| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
A BA&A – Consultadoria e Trading Lda., com os sinais nos autos, inconformada com a decisão proferida no TAF de Aveiro, em 31 de Dezembro de 2015, através da qual foi julgada improcedente a providência relativa a procedimentos de formação de Contratos, que havia apresentado contra o CHUC – Centro Hospitalar e Universitário de Coimbra EPE, com vista, “à suspensão da eficácia do ato administrativo de não adjudicação … do concurso público para fornecimento de toalhas de mão de papel”, e, em cumulação, a proibição provisória de execução do ato de não adjudicação e o decretamento provisório de suspensão do procedimento, bem como a exclusão provisória das propostas das Contrainteressadas e a admissão provisória do contrato administrativo, uma vez anulado provisoriamente o ato de não adjudicação e elaborado o relatório final pelo júri, veio em 20 de Janeiro de 2016 recorrer da mesma, tendo concluído (Cfr. Fls. 242 a 245 Procº físico):
“A - Atendendo à fundamentação constante da douta sentença que ora se recorre, a grande explicação para a não aplicação do regime previsto no artigo 120°, n.° 1, alínea a) do CPTA, tem como principal expoente ou fundamento, a não tomada em linha de conta do reconhecimento expresso operada pelo próprio Recorrido e que, atendendo ao teor da Douta sentença, é facilmente extratável. Aliás, tanto o é que a Mma. Juiz do Tribunal a quo entendeu que «não se encontra demonstrada qualquer situação de manifesta ilegalidade».
B - Foram transcritas as ilegalidades praticadas durante todo o procedimento por parte do Recorrido e por parte do Júri do Procedimento (pelo Recorrido reconhecidas, sendo certo que da parte do Júri apenas se vislumbram as ilegalidades nos dois relatórios preliminares, pois, contrariamente ao que sucedeu, deveriam nos termos da lei, ter proposto a adjudicação do contrato à Recorrente).
C - E, é também através da alegação do Recorrido que se demonstra tal constatação, quando este refere que «Atentas as invalidades que o Concurso Público n.° 0104000/2015 padece desde a aprovação das respetivas peças, seja com as menções destas, seja com os atos praticados pelo júri, não seria legalmente possível outra solução que não a de que fosse, como foi, proferida decisão de não adjudicação e subsequente lançamento de outro procedimento de concurso público, com as peças expurgadas dos vícios que ora as afetam.»
D - A norma invocada pelo Recorrido serve isso sim para não adjudicar à Recorrente o contrato, por em causa estarem circunstâncias que, por um lado, não eram imprevistas à data da elaboração do procedimento e, por outro lado, não ocorreram após o termo do prazo para a apresentação de propostas.
E - No que concerne ao fundamento da alteração do preço base, atendendo a toda a matéria e a todo o processo administrativo não restaram dúvidas de que o Júri não mais fez do que corresponder o preço base do concurso ao preço base que havia sido definido na própria decisão de contratar. Isto é, o Júri tão-só procedeu a uma mera retificação de um mero erro, em estreita conformidade e correspondência com o valor definido na decisão de contratar.
F - Desde a aprovação das peças que o preço base encontrava-se definido no caderno de encargos. Não surgiu após a abertura do procedimento nem tampouco se revelou através do mercado ou da pronúncia de um qualquer concorrente, que levasse a que o Recorrido "tivesse sido apanhado de surpresa". Para além do mais, esta retificação ocorreu ainda durante o período de apresentação de propostas
G - Portanto, contrariamente ao que entendeu o Tribunal a quo, o fundamento de retificação do preço base não encontra qualquer sustentação ou aplicação no regime estabelecido na alínea c) do n.° 1 do artigo 79° do CCP, sendo certo que qualquer uma dessas condicionantes são cumulativas e, mesmo assim, nem sequer uma delas se verificou.
H - Ficou também amplamente provado de forma manifesta que a não previsão da declaração de atributos no Programa de Concurso não integrava a previsão estatuída na alínea c) do n.° 1 do artigo 79° do CCP.
I - A declaração de atributos e a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos são os únicos documentos obrigatórios da proposta (nos procedimentos de aquisição de bens e serviços), sendo que quanto aos demais, estes têm de ser exigidos pelo próprio programa. Tal exigência é absolutamente previsível e nem tampouco tal argumentação é beliscada pela falta de indicação de tal documento no Programa de Concurso. Aliás resulta do próprio texto do artigo 57°, n.° 1 do CCP.
