusceptível de alteração, subsumindo-a à consequente matéria de direito que lhe é aplicável, a qual não merece qualquer censura.
2.ª- Tal como consta do Processo Administrativo nº25/2006/2, bem como das deliberações camarárias postas em crise e que fundamentam o peticionado pelos AA recorrentes, a requerente de todo o procedimento é a DPS, S.A., a qual foi notificada das deliberações camarárias, não tendo reagido contenciosamente.
3.ª- A cessação do contrato promessa de constituição de direito de superfície celebrado em 27/10/2006, entre AA recorrentes e DP, não se ficou a dever a qualquer resolução contratual, antes deixou de produzir efeitos pelo decurso do prazo estabelecido em tal contrato pelas partes aí intervenientes, tendo-se extinguido o mesmo com o seu termo, operando-se assim a sua caducidade, em 13/07/2009.
4.ª- Não existe qualquer nexo causal entre o terminus do contrato promessa da constituição do direito de superfície celebrado entre AA recorrentes e DP e os recorridos. Os RR recorridos rigorosamente nada têm a ver com o aludido contrato, seus direitos e obrigações, caducidade do mesmo e efeitos da não celebração do contrato prometido, sendo certo que todo o petitório da acção gira em torno do referido contrato promessa.
5.ª- Contrariamente ao alegado pelos recorrentes não se verificam os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos.
6.ª- Não existe qualquer facto que seja imputável aos RR recorridos por parte da DPS, S.A., para que esta fizesse cessar o contrato promessa de constituição de direito de superfície celebrado com os AA recorrentes em 27/10/2006.
7.ª- A extinção da relação jurídica contratual em causa resultou do decurso do prazo que as partes convencionaram, tendo uma delas manifestado a vontade expressa em não renovar o contrato, deixando o mesmo de produzir efeitos no termo do prazo, 13/07/2009.
8.ª- Contrato Promessa e contrato prometido não são a mesma realidade jurídica e decorrem efeitos diferentes.
9.ª- Acresce que o contrato Promessa junto aos autos com a P.I. é nulo por vício de forma, pelo que, não produz quaisquer efeitos jurídicos. De facto, atentas as disposições conjugadas dos artigos 1524º a 1528º e seguintes e 410º, nº 3, todos do C.C., bem como o conteúdo do contrato promessa em causa, verifica-se que este não contém o reconhecimento presencial das assinaturas dos promitentes e a certificação notarial a que se reporta o aludido artigo 410º, nº 3 do C.C.
10.ª- Sem conceder quanto à questão da invalidade do contrato promessa de constituição de direito de superfície, o mesmo estava simultaneamente sujeito a um termo e uma condição.
11.ª- A autorização de localização sendo necessário para a instalação do estabelecimento em causa, não é só por si suficiente, já que eram necessários, ainda, outras pronúncias, sobre outros aspectos, para além da mera localização, como por exemplo o parecer favorável da Direcção Regional da Economia do Centro, que, conforme se constata da deliberação de 4/08/2008, de fls. 203 do P.A. o pedido da “DPS,S.A.”, “não reúne as condições exigidas no nº 8 do artigo 9º da Lei nº 12/2004,de 30 de Março, pelo que se propõe a sua recusa à Comissão Municipal de M..., entidade competente para a decisão”. E, uma vez reunida em 19/08/2008 a aludida Comissão Municipal, foi deliberado por unanimidade dos elementos que a compõem, votar contra a autorização de modificação pretendida, conforme resulta de fls. 222 a 224 do P.A.
12.ª- Daqui decorre que ainda que a autorização de localização fosse favorável, não havia a certeza ou a garantia de que seria autorizada a instalação da actividade (o que se veio a verificar decorrente da deliberação negativa da referida Comissão).
O procedimento do licenciamento comercial é composto por várias pronúncias, como se disse, cada um com base em pressupostos distintos e pronunciando-se, por isso, sobre questões diferentes.
São os designados procedimentos escalonados.
13.ª- Acresce que, quanto à deliberação da C.M.M... de 12/06/2008, a mesma encontra-se suficientemente fundamentada, tendo em conta as justificações vertidas para a acta pelos vários intervenientes e o critério do homem médio. Não se verifica o vício de falta de fundamentação e de desvio de poder imputados a tal deliberação.
14.ª- Pelos motivos que vieram a ser posteriormente invocados pela C.M.M... em deliberação de 10/09/2009, após se ter revogado em Maio do mesmo ano a deliberação de 12/06/2008, existiam fundamentos do ponto de vista jurídico para que aquela decisão continuasse a ser de indeferimento o que, corta claramente o nexo de causalidade entre a eventual actividade ilícita — a decisão desfavorável ilegal quanto à localização do estabelecimento — e os danos que se lhe pretendem imputar, pois para tal teria de ter ficado provado que existia um direito a uma decisão favorável dentro do prazo estipulado e tal não ficou provado.
15.ª- Não resulta do processo administrativo qualquer prova que uma nova decisão que afastasse as eventuais ilegalidades referidas seria favorável e que se tivesse sido emitida dentro do prazo, o contrato não se teria “perdido”, pois a decisão seria favorável.
16.ª- Sobre o que se afirma, de terem existido sempre propostas técnicas que apontaram no sentido do deferimento, salienta-se que o órgão decisor não tem necessariamente de as seguir: por isso são meras propostas e não decisões. Basta que existam motivos (como os que foram invocados) para que possa haver indeferimento, para que a decisão possa ser desfavorável, não tendo de se seguir as propostas técnicas.
17.ª- Não resulta do processo que se a Câmara Municipal de M... tivesse decidido mais cedo do que decidiu e caso tal decisão fosse favorável, os AA iriam celebrar o contrato definitivo e receberiam a quantia que referem pelo período de 20 anos.
18.ª- O que demonstra claramente por esta razão, que não há um nexo causal entre as decisões da Câmara Municipal de M... e o invocado dano peticionado, já que o que fica provado é que do ponto de vista material a decisão municipal sempre seria a que foi tomada.
E, mesmo que a decisão da C.M.M... tivesse sido favorável, não haveria a certeza de que seria obtida a autorização para a modificação do estabelecimento, uma vez que, como supra se referiu, são decisões distintas: a decisão favorável para a localização não influência na decisão que se segue, que é autónoma e incide sobre outros aspectos.
19.ª- Além do mais, os AA recorrentes arrogam-se comproprietários de 3 prédios urbanos inscritos na matriz predial respectiva sob os n.ºs 6188, 6187 e 5938, descritos na Conservatória do Registo Predial de M....
Ao analisarmos o contrato promessa de constituição de direito de superfície constatamos que não existe qualquer referência a tais prédios.
O que consta do referido contrato são prédios rústicos, existindo assim, manifesta incongruência entre o que é alegado na P.I. e o que consta do contrato referido que serve de suporte ao alegado pelos AA recorrentes e ao por si peticionado com base em tal alegação.
20.ª- Acresce que, nos termos da al. b) do n.º1 da cláusula terceira do aludido contrato, “ A obrigação da superfície de constituir o direito de superfície sobre o prédio fica condicionada a no prazo de 360 dias “ser” regularizados pelos Fundeiros os prédios em sede predial e matricial e diligenciada pela Superficiária a unificação dos três prédios e conversão de tudo num só prédio urbano- lote para construção”.
21.ª- No caso dos autos, os AA recorrentes nada pediram ao Município de M..., nem foi estabelecido nenhuma relação jurídica entre eles.
Os AA, ora recorrentes são terceiros sem qualquer relação negocial com o Município.
Não faz sentido que terceiros estabeleçam um acordo que esteja dependente do parecer positivo de um terceiro, de tal forma que esse terceiro possa vir a solicitar uma indemnização se não for emitido parecer favorável.
Assim, improcede a pretensão dos AA recorrentes, como se pode ler na sentença recorrida.
22.ª- Igualmente, não se verificou qualquer ilicitude dos recorridos.
O órgão público não era parte no negócio e não existe qualquer norma e não havia qualquer obrigação legal de elementos da Câmara Municipal viabilizarem o negócio prometido entre os particulares.
Como decorre da mesma sentença recorrida, não houve qualquer violação de direitos dos recorrentes, nem violação de normas legais.
As razões de interesse público como as preocupações de funcionalidade, integração e qualificação urbanística, de fluidez e segurança rodoviária, não violaram qualquer lei, antes lhe deram cumprimento.
Acresce que a deliberação camarária de 10/09/2009, é posterior à comunicação da perda de interesse no negócio prometido, feita em 22/07/2009, por parte da DP, já não teve qualquer influência nesse desenlace.
23.ª- Deste modo, a douta sentença recorrida não incorreu em qualquer erro de julgamento, nem do mesmo modo se verificam, cumulativa ou separadamente, quaisquer dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual que gere o dever de indemnizar.
Termos em que deverá o recurso ser julgado improcedente, mantendo-se a sentença recorrida, com o que se fará JUSTIÇA.
*
Os demais Réus também ofereceram contra-alegações, sem conclusões, finalizando assim:
Por fim há que deixar expressamente consignado que se os Desembargadores do Tribunal Central Administrativo do Norte desatenderem os argumentos e razões dos aqui recorridos e perfilharem o entendimento dos AA/Recorrentes, naturalmente que não poderão deixar de ordenar a baixa dos autos à primeira instância, para julgamento, uma vez que sempre haveria que proceder-se à produção de prova (nomeadamente testemunhal) que aferisse, entre outros pontos a submeter necessariamente ao crivo probatório, da existência de culpa dos Recorridos, da existência da culpa dos AA/Recorrentes, do nexo causal entre o alegado facto ilícito e o alegado dano.
Deverá o recurso interposto ser julgado totalmente improcedente, e mantida a sentença recorrida.
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O MP não emitiu parecer.
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Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na decisão foi fixada a seguinte factualidade:
1. Com data de 27 de Outubro de 2006 foi assinado documento denominado por “contrato-promessa de constituição de direito de superfície” entre os agora autores, designados “fundeiros”, e DPS, SA, NIPC 5…08, designada “superficiária” – Doc. 4, a fls. 39 dos autos;
2. O documento denominado “contrato-promessa de constituição de direito de superfície” tem o seguinte teor:
“CONTRATO PROMESSA DE CONSTITUIÇÃO DE DIREITO DE SUPERFÍCIE
Entre:
AERSPFM, viúva, natural da freguesia de Coimbra (Sé Nova), e concelho de Coimbra, portadora do Bilhete de Identidade n° 5…, emitido em 8/11/2005 pelos Serviços de Identificação Civil de Lisboa, contribuinte fiscal n° 1…23, residente na Avenida Dr. M…, em Lisboa;
ACPPMCG, casada sob o regime da separação de bens, natural da freguesia de Coimbra (Sé Nova), e concelho de Coimbra, portadora do Bilhete de Identidade n° 6…, emitido em 25/02/2005 pelos Serviços de Identificação Civil de Lisboa, contribuinte fiscal n° 1…39, residente na Rua Q… Oeiras;
LMPPM, solteiro, maior, natural da freguesia de Coimbra (Sé Nova), e concelho de Coimbra, portador do Bilhete de Identidade n° 7…, emitido em 06/07/2005 pelos Serviços de Identificação Civil de Lisboa, contribuinte fiscal n° 1…47, residente na Alameda F…, Algés; e
PJPPM, solteiro, maior, natural da freguesia de Coimbra (Sé Nova), e concelho de Coimbra, portador do Bilhete de Identidade n° 9…, emitido em 9/05/2003 pelos Serviços de Identificação Civil de Lisboa, contribuinte fiscal n° 1…20, residente na Av. Dr. M…, em Lisboa;
Adiante designados por FUNDEIROS;
E:
DPS, S.A, pessoa colectiva número 50…08, com sede na Rua C…, concelho de Lisboa, com domicilio para efeitos deste contrato na Rua Dr. J…, Santo Amaro de Oeiras, concelho de Oeiras, com o capital social integralmente realizado de € 31.936.000,00, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa sob o n° 02657, neste acto representada pelos procuradores JLBTF, casado e RALLU, adiante designada por SUPERFICIÁRIA.
