| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
O Instituto da Segurança Social, IP, no âmbito da Ação Administrativa Especial intentada por IMBS, tendente à anulação do despacho de 15/12/2014, que determinou a sua passagem à situação de requalificação, inconformado com a Sentença proferida em 22 de novembro de 2017, que julgou a Ação procedente, veio a apresentar Recurso Jurisdicional, em 11 de janeiro de 2018, no qual concluiu (Cfr. fls. 258v a 260v Procº físico):
“I. O presente recurso tem como fundamento a alegada violação do direito de audiência prévia, assim como a errónea interpretação dos arts. 251.º e segs. da LTFP, e em concreto do n.º 3 do mesmo art. 251º da LTFP;
II. Bem como a suposta aplicabilidade do procedimento atido no artigo n.º1 do artigo 257º da LTFP aos trabalhadores que integravam a carreira docente nos serviços do recorrente e que foram objeto de processo de racionalização;
III. E ainda a errada interpretação do artigo 338.º, n.º 1, alínea d) da LTFP, em sede de participação das associações sindicais, vem como a desacertada forma como é interpretada a eventual reconstituição da situação que existiria em caso de hipotético provimento do pedido de anulação ou de declaração de nulidade dos atos administrativos que decidiram o processo de requalificação.
IV. E bem assim a forma como é interpretada a eventual reconstituição da situação que existiria em caso de hipotético provimento do pedido de anulação ou de declaração de nulidade dos atos administrativos que decidiram o processo de requalificação.
V. A audiência dos interessados inicia uma fase do procedimento – de pré-decisão ou de saneamento, quando estão reunidos os elementos necessários para ponderar qual o sentido da decisão, razão pela qual o “direito a ser ouvido”, que se concretizava mediante a audiência prevista no artigo 100º do anterior CPA, deve consistir na possibilidade concedida ao interessado de participação útil no procedimento, razão pela qual, deve pressupor a possibilidade real e efetiva de apresentar factos, motivos, argumentação e razão suscetíveis de constituir, tanto uma cooperação para a decisão, como também elementos de um controlo preventivo por parte do particular em relação à Administração.
VI. Assim, como bem se viu, na audiência de interessados, segundo o n.º 1 do artigo 100.º do CPA, foi dado conhecimento do sentido provável da decisão, facto dado como provado pelo Tribunal Ad quo, só existindo vício de forma na audiência de interessados “quando o interessado vir, de facto, afetados os seus direitos e, em particular, as suas garantias de defesa”, uma vez que a formalidade da audiência corresponde, per si, a um direito dos interessados. In casu, atendendo a que não houve omissão dessa formalidade, não se constata qualquer invalidade insuprível ou relativa da respetiva decisão, como foi doutamente verificado.
VII. Quanto à preterição da fase de reafectação, constata-se que toda a atuação do ISS, IP., ao longo do processo de racionalização de efetivos, sempre se pautou pela retidão e legalidade, com o objetivo de adequar as funções efetivamente desempenhadas pelos colaboradores às suas verdadeiras carreiras e categorias e pondo, assim, cobro a situações injustas e abusivas e corrigir erros cometidos no passado, por forma a permitir a reafectação de alguns trabalhadores em organismos, onde o Estado efetivamente deles necessite.
VIII. Resulta da legislação aplicável in casu que o processo de racionalização de efetivos, compreende todas as operações necessárias à avaliação dos recursos humanos do serviço, para efeitos de eventual decisão sobre o reconhecimento do seu desajustamento face a objetivos, atribuições, atividades e necessidades de funcionamento, e consequente reafectação ou colocação em situação de requalificação dos trabalhadores, nos termos previstos nos art. 251° e seguintes da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), aprovada em anexo à Lei n ° 35/2014, de 20 de junho.
IX. Após o ISS, I.P. ter determinado a realização de todas as diligências e operações tendentes à avaliação dos respetivos recursos humanos face às necessidades de funcionamento dos serviços, e após ter elaborado um estudo de avaliação organizacional, concluiu que o pessoal que lhe era afeto, se encontrava manifestamente desajustado às suas necessidades permanentes e à prossecução dos seus objetivos.
X. Ora, aos docentes/educadores de infância deu-se o processo de colocação direta na situação de requalificação, dada a extinção total dos postos de trabalho, em virtude da cedência dos estabelecimentos integrados a entidades privadas de utilidade pública.
XI. Razão pela qual o tal processo de seleção previsto nos artºs. 251.º e seguintes, constituiria tão-somente um ato inútil e virtualmente impossível, dado estar em causa a total extinção dos postos de trabalho em causa..
XII. Inexistindo postos de trabalho em virtude da sua total extinção, afigurou-se despiciente a promoção de um processo de seleção de colaboradores, com vista à sua reafectação a postos de trabalho que deixaram de existir no Instituto da Segurança Social.
