Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:02018/17.5BEPRT
Secção:1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão:06/15/2018
Tribunal:TAF do Porto
Relator:Frederico Macedo Branco
Descritores:PRÉ-CONTRATUAL; CONCURSO LIMITADO POR PRÉVIA QUALIFICAÇÃO; TRADUÇÃO DE DOCUMENTOS;
Sumário:
1 – Resulta do nº 1 do artigo 58º nº 1 do CCP a regra de que a proposta e todos os documentos que a constituem e integram uma candidatura concursal, devem estar redigidos numa única língua, que é a portuguesa, não sendo admissível a proposta que esteja totalmente ou parcialmente escrita em língua estrangeira, a qual, em tal caso, deve ser excluída, por força do disposto artigo 146º nº 2 alínea e) do CCP.
2 - Há que assegurar que o júri do procedimento possa formar um juízo esclarecido, que haverá de ser secundado pela entidade adjudicante, no que concerne aos aspetos submetidos à concorrência.
Impõe-se também garantir que o júri do procedimento se encontra em condições de aferir se as propostas observam as especificações técnicas exigidas concursalmente no que respeita aos aspetos que não se encontrem submetidos à concorrência. *
*Sumário elaborado pelo relator
Recorrente:AH SA
Recorrido 1:SUCH
Votação:Unanimidade
Meio Processual:Impugnação Urgente - Contencioso pré-contratual (arts. 100º e segs. CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:
Negar provimento aos recursos
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:Não emitiu parecer
1
Decisão Texto Integral:Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

I Relatório
O Agrupamento AH SA e MF SA., no âmbito do identificado Processo de Contencioso Pré-Contratual que intentara contra o SUCH, tendente, em síntese, à “anulação da deliberação do Conselho de Administração do R., mediante a qual foi admitida a candidatura do agrupamento TSMLH, S.A. (doravante agrupamento TT) e excluída a sua candidatura ao concurso limitado por prévia qualificação n.º 17/003, promovido pelo R., tendente à “celebração de acordo quadro para a centralização de bens e produtos hospitalares e prestação de serviços de transporte”, não se conformando com a decisão proferida no TAF do Porto 16 de fevereiro de 2018, que julgou a ação parcialmente procedente, mais anulando “a deliberação do Conselho de Administração do SUCH na parte em que admite a candidatura do Agrupamento TSMLH, SA absolvendo-se o R. do demais peticionado”, veio em 5 de março de 2018, recorrer jurisdicionalmente da mesma para este TCAN (Cfr. Fls. 144 a 156v Procº físico).
Formulou a aqui Recorrente/AH-MF, nas suas alegações de recurso, as seguintes conclusões (Cfr. 154 a 156v Procº físico):
A. A sentença prolada, no dia 16 de Fevereiro de 2018, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto contém, salvo o devido respeito pela Mmo. Juiz a quo, alguns erros de julgamento.
B. A título de enquadramento, refira-se que nessa sentença se concluiu, por um lado, (i) pela improcedência do pedido formulado pelas ora Recorrentes relativamente à anulação do ato de exclusão da sua candidatura no âmbito do concurso limitado por prévia qualificação n.º 17/003, promovido pelo Recorrido SUCH, e, por outro lado, (ii) pela procedência do pedido de anulação do ato que admitiu a candidatura do “Agrupamento TT”, assim considerando a ação de contencioso pré-contratual em apreço parcialmente procedente.
C. A decisão recorrida é concordante com a tese que as ora Recorrentes sempre defenderam em relação a dois dos fundamentos errados com base nos quais a sua candidatura havia sido excluída pelo Júri do concurso (capacidade financeira / autonomia financeira e solvabilidade e capacidade técnica / certificação ISO 20000 – 1), tendo aqui a Mma. Juiz a quo compreendido muito bem o problema que se lhe colocava.
D. Mas é discordante da tese advogada pelas Recorrentes no que concerne a dois outros dos fundamentos que conduziram à exclusão da sua candidatura (capacidade técnica / declarações abonatórias e, digamos assim, “vídeo”), sendo que aqui a sentença sob recurso merece censura por assentar em fundamentos erróneos.
E. Adicionalmente, e muito embora a Mma. Juiz a quo tenha sufragado a tese das Recorrentes quanto à inevitabilidade da exclusão da candidatura do Agrupamento TT, a fundamentação dessa decisão não incluiu, como devia, um outro motivo, essencial, que devia acrescer aos que foram considerados procedentes pelo Tribunal recorrido.
F. Quanto ao primeiro dos fundamentos pelos quais o Tribunal a quo manteve a decisão de exclusão da candidatura das Recorrentes, importa que se tenha presente que o contexto legal e procedimental aplicável permite (rectius, exige), que no âmbito de um concurso limitado por prévia qualificação, um determinado candidato (ou agrupamento candidato) possa recorrer à capacidade técnica de terceiros para fazer face às exigências plasmadas nas peças do procedimento.
De resto, a doutrina e a jurisprudência pátrias são unânimes em considerar que o quadro legal aplicável confere essa possibilidade (cfr., os arts. 168º, n.º 4 e 179º, n.º 2 do CCP e art. 13º, n.º 4 do programa de concurso).
G. Assim, a sentença recorrida ao julgar que “a prestação de serviços de transporte para unidades de saúde públicas há mais de 5 anos é efetuada pela empresa DMD, empresa que se comprometeu, é certo, a prestar tais serviços às Autoras. No entanto, não é essa empresa que tem que reunir os requisitos de capacidade técnica, mas sim as empresas concursantes (…), incorre num erro de julgamento que deve ser corrigido na presente sede. Só pode ter resultado de um lapso involuntário da Mma. Juiz a quo.
H. Por outras palavras, tendo o Tribunal a quo reconhecido que a empresa DMD detinha a capacidade técnica exigida pelo programa de concurso e tendo essa empresa declarado, expressis verbis, que iria colocar-se ao dispor do Agrupamento das Recorrentes para o cumprimento do objeto do contrato a celebrar na sequência do procedimento adjudicatório em exame, o Tribunal a quo deveria ter considerado que a valia técnica da dita empresa DMD aproveitava ao Agrupamento AH/MF.
I. No que se refere aos (três) vídeos apresentados pelas Recorrentes não se alcança, com o devido respeito, de que forma o Tribunal recorrido chegou à conclusão de que, “apesar do vídeo mostrar processos robotizados, apresenta apenas processos de distribuição, sendo igualmente importantes os processos relativos a centralização de armazéns de produtos de consumo hospitalar e soluções de armazenamento inteligente em unidades de saúde públicas, que as Autoras não demonstram (…)”.
J. Com efeito, os vídeos em causa são ilustrativos daquilo que é, efetivamente, exigido no seio do procedimento adjudicatório em alusão.
K. De facto, nesses vídeos é possível constatar que, quer as instalações da AH, S.A., quer as instalações da MF, S.A., são suportadas em processos robotizados em toda a sua cadeia logística.
L. Concretamente, os processos e equipamentos relativos à “centralização de armazéns de produtos de consumo hospitalar e soluções de armazenamento inteligente”, ao contrário do que é dito na sentença, podem ser visualizados no vídeo “Video Medlog”, por exemplo, nos minutos 3:38 e 4:01 (equipamentos denominados SDA – armazenamento de produto para preparação automática de encomendas), no vídeo “Video …_PT”, minutos 00:10 e 00:58 (equipamentos denominados SDA - armazenamento de produto para preparação automática de encomendas) ou no vídeo “Video Artigo13º_1_f), por exemplo, no minuto 0:58 (equipamento denominado OSR – para armazenamento robotizado inteligente).
M. Esclareça-se que, nesses vídeos, as soluções de centralização ali plasmadas não dizem respeito a unidades de saúde do sector público uma vez que este tipo de operações nunca foi realizado em instituições de saúde públicas portuguesas (por se tratar de um projeto assumidamente pioneiro, como o próprio Recorrido / SUCH sempre alegou).
N. Porém, afigura-se óbvio que as soluções de armazenamento inteligente e os processos de centralização são em tudo idênticos, quer se trate ou não do sector público. Aliás, nunca o Recorrido / SUCH indicou quaisquer diferenças – concretas – entre este tipo de operação no sector público e no sector privado. Sintomático.
O. Não se diga, por isso, que não fica comprovada a experiência das Recorrentes neste particular pelo facto da sua operação não ser realizada num hospital do sector público.