CONSIDERANDO QUE:
A) 1. Os FUNDEIROS AE, AC, LM e PJ, legítimos proprietários, em comum e partes iguais, e possuidores pacíficos, do prédio rústico sito na freguesia de M..., concelho de M..., inscrito na respectiva matriz predial rústica sob o artigo 17.036, não se encontrando ainda averbada a propriedade na matriz predial nem registada na Conservatória do Registo Predial;
2. A FUNDEIRA AE é dona, legítima proprietária e possuidora do prédio rústico sito na freguesia de M... e concelho de M..., inscrito na respectiva matriz predial rústica sob o artigo n° 4696, e descrito na Conservatória do Registo Predial de M... sob o n° 5.285 da dita freguesia de M..., encontrando-se já averbada a propriedade na matriz predial;
3. Os FUNDEIROS AC, LM e PJ são donos, legítimos proprietários, em comum e partes iguais, e possuidores do prédio urbano sito na freguesia de M..., Concelho de M..., inscrito na respectiva matriz predial urbana sob artigo 5938, mas não se encontrando registado na Conservatória do Registo Predial;
Somando os três prédios uma área cerca de 10.558 m2, confrontando de Norte com R R…, a Sul com E.N. 109, a Poente com MHF e outro e a Nascente com a variante praia, conforme planta anexa a este contrato, adiante designados por PRÉDIOS;
B) Serão os três Prédios unificados em sede predial e matricial, passando a constituir um só prédio com uma área de 8.650,8 m2, adiante designado abreviadamente por PRÉDIO;
C) A SUPERFICIÁRIA pretende construir no PRÉDIO, melhor identificado na anterior alínea B), delimitado a tinta verde na planta que se junta como anexo 1 ao presente contrato promessa e que dele faz parte integrante, uma obra que envolverá a construção de uma área comercial de entre 1.000 m2 e nunca ultrapassando os 2.000 m2 e parque de estacionamento, composta designadamente por um supermercado;
D) Após a construção da OBRA, a respectiva exploração competirá à SUPERFICIÁRIA e/ou a quem esta venha a ceder total ou parcialmente os respectivos direitos de exploração;
É livre e esclarecidamente formado e aceite o presente Contrato Promessa de Constituição de Direito de Superfície de que os Considerandos supra fazem parte integrante e se rege pelas cláusulas seguintes:
CLÁUSULA PRIMEIRA
1. Pelo presente contrato os FUNDEIROS prometem constituir a favor da SUPERFICIÁRIA um direito de superfície, pelo prazo de 20 anos, sobre o PRÉDIO, melhor identificado na alínea A) dos Considerandos supra, sujeito à verificação, previamente ou na data da outorga da escritura de constituição, das condições previstas na cláusula terceira infra.
2. O direito de superfície é prometido constituir com o objectivo de, por um lado, permitir à SUPERFICIÁRIA construir no PRÉDIO uma área comercial (designadamente um supermercado) e um parque de estacionamento, e por outro, facultar à SUPERFICIÁRIA o direito de manter a OBRA e de proceder, directa e/ou indirectamente, à respectiva exploração após a sua conclusão.
CLÁUSULA SEGUNDA
1. A partir da verificação das condições previstas no número 1. da cláusula Terceira, será devida pela SUPERFICIÁRIA aos FUNDEIROS, uma prestação anual no valor de € 60.000,00 (sessenta mil euros), a qual será paga parcelarmente, para a conta que os FUNDEIROS vierem a indicar por escrito à SUPERFICIÁRIA, através de doze mensalidades iguais e sucessivas no valor de € 5.000 (cinco mil euros) com vencimento no dia 8 de cada mês.
2. A prestação supra referida será actualizada anualmente em função do coeficiente de actualização oficialmente aprovado.
3. As prestações referidas no número 1 supra cobrem todos os compromissos e obrigações contratuais da SUPERFICIÁRIA pelo que os FUNDEIROS não poderão reclamar daquela o pagamento, seja a que título for, de qualquer outra importância.
CLÁUSULA TERCEIRA
1. A obrigação da SUPERFICIÁRIA de constituir o direito de superfície sobre o PRÉDIO fica condicionada a no prazo de 360 dias:
a) ser autorizado por todas as entidades que nos termos da lei se tenham que pronunciar acerca da instalação de um supermercado no terreno em causa, autorização que se concretizará com a emissão da respectiva licença de construção.
b) Regularizados pelos FUNDEIROS os prédios em sede predial e matricial e diligenciada pela SUPERFICIÁRIA a unificação dos três prédios e conversão de tudo num só prédio urbano — lote para construção.
2. A superficiária obriga-se, a partir do dia 1 de Novembro próximo, e até à data da celebração da escritura de constituição do direito de superfície objecto deste contrato, a pagar para a conta que os FUNDEIROS venham a indicar, mensalmente, a quantia € 500,00 (quinhentos euros).
3. Se no prazo referido no n° 1 desta Cláusula, por motivos alheios à superficiária, não se acharem verificadas as condições ali previstas, considera-se o referido prazo automaticamente prorrogado por mais 180 dias.
4. Podem ainda as partes acordar na prorrogação de sucessivos prazos de 180 dias.
5. Caso não se verifique o preenchimento de alguma das condições previstas na presente cláusula nos termos do n° 1 e 3 e as partes não acordarem em mais prorrogações nos termos do número 4; o contrato deixa de produzir quaisquer efeitos, mas a SUPERFICIÁRIA não poderá exigir a restituição dos montantes pagos aos FUNDEIROS ao abrigo do n° 2 desta mesma Cláusula.
6. Sem prejuízo do disposto nos números anteriores, assiste à SUPERFICIÁRIA o direito de dispensar a verificação das condições, bem como de denunciar o presente contrato, a todo o tempo, caso não seja autorizada pelas entidades competentes para o efeito a instalação de um supermercado.
7. Comprometem-se desde já os FUNDEIROS a prestar à SUPERFICIÁRIA toda a colaboração que se mostre necessária para o efeito, designadamente assinando e requerendo quaisquer documentos que para esse efeito lhe sejam apresentados pela SUPERFICIÁRIA, a qual suportará os respectivos custos.
CLÁUSULA QUARTA
1. Correm por conta da SUPERFICIÁRIA todas as despesas necessárias para a aprovação da instalação do supermercado com parque de estacionamento, nomeadamente custos de projectos e taxas camarárias, incluindo as decorrentes da unificação e conversão dos três prédios em lote de terreno para construção, bem como os custos inerentes à respectiva construção do imóvel conforme projecto aprovado pela Câmara Municipal de M....
2. Corre também por conta da SUPERFICIÁRIA o encargo com o Imposto Municipal sobre Imóveis a incidir sobre o PRÉDIO.
CLÁUSULA QUINTA
A Escritura de constituição do direito de superfície dos PRÉDIO será outorgada no prazo máximo de 45 dias a contar da data em que se encontrarem preenchidos os pressupostos do número 1 da Cláusula Terceira supra, ou não tendo sido preenchidos, a SUPERFICIÁRIA os dispense, em data, hora, Cartório Notarial de Lisboa a notificar pelos FUNDEIROS à SUPERFICIÁRIA, mediante carta registada com aviso de recepção ou fax com pelo menos 15 dias de antecedência, obrigando-se a SUPERFICIÁRIA a facultar aos FUNDEIROS todos os elementos de identificação e outros necessários para a outorga da escritura notarial.
CLÁUSULA SEXTA
Fica expressamente acordado entre as PARTES que na escritura notarial de constituição do direito de superfície deverá ser incluída cláusula que contemple:
1. A SUPERFICIÁRIA poderá resolver o contrato de constituição do direito de superfície, desde que decorridos três anos a contar da data de assinatura do presente contrato, mediante declaração unilateral receptícia, com uma antecedência mínima de seis meses, extinguindo-se consequentemente o direito de superfície, no caso de:
a) Cessar a sua actividade comercial regular em Portugal;
b) Se a exploração dos estabelecimentos a instalar na OBRA se venha a tornar economicamente desvantajosa em termos razoavelmente incomportáveis para a mesma.
2. Caso o contrato prometido seja resolvido nos termos do disposto nas alíneas anteriores, a SUPERFICIÁRIA não ficará obrigada ao pagamento de qualquer indemnização aos FUNDEIROS seja a que título for, nem poderá exigir destes o pagamento de qualquer indemnização também seja a que título for.
CLÁUSULA SÉTIMA
1. Pelo presente contrato promessa os FUNDEIROS renunciam expressamente ao seu direito de preferência no caso de transmissão do direito de superfície a empresa ou entidade do mesmo grupo ou associada da SUPERFICIÁRIA, seja a que título for, obrigando-se a incluir a presente cláusula na escritura notarial de constituição do direito de superfície.
2. Fora dos casos previstos no número anterior, a SUPERFICIÁRIA obriga-se a comunicar aos FUNDEIROS "a sua intenção de transmitir o direito de superfície, com a identificação do transmissário, com uma antecedência de 60 dias sobre a data em que pretenda celebrar o contrato de transmissão.
3. Recebida a comunicação, os FUNDEIROS deverão pronunciar-se no prazo de 15 dias, contado da data do recebimento da comunicação, sobre se aprovam, ou não, a projectada transmissão.
4. Caso os FUNDEIROS optem por não aprovar a transmissão projectada poderão, dentro do mesmo prazo de 15 dias, comunicar à SUPERFICIÁRIA a sua intenção de exercer o respectivo direito de preferência, devendo para tal, a SUPERFICIÁRIA, comunicar aos FUNDEIROS, todas as condições e demais cláusulas do contrato de transmissão no prazo de dez dias após ser-lhe comunicado esse facto.
5. É concedido à SUPERFICIÁRIA direito de preferência no caso de transmissão do direito de propriedade do solo.
CLÁUSULA OITAVA
Findo o prazo de vigência da constituição do direito de superfície, os FUNDEIROS adquirirão a propriedade da obra, no estado em que esta se encontre nessa data, renunciando desde já SUPERFICIÁRIA o direito de ser indemnizada, e comprometendo-se ainda a deixar a obra livre e devoluta de pessoas e bens.
CLÁUSULA NONA
Para dirimir qualquer litígio emergente do presente contrato promessa, as PARTES elegem, desde já o foro da Comarca de Lisboa com expressa renúncia a qualquer outro.
CLÁUSULA DECIMA
Qualquer das partes tem a faculdade de requerer a execução específica das obrigações contratuais da parte faltosa nos termos do art.º 830º do Código Civil.
O presente contrato promessa constituir a totalidade do acordado entre as PARTES e só poderá ser alterado por acordo escrito de ambas.
Este contrato promessa foi assinado em Lisboa, aos 27 dias do mês de Outubro de dois mil e seis e feito em duplicado guardando cada parte um exemplar.
FUNDEIROS SUPERFICIÁRIA” – Fls. 37 a 41 dos autos;
3. Com data de 17 de Abril de 2008 foi assinado entre as mesmas partes um documento designado “1º aditamento ao contrato promessa de constituição de direito de superfície celebrado no dia 27 de Outubro de 2006”, com o seguinte teor:
1.º ADITAMENTO AO CONTRATO PROMESSA DE CONSTITUIÇÃO DE DIREITO DE SUPERFÍCIE CELEBRADO NO DIA 27 DE OUTUBRO DE 2006 ENTRE:
AERSPFM, viúva, natural da freguesia de Coimbra (Sé Nova), e concelho de Coimbra, portadora do Bilhete de Identidade n° 5…, emitido em 8/11/2005 pelos Serviços de Identificação Civil de Lisboa, contribuinte fiscal n° 1…23, residente na Avenida Dr. M…, em Lisboa, na proporção de 1/4;
ACPPMCG, casada sob o regime da separação de bens, natural da freguesia de Coimbra (Sé Nova), e concelho de Coimbra, portadora do Bilhete de Identidade n° 6…, emitido em 25/0212005 pelos Serviços de Identificação Civil de Lisboa, contribuinte fiscal n° 1…39, residente na Rua Q…, Oeiras, na proporção de 1/4;
LMPPM, solteiro, maior, natural da freguesia de Coimbra (Sé Nova), e concelho de Coimbra, portador do Bilhete de Identidade n° 7…, emitido em 06/07/2005 pelos Serviços de Identificação Civil de Lisboa, contribuinte fiscal n° 1…47, residente na Alameda F…, Algés, na proporção de 1/4; e
PJPPM, solteiro, maior, natural da freguesia de Coimbra (Sé Nova), e concelho de Coimbra, portador do Bilhete de Identidade n° 9…, emitido em 9/05/2003 pelos Serviços de Identificação Civil de Lisboa, contribuinte fiscal n° 1…20, residente na Av8 Dr. M…, em Lisboa, na proporção de 1/4.
Adiante designados por FUNDEIROS;
E
DPS, SOCIEDADE UNIPESSOAL, LDA., com sede na Rua C… freguesia de São Jorge de Arroios, concelho de Lisboa, com domicílio para efeitos deste contrato na Rua Dr. J…, Santo Amaro de Oeiras, concelho de Oeiras, com o capital social de € 31 936 000,00, titular do número único de matrícula e de pessoa colectiva n.º 5…08, neste acto representada pelos Senhores JLBTF e RALLU, adiante designada por SUPERFICIÁRIA.
Adiante também designadas por PARTES.
Considerando:
A) Que em 27 de Outubro de 2006 foi celebrado entre os FUNDEIROS e a SUPERFICIÁRIA um Contrato Promessa de Constituição de Direito de Superfície (adiante designado apenas por Contrato Promessa) sobre 2 (dois) prédios rústicos e 1 (um) urbano, sitos na freguesia e concelho de M..., melhor identificados no referido Contrato Promessa, sujeitos aos termos, condições e compromissos estipulados no mesmo e adiante todos designados apenas por PRÉDIO;
B) Que, na presente data, os referidos prédios se encontram todos averbados como urbanos, nas entidades competentes, que os FUNDEIROS são proprietários em comum e em partes iguais e se encontram preenchidas todas as condições necessárias à sua unificação;
D) Que, até à presente data, não se encontram verificadas na totalidade as condições para a celebração do contrato prometido, previstas no número 1 da Cláusula Terceira do Contrato Promessa;
E) E, que, pelo motivo enunciado no Considerando D) supra as PARTES acordam na prorrogação do prazo do Contrato Promessa por meio da assinatura do presente Aditamento;
F) Ressalvada a alteração prevista no presente Aditamento, a relação contratual das PARTES é inteiramente regulada pelas disposições constantes do Contrato Promessa celebrado a 27 de Outubro de 2006.