XIII. No que tange ao prazo para audiência das associações sindicais, o Tribunal a quo laborou em erro, decidindo de modo pouco acertado, pois apesar de terem sido concedidos apenas três dias úteis para as associações sindicais se pronunciarem, sempre se dirá que, nos termos do artigo 338.º, alínea d) da LTFP, não se encontra estabelecido qualquer prazo.
XIV. No entanto, não se poderá olvidar que as associações sindicais já acompanhavam todo o processo há algum tempo, são sendo, desse modo, “virgens” no assunto e no procedimento que se encontrava a decorrer.
XV. E, nestes casos, deve entender-se que o prazo deve ser o conveniente face à urgência da situação e o suficiente para compreender e poder responder à Administração Pública, não se devendo descorar que os sindicatos já haviam, inclusive, reunido com o Vogal do Conselho Diretivo responsável pelo Pelouro dos Recursos Humanos, tempos antes, onde se fez um prévio enquadramento e se tinha informado que o ISS, IP ia entrar em processo de racionalização, não se vislumbrando, desse modo, que a concessão de um maior prazo, por força do estabelecido no artigo 338.º, alínea d) da LTFP, pudesse fazer diferença.
XVI. Assim, estando-se perante um processo especial, seguirá um regime específico e não o regime geral que as associações sindicais alegam que lhes deveria ter sido concedido - o prazo de 10 dias úteis, previsto no artigo 100.º do Código do Procedimento Administrativo, que é aplicável aos procedimentos gerais e não especiais.
XVII. E, sempre se dirá que se tivesse sido coartado o direito de pronúncia, as associações sindicais não se teriam pronunciado como se pronunciaram, sendo as suas pronúncias demonstrativas de que compreenderam o teor da notificação que lhes foi feita, devendo-se considerar que a audiência dos interessados, num processo administrativo especial, foi respeitada.
XVIII. E, no que tange a eventual reintegração e reconstituição jurídico-laboral, a nossa jurisprudência e doutrina têm-se pronunciado, uniformemente, no sentido de que, na ausência de serviço efetivamente prestado, a Administração não tem o dever de pagar ao funcionário os correspondentes vencimentos ou diferenças salariais, sendo certo que devem ser salvaguardadas as fases que a lei estabeleceu para os trabalhadores em situação de requalificação.
XIX. Porquanto o direito à remuneração é um direito sinalagmático (que depende diretamente da prestação efetiva de trabalho, salvaguardadas as situações específicas legalmente assinaladas, como sucede no presente caso e de modo faseado).
XX. O que nos levará a considerar que, por tudo o quanto foi alegado, a sentença recorrida fez uma interpretação errada da legislação que aplicou, violando-a da forma como a interpretou, pelo que deverá ser revogada.
Termos em que deverá ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença recorrida na parte em que declarou a existência dos vícios apontados, bem como dos diferenciais de vencimentos que não têm razão de existir.
E deverá, consequentemente, ser o recorrente ISS, IP. absolvido de todos os pedidos, com as legais consequências, por ser da mais elementar JUSTIÇA!”* Em 7 de fevereiro de 2018 foi proferido Despacho de admissão de recurso (Cfr. fls. 273 Procº físico).* Em 7 de março de 2018 foram apresentadas as contra-alegações por parte da Recorrida, nas quais concluiu (Cfr. fls. 279v Procº físico):
“1. Efetivamente foi violado pelo R. o direito de Audiência Prévia da A.
2. E também foi violado pelo R. o procedimento de tramitação prevista nos arts.251º e ss da LGTFP, por preterição da fase de reafectação.
3. Bem como foi violado pelo R. o disposto no art.338º nº1, al. d) da nova LGTFP que obriga à participação dos Sindicatos nos procedimentos relativos aos trabalhadores, no âmbito do Pº de reorganização de órgãos ao serviço”.
Termos em que, a douta sentença ora recorrida não deve merecer censura por parte deste colendo tribunal, julgando-se improcedente o presente recurso interposto pelo R., assim se fazendo, Justiça!”* O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 3 de abril de 2018 (Cfr. fls. 285 Procº físico), nada veio a dizer, requerer ou Promover.* Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, importando verificar, nomeadamente, a alegada violação do direito de audiência prévia, e a aplicabilidade ao procedimento do Artº 257º e Artº 338º, ambos da LTFP.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade:
“1 A requerente era trabalhadora do Requerido, integrada na carreira docente, na categoria de Educadora de Infância, desde 2 de Agosto de 1999, afeta ao Centro Distrital de Coimbra.
Cf. doc. nº 1, da PI fs. 2.
2 Exercia funções no centro Distrital de Coimbra, no núcleo de Cooperação e resposta Sociais, desde 1 de Setembro de 2002.