P. Tal exigência constituiria, aliás, uma restrição de acesso ao procedimento pré-contratual manifestamente abusiva e ilegal, na medida em que, sendo o projeto colocado a concurso pioneiro em solo pátrio, não existe, atualmente, uma única entidade que o faça em Portugal.
Q. Pretender-se que apenas empresas estrangeiras possam apresentar candidatura a este procedimento adjudicatório, com base em especificações técnicas que têm por efeito prático restringir o acesso a este procedimento a empresas nacionais, é inaceitável e ilegal. Uma tal interpretação não pode vingar.
R. Mais: no caso vertente, este entendimento não tem a menor sustentação, porquanto a operação logística em causa (a operação logística que irá constituir o objeto central do contrato a celebrar), é realizada há muitos anos pelo Agrupamento AH / MF no sector privado português.
S. Assim, o Tribunal a quo, ao ter decidido que os vídeos apresentados na candidatura do Agrupamento das Recorrentes não cumprem o exigido no procedimento adjudicatório em questão, incorreu num outro erro de apreciação que importa, agora, emendar.
T. Por fim, a sentença recorrida não considerou procedente a alegação relativa à necessidade de apresentação de declarações de IES por todos os membros integrantes do Agrupamento TT.
U. Acontece, porém, que resulta expressamente do programa de concurso a exigência de que todas as entidades (v.g., empresas) que constituíssem um agrupamento (e não apenas uma delas) deveriam apresentar as respectivas declarações de IES, para a aferição do requisito mínimo de capacidade financeira previsto no art. 165º, n.º 2 do CCP (a que se reporta o art. 11º, alínea a. do programa de concurso).
V. Nesta medida, impõe-se a conclusão de que o Agrupamento TT incumpriu, de forma manifesta, o estipulado no programa de concurso, dado que apresentou, tão-somente, a declaração de IES da sociedade TT, TNI, S.A.
W. Face ao exposto, a ilação a retirar é a de que, neste particular, o Tribunal a quo não procedeu a uma correta interpretação das disposições do programa de concurso, pois não se revela admissível concluir que os candidatos se encontravam obrigados, somente, à apresentação de uma declaração de IES por agrupamento.
X. Impõe-se, assim, e em conclusão, que a sentença recorrida seja revogada e substituída por outra decisão judicial que, por um lado, determine, em definitivo, a admissão da candidatura das Recorrentes e, por outro, mantenha a decisão de exclusão da candidatura do Agrupamento TT mas, agora, com a inclusão deste último fundamento.
Nestes termos, deve ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional e, consequentemente, ser revogada a sentença recorrida, sendo substituída por outra que não incorra nos mesmos erros de julgamento.”
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O SUCH – Serviço de Utilização Comum dos Hospitais, veio em 23 de março de 2018 apresentar as suas contra-alegações de Recurso e “o seu Recurso subordinado”, tendo concluído neste (Cfr. fls. 159 a 263 Procº físico):
1.° Ora, o certificado (documento em causa), está diretamente relacionado com a emissão de certificados ISO, os quais obedecem a normas europeias do Sistema de gestão de Qualidade.
2.° OS certificados ISO são emitidos em língua inglesa, o que acontece em toda a União Europeia.
3.º Os certificados ISO são certificados "habituais" nos procedimentos de contratação pública e o seu conteúdo em concordância com as normas europeias que regem a matéria.
4.° Entende assim o ora recorrente que a validade probatória de tal documento não foi colocada em crise, pela falta da tradução.
5.º Mais, a falta deste documento consubstancia apenas e só uma irregularidade formal, passível de ser suprida.
6.° O objeto do presente procedimento visa a externalização de toda a logística hospitalar, libertando os meios humanos e os espaços para necessidades imperiosas dos cuidados de saúde, alcançado assim, a entidade adjudicante, o seu escopo de contribuir para a eficiência e eficácia do SNS.
7.º Sendo este procedimento adjudicatório crucial e vital para os Hospitais, pois deixam de se preocupar com a gestão de produtos e bens e libertam espaços físicos nas suas instalações para atividades mais nobres e necessárias devido ao incremento constante do número de doentes motivado por uma população cada vez mais envelhecida e debilitada.
8.° Permitindo uma poupança e gestão eficaz do SNS.
9.º Gestão essa que permitirá um baixo tempo de resposta, a um baixo custo e com elevada qualidade no serviço ao utente, tal como é escopo do SUCH, ou seja, a eficiência e eficácia do SNS.
10.° Sendo que tal poupança tem reflexos diretos na despesa do orçamento de estado, já que a receita dos hospitais públicos e associados do SUCH, quase na sua totalidade, provém do orçamento de estado.
11.° Referimos, ainda, que este projeto é um projeto pioneiro em Portugal e que visa a poupança de recursos financeiros ao SNS, visando a criação de uma plataforma de logística hospitalar diferente de uma logística de produtos farmacêuticos.
12.° A poupança em causa, por exemplo ao nível dos três Centros Hospitalares da Grande Lisboa, num projeto a quatro anos, com a implementação deste sistema poderá vir a traduzir-se á numa poupança de pelo menos 9.600.000,00 (nove milhões e seiscentos mil euros).
13.° Motivo pelo qual verifica-se a existência de grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.
14.° Por tudo quanto ficou dito, torna-se claro, entendível e atendível, que a exclusão da candidatura das contrainteressadas, relativa ao procedimento em causa, se encontra em contradição com os princípios da proporcionalidade e da prossecução do interessa público.
Pelo supra exposto deverá o presente recurso ser julgado procedente, e em consequência ser revogada a sentença proferida pelo Tribunal a quo na parte em que excluiu a candidatura das contrainteressadas, fazendo-se, assim JUSTIÇA”
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Já na parte relativa às contra-alegações de Recurso, concluiu o SUCH – Serviço de Utilização Comum dos Hospitais:
“Deverá ser negado por falta de fundamento o recurso ora interposto na parte relativa ao objeto do recurso interposto pelas contrainteressadas e em consequência a douta decisão sob recurso, não sendo merecedora de qualquer censura, deverá ser integralmente confirmada. Far-se-á Justiça”.
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As Contrainteressadas Agrupamento TSMLH SA, TT – TNI SA SSM SA, vieram apresentar as suas Contra-alegações de Recurso em 23 de março 2018, concluindo (Cfr. fls. 166 a 173v Procº físico):
1. O presente recurso de apelação foi interposto pelas Recorrentes, por não se conformarem com o teor da sentença proferida pelo Tribunal a quo no âmbito da ação de contencioso pré-contratual que intentaram, nos termos da qual se manteve a decisão de exclusão da sua candidatura ao concurso limitado por prévia qualificação.
2. Em concreto, as Recorrentes pugnam pela manutenção do segmento da decisão que excluiu a candidatura das Contrainteressadas, requerendo, quanto ao mais, a revogação da exclusão da sua candidatura.
3. Os argumentos esgrimidos quanto ao suposto vício de lei decorrente da decisão de exclusão da sua candidatura não deverão proceder, uma vez que independentemente de terem recorrido ao serviço de uma outra empresa para, à luz do art. 168° do CCP, cumprirem o requisito da capacidade técnica, a verdade é que mesmo assim esse pressuposto não se verifica.
4. Em consonância com o que ficou demonstrado em sede de contestação à ação sub judice, que viria a ser confirmado pela douta sentença em crise, não há dúvidas de que a proposta apresentada pelas Recorrentes, apesar de evidenciar capacidade para os serviços de distribuição de bens hospitalares, não cumpre os demais requisitos técnicos previstos no programa de concurso e no caderno de encargos.
5. A cláusula 16ª do caderno de encargos, com a epígrafe "condições gerais", discrimina os aspetos e/ou fatores exigíveis para o integral cumprimento do objeto do contrato.
6. Pela sua análise facilmente se conclui que o objeto do contrato submetido a concurso não se restringe à distribuição e armazenamento de bens e produtos hospitalares, assentando antes na criação de um sistema de logística hospitalar, sustentado pela criação de plataformas de gestão de stocks de materiais de consumo clínico, ativadas de forma robotizada, com vista a otimizar as condições de armazenamento e o controlo das perdas, extravios, devoluções, etc.
7. Como a douta sentença em crise bem enfatiza, "(...) apesar d(e) (o) vídeo (das Recorrentes) mostrar processos robotizados, apresenta apenas processos de distribuição, sendo igualmente importantes os processos relativos a centralização de armazéns, de produtos de consumo hospitalar e soluções de armazenamento inteligente em unidades de saúde públicas, que as Autoras não demonstram no vídeo".