Termos em que, tendo as PARTES chegado a um consenso, é entre ambas celebrado o presente acordo (de ora em diante designado por 1.0 Aditamento), do qual os Considerandos supra fazem parte integrante), e que se integrará no Contrato Promessa, interpretando, modificando elou integrando o mesmo, regendo-se pelas Cláusulas que se seguem:
Cláusula Primeira
Os prédios objecto do Contrato Promessa assinado entre as PARTES no dia 26 de Outubro de 2006 têm, actualmente, a seguinte configuração:
1. Prédio urbano sito na Rua R…, freguesia e concelho de M..., composto por terreno para construção urbana com 1 358 m2 de área, descrito na Conservatória do Registo Predial de M... sob a descrição n.º 5285 e inscrito na matriz predial da referida freguesia sob o artigo P6188, confrontado a norte com Rua R…, a sul com MMF, a nascente com os proprietários e a poente com Herdeiros de MCB;
2. Prédio urbano sito na Rua R… e Variante à Praia de M..., freguesia e concelho de M..., composto por terreno para construção urbana com 6 960 m2 de área, descrito na Conservatória do Registo Predial de M... sob a descrição n.º 7671 e inscrito na matriz predial da referida freguesia sob o artigo 6187, confrontando a norte com Rua R…, a sul com o proprietário e MHMF e marido, a nascente com Variante à Praia de M... e terreno camarário e a poente com Proprietários;
3. Prédio urbano sito na Rua A…, freguesia e concelho de M..., composto por terreno para construção com 332 m2 de área, descrito na Conservatória do Registo Predial de M... sob a descrição n.º 7573 e inscrito na matriz predial da referida freguesia sob o artigo 5938, confrontando a norte com Proprietários, a sul com Estrada, a nascente com terreno camarário e a poente com MHMF;
Cláusula Segunda
1. Pelo presente Aditamento e nos termos previstos do n.º 4 da Cláusula Terceira do Contrato Promessa, as PARTES acordam na prorrogação do prazo do mesmo por um período de 270 dias.
2. Se no termo do prazo referido no n.º 1 da presente cláusula, continuarem por se verificar as condições enunciadas no Contrato Promessa para a celebração da escritura de constituição de direito de superfície, as PARTES acordam, desde já, que o prazo se prorrogará automaticamente por um período adicional de 180 dias.
O presente 1º Aditamento foi assinado em Lisboa no dia 17 de Abril de 2008, e feito em duplicado, guardando cada uma das PARTES um exemplar.
FUNDEIROS SUPERFICIÁRIA” – Fls. 42 a 44 dos autos;
4. Em 8-11-2006 deu entrada na Câmara Municipal de M... o pedido de parecer, apresentado pela sociedade DP, SA, sobre a localização e ampliação das instalações do seu estabelecimento com a insígnia M… – fls. 2 do PA;
5. A EDP e Estradas de Portugal, consultadas sobre o pedido, deram pareceres positivos.
6. Em 6-5-2008 os serviços técnicos da Câmara Municipal de M... emitiram informação nº 241-2008-SPGP onde consta que o local onde se pretendia instalar o estabelecimento em causa “encontra-se inserido em área abrangida pelo Plano de Urbanização de M... estando o uso do solo classificado como Zona Consolidada de Utilização Colectiva Mista Predominante nível 2 (4 pisos) e Zona Não Consolidada de Utilização Residencial Predominante”, acrescentando que, tendo em conta a aprovação de localização pela EDP e da EP e desde que se respeitem as condições relativas aos espaços verdes e de recreio/lazer em falta, e a incorporar no domínio público, conclui-se que “não se vê inconveniente na aprovação da localização do estabelecimento comercial” – fls. 53 e 54 dos autos e 185 e 186 dos autos;
7. Em reunião de 12 de Junho de 2008, a Câmara Municipal de M... deliberou o seguinte:
CERTIDÃO DE APROVAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO RELATIVA À LICENCIAMENTO COMERCIAL, EM QUE É REQUERENTE "DP-SUPERMERCADOS, S.A":
A Câmara Municipal deliberou, por maioria, emitir parecer desfavorável e, do 'mesmo passo, não emitir certidão de aprovação de localização relativa a licenciamento comercial ao abrigo da Lei n°. 12/2004, de 30 de Março, referente ao processo n°. 251200612, em que é requerente "DPS, SA."
A presente deliberação foi tomada com três votos contra, do sr. Presidente da Câmara e Vereadores senhores Dr. LR e Dr. JCR e três abstenções dos senhores Vereadores Dr. MJM, Dra. SP e Dr. MG.
O sr. Vereador Dr. LR interveio para colocar algumas dúvidas, designadamente, no tocante à localização concreta do estabelecimento, uma vez que apenas era referido que seria junto à rotunda, local para onde, há não muito tempo, tinha sido autorizada a localização de unia outra superfície comercial, o "PD ", querendo então saber se era para o mesmo espaço e se teria havido preterição de um dos comércios e agora apenas se instalariam os supermercados "DP", para além de que a área pretendida era sensivelmente quatro vezes maior do que a actualmente ocupada.
O sr. Presidente da Câmara disse que as dúvidas colocadas eram pertinentes e também ele próprio as tinha, pelo que propunha uma melhor análise da situação. ------A sra. Chefe de Divisão, Enga. PO esclareceu que a pretensão se localizava junto à rotunda e junto ao novo troço da variante de M...; que era uma alteração de localização, uma vez que o estabelecimento já existia, embora com uma área muito inferior, passando a existir uma área de venda substancialmente ampliada.
O sr. Presidente da Câmara disse que lhe subsistiam algumas dúvidas e que não queria tomar nenhuma decisão precipitada de que, no futuro, se viesse a arrepender e, como tal, preferia que o assunto fosse melhor analisado internamente e fosse submetido a apreciação do Executivo numa das próximas reuniões.- “Fls. 49 a 50 dos autos;
8. Em 10-10-2008 a 1ª A. AEM apresentou exposição ao Provedor de Justiça, dizendo reclamar contra a actuação da Câmara Municipal de M... e do seu Presidente e solicitando a intervenção da Provedoria no sentido de obter a tomada de nova deliberação municipal – fls. 55 a 61 e 62 dos autos;
9. A Provedoria de Justiça oficiou ao Presidente da Câmara Municipal de M... recomendando a revogação do parecer negativo resultante da deliberação de 12-6-2008 – fls. 71 a 76 dos autos;
10. Da acta nº 9/2009 da “reunião ordinária da Câmara Municipal de M... realizada no dia 14 de Maio de 2009”, entre outros, consta o seguinte ponto: “Revogação da Deliberação de Câmara Tomada em Reunião de 12 de Junho de 2008 – Aprovação de Localização Relativa a Licenciamento Comercial em que é Requerente “DPS, SA e Emissão da Respectiva Certidão: A Câmara Municipal deliberou, por unanimidade, revogar, ao abrigo do disposto nos artigos 141º e 142º, conjugados com o previsto no artº 136º, todos do Código de Procedimento Administrativo, a deliberação camarária de 12 de Junho de 2008, relativa à aprovação de localização do estabelecimento comercial, em que é requerente “DPS, SA”, conforme contido na primeira parte da proposta nº 104/2009, do Sr. Presidente da Câmara, de 11 de Maio corrente, anexa à presente acta dela fazendo parte integrante. Mais foi deliberado remeter para posterior deliberação a aprovação da localização do estabelecimento e a emissão da respectiva certidão, nos termos do artigo 12º da Lei nº 12/2004, de 30 de Março.” – Fls. 88 e 89º-verso dos autos;
11. Por carta datada de 22-7-2009, registada sob o nº RC274812700PT e com AR, a sociedade “superficiária” “DPS, Sociedade Unipessoal, Lda”, NIPC 5…08, comunicou aos “fundeiros” “nos termos do disposto na Cláusula Terceira, nº 5 do referido Contrato Promessa que o mesmo chegou ao termo do prazo no passado dia 13 do corrente e, consequentemente, deixou de produzir quaisquer efeitos. Nesse sentido, considerando que a DP não tem interesse na renovação do Contrato Promessa em apreço, a relação jurídica subjacente extinguiu-se com o termo do mesmo. Mais informamos que a renda no valor de € 500,00 (quinhentos euros) prevista no nº 2 da Cláusula Terceira do contrato promessa em apreço deixará de ser paga, tendo em conta a caducidade do mesmo.” – Fls. 45 e 46 dos autos;
12. Por carta de 21 de Agosto de 2009, a sociedade “superficiária” “DPS, Sociedade Unipessoal, Lda” respondeu à carta dos “fundeiros” datada de 31 de Julho de 2009, informando “que, considerando as várias condições apostas na Cláusula Terceira, nº 1, alíneas a) e b) do referido Contrato Promessa, não foi preenchida a que se reporta à alínea a) até ao termo do prazo acordado entre as Partes.
Quanto a esta condição, relativa à “autorização por todas as entidades que nos termos da lei se tenham que pronunciar acerca da instalação de um supermercado no terreno em causa, autorização que se concretizará com a emissão da licença de construção” podemos afirmar que a mesma não se verificou por motivos totalmente alheios à DP.
Efectivamente, nenhuma das entidades a que se refere a condição se pronunciou favoravelmente até à data, designadamente, por meio da emissão de uma autorização de instalação a nível ministerial e por meio da autorização da localização a emitir pela Câmara Municipal competente. Além disso, a condição apenas estaria totalmente preenchida com a emissão da licença de construção do estabelecimento de comércio, situação que, a verificar-se, seria sempre depois das duas autorizações atrás referidas, ou seja, a autorização de instalação e a aprovação da localização.
Por fim, considerando que o prazo do Contrato Promessa de Constituição de Direito de Superfície atingiu o seu termo no passado dia 13 de Julho de 2009 sem que as Partes tenham voltado a acordar na prorrogação do mesmo, conforme previsto no nº 4 da Clausula Terceira, o mesmo deixa de produzir quaisquer efeitos a partir dessa altura e, consequentemente, caduca.” – fls. 47 e 48 dos autos.
13. Com data de 04-09-2009 o Chefe de Divisão, Engª. PO, emitiu a seguinte informação:
INFORMAÇÃO N.° 26-2009 — DGU
Certidão de aprovação de localização relativa a licenciamento comercial ao abrigo da Lei n.º 12/2004 de 30 de Março; Proc.° n.º 25/2006/2; Requerente: DPS, S.A. - Proposta de decisão sobre o pedido.
Na sequência da deliberação do Executivo Municipal datada de 14/05/2009, relativa à revogação da deliberação tomada na reunião de câmara de 12/06/2008, proponho a V. Ex. que se agende para a próxima reunião deste órgão os seguintes assuntos:
1) Esclarecimento das dúvidas colocadas pelo Executivo Municipal (ver deliberação de 12/06/2008) relativamente à localização do estabelecimento comercial supra identificado;
2) Decisão sobre o pedido de aprovação de localização do estabelecimento referido no parágrafo anterior, nos termos da Lei n.º 12/2004 de 30 de Março.
Assim:
a) Sobre a questão suscitada na reunião do Executivo Municipal mencionada em 1) desta informação, informo V. Ex. que o local a que se refere este pedido de aprovação de localização e então, onde se pretende implantar este estabelecimento comercial, não é o mesmo onde foi aprovada a localização do outro estabelecimento comercial cujo requerente é PD, S.A., conforme se pode constatar da análise da figura 1 que se anexa, não havendo preterição de um dos estabelecimentos comerciais em relação ao outro;
b) Sobre a pretensão do requerente — emissão de certidão que ateste a aprovação de localização deste estabelecimento no local identificado na figura 1 — informo V. Ex. que este estabelecimento já existe em funcionamento noutro local desta Vila de M... — ver figura 2 - mas com uma área de venda inferior à ora pretendida e então, o requerente pretende apenas alterar a sua localização com a construção de um novo edifício e consequente aumento de área (área de venda do estabelecimento existente = 212,00 m2; área de venda do novo estabelecimento = 772,00 m2);
c) Ora, após reanálise deste assunto pelos Serviços Técnicos desta Autarquia detectou-se que, para além das questões referidas na informação n.º 71-2008-DGU datada de 04/06/2008, anexa à proposta de V. Ex. com o n.º 167/2008 sobre a qual incidiu a deliberação do Executivo Municipal de 12/06/2008, o arruamento proposto pelo requerente a Norte do prédio em causa com sentido único de trânsito (de saída) deverá ser redimensionado aquando do pedido de licenciamento por forma a possibilitar também a entrada no prédio de veículos ligeiros a partir da estrada municipal aí existente.