Idem.
3 Desde Janeiro de 2011 encontrava-se afeta à Unidade de Desenvolvimento Social e Programas - Núcleo de Respostas Sociais – com funções de supervisora, representando o Centro distrital no Núcleo de Supervisão e Acompanhamento Técnico do sistema Nacional de Intervenção Precoce na Infância (SNIPI), a que correspondia o conteúdo funcional que consta a fs. 9 e 10 do documento 5 da PI, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
4 Em 4/8/2014 o Conselho Diretivo do ISS deliberou submeter à aprovação do membro do Governo detentor da sua tutela, nos termos do artigo 251º nº 5 da LGTFP, e do membro do Governo responsável pela área das finanças e da administração pública, nos termos do artigo 255º nº 6 do mesmo diploma, o Estudo de Avaliação Organizacional em Processo de Racionalização de Efetivos cujo teor, a fs. 23 e sgs do P.A., aqui se dá como reproduzido, e o mapa de pessoal para 2015, a que alude o artigo 29º da LTFP, cuja cópia integrante de fs. 38 e sgs do P.A. aqui se dá como reproduzido.
5 Por despachos de 28/9/2014 e 24/10/2014, suas Exªs o Ministro da Solidariedade Social Emprego e Segurança Social e o Secretário de Estado da Administração Pública (do Ministério das Finanças), respetivamente, aprovaram os sobreditos estudo e mapa.
Páginas 13 e 15 do P.A.
6 Algures em Outubro de 2014 ocorreu uma reunião de um funcionário do Réu com pelo menos a FENPROF, na qual foi dado conhecimento, a esta entidade sindical, da intenção, daquele, de proceder à racionalização de efetivos.
Cf. fs. 1 da certidão junta ao PA a seguir a fs. 254 do mesmo.
7 No dia 4/11/2014 o Réu remeteu à Federação Nacional dos Sindicatos de Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais (FNSTFPS), à Frente Sindical da Administração Pública, à FENPROF – Federação nacional de Professores e à Federação Nacional dos Sindicatos da Função Pública uma cópia do sobredito estudo de avaliação organizacional e do sobredito mapa de pessoal elaborado nos termos do artigo 29º da LTFP para estas organizações sindicais se pronunciarem nos termos do artigo 338º da LTFP até às 16h de 7 seguinte, conforme o seguinte teor:
Tendo recebido o despacho de Sua Excelência o senhor Secretário de Estado da Administração Publica que aprovou o mapa comparativo entre o número de efetivos existentes no serviço e o número de postos de trabalho necessários para assegurar a prossecução e o exercício das atribuições e competências e para a realização dos objetivos deste instituto, nos termos do n.º 6 do artigo 255.° da Lei Geral de Trabalho em Funções Públicas, aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20 de Junho, remete-se, nos termos legais, cópia do referido despacho I cópia da Deliberação do Conselho Diretivo que aprovou o estudo de avaliação organizacional, bem como os respetivos anexos e o submeteu à aprovação dos membros do Governo, nos termos do artigo 251.°, n.º 5 do mesmo diploma, para efeitos de fundamentação do processo de racionalização de efetivos.
Com o envio dos presentes documentos, nos quais se inclui todo a documentação necessária ao início do referido processo de racionalização de efetivos, solicita-se a vossa pronúncia ao abrigo do disposto na alínea d) do artigo 338.° da LGTFP, até ao próximo dia 7/11/2014 pelas 16 horas.
Cf. fs. 1 a 5, fs. 3 a 5 da certidão junta ao PA a solicitação do tribunal, a seguir na fs. 254 do mesmo P.A.
8 As sobreditas associações sindicais apresentaram, atá à data limite supra, as pronúncias cujo teor a fs. 6, 8 e ss, 24 e sgs aqui se dá por reproduzido.
9 Em 11/11/2014 o Conselho Diretivo do Requerido tomou a deliberação nº 206/2014, que intitulou “Deliberação fundamentada sobre o início do processo de requalificação” cujo teor de fs. 8 a 14 do P.A. aqui se dá como reproduzido, destacando o seguinte segmento decisório:
Neste contexto, delibera o Conselho Diretivo e após audição dos sindicatos nos termos do artigo 338.° da LTFP:
1. Determinar, após cumprimento dos artigos 100.° e 101º do Código do Procedimento Administrativo. a colocação em situação de requalificação dos trabalhadores, que ocupam os 196 postos do trabalho extintos nos Serviços Centrais, no Centro Nacional de Pensões e nos Centros Distritais, nos termos do mapa comparativo aprovado referentes às seguintes carreiras especiais e carreiras/categorias subsistentes: especiais e carreiras/categorias subsistentes: - carreira de Enfermagem. carreira de Educador de Infância, carreira de Docente do ensino básico e secundário, carreira de Educador Social, carreira de Técnico de Diagnóstico e Terapêutica, carreira de Técnico de Orientação Escolar, carreira de Técnico Profissional de Reinserção Social, carreira de Auxiliar Técnico de Educação, carreira Médica Hospitalar, Encarregado de Pessoal Auxiliar, Encarregado de Serviços Gerais, Encarregado de Seta r e Feitor, conforme descrição constante do anexo I à presente informação.