8. Donde decorre que a proposta apresentada pelas Recorrentes não cumpre, mesmo por via do recurso a serviços de terceiro, o requisito de capacidade técnica previsto no programa do concurso,
9. muito menos preenche as condições gerais fixadas na cláusula 16° do caderno de encargos.
10. E, ao invés do que as Recorrentes pretendem fazer crer - quiçá com o único Intuito de obviarem à exclusão da sua candidatura que, bem sabem, foi fundamentadamente decidida -, os requisitos previstos na mencionada cláusula têm natureza cumulativa, não podendo as Recorrentes selecionar "á la corte" aqueles que querem (rectius, conseguem) preencher.
11. A acrescer ao facto de a candidatura das Recorrentes não demonstrar capacidade técnica, para além dos serviços de distribuição dos produtos hospitalares {simplesmente adaptando o meio farmacêutico de comércio por grosso de produtos medicamentosos ao ambiente hospitalar), não é despiciendo salientar que a experiência que alegam deter não é sequer direcionada para o setor público.
12. O facto de o programa de concurso exigir, para efeitos de verificação do requisito da capacidade técnica, que a experiência com mais de 5 anos seja no âmbito do setor público não constitui uma "restrição de acesso ao procedimento adjudicatório manifestamente abusiva e ilegal",
13. pois que, embora o objeto do contrato seja pioneiro em Portugal, nada impede - como não impediu as Contrainteressadas - de recorrem aos serviços de terceiros, por forma a que, em conjunto e ao abrigo do tão invocado art. 168° do CCP, conseguissem cumprir todos os requisitos previstos de capacidade técnica.
14. Contrariamente ao que as Recorrentes ardilosamente alegam, a sentença a quo jamais reconheceu que a sua candidatura preenchesse aquele requisito, quando mais não seja porque é a mesma que assevera que "(...) não está comprovada a experiência em sede de centralização de armazéns de produtos de consumo hospitalar e soluções de armazenamento inteligente em unidades de saúde públicas, não tendo sido apresentado qualquer documento que comprove tal (...)".
15. Nestes termos, é por demais evidente que a sentença proferida pelo Tribunal a quo, na medida em que manteve a decisão de exclusão da candidatura das Recorrentes que havia sido oportunamente tornada pelo júri do concurso, não padece de qualquer vício, respeitando na íntegra os princípios e condições exigidas pela lei, pelo programa de concurso e ainda pelo respetivo caderno de encargos.
16. No que concerne à exclusão da candidatura das Contrainteressadas relegando-se a análise da bondade de semelhante decisão para a sede própria-, verifica-se que o fundamento invocado pelas Recorrentes não poderá proceder, porquanto deriva de um manifesto e reiterado erro na interpretação dos normativos em causa.
17. Ao contrário do que é sufragado pelas Recorrentes, o programa do concurso não exige, quanto à verificação do requisito de capacidade financeira, que todos os membros do agrupamento das Contrainteressadas tivessem apresentado a respetiva declaração de IES.
18. Ao abrigo do disposto no art. 12° do programa de concurso, cuja epígrafe se intitula "preenchimento dos requisitos mínimos por agrupamentos candidatos", "(...) no caso de o candidato ser um agrupamento, considera-se que preenche os requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira, desde que, relativamente a cada requisito: a) alguns dos membros que o integram o preencha individualmente".
19. Ou seja, quer por via da interpretação sistemática dos normativos em apreço, quer através da interpretação literal deste preceito, ressalta à evidência que bastava que um dos membros entregasse a sua declaração de IES, em conformidade com o exigido pelo programa de concurso, para que esse requisito se demonstrasse integralmente cumprido - como as Contrainteressadas efetivamente fizeram.
20. De tudo quanto se expôs decorre que, salvo melhor opinião, as pretensões plasmadas no articulado das Recorrentes não têm o mínimo de correspondência legal, razão pela qual não deverão merecer provimento.
Termos em que, mantendo, no que à exclusão da candidatura das Recorrentes diz respeito, a decisão de direito, com todas as consequências daí decorrentes, farão. V. Exas. a costumada JUSTIÇA.”
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As Contrainteressadas Agrupamento TSMLH SA, TT – TNI SA SSM SA, vieram ainda apresentar Recurso Subordinado, igualmente em 23 de março de 2018, concluindo (Cfr. fls. 178 a 185 Procº físico):
1. O presente recurso subordinado vem interposto ao abrigo do disposto no art. 633°, 640° e 644° do CPC, aqui aplicáveis ex vi do art. 140°, n° 3 do CPTA, na sequência da sentença proferida nos presentes autos pelo Tribunal a quo, a qual, ao abrigo do disposto nos arts. 169°, n° 2, 184°, n2, g) e 186°, n° 1 do CCP, excluiu do concurso público em apreço a candidatura previamente apresentada pelas ora Recorrentes.
2. A decisão de exclusão, fundando-se única e exclusivamente no facto de a candidatura não ter sido acompanhada da tradução dos certificados de qualidade, configura, salvo o devido respeito, um erro de julgamento, na medida em que conflitua com os princípios da prossecução do interesse público, proporcionalidade, equidade e boa-fé, subjacentes a qualquer ato de contratação pública.
3. À luz do art. 268°, n° 4 do CCP, "o efeito anulatório previsto no n.º 2 pode ser afastado por decisão judicial ou arbitrai quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do ato procedimental em causo, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa-fé".
4. Apesar de se reconhecer que o preceito vindo de transcrever diz respeito à fase pós-contratual, porque os princípios ali consagrados, a par dos valores da equidade, proporcionalidade e justiça material, subjazem a qualquer fase da contratação pública, deverá, in caso, ser feita uma interpretação extensiva e/ou analógica do normativo à fase pré-contratual, designadamente de apresentação das candidaturas,
5. O caso sub judice é o exemplo paradigmático de uma situação em que "ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício cio ato procedimental em causa" a anulação do ato de admissão da candidatura das Recorrentes se revela desproporcionada ou contrária à boa-fé.
6. O objeto do presente concurso contende com a saúde pública e com a melhoria das condições de atuação e de atendimento aos utentes dos hospitais que integram o serviço nacional de saúde, sendo certo que a maioria dos hospitais e centros de saúde públicos não reúnem as condições desejáveis para o armazenamento e/ou conservação dos materiais/produtos de consumo clínico, o que naturalmente os torna mais vulneráveis ao risco de exposição dos respetivos utentes a infeções e/ou contaminações.
7. Daí que seja por demais evidente a premência do interesse público subjacente ao concurso público em discussão, pois que para além de os referenciados constrangimentos só serem acautelados através da instalação de um sistema robotizado que garanta o cumprimento de todas as normas de segurança, higiene e controlo que devem ser adotadas nestas matérias,
8. a celebração do acordo em causa prevê um impacto francamente positivo na política de orçamento do Estado, decorrente da libertação de verbas para outros serviços estaduais que se mostrem igualmente carenciados e da reafectação de pessoas e bens a outras necessidades comprovadas do serviço nacional de saúde.
9. Neste pressuposto, a decisão de exclusão da candidatura das Recorrentes com o único fundamento em não terem entregado a tradução dos certificados é manifestamente atentatória da prossecução do interesse público,
10. sobretudo se atendermos ao facto de tal vício assumir natureza meramente formal, facilmente suprível pela submissão a posteriori de tais documentos,
11. ao que acresce a circunstância de a candidatura apresentada pelas Recorrentes ser, como o próprio Tribunal a quo inequivocamente assume, a única capaz de garantir na íntegra o cumprimento dos parâmetros relativos à capacidade técnica (ao invés do que se verifica com a proposta apresentada pelas Recorridas).
12. Por outro lado, é mister ter em conta que o vício inerente à ausência de entrega das traduções (i) não interfere na garantia de qualidade que os respetivos documentos atestam; (ii) reporta-se a documentos que são tendencialmente redigidos em língua inglesa, com o intuito de terem validade e eficácia em todo o território da União Europeia; e (iii) é facilmente colmatável por via da posterior submissão dessas traduções, sem qualquer modificação subjetiva da candidatura e/ou prejuízo para o concurso público.