Em conclusão, na sequência da revogação decidida em 14/05/2009, informo V. Ex. que sou de opinião favorável à aprovação da localização deste estabelecimento e à emissão da respectiva certidão nos termos do Art.º12 da Lei n.º 12/2004, de 30 de Março, desde que:
Sejam cumpridas as condições impostas nos parágrafos 5) e 7) da informação n.º 241­2008-SPGP anexa à proposta de V. Ex. com o n.º 167/2008;
Aquando do pedido de licenciamento deste edifício, o perfil do arruamento privado proposto a Norte do prédio em causa seja redimensionado por forma a permitir igualmente a possibilidade de entrada de veículos ligeiros pela estrada municipal aí existente;
O projecto de execução a licenciar posteriormente nesta Autarquia seja aprovado pela E.P. nos termos referidos no seu parecer n.º 142786 de 09/10/2007 e cumpra todas as disposições previstas e aplicáveis ao caso em análise no regulamento do PU e demais legislação aplicável.
À consideração superior.
Paços do Município, 04 de Setembro de 2009
Chefe de Divisão (PO, Eng.) 95 a 98 dos autos;
14. Em reunião ordinária realizada em 10 de Setembro de 2009, a Câmara Municipal de M... tomou a seguinte deliberação:
CERTIDÃO DE APROVAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO RELATIVA A LICENCIAMENTO COMERCIAL AO ABRIGO DA LEI Nº 12/2004 DE 30 DE MARÇO, EM QUE É REQUERENTE DPS, S.A. - DECISÃO SOBRE O PEDIDO:
A Câmara Municipal deliberou, por maioria, votar contra e, consequentemente, emitir parecer desfavorável, bem como, não emitir certidão de aprovação de localização relativa a licenciamento comercial ao abrigo da Lei n° 12/2004, de 30 de Março, referente ao processo n°. 25/2006/2, em que é requerente "DPS, S.A. ".
A presente deliberação foi tomada com três votos contra, dos Vereadores senhores Dr. LR, Drª. CR e Dr. JCR e três abstenções do sr. Presidente da Câmara e Vereadores Dr. MJM e Dr. MG.
DECLARAÇÃO DE VOTO:
Os senhores Vereadores do PSD apresentaram a seguinte declaração de voto:
"Votamos contra a aprovação da localização relativa a licenciamento do
Supermercado DPS, S.A. considerando que embora se trate de uma superfície comercial já instalada no Concelho, cuja localização não é a mais adequada do ponto de vista da funcionalidade e do equilíbrio urbanísticos, e que, por essas razões, é desejável que se proceda à sua re-localização, não poderemos esquecer que a actual pretensão, tal como é apresentada, não é adequada ao equilíbrio urbanístico da Vila podendo dela resultar conflitos de tráfego e urbanístico não conformes com a escala e equilíbrio urbano. Destacamos três razões essenciais que fundamentam a nossa posição:

a) Não se trata de apenas uma relocalização. O estabelecimento actual dispõe de uma área de venda de 212 m2 enquanto que a área de venda do estabelecimento proposto, já apresenta uma área de venda de 772 m2 (que corresponde a um aumento de área de cerca de 264 %). Ora, o aumento de área de venda, naturalmente traduzirá um aumento do fluxo de entradas e de saídas de veículos na área proposta, sob débeis e inadequadas condições de acessibilidade, potenciadoras de significativos conflitos de tráfego
b) As soluções propostas para as entradas e saídas de veículos sustentadas numa via de sentido único que entronca na EN-109 na proximidade imediata da rotunda desta via com a Variante a M... não configura, na nossa opinião, uma solução urbanística aceitável, quer do ponto de vista de integração urbanística, quer do ponto de vista da funcionalidade e da segurança ao nível da circulação de tráfego;
c) A referida rotunda marca uma das principais entradas no centro da Vila e a classificação, em sede de Plano de Urbanização da Vila de M..., recentemente aprovado e publicado, dos terrenos marginantes como "solo urbano" visa, de acordo com os objectivos definidos no referido plano, promover um tecido urbano estruturado e qualificado na Vila de M.... Ora, a localização proposta e as condições em que se prevê e sugere a acessibilidade à localização e ao estabelecimento em causa, nomeadamente no que se refere à sua integração urbanística e funcional com a EN-109 e Variante a M..., em nada concorrem para esse processo de qualificação urbanística
Por ser verdade, mandei passar a presente certidão que assino e faço autenticar como selo branco em uso nesta Câmara Municipal.
Câmara Municipal, de M..., 11 de Setembro de 2009
O Vice-Presidente (MJM, Dr.)” – Fls. 93 e 94 dos autos;
15. A Câmara Municipal de M... foi composta, na altura dos factos, pelas seguintes pessoas eleitas no acto eleitoral de 9-10-2005:
a) – JMRR (Partido Socialista - PS)
b) – MRM (Partido Social Democrata – PSD);
c) – MJM (PS);
d) – SMSP (PS);
e) – JCSR (PSD);
f) – LMSG (PS); e
g) – LMNR (PSD);
h) – CCMR (PSD, membro substituto desde 25-10-2007)
- fls. 219 a 225 dos autos.
*
DE DIREITO
É objecto de censura a sentença que ostenta este discurso fundamentador:
A primeira questão decidenda é a de saber se estão verificados os requisitos legais para a responsabilização civil extracontratual de todos os elementos que compunham a Câmara Municipal de M... na altura dos factos (2006 a Setembro de 2009), no caso de se lhes imputar culpa grave, ou do próprio Município, se tal culpa, a existir, for considerada leve.
Em caso afirmativo cumpre fixar o valor da indemnização pedida, se os autos já contiverem os elementos indispensáveis para tal.
Cumpre apreciar os PRESSUPOSTOS da responsabilidade civil.
A relação jurídica, tal como ela é conformada pelos AA., procede essencialmente de dois actos localizados no tempo: um, é a deliberação da Câmara Municipal de M... tomada em 12-6-2008 (facto 7) e, o outro, é a deliberação de 10-9-2009 (facto 14).
Em ambas as deliberações em causa foi decidido negar o pedido formulado pela sociedade DP, relativo à mudança de local e ampliação da área do seu estabelecimento comercial “MP”.
A tais factos é aplicável o disposto na Lei nº 67/2007, de 31 de Dezembro, entrada em vigor em 30 de Janeiro de 2008. Esse diploma aprovou o Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas (ou “RRCEE”).
Existe responsabilidade civil da Administração por facto ilícito e, como, tal, dever de indemnizar, quando se verifiquem cumulativamente cinco pressupostos, a saber:
a) facto voluntário ou conduta administrativa;
b) ilicitude dessa conduta;
c) a culpa;
d) o dano;
e) o nexo de causalidade.
Portanto, não são todas as condutas que geram o dever de indemnizar. Basta a inexistência de algum destes pressupostos para que fique afastado esse dever.
Além disso, cumpre averiguar se os sujeitos em confronto são efectivamente os titulares do direito de receber e do dever de pagar a indemnização respectiva.
Reconhecendo que não eram parte no procedimento administrativo, os AA consideram que o comportamento assumido pela Câmara Municipal de M... personificada pelos dirigentes que votaram contra a aprovação da localização “impediu a sociedade “DP” de obter a autorização necessária para a modificação do estabelecimento” (art. 73 p.i.) e “levou a que a sociedade “DP” perdesse interesse no negócio subjacente ao contrato promessa celebrado com os AA. e viesse a considerar o mesmo sem efeito” (art. 72 p.i.), o que, “em consequência impediu os aqui AA. de concretizar o negócio” (art. 74 p.i.) “causando a estes prejuízo considerável, igual ao valor do negócio que os AA. perderam.” (art. 75 p.i.).
Tal conduta terá sido danosa, ilícita e culposa.
Verifica-se, portanto, que os actos em causa são actos funcionais imputáveis (e imputados) a titulares de órgão do Município (a Câmara Municipal) de M... que estavam investidos nesse estatuto público (art. 7º nº 1 e 8º nº 2 do Regime aprovado pela Lei nº 67/2007, de 31 de Dezembro).
Resulta dos autos que os AA são “terceiros”, estranhos ao procedimento imputado ao Município. A petição sujeita às deliberações municipais não foi subscrita pelos agora AA.
Estes apenas tinham um interesse indirecto, na aprovação do pedido de deslocalização do estabelecimento pertencente à Sociedade DP, na medida em que dessa aprovação dependia concretização do negócio prometido entre aqueles particulares.
Não há dúvida de que o responsável pelo comportamento administrativo, verificando-se os pressupostos da activação dos deveres inerentes ao instituto da responsabilidade civil, é o seu autor, isto é, os titulares do órgão Câmara Municipal e/ou o Município de M....
Mas é discutível, e os RR discutem, se os AA serão ou não titulares do direito à indemnização, uma vez que não foram parte do procedimento administrativo.
Tem direito à indemnização o titular do direito violado ou do interesse imediatamente lesado com a violação da disposição legal, não o terceiro que só reflexa ou indirectamente seja prejudicado (…) É aos danos assim causados a terceiros, sem violação de nenhuma relação negocial ou para-negocial e sem infracção de nenhum dever geral de abstenção ou omissão, que na doutrina germânica se tem dado o nome de “danos patrimoniais puros” – e que não encontram, realmente, por óbvias razões, cobertura directa, nem na responsabilidade aquiliana, nem na responsabilidade contratual.
Excepcionalmente, porém, a indemnização pode competir também ou caber apenas a terceiro” como sucede nos casos versados no artigo 495º do Código Civil - João de Matos Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Almedina, 9ª ed. Vol. I, pág., 643/644/645.
No caso dos autos, entre os AA e a sociedade DP tinha sido celebrado contrato-promessa, cujo contrato prometido ficou condicionado a certo comportamento, a adoptar em certo prazo pela Câmara Municipal de M....
Foi prometido que, se as autoridades públicas autorizassem a alteração do local e da área do estabelecimento da DP, já existente noutro local, para os terrenos pertencentes aos AA, estes cederiam àquela o respectivo direito de superfície.
Nos autos está em causa o comportamento dos titulares da Câmara Municipal que votaram negativamente o pedido apresentado pela DP e apenas destes. Todavia, a gravidade desse comportamento determinará a distribuição da responsabilidade, ou seja, determinará quem são os sujeitos ao dever de indemnizar:
se os titulares do órgão agiram com culpa grave o dever de indemnizar também onerará solidariamente o Município de M... mas, se isso não se verifica, esse dever de indemnizar competirá exclusivamente ao referido Município.
Por um lado, a sociedade DP requereu às autoridades públicas que tomassem as decisões necessárias à aprovação da sua pretensão, mas, por outro, esse requerimento não condiciona a liberdade de decisão da Administração nos termos da lei.
Subjacente à argumentação dos AA está o entendimento de que o comportamento dos titulares da Câmara Municipal de M... que votaram negativamente inviabilizou o licenciamento do estabelecimento no local e com a área pretendida. Isso, obstou à concretização do plano da requerente DP de mudar o estabelecimento de local e, indirectamente, causou prejuízos aos AA, porque inviabilizou o contrato prometido entre a DP e os AA.
Este facto, terá causado prejuízos, por via indirecta aos AA, que são “terceiros” em relação ao procedimento administrativo no qual ocorreu o “facto voluntário” alegadamente gerador de responsabilidade civil extracontratual.
Em casos como estes, os AA não serão titulares do direito à indemnização.
O dever de indemnizar não pode estender-se indefinidamente ao longo da possível cadeia de prejuízos que eventualmente ocorram reflexamente na sequência de acto praticado por outrem.
A socialização do risco deve limitar-se aos prejuízos causados ao sujeito passivo da relação jurídica administrativa de que resultou o facto danoso.
Todos os elementos de uma comunidade se sujeitam a ser prejudicados reflexamente por acto (voluntário ou involuntário) de outrem, suportando um efeito ricochete que terão de aceitar como fazendo parte dos inúmeros riscos da vida em sociedade cuja verificação é algumas vezes uma fatalidade inevitável.
Ou seja, não há no caso dos autos um interesse directo dos AA a preservar. Os AA. nada pediram ao Município, nem foi estabelecido nenhuma relação jurídica entre eles. Os AA. são terceiros sem qualquer relação negocial com o Município. Não faz sentido que terceiros estabeleçam um acordo, que esteja dependente do parecer positivo de um terceiro, de tal forma que esse terceiro possa vira solicitar uma indemnização se não for emitido parecer favorável. Como refere Antunes Varela, in, obra citada, e repetindo, “tem direito à indemnização o titular do direito violado ou do interesse imediatamente lesado com a violação da disposição legal, não o terceiro (sublinhado nosso) que só reflexa ou indirectamente seja prejudicado.”
Por isso, a pretensão dos AA fica desde logo condenada à improcedência.
Além disso, os RR também não são sujeitos da obrigação de indemnizar, como se verá, uma vez que também não ocorre ilicitude.
Já vimos que o “facto” é o comportamento voluntário dos RR em nome individual, que exerciam a função de Presidente da Câmara Municipal de M... e de vereadores, que votaram contra a pretensão da sociedade DP. Esse comportamento terá ocorrido nas deliberações tomadas nas reuniões de 12-6-2008 e de 10-9-2009.