2. Promover a aplicação do método de seleção de avaliação de competências profissionais previsto no artigo 254.0 da L TFP aos trabalhadores que integram a carreira de assistente operacional, cujo universo consta do Anexo VI, e aprovar as minutas de notificação, processo e critérios de seleção, fórmula de avaliação dos fatores, previstos no nº 2 do artigo 254.° e n.º 3 do mesmo artigo, modelo de nota curricular, guião de entrevista e demais procedimentos, constantes dos anexos (VI a XI) que fazem parte integrante da presente deliberação;
3. Determinar a aplicação do método de seleção avaliação de competências profissionais aos trabalhadores inseridos na carreira docente, que ocupam postos de trabalha nos estabelecimentos integrados do Centro Distrital do Porto, do Centro Distrital de Castelo Branco e do Centro Distrital de Évora nos termos e ao abrigo dos artigos 252.° a 254.° da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas e aprovar as minutas de notificação, processo e critérios de seleção, fórmula de avaliação dos fatores, previstos no n.º 2 do artigo 254.º e n.º 3 do mesmo artigo, modelo de nota curricular, guião de entrevista e demais procedimentos constantes dos Anexos (XII a XVII) que fazem parte integrante da presente deliberação;
4. Notificar os trabalhadores inseridos nas carreiras referidas no ponto 1, devidamente identificados na listagem constante do anexo 1 da presente deliberação, e consequente colocação em situação de requalificação, por extinção do respetivo posto de trabalho, para efeitos de audiência prévia nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 2.º, conjugado com os artigos 100º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, sendo que os trabalhadores serão notificados de acordo com as minutas constantes dos Anexos XVIII e XIX e terão direito a consultar o processo e documentos remetidos aos serviços, nos locais indicados nas respectivas notificações e cujos modelos fazem parte integrante da presente deliberação;
5. Estabelecer os seguintes trâmites e prazos para a condução e conclusão do processo:
• Até 12 de Dezembro de 2014, notificação, por escrito, dos trabalhadores abrangidos do resultado final da aplicação do método de seleção e respetivo posicionamento na lista nominativa (Anexo XX);
• Até 18 de Dezembro de 2014, colocação de trabalhadores em situação de requalificação (Anexo XXI).
6. Divulgar a presente deliberação na internet e nos locais de estilo
10 No dia 14/11/2014 foi a requerente notificada conforme doc. nº 2 da PI, da intenção, do requerido, de extinguir o seu posto de trabalho e de a passar à situação de requalificação, nos seguintes termos:
Assunto: Processo de racionalização de efetivos - IS5, IP
O Instituto da Segurança Social, I.P. (ISS, I.P.), encontra-se em processo de racionalização de efetivos, nos termos dos artigos 251/' e seguintes da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, aprovada pela Lei nº 35/2014, de 20 de Junho, o que significa, equacionar de forma sustentada, a viabilidade de manter no mapa de pessoal alguns grupos profissionais que mercê de alteração estrutural substancial, podem revelar-se não necessários.
Ora, há trabalhadores integrados nas carreiras especiais (não revistas) e carreiras/categorias subsistentes, como é o caso de V.Exa., que não têm enquadramento nas atuais competências do ISS, I.P.
Depois de aturado esforço no sentido de serem esgotadas todas as possibilidades, nomeadamente, de reafectação destes trabalhadores, revela-se impraticável a manutenção dos postos de trabalho e é assim que o Conselho Diretivo, pese embora reconheça o forte impacto desta decisão, determina a sua extinção.
Dado que a carreira/categoria, onde VExa se insere, integra aquelas em se concluiu pela total impossibilidade de colocação noutra área de atuação, não há viabilidade de manter o seu posto de trabalho.
Nesta sequência, notifica-se V.Exa, nos termos e para os efeitos dos artigos 100.° e seguintes do Código do ~ Procedimento Administrativo, da sua passagem à situação de requalificação, mecanismo previsto nos artigos 258º e seguintes da Lei nº 35/2014, de 20 de Junho.
Cf. páginas 165 e 166 do PA.