13. Ao entender-se, como entendeu o Tribunal a quo, que o simples facto de não terem sido oportunamente juntas as traduções dos certificados (cuja validade em qualquer estado membro da União Europeia não se discute) é suficiente e quanto basta para, de per se, à luz dos critérios de proporcionalidade, equidade, justiça material e boa-fé que informam as regras da contratação pública, se excluir a única candidatura que garantidamente será capaz de cumprir o objeto do contrato,
14. está implicitamente a admitir-se a sobreposição de valores rígidos e posturas meramente formalistas sobre os critérios materiais e de substância que integram a celebração de um acordo desta natureza e que devem ser privilegiados no quadro de uma leitura justa, respeitadora dos princípios da proporcionalidade (nas suas três vertentes de adequação, proibição do excesso e proporcionalidade em sentido estrito), da justiça material do caso concreto e, prima fade, da prossecução do interesse público.
15. Por esses motivos, as Recorrentes não tem qualquer dúvida de que, quer seja pela interpretação extensiva ou analógica do art. 268°, n° 3 do CCP, quer seja a coberto do art. 18° da CRP, deverá a decisão de anulação do ato que admitiu a candidatura das Recorrentes ser revogada, substituindo-se por outra que as convide à entrega das traduções dos documentos em causa,
16. só assim se cumprindo a integral satisfação do interesse público.
TERMOS EM QUE, dando provimento ao presente recurso subordinado e, consequentemente, revogando a decisão de exclusão da candidatura das Recorrentes, com todas as consequências daí decorrentes, farão. V. Exas. a costumada JUSTIÇA.”
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O Agrupamento AH SA e MF SA veio em 9 de abril de 2018 apresentar as suas contra-alegações de Recurso Subordinado, concluindo (Cfr. fls. 191 a 198v Procº físico):
A. Os recursos jurisdicionais subordinados vêm interpostos da sentença datada de 16 de Fevereiro de 2018 do TAF do Porto, que determinou a exclusão candidatura do Recorrente TT no âmbito do procedimento concursal em alusão.
B. No essencial, o Recorrente TT sustenta que a sentença a quo padece de erro de julgamento na medida em que o incumprimento da lei e dos normativos procedimentais em apreço não passa de uma mera formalidade, perfeitamente suprível, revelando-se, assim, a exclusão da sua candidatura, como atentatória dos princípios da prossecução do interesse público, da proporcionalidade, da equidade e da boa-fé.
C. Acrescenta, ainda, que devia ter sido realizada uma interpretação extensiva e/ou aplicação analógica do art. 283º, n.º 4 do CCP à fase pré-contratual.
D. No que se refere à falta de apresentação da declaração de prevalência (tema a que o Recorrente nem sequer faz referência), importa ter presente que este aspeto não se revela despiciendo. Bem pelo contrário.
E. Com efeito, o programa de concurso impõe, expressa e claramente, que seja apresentada uma declaração de prevalência relativamente a eventuais traduções que sejam apresentadas pelos candidatos (cfr. o art. 13º, n.º 6, in fine do programa de concurso).
F. Assim, ao não ter procedido à junção de qualquer declaração de prevalência da tradução do denominado “Certificado de Aprobación”, o Agrupamento TT incorreu em manifesta violação do que está expressamente consignado no programa de concurso.
G. O mesmo se diga relativamente aos certificados de qualidade que instruíram a candidatura do Recorrente TT.
H. Na verdade, decorre claramente do programa de concurso que os candidatos tinham a obrigação de apresentar certificados de qualidade com as suas candidaturas (cfr. o art. 13º, n.º 1, alínea e), sendo que, se tais certificados estivessem redigidos em língua estrangeira, deveriam ser acompanhados por uma tradução; o que o Recorrente TT não fez. Nestes termos, a exclusão da sua candidatura era inevitável
I. A argumentação expendida a este respeito pelo Recorrente TT para tentar defender a revogação da sentença recorrida, não pode colher.
J. Efetivamente, o recurso à aplicação analógica ou à interpretação extensiva do art. 283º, n.º 4 do CCP para o efeito pretendido, somente revela que o Recorrente TT não tem quaisquer argumentos plausíveis para salvar a sua candidatura.
K. Como é bom de ver, tal argumentário é destituído de fundamento, inexistindo, aliás, qualquer suporte doutrinal ou jurisprudencial nesse sentido.
L. Tal como salienta a doutrina mais avalizada na presente temática, “[e]m relação às formalidades, o princípio geral do nosso Direito é o de que todas as formalidades prescritas por lei são essenciais. A sua não observância, quer por omissão quer por preterição, no todo ou em parte, gera a ilegalidade do ato administrativo” (cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL, ob. cit.).
M. No caso concreto, o que está em causa são formalidades expressamente previstas no programa de concurso (além, claro, do que resulta inequivocamente da lei aplicável), pelo que não há, nem podia haver, margem para interpretação diversa.
N. Ainda a respeito desta questão, cumpre realçar o que foi recentemente decidido no Acórdão do TCA Sul, de 9.11.2017, prolatado no âmbito do Proc. n.º 418/16.7BECTB, e que se refere a uma situação em tudo idêntica à discutida no presente recurso jurisdicional:
“E compreende-se que a consequência legal da inobservância do uso da língua nacional nos documentos obrigatórios da proposta seja a sua exclusão.
É que há que assegurar que o júri do procedimento possa formar um juízo esclarecido, que haverá de ser secundado pela entidade adjudicante, no que tange aos aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência a que respeitam as especificações técnicas (vertidas nas respetivas fichas técnicas, dos equipamentos a fornecer), quanto ao mérito das propostas, apropriando-se dos elementos informativos nele contidos.
E impõe-se também garantir que o júri do procedimento se encontra em condições de aferir se as propostas observam as especificações técnicas (vertidas nas respetivas fichas técnicas, dos equipamentos a fornecer) no que tange aos aspetos que não se encontrem submetidos à concorrência.
3.2.18 Razão pela qual não reveste qualquer utilidade a discussão em torno da natureza certificativa (ou não) dos documentos em causa, sendo inócua neste âmbito, por em nada alterar a exigência quanto à exigência da língua a utilizar.
3.2.19 Perante isto, a proposta da contrainteressada tinha que ter sido excluída.
Não o tendo sido, tendo a entidade demandada admitido e graduado a proposta da contrainteressada, a quem veio a adjudicar o contrato, violou os artigos 58º nº 1 e 146º nº 2 alínea e) do CCP. Pelo que andou bem a sentença recorrida ao assim decidir.”
O. Pelo que antecede, a candidatura do Recorrente TT não poderia passar incólume ao crivo de um órgão independente como é um Tribunal.
P. Com efeito e em suma, a candidatura em alusão foi indevidamente instruída, faltando traduções e as respectivas declarações de prevalência, sendo que tais documentos foram expressamente exigidos pelo programa de concurso e, outrossim, são impostos pela lei aplicável (CCP).
Q. Acresce, tal como as Recorridas têm vindo a dizer desde o início do pleito e agora reiteram, que a candidatura do Recorrente TT também deveria ter sido excluída por ausência das declarações de IES de todos os membros do Agrupamento TT.
R. Era isso o exigido, especificamente, no programa de concurso, para poder ser aferido o requisito mínimo de capacidade financeira previsto no art. 165º, n.º 2 do CCP (cfr. o respetivo art. 11º, n.º 1, alínea a).
S. No que tange às alegações do Recorrente SUCH, e dada a sua incoerência e ineptidão, pouco há a dizer.
T. Ainda assim, não podem as Recorridas deixar de aludir à argumentação, ali expendida, quanto ao suposto grave prejuízo para o interesse público caso a exclusão da candidatura do Agrupamento TT venha a ser confirmada.
U. A tese ali expendida a este respeito, além de assentar em argumentos falaciosos, é destituída de sentido e vai em direção diametralmente oposta àquela que a sua conduta procedimental revelou.
V. Na verdade, tal tese configura um logro, porquanto se o Recorrente SUCH estivesse efetivamente interessado na prossecução do interesse público, teria modelado o concurso em alusão de forma muito diferente daquele que foi promovido (o que desde o início as Recorridas têm vindo a denunciar).
W. Adicionalmente, refira-se que o Recorrente SUCH alude sistematicamente à importância e urgência deste procedimento, mas a sua inação e demora na sua conclusão são absolutamente patentes.
Termos em que, Com o douto suprimento de V.as Ex.as, deve ser negado provimento aos presentes recursos subordinados, mantendo-se inalterada a decisão judicial ínsita na sentença recorrida quanto à matéria a que os mesmos respeitam.”