“A ilicitude não se basta com a genérica anti-juridicidade, tudo se devendo centrar nas especificas relações eventualmente existentes entre as normas ou princípios tidos por violados e a esfera jurídica do Particular, devendo existir como que uma conexão da ilicitude entre a norma ou o principio e a posição juridicamente protegida do Particular. Ou seja, nem toda a ilegalidade implica ilicitude, para efeitos indemnizatórios, devendo o conceito de ilicitude ser integrado pela já apontada exigência de violação de uma posição jurídica substantiva do Particular” - STA 01188/02, de 18-06-2003.
No caso não ocorreu tal violação.
O órgão público não era parte do negócio e não existe qualquer norma e não havia qualquer obrigação legal de elementos da Câmara Municipal viabilizarem o negócio prometido entre os particulares. Por isso, os AA não tinham qualquer direito ao voto favorável dos titulares do órgão municipal e a uma deliberação que deferisse a pretensão de alteração da localização e da área do estabelecimento.
Muito menos tinham o direito a que as autoridades agissem no sentido de viabilizarem o negócio prometido entre os particulares, de que o Município não era parte nem necessitava de ter conhecimento.
Por isso, a questão não se coloca no plano da violação de direitos, mas, eventualmente, no da violação de normas legais. Ora, não se vê que legislação foi violada.
Os AA entendem que, na deliberação de 12-6-2008, os RR votaram contra o pedido do particular em violação da lei, nomeadamente do dever de fundamentar o acto.
Na deliberação de 14-5-2009, os titulares do órgão, certamente por reconhecerem essa ilegalidade, decidiram revogar a deliberação de 12-6-2008.
Com esta decisão a ilegalidade deixou de existir.
Além disso, a norma legal que exige a fundamentação dos actos administrativos não tem por objectivo directo a defesa do negócio prometido entre as partes particulares.
A eventual influência negativa desse vício administrativo no negócio dos particulares é meramente reflexo e não é por causa dele, em si mesmo, que se justifica a indemnização. Mesmo a eventual demora na decisão pública, quando prejudicial, só seria responsabilizante se tal decisão – se proferida em tempo normal - tivesse o sentido susceptível de produzir o efeito pretendido pelo particular.
Em 10-9-2009 a Câmara Municipal de M... voltou a deliberar acerca do assunto e, de novo, voltou a negar deferimento à pretensão dos particulares, mas desta vez fundamentando a decisão.
Portanto, nunca houve nenhuma decisão favorável aos interesses da requerente DP.
Ou seja, a demora na deliberação não influiu no destino do negócio dos particulares que, dado o sentido negativo de todas as decisões tomadas sobre a petição, sempre estaria destinado ao desfecho que acabou por ter.
Os AA consideram que também esta decisão é ilegal porque fundada em legislação revogada. Porém, o sentido útil da legislação é o mesmo pelo que estamos perante irregularidades que não afectam o sentido da decisão nem o destino do negócio.
Resulta dos elementos juntos aos autos que se os actos de 12-6-2008 e de 10-9-2009 não tivessem as irregularidades formais apontadas pelos AA, ainda assim, o seu sentido seria o mesmo, mantendo-se o indeferimento da pretensão.
É verdade que em ambos os casos, as deliberações tinham sido precedidas de pareceres favoráveis dos serviços técnicos municipais.
As razões que levaram ao voto negativo prendem-se com razões que compreensivelmente não são estritamente técnicas, já que contêm uma certa margem de juízo político. Os titulares da Câmara Municipal não são meros agentes administrativos, também são responsáveis políticos.
Os serviços técnicos emitem pronúncia quanto aos limites da lei: o pedido respeita ou não a lei? Os serviços entenderam que sim.
Todavia, esse parecer não é vinculativo para o órgão decisor. Os agora RR terão entendido que o pedido, apesar de respeitar as leis, não deveria ser deferido por não se conjugarem outras razões de conveniência ou oportunidade ligadas a preocupações de funcionalidade, integração e qualificação urbanísticas, de fluidez e segurança rodoviária e, no fundo, razões de interesse público. Ao tomarem a decisão que tomaram não houve violação de qualquer norma legal. Mesmo na deliberação de 12-6-2008, as dúvidas então manifestadas já revelavam idênticas preocupações.
Portanto, também falharia o requisito relativo à ilicitude.
Se se entendesse que o “facto” danoso é constituído pela demora na decisão, então esse facto teria de se imputar a todos os titulares do órgão Câmara Municipal, no seu conjunto, e não apenas aos agora RR, então titulares daquele órgão, que seriam parte ilegítima por violação do litisconsórcio passivo necessário.
Por outro lado, a deliberação de 10-9-2009, por ser posterior à comunicação da perda de interesse no negócio prometido, feita em 22-7-2009, por parte da DP, já não teve qualquer influência nesse desenlace.
O alegado mau funcionamento do serviço, susceptível de imputar responsabilidade ao Município, traduzir-se-ia na demora havida na tomada da decisão sem vícios.
Efectivamente, tendo o pedido apresentado pela sociedade DP entrado na Câmara Municipal de M... em 8-11-2006 (facto 4), ele só foi decidido quase três anos depois, em 10-9-2009, sem que se nos autos exista justificação adequada para tal demora.
Por outro lado, é bem possível que essa demora seja susceptível de causar prejuízos aos particulares interessados no desfecho do procedimento.
Mas qualquer dever de indemnizar teria de surgir entre quem solicitou o procedimento e o Município e não por terceiro, como é o caso dos autos.
De notar que os AA. não poderiam, caso o pretendessem ter impugnado os actos lesivos invocados, por não terem interesse directo nos mesmos. Então e podem vir a solicitar responsabilidade civil extracontratual por esses mesmos actos?
Como se viu, a demora na decisão não gera dever de indemnizar aos agora AA por não se verificarem os requisitos da responsabilidade civil extracontratual do Estado e das demais entidades públicas por facto ilícito praticado no exercício de funções administrativas. Ou, pelo menos, tais pressupostos não se verificaram cumulativamente e, mais remotamente ainda em relação aos agora AA.
Pelo que a acção está votada ao insucesso.
X
É univocamente entendido pela doutrina e foi consagrado pela lei adjectiva e pela jurisprudência que o âmbito do recurso jurisdicional se encontra delimitado pelas conclusões extraídas da motivação, pelo respectivo recorrente, não podendo o tribunal de recurso conhecer de matéria que nelas não tiver sido versada, com ressalva óbvia dos casos que imponham o seu conhecimento oficioso.
Assim, analisada a peça dos Recorrentes temos que estes assacam à sentença erro de julgamento de direito. Na verdade, o objecto dos presentes autos reconduz-se à verificação (ou não) dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual por actos ilícitos praticados no exercício da função administrativa e eventual fixação de indemnização.
É certo que também apelam à ampliação da matéria de facto, advogando que o despacho/saneador sentença sob recurso não carreou para a matéria de facto dada como provada toda aquela que interessa para a decisão dos autos e que se encontra provada documentalmente, pelo que a mesma deve ser ampliada nos termos constantes do ponto II das alegações de recurso.
Todavia, como a seguir se enunciará, este fundamento é destituído de suporte pois o processo contém em si todos os elementos de facto necessários à prolação da decisão que o Tribunal a quo acabou por tomar.
Assim, dos elementos insertos nos autos resulta o seguinte:
Tal como os A.A. expressamente confessam nos artigos 22º e 34º da P.I., tal como consta do PA nº 25/2006/2 junto aos autos, tal como consta ainda das deliberações camarárias postas em crise e que fundamentam o peticionado pelos mesmos A.A., a requerente de todo o procedimento é a “DPS, S.A.”.
Efectivamente, esta foi a entidade que requereu à Direcção Regional da Economia do Centro aprovação de localização por modificação de um estabelecimento comercial de supermercado, quer quanto à sua localização, quer quanto à sua área- cfr. o requerimento de fls. 6 do P.A.
E, todo o procedimento subsequente é da titularidade da “DPS, S.A.”, tendo a mesma sido notificada das deliberações camarárias, não tendo reagido contenciosamente contra as mesmas.
Os A.A., ora Recorrentes, não são partes intervenientes no mesmo; nada requereram à C.M. de M....
E, como tal, não poderão peticionar o que quer que seja em resultado das deliberações camarárias que alegadamente vieram a afectar (denegando) a pretensão da “DPS, S.A.”, da autorização de localização.
Donde, a única entidade com legitimidade activa para pôr em crise as deliberações camarárias e peticionar o que quer que fosse, sempre seria a “DPS, S.A.” e não os A.A..
De qualquer modo, os A.A. estribam o seu petitório numa alegada “resolução” do contrato de promessa de constituição de direito de superfície celebrado em 27/10/2006 com a “DPS, S.A.” “resolução” essa efectuada por esta pela não verificação das condições a que aludem os nºs 2, 3 e 5 da cláusula terceira e cláusula quinta do mesmo contrato promessa.
E, na verdade, compulsadas as cartas juntas como docs. 6 e 7 com a P.I., enviadas pela “DPS, S.A.”, não se verificou qualquer resolução contratual, antes o contrato promessa de constituição de direito de superfície celebrado em 27/10/2006, deixou de produzir efeitos pelo decurso do prazo estabelecido em tal contrato pelas partes aí intervenientes.
Na carta de 22/07/2009 (doc. 6 junto com a P.I.), a “DPS, S.A. “ comunicou aos A.A. que “… nos termos do disposto na cláusula terceira, nº 5 do referido contrato promessa que o mesmo chegou ao termo do prazo no passado dia 13 do corrente e, consequentemente deixou de produzir quaisquer efeitos.
Nesse sentido, considerando que a DP não tem interesse na renovação do contrato promessa em apreço, a relação jurídica subjacente extinguiu-se com o termo do mesmo.”
No final da referida missiva refere-se expressamente à caducidade do contrato.
E, na carta de 21/08/2009 (doc.7 junto com a P.I.), a “DPS, S.A.” refere, expressamente, no último parágrafo, o seguinte: “Por fim, considerando que o prazo do contrato promessa de constituição de direito de superfície atingiu o seu termo no passado dia 13 de Julho de 2009 sem que as partes tenham voltado a acordar na prorrogação do mesmo, conforme previsto no nº 4 da cláusula terceira, o mesmo deixa de produzir quaisquer efeitos a partir dessa altura e, consequentemente caduca.”
Tal significa que a “DPS, S.A., usou da faculdade prevista no contrato de fazer extinguir os seus efeitos pelo decurso de um prazo que as partes nele intervenientes estabeleceram.
Facto que não é imputável aos Réus ora Recorridos.
De facto, não se vislumbra que a vontade de fazer cessar o contrato por parte da “DPS, S.A.” se ficou a dever às deliberações camarárias, mas antes à vontade de uma das partes de não renovar o contrato, como anteriormente já o haviam feito- cfr. doc. 5 junto com a P.I.. Para além disso, o Município de M... e demais Réus, não foram intervenientes em tal contrato promessa de constituição do direito de superfície.
E estes apenas poderiam ser responsabilizados por incumprimento de contratos ou acordos que houvessem subscrito, o que manifestamente não é o caso.
Acresce referir que a promitente superficiária (“DPS, S.A.), não deu cumprimento ao estabelecido na al. b) do nº 1 da cláusula terceira do contrato promessa de constituição de direito de superfície, já que, conforme docs. 1, 2 e 3 que os A.A. juntaram com a P.I., não se efectivou a unificação dos três prédios e conversão de tudo num só prédio urbano - lote para construção.
Face ao exposto, concluem e bem, os Réus que nada têm a ver com o aludido contrato, seus direitos e obrigações, caducidade do mesmo, bem como das consequências e efeitos da não celebração do contrato prometido.
E, como resulta da acção todo o petitório gira em torno do referido contrato promessa, a que, repete-se, os Réus/Recorridos são totalmente alheios.
Se alguma questão existe para resolver respeitante ao referido contrato promessa, a mesma apenas se confina entre os A.A. e a “DPS, S.A.”. Não com o Município de M... e o seu Presidente da Câmara Municipal ou Vereadores demandados.
A responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas por factos ilícitos assenta nos seguintes pressupostos cumulativos:
a) o facto (acto de conteúdo positivo ou negativo), traduzido numa conduta voluntária de um órgão ou seu agente, no exercício das suas funções e por causa delas;
b) a ilicitude que advém da ofensa, por esse facto, de direitos de terceiros ou de disposições legais que se destinem a proteger interesses alheios;
c) a culpa, como nexo de imputação ético-jurídico que liga o facto à vontade do agente, e que na forma de mera culpa traduz a censura dirigida ao autor do facto por não ter usado da diligência de um homem normal perante as circunstâncias do caso, ou, no âmbito da responsabilidade civil extracontratual do Estado por facto ilícito, daquele que teria um funcionário ou agente típico;
d) o dano, lesão ou prejuízo patrimonial ou não patrimonial, produzido na esfera jurídica de terceiros;
e) o nexo de causalidade entre o facto (acto ou omissão) e o dano, a apurar segundo a teoria da causalidade adequada.
Ora, vejamos antes de mais os factos, para de seguida se aferir da verificação ou não dos demais requisitos atrás enunciados. E, bem assim, para se aquilatar se a pretensão dos A.A. tem base de sustentação que faça incorrer os Réus na obrigação de indemnizar.