11 A requerente pronunciou-se conforme fs. 210º e sgs do P.A. cujo teor aqui se dá como reproduzido.
12 No dia 19.12.2014 um vogal do conselho diretivo do ISS proferiu despacho acolhendo todo o teor da informação técnica nº 1994/2014, cuja cópia a fs. 214 e sgs do PA aqui se dá como reproduzida, propondo a passagem da Requerente à situação de requalificação “na medida em que as alegações apresentadas em nada alteram os factos que conduziram à proposta de decisão constante da deliberação nº 206/2014 de 11/11”.
13 De todo o teor desse despacho foi a Autora informada por correio eletrónico de 30 de Dezembro seguinte – cf. fs. 225 do P.A.”
IV – Do Direito
Analisemos então o suscitado.
No que aqui releva, discorreu-se no discurso jurídico fundamentador da Sentença proferida em 1ª instância, o seguinte:
“(...) b. Violação da tramitação prevista nos artigos 251.º e segs. da LGTFP, por preterição da fase de reafectação.
(...)
Na presente situação a Autora foi devidamente considerada na carreira de Educador de Infância. Segundo alegou o Réu, no Centro Distrital de Coimbra não existiria qualquer posto de trabalho correspondente à referida carreira. Assim sendo, na perspetiva do Réu, não teria que haver lugar à aplicação dos métodos de seleção previstos no n.º 8 do art.º 251.º da LGTFP, uma vez que não estaria em causa a existência de um excesso de pessoal para os lugares existentes, mas antes a existência de pessoal não enquadrável em qualquer lugar previsto no quadro. Desta forma, segundo o Réu, não teria que haver lugar à fase de reafectação, podendo os efetivos não enquadráveis em qualquer quadro passar desde logo para a fase ulterior que seria a da requalificação.
Porém, não era assim. Em primeiro lugar, a colocação em requalificação exige sempre, como resulta de uma leitura atenta do n.º 1 do art.º 257.º do LGTFP, que haja um processo prévio de reafectação. Na verdade, a apontada norma faz claramente depender a situação de requalificação da impossibilidade de reafectação, no mesmo ou em outro serviço, ou seja, sem aquela não se pode dar aquela outra. Aliás, para além do argumento literal interpretativo daquela norma, impõe-se uma interpretação sistemática e que se enquadre dentro do espírito normativo do instituto da Requalificação, à luz do princípio constitucional da tutela da confiança. Se atendermos a todo o quadro normativo aplicável vemos que a - algo eufemisticamente chamada - Requalificação de trabalhadores é uma última ratio apenas admissível quando estiverem esgotados os passos procedimentais que necessariamente a antecedem e que visam, sobretudo, a reafectação daqueles.
É do próprio texto do ato impugnado (cf. supra) que decorre que não foi feita qualquer diligência no sentido da reafectação da Autora noutro serviço do Réu ou até do ministério que o tutela. Não estava, assim, esgotado o percurso que a ultima ratio exigia. Enveredou-se por atalhos que deram, vê-se, em trabalhos.
Procede, portanto, a alegação deste vício.
(...)
e. Violação do artigo 338º nº 1 alª d) da nova LGTFP Lei geral do Trabalho em Funções Públicas (anexa à Lei nº 35/2014 de 20/6), que obriga à participação dos sindicatos “nos procedimentos relativos aos trabalhadores no âmbito do processo de reorganização de órgãos ou serviços”.
(...)
Da matéria factual provada resulta que, no procedimento que terá estado na génese dos atos recorridos, foram envolvidas associações sindicais. Ponto é saber se o foram por modo a respeitar aquela obrigação de audição.
Resulta provado que houve uma reunião em Outubro de 2014 entre um funcionário do Réu e a “FENPROF”. Igualmente está provado que em 04/11/2014 são remetidas notificações aos Sindicatos dando-lhes conta da autorização ministerial, dos seus termos e fundamentos e solicitando, formalmente, a sua posição sobre o início do processo de requalificação, com remessa de parecer até ao final do dia 7 de Novembro.
Assim, temos uma primeira reunião onde se adianta que haverá um processo de requalificação para, depois, em 4 de Novembro, por correio, se dar o prazo até sete seguintes para se pronunciarem sobre o mesmo.
Posto isto, a questão que se levanta é a da razoabilidade deste prazo para o exercício do aludido direito.
Tal prazo não é razoável. Aliás, contando com o tempo de demora do correio, poder-se-ia afirmar que não se deu prazo algum, ou se deu um prazo de apenas algumas horas.
Tal queixume é, aliás, expressamente formulado nas pronúncias de alguns deles.
Roça o cinismo alegar que tanto o prazo conferido era realístico que as associações apresentaram pronúncias e apresentaram-nas em tempo. “Que remédio?” – Diriam elas.
Manifestamente, para o efeito em causa não foi conferido um prazo razoável, pelo que o direito de audição dos sindicatos foi violado.