*
Os Recursos Jurisdicionais e Recursos subordinados vieram a ser admitidos por Despacho de 23 de abril de 2018 (Cfr. fls. 200 Procº físico).
*
O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 11 de maio de 2018 (Cfr. fls. 201 Procº físico), nada veio dizer, requerer ou promover.
*
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas nos Recursos apresentados, sendo que o objeto dos mesmos se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.

III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo considerou a seguinte factualidade:
“Com relevância para a decisão a proferir, julgam-se provados os seguintes factos:
1) Em 16/5/2017 foi publicado na II série do Diário da República o anúncio de procedimento n.º 3991/2017 relativo a concurso limitado por prévia qualificação destinado à “Celebração de Acordo quadro para Centralização de Bens e Produtos Hospitalares e Prestação de Serviços de Transporte”, identificando-se o R. como entidade adjudicante (fls. 42 a 44 do p.a.).
2) No anúncio referido em 1) constava no ponto 12 e 13 o seguinte:
“12-REQUISITOS MÍNIMOS
12.1 – Requisitos mínimos de capacidade técnica: Indicados no art.º 10º do Programa.
12.2- Requisitos mínimos de capacidade financeira: Indicados no art. º 11.º do Programa.
13 – MODELO DE QUALIFICAÇÃO
Modelo simples” – cf. fls. 43 do processo administrativo.
3) Do programa do concurso referido constava o seguinte:
“Artigo 1.º
OBJETO E ÂMBITO DO CONCURSO
1. O presente procedimento segue a tramitação do concurso limitado por prévia qualificação, nos termos dos artigos 162.º a 192.º do Código dos Contratos Públicos (doravante CCP), aprovado pelo Decreto-Lei 18/2008, de 29 de janeiro, na sua redação atual) e tem como objeto a seleção de cocontratantes para o acordo quadro para a centralização de armazéns de produtos de consumo hospitalar e prestação de serviços de transporte.
(…)
Artigo 9.º
QUALIFICAÇÃO DOS CANDIDATOS
A qualificação dos candidatos assenta no modelo simples, previsto no artigo 179.º do CCP, termos em que são qualificados todos os candidatos que preencham os requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira exigidos nos artigos seguintes, devidamente comprovados através da apresentação de documentos.
Artigo 10.º
CAPACIDADE TÉCNICA DOS CANDIDATOS
Como requisito obrigatório de capacidade técnica, os candidatos devem possuir e evidenciar os seguintes requisitos, sob pena de exclusão:
a) Deverão ter experiência no âmbito do presente objeto há pelo menos 5 anos;
b) A experiência exigida na alínea anterior tem de ser na área da saúde no setor público;
c) Deverão apresentar experiência comprovada na prestação de soluções de armazenamento inteligente em unidades de saúde públicas, com especificações iguais ou equivalentes às exigidas.
d) Deverão ter em exploração pelo menos 2 (duas) plataformas por região (Norte, Centro e Sul de Portugal), de forma a cobrir toda a região de Portugal Continental de forma equitativa, que cumpram as Boas Práticas de Distribuição (BPD) e que tenham capacidade para assegurar o objeto do presente procedimento;
e) Os candidatos deverão ter as seguintes certificações ou equivalentes ISSO 9001 – Sistema de Gestão de Qualidade, ISSO 14001 – Gestão Ambiental, ISSO 18001 – Gestão de Segurança e Saúde no Trabalho e IS0 20000-1 – Sistema de Gestão de Serviços IT.
f) Os processos operativos têm obrigatoriamente que serem suportados em processos robotizados em pelo menos 1 (uma) plataforma já implementada.
ARTIGO 11.º
CAPACIDADE FINANCEIRA DOS CANDIDATOS
Apenas serão qualificados os candidatos que demonstrem cumprir, cumulativamente, os seguintes requisitos mínimos:
a) O candidato (ou cada uma das empresas agrupadas) deverá cumprir o requisito mínimo expresso no n.º 2 do artigo 165.º do CCP, (…)
b) O candidato deverá evidenciar um volume de negócio, médio, nos exercícios de 2013,2014 e 2015, superior a 50.000.000€ (Cinquenta milhões de euros).
c) O candidato deverá demonstrar a verificação dos seguintes indicadores financeiros:
 Liquidez Geral (média dos exercícios de 2013, 2014 e 2015) ≥ 1,25
 Autonomia Financeira (média dos exercícios de 2013,2014 e 2015) ≥ 0,50
 Solvabilidade (média dos exercícios de 2013, 2014 e 2015) ≥ 0,80
ARTIGO 12.º
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS MÍNIMOS POR AGRUPAMENTOS
CANDIDATOS
Sem prejuízo do disposto n.º 2 do artigo 182.º do CCP, no caso de o candidato ser um agrupamento, considera-se que preenche os requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira, desde que, relativamente a cada requisito:
a) Alguns dos membros que o integram o preencha individualmente; ou
b) Alguns dos membros que o integram o preencham conjuntamente, quando tal seja possível em função da natureza do requisito exigido.
ARTIGO 13.º
DOCUMENTOS DESTINADOS À QUALIFICAÇÃO DOS CANDIDATOS
1. Para verificação do cumprimento dos requisitos de capacidade técnica e financeira exigidos nos artigos 10.º e 11.º do presente programa de concurso, as candidaturas devem ser acompanhadas dos seguintes documentos:
a) Declaração de apresentação de candidatura elaborada em conformidade com o Anexo I do presente programa, adaptada nos termos das Circulares Informativas n.ºs 01/Inci/2013 e 02/InCi/2013, do Instituto da Construção e do Imobiliário (InCi), disponíveis em http//www.base.gov.pt/Base/pt/Homepage.;
b) Declaração na qual indique os dados de informação geral do candidato, utilizando o formulário constante do Anexo II ao presente programa de concurso;
c) Declarações abonatórias, em número mínimo de 1 (uma) por requisito, relativas ao requisito de capacidade técnica previsto na alínea a), b) e c) do artigo 10.º do presente programa de concurso, que deve conter todos os dados que constam do modelo de declaração do Anexo III do presente programa de concurso;
d) Declaração por parte do concorrente relativamente ao requisito da capacidade técnica prevista na alínea d) do artigo 10.º do presente programa de concurso;
e) Comprovativo(s) do(s) certificado(s) a que se refere a alínea e) do artigo 10.º do presente programa de concurso, emitidos por entidade devidamente credenciada;
f) Vídeo demonstrativo referente aos processos operativos previstos na alínea f) do artigo 10.º do programa do concurso.
g) Para aferição da capacidade financeira da alínea b) do artigo 11 do presente programa os candidatos deverão apresentar as declarações de IES respeitantes aos anos de 2013, 2014 e 2015.
2. A candidatura é constituída pelos documentos referidos no número anterior destinados à qualificação do candidato.
(…)
6. A candidatura e os documentos que a acompanham devem ser redigidos em língua portuguesa ou, não o sendo, acompanhadas de tradução devidamente legalizada e em relação à qual o candidato declara aceitar a prevalência, para todos os efeitos sobre os respetivos originais.
(…)”. (fls. 21 a 41 do p.a.).
4) Foram apresentadas candidaturas pelos agrupamentos de empresas TSMLH, S.A. e AH, S.A. MF – LF, S.A. (fls. 1162 do p.a.).
5) O agrupamento de empresas AH, S.A. MF– LF, S.A. apresentou a candidatura constante de fls. 269 a 1160 do p.a. e o agrupamento de empresas TSMLH, S.A. apresentou a candidatura que consta de fls 49 a 268 do p.a.
6) Com vista ao cumprimento do exigido no art.º 13º, n.º 1, alínea c) do PC as AA. apresentaram os documentos que constam de fls. 285 a 290 do p.a. dos quais resulta o seguinte:
- DMD - TM, S.A., compromete-se a colaborar com o agrupamento das Autoras na prestação de serviços e/ou execução das atividades objeto do aludido procedimento, nomeadamente mediante a distribuição/entrega de mercadorias (produtos de saúde);
- DMD - TM, S.A. de 1 de janeiro de 2012 a 31 de março de 2017 prestou serviços de transporte de frio e multitemperaturas para todas as unidades de saúde da ARS Norte;
- DMD - TM, S.A. desde maio de 2010 é responsável perante a Unidade Local de Saúde de Matosinhos, EPE pelas seguintes execuções:
 “Transporte de material de consumo clínico e farmacêutico entre o armazém do Hospital Pedro Hispano e os armazéns avançados (supermercados kaizen) do ACES de Matosinhos.