Como salientou o Senhor Juiz não existe qualquer facto que seja imputável aos R.R./Recorridos por parte da “DPS, S.A.” para que esta fizesse cessar o contrato promessa de constituição de direito de superfície celebrado com os A.A. em 27/10/2006.
A extinção da relação jurídica contratual em causa resultou do decurso do prazo que as partes convencionaram, tendo uma delas manifestado a vontade expressa em não renovar o contrato, deixando o mesmo de produzir efeitos no termo do prazo - 13/07/2009.
Verificou-se a caducidade do contrato promessa pelo decurso do prazo fixado pelas partes.
Pretendem os A.A., ao longo da P.I., fazer crer que o contrato promessa e contrato prometido, são a mesma realidade jurídica, donde decorrem efeitos iguais.
Ora, tal não corresponde à realidade como bem aduzem os aqui Recorridos.
Efectivamente, “o contrato promessa é um acordo preliminar que tem por objecto uma convenção futura, o contrato prometido. Mas em si é uma convenção completa, que se distingue do contrato subsequente. Reveste a natureza de contrato obrigacional, ainda que diversa seja a índole do contrato definitivo. Gera uma obrigação de prestação de facto, que tem apenas de particular consistir na emissão de uma declaração negocial. Trata-se de um pactum contrahendo”- cfr. Galvão Telles, em obrigações, 7ª ed., pág. 102.
Na realidade, o contrato prometido pode nunca chegar a celebrar-se, como foi o caso dos autos, por entretanto, se ter verificado o decurso do prazo fixado pelas partes para a sua celebração, prazo esse fixado no contrato promessa.
Mas, mais grave ainda é que o contrato promessa de constituição de direito de superfície junto aos autos sob o doc. 4, é nulo por vício de forma.
Nulidade essa que vem invocada.
De facto, atentas as disposições conjugadas dos artigos 1524º a 1528º e seguintes e 410º/3, todos do Código Civil, bem como o conteúdo do contrato promessa em causa, verifica-se que este não contém o reconhecimento presencial das assinaturas dos promitentes e a certificação notarial a que se reporta o aludido artigo 410º/3.
Verifica-se, assim, a preterição de uma formalidade ad substantiam para a validade do contrato promessa em causa, que o torna ineficaz.
Além disso, o mesmo estava simultaneamente sujeito a um termo e a uma condição. A um termo: o decurso de um prazo que foi devidamente estipulado e inclusive prorrogado. A uma condição: de que fosse possível instalar a superfície comercial, o que dependia de uma decisão complexa, traduzida num conjunto de pronúncias de várias entidades e que terminaria com a licença de construção do edifício.
De entre essas pronúncias contava-se a autorização de localização por parte da Câmara Municipal.
A decisão deste órgão, não correspondia a um acto vinculado, mas antes a um acto dotado de algum grau de discricionariedade, já que a possibilidade de localização de uma actividade como a referida pressuponha a análise das disposições do plano de urbanização em vigor, o qual não se apresenta como um plano de pormenor pelo que não define, por isso mesmo, com um grau de concretização preciso, a possibilidade de ocupação do território.
A autorização de localização sendo necessária para a instalação do estabelecimento em causa, não é só por si suficiente, já que eram necessárias, ainda, outras pronúncias, sobre outros aspectos, para além da mera localização, como por exemplo o parecer favorável da Direcção Regional da Economia do Centro, que, conforme se constata da deliberação de 4/08/2008, de fls. 203 do P.A., o pedido da “DPS, S.A.”, “não reúne as condições exigidas no nº 8 do artigo 9º da Lei nº 12/2004, de 30 de março, pelo que se propõe a sua recusa à Comissão Municipal de M..., entidade competente para a decisão”. E, uma vez reunida em 19/08/2008 a aludida Comissão Municipal, foi deliberado por unanimidade dos elementos que a compõem, votar contra a autorização de modificação pretendida, conforme resulta de fls. 222 a 224 do P.A..
Daqui decorre que ainda que a autorização de localização fosse favorável, não havia a certeza ou a garantia de que seria autorizada a instalação da actividade (o que se veio a verificar decorrente da deliberação negativa da referida Comissão).
O procedimento do licenciamento comercial é composto por várias pronúncias, como se disse, cada uma com base em pressupostos distintos e pronunciando-se, por isso, sobre questões diferentes.
São os designados procedimentos escalonados.
A este propósito pronunciou-se a Professora Fernanda Paula Oliveira, aqui trazida pelos Recorridos:
“… uma coisa são os procedimentos de controlo preventivo das operações urbanísticas (que se encontram regulados no RJUE), outra, distinta, os procedimentos especiais destinados a controlar a instalação e o funcionamento de actividades específicas (como por exemplo, dos estabelecimentos comerciais), ainda que para o efeito seja necessário levar a cabo operações urbanísticas.
Estes últimos correspondem aos procedimentos que o RJUE apelida de procedimentos especiais: atinentes a operações urbanísticas (loteamentos, obras de edificação ou utilização de edifícios) necessárias à instalação e funcionamento de actividades que se encontram sujeitas a prévia autorização do Estado ou de outras entidades, sendo este um pressuposto necessário dos actos de gestão urbanística a praticar para o efeito.
Às operações urbanísticas que tenham de correr no âmbito destes procedimentos especiais aplicam-se os artigos 37.º a 39.º, muito embora a identificação de quais as hipóteses em que os mesmos se justificam e as regras particulares que lhes são aplicáveis sejam definidas em legislação específica. No caso, estando em causa uma certa actividade comercial- aquela que interessa à economia do presente parecer - o regime especial é o que se encontra consagrado actualmente no Decreto- Lei nº 21/2009, que revogou a Lei nº 12/2004.
Segundo o modelo legal que rege este tipo de procedimentos, a licença, autorização ou aprovação (de instalação do estabelecimento comercial) emitida pela administração central deverá ser precedida de uma autorização ou aprovação) de localização - actualmente é a informação prévia efectuada nos termos do RJUE que desempenha esta função - e precede necessariamente os actos de gestão urbanística (licença, comunicação prévia ou autorização das operações urbanísticas onde a mencionada actividade irá ser instalada), actos estes da responsabilidade dos órgãos municipais competentes e objecto de regulamentação geral autónoma, precisamente no Regime Jurídico de Urbanização e Edificação.
Este tratamento autónomo determina que uma coisa é o procedimento de controlo da instalação e modificação da actividade, outra o procedimento de controlo preventivo das operações urbanísticas que, por aquele motivo, tenham de se realizar (quer se trate de obras, quer da utilização dos edifícios onde aqueles empreendimentos ou instalações vão funcionar). Donde, ser forçoso concluir pela indubitável separação dos dois regimes: um relativo à instalação e funcionamento da actividade e outro às operações urbanísticas necessárias à instalação e exploração daquela, embora estejam intimamente relacionadas por dizerem respeito a uma mesma pretensão global.
O procedimento tendente à instalação e funcionamento de estabelecimentos comerciais encontrava-se regulado, à data da emissão da informação prévia a que se refere o presente Parecer, pela Lei n.º 12/2004, de 30 de Março. Em traços gerais, este procedimento pressupunha a prática de um conjunto de actos interligados: antes de mais o interessado tinha de obter uma autorização prévia de localização, a qual era emanada por referência aos instrumentos urbanísticos em vigor (planos municipais, planos especiais ou licença de loteamento), dependendo a competência para a sua emanação da área de venda em causa [câmara municipal nuns casos e entidade competente pela autorização de instalação, mediante parecer da comissão de coordenação e desenvolvimento regional territorialmente competente, da Autoridade Metropolitana de Transportes, quando aplicável, do Instituto de Estradas de Portugal e da câmara municipal, noutros - artigo 5.º -, embora nesta segunda situação a aprovação de localização não assumisse autonomia, já que não era emanada uma decisão autónoma e prévia à autorização de instalação da actividade, sendo antes parte integrante desta (n.º 7 do artigo 7.º)].
Quer a aprovação de localização, quer a sua autorização deviam ser apresentados na entidade coordenadora simultaneamente com o pedido de instalação do conjunto comercial, correspondendo à aprovação de localização pela Administração central ou local para os efeitos previstos na legislação aplicável à Urbanização e Edificação.
Deste modo, os pedidos de informação prévia, de licenciamentos e admissões de comunicação prévia, como procedimentos de controlo preventivo atinentes às operações urbanísticas onde seria instalado e iria funcionar o estabelecimento comercial, apenas poderiam ser decididos de forma favorável após a emissão da autorização de instalação do conjunto comercial que, por sua vez, integrava já a aprovação ou autorização de localização do mesmo.
No Decreto-Lei nº 21/2009 mantém-se a necessidade de obtenção, para certos estabelecimentos comerciais, de uma autorização para a sua instalação e modificação, estando esta sujeita ao procedimento regulado nos seus artigos 5.º e ss..
Particular relevo assume o facto de o pedido de autorização para a obtenção da referida autorização, a qual é da competência da COMAC (comissão para a autorização comercial), dever ser acompanhado, sempre que a instalação dos estabelecimentos e conjuntos comerciais implique uma operação urbanística sujeita a controlo prévio (ainda que seja só uma alteração de utilização), de dois actos que se apresentam como um pressuposto lógico e cronológico indispensável para que a referida autorização possa ser validamente emanada:
§ Informação prévia favorável (PIP) sobre a conformidade do empreendimento com os instrumentos de gestão territorial em vigor no que concerne à localização pretendida, obtida nos termos do artigo 14.º e ss do RJUE;
§ Declaração de Impacte Ambiental (DIA), sempre que os estabelecimentos e conjuntos comerciais estejam abrangidos pelo regime de Avaliação de Impacte Ambiental (AIA).
No procedimento de informação prévia, objecto de apreciação pela câmara municipal esta, nos termos do Decreto-Lei n.º 21/2009, procede à verificação da conformidade da localização e dos parâmetros urbanísticos do empreendimento com os instrumentos de ordenamento vigentes.
Daqui resulta que a autorização de localização da Lei nº 12/2004 é agora substituída pela informação prévia favorável do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação.
De referir que no procedimento complexo para a instalação de um estabelecimento comercial constante da Lei n.º 12/2004 - em vigor à data da deliberação da Câmara Municipal de 17 de Março no âmbito do procedimento n.º 200/2007 -, cada um dos actos antes referido - autorização de localização, autorização de instalação, actos de gestão urbanística (informações prévias, licenciamentos, autorizações de utilização) e autorização de funcionamento - desempenhavam uma função própria e específica. Em causa estava um procedimento, composto por um conjunto de actos sucessivos, que se iam pronunciando sobre aspectos parcelares da mesma pretensão, os quais que se apresentavam, no decurso do procedimento administrativo, como “momentos autónomos em que se antecipava a formação da decisão administrativa”,…
Tratava-se de actos com a natureza jurídica de pré-decisões: actos que, precedendo o acto final de um procedimento ou o acto que define a situação jurídica do interessado com carácter definitivo, ainda que no âmbito de outro procedimento, decidem já, peremptória ou vinculadamente, sobre a existência de condições ou de requisitos, ainda que parciais, de que depende a prática de tal acto. Esta categoria genérica admite uma subdivisão, abrangendo as subcategorias dos actos prévios e dos actos parciais. Estes consistem em “decisões constitutivas antecipadas no que respeita a uma parte ou a um aspecto da decisão (autorização) final global, com efeito ou carácter permissivo” enquanto os actos prévios são aqueles que “embora decidindo sobre um aspecto particular da decisão final, é dizer, da pretensão autorizatória formulada, não produzem qualquer efeito permissivo, não autorizam o interessado a realizar (mesmo que só parcialmente) a pretensão a que aspira”.
A autorização ou aprovação de localização e a autorização de instalação- tal como, aliás, actualmente a informação prévia favorável- apresentavam-se claramente como actos prévios, isto é, actos que decidiam, de forma antecipada, ainda que definitiva, uma parte da pretensão…
Quanto à primeira decisão da Câmara Municipal de M..., deliberação de 12/06/2008, a mesma encontra-se fundamentada, tendo em conta as justificações vertidas para a acta pelos vários intervenientes.
A deliberação em causa foi em sentido desfavorável à autorização de localização, atentas as dúvidas entretanto surgidas quanto à concreta localização do estabelecimento, já que havia sido emitida outra autorização de localização de uma outra superfície comercial, “PD”, o que gerou a possibilidade de confusão quanto ao exacto local de um e outro pedido, ou se seria o mesmo, dúvidas suscitadas pelo Vereador LR.
O Presidente da Câmara também teve dúvidas, atenta aquela intervenção do Vereador, tendo optado por, naquela data, emitir voto contra a emissão do parecer pretendido, deixando em aberto que o assunto fosse melhor clarificado, já que não resultava das explicações dadas pela chefe de Divisão, Eng.ª PO, uma total dissipação das dúvidas levantadas pelo Vereador LR.
É, assim, perceptível o sentido da decisão, a sua fundamentação, entendível tendo em conta o critério do homem médio - lê-se nas contra-alegações e aqui corrobora-se.
(Como é sabido, a fundamentação constitui um dever genérico da Administração, na sua actuação com os administrados.