Mesmo que assim se não entenda:
O prazo para o exercício do direito de audição dos interessados no CPA (artigo 122º) é o prazo 10 (dez) dias. É um prazo de natureza supletiva. Na falta de um prazo para o efeito consignado na lei e previsto para a audição dos sindicatos, teria, no mínimo que conferir-se este.
Pelo exposto, procede a alegação deste vício.* Apreciada, que está, a causa de pedir, confrontemo-la com o pedido.
A Autora pediu não só a anulação dos atos impugnados, mas (e sobretudo) a sua reintegração no serviço, com todas as consequências legais.
A sua reintegração, com plenitude de efeitos, alcançar-se-á como mera consequência jurídica da anulação, desde logo mediante a execução espontânea da Sentença.
Quanto aos seus termos, trata-se de uma questão que é de direito e sobre a qual o Tribunal pode e deve pronunciar-se, quanto mais não seja porque o Réu veio dizer, em sede de alegações finais, que em caso de anulação do ato impugnado nada teria a pagar em termos de diferenças salariais relativamente ao período de putativa requalificação, dada a natureza sinalagmática da relação laboral.
Assim, consigna-se que, considerando os efeitos das invalidades apontadas ao ato recorridos, impõe-se que o Réu implemente todos os efeitos da pronúncia anulatória, compreendendo a readmissão da Autora no seu posto de trabalho na mesma carreira e com as mesmas funções e o mesmo vencimento à data da emissão do ato impugnado (de 19/12/2014), esclarecendo-se, contudo, que àquela deverão ser pagas todas as diferenças em falta relativamente aos montantes do vencimento e respetivos complementos financeiros a que teria direito se estivesse estado ao serviço desde a data da produção de efeitos da sua colocação em situação de requalificação até à data da produção de efeitos da sua readmissão por força desta decisão, exceto se e na medida em que comprovadamente tiver auferido rendimentos do trabalho que não poderia auferir se estivesse ao serviço efetivo do Réu e ou em que comprovadamente tenha estado impossibilitada de prestar trabalho ao Réu por outro motivo que não a colocação na putativa situação der Requalificação.
Igualmente deverá este período ser contado para todos os demais efeitos legais, designadamente de antiguidade, como sendo de prestação de serviço efetivo.”
Vejamos o suscitado:
Da violação do Artº 338º nº 1 alínea d) da LGTFP – Participação dos Sindicatos
Entende o Recorrente que relativamente à audiência das associações sindicais, o Tribunal a quo laborou em erro, pois que, apesar de terem sido concedidos apenas três dias úteis para as associações sindicais se pronunciarem, nos termos do artigo 338.º, alínea d) da LTFP, não se encontra legalmente estabelecido qualquer prazo, ao que acresce a circunstância das mesmas já acompanharem o processo há algum tempo.
Desde logo, e no que concerne à conveniência e suficiência do prazo dado às Associações Sindicais para se pronunciarem, diz o Recorrente ISS IP que o prazo concedido (de 4 a 7 de novembro de 2014) terá sido o “conveniente face à urgência da situação”.
Com efeito, resulta dos factos provados (facto 7), que em 4 de novembro de 2014, por via postal, foi remetido aos Sindicatos cópia do estudo de avaliação organizacional e do mapa de pessoal para que os mesmos se pronunciassem até dia 7 de novembro às 16h (!!!), prazo insuficiente para uma análise necessariamente rigorosa, mesmo considerando o alegado pelo ISS IP, segundo o qual, “os sindicatos já se haviam reunido com o membro do Conselho Diretivo do ISS IP responsável pelo pelouro dos recursos humanos em outubro de 2014”.
Se é certo, como alegado pelo ISS IP, que o Artº 338º alínea d) da LTFP não estabelece qualquer prazo para as associações sindicais se pronunciarem, o procedimento não tinha, no entanto, uma urgência tal que não permitisse que fossem facultados aos sindicatos mais do que um dia para se pronunciarem.
Não se mostra pois censurável que o tribunal a quo tenha entendido que “Tal prazo não é razoável. Aliás, contando com o tempo de demora do correio, poder-se-ia afirmar que não se deu prazo algum, ou se deu um prazo de apenas algumas horas.
(...)
O prazo para o exercício do direito de audição dos interessados no CPA (artigo 122º) é o prazo 10 (dez) dias. É um prazo de natureza supletiva. Na falta de um prazo para o efeito consignado na lei e previsto para a audição dos sindicatos, teria, no mínimo que conferir-se este.”
Em face do que precede, deveria pois ter sido supletivamente facultado o prazo de 10 dias constante do Artº 122º do CPA, improcedente neste aspeto o Recurso.
Da Violação do Direito de audiência Prévia
Entende a este respeito o Recorrente que no âmbito da audiência prévia, foi dado conhecimento aos interessados do sentido provável da decisão, sendo que só existirá vício decorrente da falta de audiência de interessados “quando o interessado vir, de facto, afetados os seus direitos e, em particular, as suas garantias de defesa”.