 Reposição de produtos das localizações de supermercado, com base na metodologia de dupla caixa.
 Logística inversa das caixas vazias e Kambans para o armazém do Hospital Pedro Hispano.
Os armazéns das unidades de saúde do ACES de Matosinhos apresentam uma organização com base em metodologias Lean/Kaizen, que promovem a eficiência do processo logístico, sendo a DMD o operador que garante a sua correta reposição.”;
- AH, SA no âmbito da sua atividade logística explora soluções logísticas tecnologicamente avançadas, nomeadamente:
 “armazenamento robotizado inteligente (Sistema Knapp);
 preparação automática de encomendas (Sistema Knapp);
 preparação de encomendas através de sistema de Rádio Frequência (100% paper free)
 estações de etiquetagem, faturação e cintagem automáticas (Sistema Knapp)”;
- Medlog – Logística Farmacêutica, S.A. no âmbito da sua atividade logística explora plataformas equipadas com soluções logísticas tecnologicamente avançadas, nomeadamente:
 “armazenamento robotizado inteligente (OSR – Automated Order Storage and Retrievel);
 preparação automática de encomendas (DAS- Central Belt System);
 operações de armazém guiadas por voz (VDP – Voice Direct Picking);
 expedição robotizada de encomendas de alocação dinâmica (OSR-DS-Automated Order Storage and Retrievel – Dispatch Sorter)” – cf. fls. 285 a 290 do p.a.
7) Da candidatura das AA. consta uma declaração nos termos da qual “os Sistemas de Informação de suporte aos processos de negócio – SAP e Oracle – são sistemas com qualidade reconhecida internacionalmente, permitindo a adoção de práticas alinhadas com os requisitos da Norma ISO 20000-1” e declarações no sentido de que o software Millenium usado pela AH cumpre os seguintes pontos da norma ISO 20000-1: requisitos do sistema, planeamento e implementação de serviços novos ou alterações de serviços, processos de resolução, processos de controlo, processos de release, sistema de gestão baseado no PDCA, política, revisão periódica do sistema, auditorias internas, melhoria contínua e monitorização do desempenho dos processos (cf. fls. 295 e 347 a 350 do p.a.).
8) No relatório preliminar de 14 de julho de 2017, em sede de análise de candidaturas, o júri considerou o seguinte, concedendo um prazo de 5 dias úteis para pronúncia em sede de audiência prévia:
“Relativamente à candidatura do Agrupamento TSMLH, SA, considera que cumpre os requisitos de capacidade técnica e financeira e que não se verifica qualquer das situações previstas no n.º 2 do artigo 184.º do CCP.
Quanto à candidatura do Agrupamento AH MF – LF, SA verifica-se o incumprimento dos requisitos da alínea c) do artigo 11.º bem como, das alíneas c), e) e f) do artigo 13.º do programa do procedimento:
1. Alínea c) do artigo 11.º os indicadores, de “Autonomia Financeira” e “Solvabilidade”, não cumprem os requisitos exigidos uma vez que a candidatura evidencia rácios de respetivamente 0,37 e 0,59.
2. Alínea c) do artigo 13º as declarações abonatórias apresentadas não cumprem os requisitos de capacidade técnica previstos nas alíneas a), b), e c), do artigo 10.º do presente programa de concurso, pois apenas se referem a serviços de distribuição e reposição e não à centralização de armazéns de consumo hospitalar e à construção das respetivas plataformas hospitalares, bem como logística interna e externa como é o objeto do presente concurso.
3. Alínea e) do artigo 13º não apresenta o certificado ISO 20000 a que se refere a alínea e) do artigo 10.º do presente programa de concurso.
4. Alínea f) do artigo 13.º o vídeo demonstrativo referente aos processos operativos previstos na alínea f) do artigo 10º apresenta apenas processos de distribuição e não está de acordo com os pressupostos do presente programa, descritos nas alíneas a) a n) da Cláusula 16ª do caderno de encargos do presente procedimento.” – cf. fls. 1161 a 1163 do p.a..
9) Da cláusula 16ª do Caderno de Encargos do procedimento em causa consta o seguinte:
“1. O acordo quadro para a centralização de bens e produtos hospitalares e prestação de serviços de transporte, consiste no seguinte:
a) Construção de plataformas para suporte à operação;
b) Armazenamento através de sistema robotizado com preparação eficiente utilizando sistema de picking por voz e consolidação de pedidos e terminais sem fios;
c) Gestão de encomendas;
d) Receção com sistema avançado de leituras;
e) Racionalização de existências;
f) Controlo e registo contínuo de stocks;
g) Expedição, transporte e entrega nas unidades de saúde;
h) Integração com software de gestão hospitalar, através de HL7 ou Web Services;
i) Informação automática de consumos;
j) Sistema de alertas que garantam um stock de segurança;
k) Disponibilização de informação quanto à gestão de stock nomeadamente consumos, níveis mínimos de stocks entre outros de forma a permitir um maior planeamento;
l) Logística inversa;
m) Monitorização e registo em tempo real de temperatura e humidade, com garantia de conservação da cadeia de frio;
n) Rastreabilidade de lotes e prazos de validade.” (fls. 12 do p.a.).
10) As AA. pronunciaram-se, em sede de audiência prévia, nos termos constantes de fls. 1164 a 1174 do p.a..
11) Em 23/8/2017 o júri elaborou o relatório final com o seguinte teor:
(…)
“O Júri, reuniu e reapreciou a candidatura do Agrupamento TSMLH, SA bem como os fundamentos constantes da pronúncia do candidato respeitante ao Agrupamento AH/MF constituído pela empresa AH, SA e pela empresa MF-LF, SA. decidindo que não há lugar à violação de nenhum princípio basilar da contratação pública nomeadamente o princípio da concorrência nem tão pouco, a existência de alegados vícios.
Assim o Júri, entende que não subsistem quaisquer dúvidas na análise logo não dá provimento às objeções da pronúncia mantendo as decisões expressas no relatório preliminar, em virtude de considerar que a candidatura do Agrupamento TSMLH, SA cumpre todos os requisitos exigidos nesta fase do procedimento.
2. CONCLUSÃO
Considerando o supra referido o Júri decide propor, ao órgão competente para a decisão, a qualificação do candidato.” (fls. 1176 a 1177 do p.a.).
12) O relatório referido no número anterior foi apresentado ao Conselho de Administração do SUCH que o aprovou e notificou os candidatos do mesmo em 1/9/2017, lançando na mesma data convite à apresentação de propostas. (cf. fls. 1175 a 1183 do processo administrativo e fls. 44 verso do suporte físico do processo).
13) Da candidatura apresentada pelas Contrainteressadas constam documentos redigidos em língua estrangeira que não foram acompanhados de tradução nem de declaração de prevalência (fls. 66 a 69, 63, 62).
14) A declaração abonatória e de capacidade técnica constante da candidatura apresentada pelas Contrainteressadas, apesar de ter sido acompanhada de tradução, não foi acompanhada de declaração de prevalência a que alude o n.º 6 do art.º 13º do PC.
*
IV – Do Direito
Subjacente ao presente Processo está o concurso limitado por prévia qualificação destinado à “celebração de acordo quadro para a centralização de bens e produtos hospitalares e prestação de serviços de transporte”, sendo que o tribunal a quo decidiu julgar o processo parcialmente procedente, anulando a decisão do SUCH na parte que admitiu a candidatura do TT.
Após análise circunstanciada do peticionado, concluiu a Sentença recorrida, o seguinte:
“Não obstante os vícios de que padece o ato impugnado, na parte referente à exclusão da candidatura das AA., o conteúdo do ato não pode ser outro que não a exclusão dessa candidatura (porquanto, como se explicitou, se verificam alguns dos fundamentos da exclusão) pelo que, nos termos do art.º 163º, n.º 5, al. a) não se produzirá o efeito anulatório.
Já no que concerne à admissão da candidatura das Contrainteressadas, inexiste fundamento legal para tal aproveitamento, impondo-se a anulação do ato impugnado.
(...)
IV – DECISÃO:
Em face do exposto, julga-se a presente ação parcialmente procedente e consequentemente anula-se a deliberação do Conselho de Administração do SUCH na parte em que admite a candidatura do Agrupamento TSMLH, SA absolvendo-se o R. do demais peticionado”.