Com efeito, o artigo 124º do anterior Código do Procedimento Administrativo, na esteira do nº 3 do artigo 268º da Constituição da República Portuguesa, consagra um dever geral de fundamentação dos actos administrativos, dever que é concretizado no artigo 125º do mencionado Código do Procedimento Administrativo.
Preceitua este artigo 125º - sob a epígrafe “Requisitos da fundamentação” - nos nºs 1 e 2, o seguinte:
“1. A fundamentação deve ser expressa, através da sucinta exposição dos fundamentos de facto e direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respetivo ato.
2. Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.”.
Assim, a fundamentação de um concreto acto, para que possa desempenhar em pleno a principal função subjacente à previsão da respectiva exigência, tem que ser expressa, através duma exposição sucinta dos fundamentos de facto e de direito da decisão; clara, permitindo que, através dos seus termos, se apreendam com precisão os factos e o direito com base nos quais se decide; suficiente, possibilitando ao administrado, um conhecimento concreto da motivação do acto, ou seja, as razões de facto e de direito que determinaram o órgão ou agente a actuar como actuou e, ademais, congruente, de modo que a decisão constitua conclusão lógica e necessária dos motivos invocados como justificação, envolvendo entre eles um juízo de adequação, não podendo existir contradição entre os fundamentos e a decisão.
Tal como tem sido jurisprudência uniforme do STA, a fundamentação do acto administrativo é um conceito relativo, devendo concluir-se pela sua existência quando um destinatário normal, na posição do interessado em concreto, não tenha dúvidas acerca das razões que motivaram a decisão - cfr., por todos, o Acórdão do Pleno de 14/05/97, segundo o qual, a fundamentação, “(...) varia consoante o tipo legal de acto administrativo em concreto, havendo que entender a exigência legal em termos hábeis, dados a funcionalidade do instituto e os objectivos essenciais que prossegue: habilitar o destinatário a reagir eficazmente pelas vias legais contra a respectiva lesividade (objectivo endo-processual) a assegurar a transparência, a serenidade, a imparcialidade e a reflexão decisórias (objetivos exa ou extra-processuais)”.
A fundamentação, ainda que sucinta, deve ser suficiente para convencer o particular e permitir-lhe o controlo do acto.
O que significa que o administrado deve ficar na posse de todos os elementos de facto e de direito que conduziram à decisão, o que traduz a exigência de que a administração deve dar-lhe, ainda que de forma sucinta, nota do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido para a tomada de decisão.
Na verdade, só assim o particular pode analisar a decisão e ponderar se lhe dá ou não o seu acordo; também só por essa via, ele fica munido dos elementos essenciais para poder impugnar a decisão.
É que, só sabendo quais os factos concretos considerados pela Administração, ele pode argumentar se eles se verificam ou não; só conhecendo os critérios valorativos da Administração sobre esses factos, ele pode discuti-los, apresentar outros ou até valorá-los doutra forma; finalmente, só em face das normas legais invocadas, ele pode discernir se são essas ou outras as aplicáveis ao caso.
Com a fundamentação visa-se, pois, que o destinatário fique ciente do modo e das razões por que a administração decidiu num e não noutro sentido.
Sobre esta problemática da fundamentação, no âmbito específico dos actos administrativos proferidos no âmbito da actividade discricionária da Administração, pronunciou-se o Acórdão do STA, de 12/04/2007, no proc. 0941/05, onde se sumariou: “ (…) IV - No domínio do exercício dos poderes discricionários a Administração tem de agir tendo sempre em vista a satisfação do interesse público e tal passa não só pela adopção do comportamento mais racional e mais ajustado aos fins que se visa prosseguir, como também pelo respeito dos princípios da legalidade, da igualdade, da imparcialidade, da proporcionalidade, da justiça e da boa-fé. V - Quanto mais alargados forem os poderes discricionários maior é a obrigação do acto ser acompanhado de uma fundamentação clara, precisa e suficientemente desenvolvida pois que só assim se dá as necessárias garantias de defesa do administrado.”.
No mesmo sentido pronunciou-se o mesmo Supremo Tribunal:
A fundamentação - como resulta do que se disse - visa responder às necessidades de esclarecimento do Administrado destinando-se a informá-lo do itinerário cognoscitivo e valorativo do acto e a permitir-lhe conhecer as razões, de facto e de direito, que determinaram a sua prática e porque motivo se decidiu num sentido e não noutro. E, sendo assim, pode dizer-se que não só a insuficiência, a obscuridade e a contradição da fundamentação equivalem a falta de fundamentação, uma vez que as mesmas impedem o devido esclarecimento, como também que um acto está devidamente fundamentado quando o administrado, colocado na sua posição de destinatário normal - o bonus pater familias do artº 487º, nº 2 do CC - fica a saber das razões que o motivaram cfr. nº 3 do artº 268º da CRP, e artº 124º do CPA - entre muitos outros, os seguintes Acórdãos do STA de 19/3/81, proc. 13.031, de 27/10/82 in AD 256/528, de 25/7/84 in AD 288/1386, de 4/3/87 in AD 319/849, de 15/12/87 in AD 318/813, Marcelo Caetano em “Manual”, pág. 477 e Esteves de Oliveira em “Direito Administrativo”, pág. 470.)
Não se verifica, assim, o vício de falta de fundamentação, e muito menos, o de desvio de poder, imputados a tal deliberação.
De qualquer modo, mesmo que se entendesse existir o apontado vício em tal deliberação, ele apenas seria gerador de anulabilidade, nos termos do disposto no artigo 135º do CPA e não da sua nulidade como invocam os A.A/Recorrentes.
E, daqui não resulta, de forma alguma, caso viesse a ser anulada esta decisão, que a autorização de localização tivesse de ser emanada ou não pudesse continuar a ser recusada. Pelo contrário, pelos motivos que vieram a ser posteriormente invocados pela Câmara Municipal em deliberação de 10/09/2009, após ter sido revogada em maio do mesmo ano a deliberação de 12/06/2008, existiam fundamentos do ponto de vista jurídico para que aquela decisão continuasse a ser de indeferimento o que, abala claramente o nexo de causalidade entre a eventual actividade ilícita - a decisão desfavorável quanto à localização do estabelecimento - e os danos que se lhe pretendem imputar, pois para tal teria de ter ficado provado que existia um direito a uma decisão favorável dentro do prazo estipulado, o que de modo algum ocorreu.
Não resulta do processo administrativo qualquer prova que uma nova decisão que afastasse as eventuais ilegalidades referidas seria favorável e que se tivesse sido emitida dentro do prazo, o contrato não se teria “perdido”.
Importa referir que, aquando da tomada de deliberação da Câmara de 10/09/2009, que emite parecer desfavorável à aprovação de localização, já a “DPS, S.A.”, havia feito cessar os efeitos do contrato promessa de constituição de Direito de Superfície, através de carta registada c/ar enviada aos Autores em 22/07/2009.
Pelo que, também não existe qualquer nexo de causalidade entre esta deliberação de 10/09/2009 e a cessação dos efeitos do contrato promessa de Constituição de Direito de Superfície.
Sobre o que se afirma, de terem existido sempre propostas técnicas que apontaram no sentido do deferimento, salienta-se que o órgão decisor não tem necessariamente de as seguir: por isso são meras propostas e não decisões. Basta que existam motivos (como os que foram invocados) para que possa haver indeferimento, para que a decisão possa ser desfavorável, não tendo de se seguir as propostas técnicas. Isto é, e uma vez mais, teria de se provar, e não se provou, que uma decisão desfavorável pelos motivos invocados na decisão era ilegal (a ilegalidade da segunda decisão foi meramente de forma - a forma que o acto assumiu - e não material, logo, sempre a decisão seria desfavorável, mesmo que a forma tivesse sido correcta).
Note-se que a Câmara Municipal se tenha limitado, a certa altura, a revogar a primeira decisão (de 12/06/2008), acabou por fundamentar o indeferimento da autorização de localização com base em motivos que legalmente podia invocar (a decisão de 14/05/2009).
É certo que nessa altura o acto que devia ter praticado já não era uma autorização de localização, mas uma informação prévia, mas esta também tem actualmente por função pronunciar-se sobre a localização da pretensão pelo que os argumentos materiais sempre poderiam ser aqueles que foram apresentados na segunda decisão: ou seja, não ficou minimamente demonstrado o nexo de causalidade entre as decisões tomadas e o dano invocado, tendo resultado claro que não havia nenhuma garantia de que a decisão da câmara tivesse de ser favorável.
A ilegalidade da segunda decisão repete-se, é meramente formal (a forma que o acto assumiu) e não material (do ponto de vista material a decisão invocou aspectos que podiam ser invocados).
E o que dizer das considerações de natureza técnica?
Mesmo considerando:
-a aprovação da localização por parte da EDP;
-a aprovação da localização por parte da EP;
-a Informação Técnica nº 241/2008
não existiam condições efectivas para a Câmara Municipal aprovar a localização nem tão pouco perspectivar o futuro processo de licenciamento.
Efectivamente a aprovação da localização por parte da EDP incide, apenas, nas características e disponibilidades de fornecimento de energia eléctrica com potências adequadas. Não encerra, por isso, quaisquer avaliações estratégica e/ou urbanística do modelo de ocupação programado para o sítio.
A aprovação da localização por parte da EP incide, apenas, na relação da pretensão com a rede viária classificada, neste caso, a antiga EN109.
A Informação Técnica incide no enquadramento genérico da pretensão nos Instrumentos de Gestão territorial em vigor, informando sobre a possibilidade de futuro licenciamento, mas não incide sobre a avaliação estratégica e política da concretização dessa pretensão. E neste domínio convém esclarecer:
O Plano de Urbanização da Vila de M... encontra-se publicado no Diário da República, 2ª série-Nº 213-6 de novembro de 2007 através da deliberação nº 2253/2007, que classifica o terreno em causa como integrado, parcialmente, em “Solo Urbanizado” e em “Solo de Urbanização Programada.”
Diz o nº 1 do artigo 12º do regulamento do Plano de Urbanização da Vila de M...:
“Os solos urbanizados integram o tecido urbano que se encontra completa ou parcialmente infra-estruturado e predominantemente edificado, o qual se pretende estabilizar no que respeita às morfologias urbanas, usos e tipologia de edificação. Constituem os espaços urbanos com arruamentos e alinhamentos do edificado existente, onde se visa ordenar o aproveitamento urbanístico das parcelas não edificadas, embora se admita também a substituição de edifícios e a modificação das funções e usos urbanos, procurando, contudo, manter as características morfológicas do tecido existente.”
Diz o nº 1 do artigo 23º:
“Trata-se de zonas que na sua globalidade não apresentam ocupações urbanísticas estruturadas. Constituem áreas praticamente vazias do ponto de vista urbanístico e representam as principais áreas de expansão da vila de M....”
Portanto, a primeira conclusão que se retira da análise destes dois artigos é que o terreno integrava uma área vazia do ponto de vista urbanístico sem uma ocupação urbanística estruturada. O Plano de Urbanização é taxativo quanto a qualquer intervenção nessas áreas de forma a garantir a construção de um tecido urbano estruturado e qualificado:
a) O artigo 24º estabelece, como condição indispensável, a qualquer licenciamento, a elaboração prévia de plano de pormenor ou operação de loteamento que organizem a estrutura urbana.
b) O artigo 25º admite intervenções, caso a caso, mas apenas desde que sejam para garantir as características tipomorfológias da zona, dependente do nível de infraestruturação existente e desde que se garanta que a estruturação futura da zona não seja colocada em causa.
Ora, para a área em causa não existia qualquer plano de pormenor em processo de elaboração. Essa decisão compete ao município uma vez ponderados a oportunidade e a prioridade de estruturação do espaço da Vila de M....
Também, não existia qualquer processo de loteamento que garantisse a estruturação urbanística da área.
Perante este cenário é óbvio que apesar de o plano de urbanização numa análise simplista parecer permitir e enquadrar a pretensão em causa, a verdade é que esta ficaria sempre dependente de outras decisões municipais quanto ao momento da oportunidade e da definição de instrumentos urbanísticos adequados que garantissem a estruturação da área.
A aplicação do artigo 25º nunca poderia ser invocada uma vez que;
a) Não existe ocupação urbanística estruturada;
b) Não se demonstra nem se justifica que a pretensão não compromete a futura estruturação da área;
c) A função desejada instalar em nada tem a ver com as características tipomorfológicas dominantes na área. Por isso, e considerando ainda o disposto no nº 2 do artigo 9º do referido regulamento do PU da Vila de M... que dispõe:
“Considera-se que existem razões de incompatibilidade quando as actividades mencionadas:
a) Deem lugar a ruídos, fumos, resíduos ou agravem as condições de salubridade;
b) Perturbem as condições de trânsito e de estacionamento, nomeadamente com operações de carga e descarga;
c) Acarretem agravados riscos de incêndio ou explosão;
d) Possuam dimensão ou outras características não conformes com a escala urbana do local”,
não existindo elementos objectivos que justificassem que a pretensão em análise não perturba as condições de trânsito e de estacionamento, nem mesmo no parecer da EP, nem existindo qualquer análise que justificasse o enquadramento numa zona vazia e não estruturada, do ponto de vista urbanístico, a escala e a dimensão da pretensão na envolvente, qualquer decisão não significaria a concretização do processo de licenciamento da pretensão em análise à luz do Regulamento do Plano de Urbanização da Vila de M... e da concretização dos objectivos estratégicos assumidos e comprometidos no referido plano.