Na situação em apreciação, entende o Recorrente que não houve omissão dessa formalidade, não se verificando qualquer invalidade insuprível ou relativa da respetiva decisão.
Atenta desde logo a notificação feita à Recorrida, da intenção do ISS de proferir o ato objeto aqui objeto de impugnação, reconhece-se que na mesma apenas são feitas afirmações meramente conclusivas, impeditivas de serem contraditadas, referindo-se, nomeada e singelamente que “há trabalhadores integrados nas carreiras especiais (não revistas) e carreiras/categorias subsistentes, como é o caso de Vª EXª, que não têm enquadramento nas atuais competências do ISS IP”.
Afirma-se ainda no controvertido ato que “Dado que a carreira/categoria, onde VExa se insere, integra aquelas em se concluiu pela total impossibilidade de colocação noutra área de atuação, não há viabilidade de manter o seu posto de trabalho.”
Efetivamente, estamos perante um mero simulacro de audiência dos interessados, pois que não é apresentado qualquer facto concreto relativamente ao qual a interessada se pudesse validamente pronunciar, porventura contraditando o mesmo, em face do que, tal como decidido em 1ª instância, foi violado o direito de audiência prévia, o que só por si, e desde logo, sempre determinaria a anulação do ato objeto de impugnação (cfr. artigo 135º do CPA).
Da Preterição da fase de reafectação
Entende o Recorrente quanto ao aspeto em análise que a atuação do ISS, IP., ao longo do processo de racionalização de efetivos, sempre se pautou pela retidão e legalidade, com o objetivo de adequar as funções efetivamente desempenhadas pelos colaboradores às suas verdadeiras carreiras e categorias e pondo, assim, cobro a situações injustas e abusivas e corrigir erros cometidos no passado, por forma a permitir a reafectação de alguns trabalhadores em organismos, onde o Estado efetivamente deles necessite.
A aqui Recorrente foi considerada na carreira de Educador de Infância, sendo que, de acordo com a Recorrente inexistiria no Centro Distrital de Coimbra qualquer posto de trabalho correspondente à referida carreira, em face do que não teria que haver lugar à aplicação dos métodos de seleção previstos no n.º 8 do art.º 251.º da LGTFP.
Mais entende a Recorrente que não estando em causa a existência de excesso de pessoal para os lugares existentes, mas antes a existência de pessoal não enquadrável em qualquer lugar previsto no quadro, não teria que haver lugar à fase de reafectação, podendo-se passar desde logo para a fase da requalificação.
Nada mais errado. Com efeito, a colocação em requalificação, como resulta do n.º 1 do art.º 257.º do LGTFP, impõe que haja um processo prévio de reafectação.
Com efeito, o referido normativo faz depender a requalificação da impossibilidade de reafectação, o que sempre terá de ser confirmado.
Atento o quadro normativo vigente, a Requalificação de trabalhadores é o fim de linha, adotável, esgotados que estejam os precedentes mecanismos procedimentais, mormente a reafectação.
Aliás, é o próprio ato objeto de impugnação que reconhece que não foi feita qualquer diligência no sentido da reafectação da aqui Recorrida a qualquer noutro serviço no âmbito do Ministério em que se insere, o que desde logo se consubstancia na confissão de que não estariam esgotados os demais degraus procedimentais a percorrer.
Do efeito reconstitutivo do Pedido da Autora – Pagamento dos diferenciais remuneratórios
Entende o Recorrente relativamente a este aspeto que a nossa jurisprudência e doutrina têm-se pronunciado, uniformemente, no sentido de que, perante a ausência de serviço efetivamente prestado, a Administração não tem o dever de pagar ao funcionário os correspondentes vencimentos ou diferenças salariais.
Em qualquer caso, como resulta do expendido no acórdão deste TCAN nº 00350/15.1BECBR-A, de 09-06-2017, a Recorrida só “não prestou funções porquanto foi colocada numa situação de requalificação não lhe sendo permitido assumir as suas funções, exatamente por se encontrar em situação de requalificação. Tal equivale a dizer que não pode, agora, o executado vir alegar factum proprium para se eximir ao cumprimento da execução.”
Se é verdade que o direito ao recebimento do vencimento é um direito sinalagmático, ou seja, pressupõe a prestação efetiva de trabalho, não é menos verdade que tal só não o foi porque o executado determinou a impossibilidade da exequente prestar funções naquele período, não podendo agora vir invocar tal facto para não proceder ao pagamento dos vencimentos.
Assiste pois razão ao Recorrido quando advoga que o Recorrente está a invocar facto por si criado.”
A Recorrida “(...) só não se encontrou efetivamente em funções porque o ISS assim o não permitiu ...”