Simplificando, a decisão proferida confirmou a não admissão da candidatura da Autoras (AH-MF), que já havia sido rejeitada no âmbito do procedimento concursal, mais tendo sido excluída a candidatura do agrupamento TT, que havia sido admitido no Procedimento concursal, com o que se esvaziou o concurso.
Vejamos casuisticamente os recursos apresentados:

Recurso da AH SA e MF SA:
Invoca em síntese o agrupamento Recorrente que a decisão recorrida “(...) é discordante da tese advogada pelas Recorrentes no que concerne a dois ... dos fundamentos que conduziram à exclusão da sua candidatura (capacidade técnica/declarações abonatórias e, digamos assim, “vídeo”), sendo que aqui a sentença sob recurso merece censura por assentar em fundamentos erróneos.”
Mais afirma o Agrupamento Recorrente que “(...) a sentença recorrida ao julgar que “a prestação de serviços de transporte para unidades de saúde públicas há mais de 5 anos é efetuada pela empresa DMD, empresa que se comprometeu, é certo, a prestar tais serviços às Autoras. No entanto, não é essa empresa que tem que reunir os requisitos de capacidade técnica, mas sim as empresas concursantes (…), incorre num erro de julgamento que deve ser corrigido na presente sede. Só pode ter resultado de um lapso involuntário da Mma. Juiz a quo.”
Entende em síntese o Agrupamento Recorrente que a decisão de exclusão da sua candidatura terá resultado de errada interpretação do Artº 168º do Código dos Contratos Públicos, que prevê a possibilidade dos concorrentes poderem socorrer-se dos serviços de terceiros para efeitos de preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica.
Importa sublinhar que, em bom rigor, não está em causa saber se o Agrupamento Recorrente poderia recorrer aos serviços de um terceiro “para efeitos do preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica”, pois tal é expressamente permitido no nº 4 do Artº 168º do Código dos Contratos Públicos, mas tão-só apurar se a candidatura do Agrupamento cumpre ou não o requisito da capacidade técnica exigido pelo programa do concurso, sendo que o tribunal a quo entendeu que não.
Em bom rigor, o procedimento concursal em apreciação tem por objeto a "seleção de entidades paro a celebração de acordo quadro para a centralização de bens e produtos hospitalares e prestação de serviços de transporte" - cfr, cláusula 2ª do Caderno de Encargos - CE.
O âmbito do concursado mostra-se balizado, designadamente, na cláusula 16ª do CE, na qual, sob a epígrafe "condições gerais" se discriminam os aspetos exigíveis para o integral cumprimento do objeto do concurso, a saber:
(i) construção de plataformas para suporte à operação;
(ii) armazenamento através de sistema robotizado com preparação eficiente, utilizando sistema de picking por voz e consolidação de pedidos e terminais sem fios:
(iii) gestão de encomendas;
(iv) receção com sistema avançado de leituras;
(v) racionalização de existências;
(vi) controlo e registo contínuo de stocks:
(vii) expedição, transporte e entrega nos unidades de saúde;
(viii) integração com software de gestão hospitalar, através de HU ou Web Service;
(ix) informação automática de consumo;
(x) sistema de alertas que garantam um stock de segurança;
(xí) disponibilização de informação quanto à gestão de stock, nomeadamente consumos, níveis mínimos de stocks, entre outros, de formo a permitir um maior planeamento;
(xii) logística inversa;
(xiii) monitorização e registo em tempo real de temperatura e humidade, com garantia de conservação de cadeia de frio;
(xiv) rastreabilidade de lotes e prazos de validade.
É pois manifesto que o objeto do concursado não se circunscreve à distribuição e armazenamento de bens e produtos hospitalares, antes tendo um objeto manifestamente mais vasto e complexo, que pressupõe a criação de um sistema de logística hospitalar, suportado pela criação de plataformas de gestão de stock de materiais de consumo clínico, ativadas de forma robotizada, por forma a otimizar, nomeadamente, as condições de armazenamento e o controlo das perdas, extravios, devoluções.
Não é questionada, designadamente na decisão recorrida, que a proposta do Agrupamento Recorrente tenha deixado de fazer menção ao cumprimento das funções de distribuição e armazenamento de bens e produtos hospitalares.
O que se passa é que são descurados na proposta apresentada outros pressupostos obrigatórios a que deveria atender.
Como se afirma na decisão recorrida, "(...) apesar do vídeo mostrar processos robotizados, apresenta apenas processos de distribuição, sendo igualmente importantes os processos relativos a centralização de armazéns de produtos de consumo hospitalar e soluções de armazenamento inteligente em unidades de saúde públicas, que os Autoras não demonstram no vídeo".
Na realidade, não está em causa a experiência no mercado de distribuição de bens de consumo hospitalar que o Agrupamento Recorrente deterá, mas antes a indemonstrada experiência relativamente à igualmente exigida, implementação, integração e manuseamento de um sistema de centralização e armazenamento de bens robotizado, por forma a dar cumprimento ao conjunto das condições gerais previstas na cláusula 16º. do CE, já precedentemente transcritas.
A este respeito, mal se compreende o entendimento adotado em sede de Recurso pelo Agrupamento Recorrente, quando vêm afirmar surpreendentemente que as condições gerais previstas na cláusula 16° do CE não carecem de ser Integralmente explicitadas no vídeo.
Se é verdade que, no limite, se admite que assim possa ser, o que é facto é que o cumprimento de todas as condições gerais estabelecidas terá de ser adequada e plenamente demonstrado, se não nos vídeos, por qualquer outra via complementar adequadamente explícita, o que não foi o caso.
Não se mostram pois cumpridas integralmente as condições gerais estabelecidas, o que consequentemente determina a ausência de preenchimento do requisito de capacidade técnica previsto no art.º 10º do programa do concurso limitado por prévia qualificação.
A candidatura do Agrupamento Recorrente limitou-se a procurar transpor para ambiente hospitalar a sua atividade corrente de comércio de produtos farmacêuticos, sem cuidar de a ajustar e adequar à realidade face à qual apresentou candidatura, ignorando, designadamente, a necessidade de criar soluções de armazenamento e centralização inteligente dos produtos hospitalares, em conformidade com o estabelecido no programa do concurso e respetivo caderno de encargos.
Acresce ainda ao afirmado, a circunstância de um dos requisitos previstos para a demonstração da capacidade técnica ser a experiência há mais de 5 anos no âmbito do objeto do procedimento, nomeadamente na "área da saúde no setor público" – Cfr. Artº 10º al. b) do programa do concurso.
Neste aspeto, é o próprio Agrupamento Recorrente quem reconhece não deter tal requisito, uma vez que a sua experiencia se cinge ao setor privado, ainda que suscitem que tal exigência se consubstanciará numa "restrição de acesso ao procedimento adjudicatório manifestamente abusiva e ilegal".
Em qualquer caso, independentemente da referida exigência concursal, sempre os concorrentes, se for caso disso, poderão, nos termos do já referido nº 4 do Artº 168° do CCP, recorrer aos serviços de terceiros para efeitos de cumprimento de qualquer dos requisitos da capacidade técnica.
Por outro lado, é inexata e falaciosa a afirmação feita pelo Agrupamento Recorrente, de acordo com a qual o tribunal a quo terá reconhecido que a empresa DMD, deterá a necessária capacidade técnica.
O que a sentença recorrida afirmou relativamente à DMD foi simplesmente que "(...) Na verdade, a prestação de serviços de transporte para unidades de saúde públicas há mais de 5 anos é efetuada pela empresa DMD, empresa que se comprometeu, é certo, a prestar tais serviços às Autoras”.
Independentemente da capacidade que a DMD poderia deter para o efeito proposto e que aqui se admite, tal facto não permitiria, ainda assim, contornar, designadamente, a ausência de cumprimento por parte do Agrupamento Recorrente do requisito da centralização e armazenamento inteligente por aquela entidade.
Aliás, não é despicienda a afirmação feita a este respeito na Sentença Recorrida, quando mais refere que “Ademais, não está comprovada a experiência em sede de centralização de armazéns de produtos de consumo hospitalar e soluções de armazenamento inteligente em unidades de saúde públicas, não tendo sido apresentado qualquer documento que comprove tal, o que afasta as Autoras do cumprimento dos requisitos inerentes à capacidade técnica exigida no programa do concurso, não podendo ser qualificadas neste procedimento.”