Logo, também por aqui não poderão imputar-se aos Réus quaisquer danos ou prejuízos resultantes das deliberações tomadas pela Câmara Municipal de M....
De facto, não resulta do processo que se esta edilidade tivesse decidido mais cedo e de forma favorável, os Autores, aqui Recorrentes iriam celebrar o contrato definitivo e receberiam a soma que referem pelo período de 20 anos.
Tal afasta claramente o nexo causal entre as decisões da CM e o invocado dano peticionado, já que o que ficou provado foi que do ponto de vista material a decisão municipal sempre poderia ser a que foi tomada.
E, mesmo que a decisão da CM tivesse sido favorável, não haveria a certeza de que seria obtida autorização para a modificação do estabelecimento, uma vez que, como supra se referiu, são decisões distintas: a decisão favorável para a localização não influencia na decisão que se segue, que é autónoma e incide sobre outros aspectos.
Acresce que os A.A., no artigo 1º da P.I., se arrogam comproprietários de 3 prédios urbanos inscritos na matriz predial respectiva sob os nºs 6188, 6187 e 5938, descritos na Conservatória do Registo Predial de M.... Todavia, do contrato promessa de constituição de Direito de Superfície não consta qualquer referência a tais prédios. O que resulta do dito contrato são prédios rústicos, existindo, assim, manifesta incongruência entre o que é alegado na P.I. e o que consta do contrato referido que serve de suporte ao alegado pelos A.A. e ao por si peticionado com base em tal alegação.
Ademais, nos termos da al. b) do nº 1 da cláusula terceira do mesmo contrato, a obrigação da Superficiária de constituir o direito de superfície sobre o prédio fica condicionada a no prazo de 360 dias serem regularizados pelos Fundeiros os prédios em sede predial e matricial e diligenciada pela Superficiária a unificação dos três prédios e conversão de tudo num só prédio urbano - lote para construção.
Ora, não resulta dos autos que a Superficiária (promitente) tenha feito a unificação dos três prédios e conversão dos mesmos num só prédio urbano (lote para construção), quer no prazo de 360 dias a contar de 27/10/2006, quer em qualquer outro prazo.
Assim, ignora-se se existiria a verificação desta condição para a constituição do direito de superfície através de escritura.
Por fim, reitera-se o que já se deixou expresso: foi a “DPS, S.A.” quem fez extinguir os efeitos do aludido contrato pelo decurso do prazo do mesmo, não podendo ser assacado aos Réus, a qualquer título, a não celebração do contrato definitivo, bem como o não recebimento pelos Autores dos valores que, eventualmente, poderiam receber pelo período de 20 anos.
Tal equivale a dizer que não se verificam os requisitos da responsabilidade extracontratual não havendo qualquer obrigação de indemnizar por parte do Município de M... e demais elementos desta entidade.
De frisar que os Autores/Recorrentes são terceiros, sem qualquer relação negocial com o Município.
Não tem suporte legal que terceiros estabeleçam um acordo que esteja dependente do parecer positivo de um terceiro, de tal forma que esse terceiro possa vir a solicitar uma indemnização se não for emitido parecer favorável.
Assim, qualquer que seja o ângulo de visão da pretensão dos Autores, ela tinha de improceder, como bem julgou o Tribunal a quo.
É que também falha o pressuposto da ilicitude.
O órgão público não era parte no negócio e não existe qualquer norma e não havia qualquer obrigação legal de elementos da Câmara Municipal viabilizarem o negócio prometido entre os particulares.
Como decorre da decisão recorrida, não houve qualquer violação de direitos dos Recorrentes, nem violação de normas legais.
As razões de interesse público como as preocupações de funcionalidade, integração e qualificação urbanística, de fluidez e segurança rodoviária, não violaram qualquer lei, antes lhe deram cumprimento.
Acresce que a deliberação camarária de 10/09/2009, é posterior à comunicação da perda de interesse no negócio prometido, feita em 22/07/2009, por parte da DP; já não teve qualquer influência nesse desenlace.
Deste modo, a sentença não incorreu em erro de julgamento; é que não se verificam, cumulativa ou separadamente, os requisitos da responsabilidade civil extracontratual geradores do dever de indemnizar no caso concreto.
Em suma:
-os Autores/Recorrentes assentaram a sua causa de pedir na alegada ilegalidade das 3 deliberações tomadas no âmbito do procedimento administrativo impulsionado pela “DPS SA”, e de permeio invocaram a demora de tal procedimento, advogando que tais ilegalidade e demora conduziram a que aquela “DPS SA” desistisse da pretensão prosseguida com tal procedimento e que essa desistência lhes causou os danos reclamados na acção;
-há factos que têm que ser tidos em conta, e aos quais a sentença recorrida não deixou, e bem, de atender:
-em 1º plano, os A.A./Recorrentes não são requerentes no procedimento administrativo em apreço [25/2006/2];
-não são parte no contrato promessa de constituição de direito de superfície celebrado entre eles (Autores) e a sociedade “DS SA” [nem o são, naturalmente, no Aditamento a tal contrato feito pelos originais e únicos promitentes];
-o contrato promessa celebrado entre os A.A./Recorrentes e a “DPS SA” foi um negócio celebrado e que produz efeitos apenas entre as partes outorgantes, dele não resultando qualquer obrigação para os Réus Recorridos;
-as partes, A.A./Recorrentes e “DPS, SA” (respectivamente promitente proprietário e promitente superficiário), no negócio que entre si gizaram, mais não fizeram do que relegarem para o funcionamento da orgânica interna dum terceiro, estranho ao contrato (no caso, a Câmara Municipal de M...), a sorte do regime contratual apenas entre as partes contratantes negociado e acordado;
-esta álea intensa por acordo convencionada entre as partes contratantes consubstanciou, logo à partida, parte do risco inerente ao negócio pelas partes firmado;
-ou seja, as partes desde o início souberam que era perfeitamente possível e até previsível não ser no prazo inicialmente previsto (360 dias) “autorizado por todas as entidades que nos termos da lei se tinham de pronunciar acerca da instalação dum supermercado no terreno em causa, autorização essa que se concretizará com a emissão da respectiva licença de construção” - cfr. cláusula terceira, nº 1 do contrato-promessa;
-tanto assim que é que na cláusula terceira nºs 3 e 4 de tal contrato-promessa se estipulou logo uma prorrogação contratual automática por 180 dias e a possibilidade de outras futuras prorrogações de 180 cada a obter por acordo;
-e tanto assim foi que em 17 de abril de 2008 as partes contratantes, em aditamento ao contrato promessa inicial, e nos termos da sobredita cláusula 3ª, nº 4, prorrogaram o contrato por mais 270 dias, com possibilidade de prorrogação automática por outros 180 dias (cfr. cláusula 2ª de tal aditamento);
-isto é, o decurso do tempo sem a efectiva observância daquelas autorizações foi expressamente previsto pelas partes contratantes e os A.A./Recorrentes foram pagos pelo ónus de não disporem livremente do(s) seu(s) prédios durante o tempo de vigência do contrato: €500,00 (quinhentos euros) por mês durante cerca de 33 meses, numa receita de aproximadamente 16.500€ (dezasseis mil e quinhentos euros);
-reclamarem agora uma indemnização resultante do que alegadamente deixaram de ganhar em função da não celebração do contrato prometido constituiria sempre um manifesto abuso de direito: os A.A./Recorrentes, sublinhe-se, previram e foram pagos pelo risco da não aprovação do projecto em determinado tempo;
-e, em tese, a alegada inércia culposa dos Réus poderia causar dano/prejuízo era à empresa “DPS SA”, e esta nada reclamou;
-é, pois, inequívoco, que não assistia à sociedade comercial “DPS SA” - e muito menos aos A.A., que não eram requerentes no procedimento aqui em apreço - qualquer direito a uma decisão favorável dentro dum determinado prazo legal - pelo que, nos termos do artigo 9º/1 do R.R.C.E.E. [Lei 67/2007, de 31/12, com as alterações conferidas pela Lei 31/2008, de 17/07: Regime Jurídico da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e das Demais Entidades Públicas], nenhum direito indemnizatório lhes assiste;
-a inexistência de qualquer pressuposto, mormente o nexo de causalidade entre a alegada ilicitude imputada pelos A.A./Recorrentes à decisão desfavorável materializada na deliberação de 12/06/2008 e os alegados danos que os mesmos, sem fundamento, pretendem imputar aos aqui Recorridos, compromete, inevitavelmente, o êxito da sua pretensão;
-dos autos resulta a inexistência de qualquer prova - ou sequer indício de prova - que se uma outra decisão viesse a ter lugar, e pudesse vir a eliminar as alegadas eventuais ilegalidades, a mesma tivesse que ser necessariamente favorável;
-também nada existe nos autos, ou nos do procedimento em causa, que possa permitir concluir que - tivesse decidido mais cedo a Câmara Municipal e deferido a pretensão de localização/ampliação em apreço - os A.A./Recorrentes fossem celebrar o contrato prometido e receber a totalidade do montante previsto para os vinte anos de duração contratual inicialmente acordado entre as promitentes partes [Autores e “DPS SA”];
-logo, dúvidas não existem sobre a falta de qualquer nexo causal entre as deliberações tomadas pela Câmara Municipal e o reclamado agora pelos A.A./Recorrentes;
-dito de outro modo é notória a inexistência de qualquer nexo de causalidade entre as deliberações camarárias e a cessação dos efeitos do contrato promessa de constituição de direito de superfície celebrado, repete-se, entre os Autores e a ali promitente superficiária “DPS SA”;
-aliás, a ali promitente superficiária tão simplesmente, e fundada no princípio da autonomia da vontade e de acordo com o concreto regime contratual convencionado com os Autores, manifestou livremente a sua vontade, expressamente comunicando a falta de interesse na renovação do contrato em causa: “(…) considerando que o prazo do Contrato Promessa de Constituição de Direito de Superfície atingiu o seu termo no passado dia 13 de Julho de 2009 sem que as partes tenham voltado a acordar na prorrogação do mesmo, conforme previsto no nº 4 da Cláusula Terceira, o mesmo deixa de produzir quaisquer efeitos a partir dessa altura e, consequentemente, caduca.”;
-tal equivale a dizer que as partes não chegaram a um acordo de prorrogação; mas podiam ter chegado, como aliás já anteriormente o haviam feito por um período de 450 dias (270 + 180). Assim como haviam por acordo contratado e por acordo prorrogado a duração do contrato, desta vez, não tendo nesse sentido havido acordo, não voltaram a fazer nova prorrogação;
-na denúncia contratual por si operada, e no esclarecimento que sobre a mesma fez a solicitação dos A.A./Recorrentes, a sociedade “DPS SA”, promitente-superficiária, jamais aludiu a quaisquer inércia, morosidade, ilegalidade, dolo ou mau funcionamento ou desempenho dos Réus/Recorridos ou dos chamados na presente acção;
-por outro lado, e naturalmente, nenhum dos Réus/Recorridos ou dos chamados aos autos tinham sequer a possibilidade de obstar à livre manifestação de vontade pelos promitentes superficiários;
-depois, e como resulta expressamente do documento nº 7 junto pelos Autores com a petição inicial, a condição estipulada na Cláusula Terceira, nº 1, alínea a) do Contrato Promessa de Constituição de Direito de Superfície “(…) apenas estaria totalmente preenchida com a emissão da licença de construção do estabelecimento de comércio, situação que, a verificar-se, seria sempre depois das duas autorizações atrás referidas, ou seja, a autorização ministerial de instalação e a aprovação da localização.”;
-dito de outro modo, mesmo que a Câmara Municipal tivesse deferido a pretensão de localização do estabelecimento da promitente superficiária, ainda assim esta teria sempre que aguardar (i) autorização ministerial de instalação e (ii) posterior emissão de licença de construção;
-acolhendo-se a leitura dos Réus/Recorridos, naturalmente sucumbe a posição da Parte Recorrente, apesar do labor jurídico que também se lhe reconhece;
-o processo, contrariamente ao aventado, contém em si todos os elementos fácticos indispensáveis à prolação da decisão, sendo que o Tribunal a quo o fez de forma fundamentada e correcta;
-a responsabilidade civil extra-contratual depende da verificação cumulativa dos requisitos atrás enunciados e estes falharam no caso posto;
-o apelo às inconstitucionalidades, aliás não densificadas, não passa de uma manobra desesperada no sentido de os Autores/Recorrentes tentarem o êxito da sua pretensão;
-contudo, existindo apenas uma expectativa de que com a emissão da aprovação da localização, o processo de obras seria posteriormente aprovado (por meio de licença de construção), ela é sobejamente insuficiente para a procedência da tese dos Autores.
***
DECISÃO
Termos em que se nega provimento ao recurso.
Custas pelos Recorrentes.
Notifique e DN.
Porto, 12/10/2018
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Frederico Branco
Ass. João Sousa