Por outro lado, mas no mesmo sentido, refere-se no Acórdão deste TCAN nº 01138/15.5BEPRT, de 07-07-2017, o seguinte:
“Neste mesmo sentido se pronunciou o mais recente acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 26.02.2015, no processo nº 05834/10, de 26/02/2015, com os fundamentos os seguintes fundamentos:
“A execução de sentenças de anulação de atos administrativos importa para a Administração o “dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no ato entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado” (cfr. artigo 173º, n.º 1 do CPTA).
“(...) os deveres em que a Administração pode ficar constituída por efeito da anulação de um ato administrativo podem situar-se em três planos:
(a) reconstituição da situação que existiria se o ato ilegal não tivesse sido praticado, mediante a execução do efeito repristinatório da anulação;
(b) cumprimento tardio dos deveres que a Administração não cumpriu durante a vigência do ato ilegal, porque este ato disso a dispensava;
(c) eventual substituição do ato ilegal, sem reincidir nas ilegalidades anteriormente cometidas” (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª edição revista, 2010, pág. 1117).
O entendimento da jurisprudência do STA vai no mesmo sentido, de modo a que, uma vez anulados os atos da Administração, deverá esta reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o ato ilegal ou se esse ato tivesse sido praticado sem a ilegalidade que deu causa à anulação (princípio da reconstituição da situação hipotética atual ) - cfr. entre outros, o Acórdão do Pleno de 8/05/2003, rec. n.º 40821A.
Citando-se o referido acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 26.02.2015, no processo 05834/10:
“É certo que, a jurisprudência do STA (cfr. acórdãos do Pleno de 9/11/99, rec. n.º 28559-A e acórdãos da secção de CA de 29/01/02, rec. n.º 22651A e de 2/07/02, 0347/02) tem afastado a aplicação da chamada "teoria do vencimento" naquelas hipóteses em que, não havendo exercício efetivo de funções, surgem, por tal facto, fundadas dúvidas sobre se o interessado, nesse período de tempo, se dedicou a outras atividades remuneradas.
Entende-se que, nessas circunstâncias, só o critério da teoria da indemnização assegura que, por via ressarcitória, o interessado não venha a auferir uma vantagem patrimonial superior aos danos por ele efetivamente sofridos (compensatio damni cum lucro), o que, a ocorrer, subverteria o princípio da reconstituição da atual situação que hipoteticamente existiria se o ato declarado ilegal não tivesse sido praticado (cfr. acórdão do STA de 3/07/02, rec. n.º 31932A).
Por forma a compensar os prejuízos sofridos, a teoria da indemnização faz equivaler os mesmos à diferença entre aquilo que o funcionário teria auferido se não fosse o seu afastamento e o que efetivamente recebeu durante o mesmo período.”
Em síntese, na situação em análise, a Autora, aqui Recorrida peticionou não só a anulação do ato impugnado, e que o Réu fosse condenado a readmiti-la no seu posto de trabalho, na mesma carreira, com as mesmas funções que tinha à data da sua colocação em situação de requalificação, ficando aquela com mesmo vencimento.
O aludido pedido formulado pela então Autora deve ser visto como um pedido de condenação à prática do ato administrativo legalmente devido, o que determinou a decisão proferida pelo Tribunal a quo.
Com a consagração da figura da condenação à prática do ato administrativo devido pretende-se permitir ao Autor obter a condenação da entidade administrativa à prática do ato que tenha sido ilegalmente omitido ou recusado (cfr. art.º 66.º n.º 1 do CPTA).
Tal como resulta do n.º 2 do art.º 66.º do CPTA, o objeto do processo é a pretensão do interessado e não o ato de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resultará da pronúncia condenatória emitida pelo Tribunal ao deferir a pretensão do interessado.
Analisando a pretensão principal e considerando as invalidades declaradas, importa que se reconstruam todos os efeitos da pronúncia anulatória, compreendendo a readmissão da Autora no seu posto de trabalho na mesma carreira e com as mesmas funções e o mesmo vencimento, esclarecendo-se ainda, que em resultado do decidido, deverão ser pagos os montantes do vencimento e respetivos complementos financeiros a que teria direito se estivesse estado ao serviço desde a data da produção de efeitos da sua colocação em situação de requalificação, até à data da produção de efeitos da sua readmissão.
Igualmente deverá este período ser contado para todos os demais efeitos legais, designadamente de antiguidade, como sendo de prestação de serviço efetivo.
Em face de tudo quanto precedentemente se expendeu, improcederá igualmente o Recurso relativamente ao item vindo de apreciar.* * * Deste modo, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pela Recorrente.
Porto, 28 de junho de 2018
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco
Ass. João Beato
Ass. Hélder Vieira |