Consequentemente, sem surpresa, mais se afirma na decisão recorrida que “Concluímos portanto que não foi violado o princípio da imparcialidade na sua vertente negativa, uma vez que a única solução possível era o afastamento do candidato que não cumpre os requisitos de capacidade técnica.”
Em face de tudo quanto precedentemente se afirmou, julgar-se-á improcedente o Recurso apresentado pelo Agrupamento Recorrente, AH SA e MF SA, ora analisado, não merecendo censura, no referido aspeto, a Sentença proferida pelo Tribunal a quo.

Recurso Subordinado do TT
O Recorrente TT, recorre em virtude de entender que a exclusão da sua candidatura resultante do decidido pelo tribunal a quo foi injustificada, pelo facto da sua candidatura não ter sido instruída, confessadamente, com a tradução de alguns documentos apresentados, designadamente a declaração abonatória e de capacidade técnica, apresentados em língua inglesa, os quais, de acordo com o aqui Recorrente, “são tendencialmente emitidos em língua inglesa”.
Entende o Agrupamento TT, que ao decidir como decidiu, o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, por entender que o aludido incumprimento não terá passado de uma mera formalidade, perfeitamente suprível, o que poria em causa os princípios da prossecução do interesse público, da proporcionalidade, da equidade e da boa-fé.
Mais entende o aqui Recorrente que o tribunal deveria ter recorrido a uma interpretação extensiva e/ou uma aplicação analógica do art. 268º, n.º 4 do Código dos Contratos Públicos – CCP, à fase pré-contratual.
Refira-se desde já que se não vislumbra que a decisão recorrida mereça censura, também no aspeto em apreciação.
Desde logo, e no que concerne à não apresentação da declaração de prevalência, cumpre evidenciar que, quer o nº 6 do Artº do Programa de Concurso, quer o nº 2 do Artº 169º do CCP estabelecem que os documentos redigidos em língua estrangeira deverão ser objeto de tradução devidamente legalizada.
Mais se refere no programa de concurso que deverá ser apresentada uma declaração de prevalência relativamente a tais traduções (cfr. art. 13º, n.º 6, do programa de concurso.
O que é facto é que o aqui Recorrente só se poderá queixar de si próprio, pois que também não foi junta qualquer declaração de prevalência da tradução do documento denominado por “Certificado de Aprobación” apresentado pelo Agrupamento TT, em violação do previsto no programa de concurso.
Não merece pois censura o entendimento adotado pelo tribunal a quo ao considerar que o Agrupamento TT deveria ser igualmente excluído do controvertido procedimento concursal.
Acresce ao referido o facto dos certificados de qualidade que instruíram a sua candidatura deveriam ter sido igualmente traduzidos, o que não ocorreu, pelo que correspondentemente se mostravam desacompanhados da necessária declaração de prevalência.
A pretensão da TT em recorrer à aplicação analógica ou interpretação extensiva do art. 283º, n.º 4 do CCP, para contornar as detetadas e nalguns casos confessadas, insuficiências de instrução da candidatura, não faz sentido, pois que o referido normativo reporta-se à fase de execução contratual, não aplicável à fase de apresentação de candidaturas.
Como referido por FREITAS DO AMARAL, in Curso de Direito Administrativo, Volume II, 3ª Edição, Almedina, Coimbra, 2016, p, em citação trazida pelo aqui Recorrido, relativamente “às formalidades, o princípio geral do nosso Direito é o de que todas as formalidades prescritas por lei são essenciais.
A sua não observância, quer por omissão quer por preterição, no todo ou em parte, gera a ilegalidade do ato administrativo”.
Como igualmente afirmaram MÁRIO e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA “Sendo assim, é causa única de exclusão de propostas, por razões respeitantes ao idioma em que vêm formulados, o facto de qualquer dos seus documentos obrigatórios (ou parte essencial dos mesmos) estarem redigidos numa língua estrangeira ou então em língua estrangeira não prevista no convite ou no programa do procedimento – como resulta da segunda parte da alínea e) do art. 146.º/2 do Código”.
Em face das conclusões a que se chegou, outra não poderia ter sido a decisão proferida pelo tribunal a quo, que não a de exclusão da candidatura da TT.
Não é pois atendível o entendimento da TT, mas também da SUCH, em sede de contra-alegações de recurso, quando afirmam que, por estarem em causa meros certificados e de serem “tendencialmente emitidos em língua inglesa com o intuito de terem validade e eficácia em todo o território da União Europeia”, não haveria necessidade de proceder à sua tradução.
Como resulta sumariado no Acórdão do TCAS nº 418/16.7BECTB, de 09.11.2017, “do nº 1 do artigo 58º nº 1 do CCP resulta a regra que a proposta e todos os documentos que a constituem e integram, devem estar redigidos numa única língua, que é a portuguesa, não sendo, assim, admissível a proposta que esteja totalmente ou parcialmente escrita em língua estrangeira, a qual, em tal caso, deve ser excluída, por força do disposto artigo 146º nº 2 alínea e) do CCP”.
Como se discorre ainda no referido acórdão “compreende-se que a consequência legal da inobservância do uso da língua nacional nos documentos obrigatórios da proposta seja a sua exclusão. É que há que assegurar que o júri do procedimento possa formar um juízo esclarecido, que haverá de ser secundado pela entidade adjudicante, no que tange aos aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência a que respeitam as especificações técnicas (vertidas nas respetivas fichas técnicas, dos equipamentos a fornecer), quanto ao mérito das propostas, apropriando-se dos elementos informativos nele contidos. E impõe-se também garantir que o júri do procedimento se encontra em condições de aferir se as propostas observam as especificações técnicas (vertidas nas respetivas fichas técnicas, dos equipamentos a fornecer) no que tange aos aspetos que não se encontrem submetidos à concorrência.
Em face do que antecede, não merece igualmente no aspeto em apreciação, censura a decisão proferida pelo Tribunal a quo, a qual se confirmará.

Recurso Subordinado do SUCH
Em bom rigor, o Recurso do SUCH aponta no mesmo sentido daquele que foi apresentado pelo TT, e precedentemente apreciado, em face do que vale aqui tudo quanto já se discorreu.
Em qualquer caso, Invoca acrescidamente o SUCH que a decisão proferida pelo tribunal a quo determinará um grave prejuízo para o interesse público em decorrência da exclusão da proposta apresentada pela TT.
Independentemente das afirmações feitas pelo Agrupamento aqui Recorrido, de acordo com as quais o júri do concurso terá adotado uma dualidade de critérios entre ambas as candidaturas, o que terá violado, designadamente, o princípio da imparcialidade, o que importa agora reter é que pelos motivos já anteriormente expendidos, a proposta da TT não poderá ser mantida, sob pena de estar o tribunal a mostrar-se complacentemente permissivo, face ao incumprimento pontual por parte da proposta da TT das regras estabelecidas legal e regulamentarmente, face ao procedimento concursal em análise.
A suposta prossecução do interesse público que de acordo com o SUCH deverá determinar a manutenção da candidatura da TT, não pode determinar que o tribunal possa ser conivente com o incumprimento de regras básicas concursais aplicáveis.
As próprias entidades públicas promotoras de um qualquer concurso público não podem deixar de cumprir as regras legais aplicáveis e as demais a que se hajam auto-vinculado, sob pena de serem desvirtuadas todas as regras e princípios aplicáveis à matéria concursal e a própria concorrência.
Tendo-se já precedentemente apontado no sentido de que a exclusão da candidatura apresentada pelo Agrupamento TT teria de ser mantida, naturalmente que o recurso do SUCH aqui em análise sempre terá igualmente de improceder, por, no essencial, assentar nos mesmos pressupostos, já ilididos.
Assim, improcederá igualmente o Recurso apresentado pela SUCH.
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Refira-se finalmente que se não apreciarão as questões conexas com o modo como deveria ser apresentada pelos Agrupamentos candidatos a Declaração IES – Informação Empresarial Simplificada -, uma que que a análise da referida questão se mostra prejudicada pela decisão que se proferirá, não influindo no sentido da mesma, independentemente das conclusões a que se chegasse.
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Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, negar provimento aos recursos, confirmando-se a decisão de 1ª instância.
Custas por todos os Recorrentes.
Porto, 15 de junho de 2018
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco
Ass. João Sousa
Ass. Hélder Vieira