J - Não se enquadra no conceito de imprevista, pois, tal exigência decorria desde logo pela abertura do procedimento. Não se tratou de uma circunstância que se revelou, apenas, após o lançamento do concurso.
K - À data de abertura do procedimento, atendendo ao critério de adjudicação do mais baixo preço, era absolutamente impossível não prever que os concorrentes instruíssem a sua proposta com uma declaração de atributos, caso contrário, jamais seria possível ao Recorrido verificar qual o preço que cada um dos concorrentes assumia firmemente. Tal apenas seria possível através da declaração de atributos.
L - A "falta de indicação da divisão em lotes no Anúncio" foi assacada pelo Recorrido numa forma desesperada em sede de oposição, de reforço dos fundamentos da decisão de não adjudicação, pois, estava tudo menos seguro quanto aos fundamentos constantes do ato de não adjudicação.
M - O Anúncio não configura peça do procedimento. De todo o modo, no próprio Programa de Procedimento consta a possibilidade de a adjudicação ser por lotes, o que implica, necessariamente, a existência de vários contratos com vários operadores económicos.
N - O Recorrido admite e reconhece a existência de diversas ilegalidades, inclusive determinadas ilegalidades que nada contendem com a própria decisão de não adjudicação e que nem sequer serviram de base para a decisão, já que a divisão em lotes não constitui um dos fundamentos para a decisão de não adjudicação.
O - A Recorrente, de facto, concorda em absoluto com a Mma. Juiz do Tribunal a quo nesta parte quando diz que não se trata de uma ilegalidade que entre pelos olhos dentro. Pois, no caso ora sindicado, a ilegalidade é de tal forma gravosa e notória que chega ao ponto de ser declarada pelo Recorrido. Portanto, nem sequer precisa de "entrar pelos olhos dentro", pois, a ilegalidade foi reconhecida pelo próprio Recorrido em claro e manifesto desfavor da Recorrente.
P - Em súmula, é entendimento da Recorrente que tem necessariamente que ser operada a suspensão do ato de não adjudicação, porquanto, o mesmo tem na sua base, fundamentos falsos e não enquadráveis na previsão da alínea c) do n.° 1 do artigo 79° do CCP e, ainda, porque a sua ilegalidade foi de tal forma manifesta e ostensivamente demonstrada que é o próprio Recorrido que ao longo do exercício do seu contraditório reconhece expressamente, razão pela qual mostra-se cabalmente aplicável a alínea a) do n.° 1 do artigo 120° do CPTA. Assim, deve a sentença proferida pelo Tribunal a quo ser substituída por outra que decrete as providências cautelares requeridas pelo Recorrente.
Nestes termos e nos melhores de direito que V/ Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente e consequentemente ser alterada a sentença recorrida por outra que julgue os pedidos totalmente procedentes.
Assim decidindo, farão V/ Exas. Venerandos Desembargadores, a acostumada Justiça!”
O Recurso Jurisdicional veio a ser admitido por despacho de 20 de Janeiro de 2016 (Cfr. fls. 250 Procº físico).
A Entidade Recorrida/CHUC não veio a apresentar Contra-alegações de recurso.
A Magistrada do Ministério Público junto deste tribunal, notificada em 4 de Março de 2016 (Cfr. fls. 261 Procº físico), veio a emitir Parecer, em 8 de Março de 2016 (Cfr. fls. 262 a 264 Procº físico), no qual conclui que “(…) deverá ser negado provimento ao presente recurso e, consequentemente, deverá ser confirmada a douta sentença recorrida”.
Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, onde se invocam essencialmente, erros de julgamento na interpretação e aplicação do Direito “assacando-lhe a violação do disposto no Artº 120º, nº 1, al. a) do CPTA”.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte matéria de facto relevante para a apreciação da questão controvertida, cujo teor infra se reproduz:
“Factos indiciariamente provados:
A) O Requerido lançou o procedimento pré-contratual de concurso público para celebração do contrato designado por “Toalhas de mão de papel”, publicado no Diário da República, n.º 65, II Série, de 2 de Abril de 2015 (cfr. fls. 55 e 56, do processo físico);
B) Do anúncio indicado na alínea anterior, extrai-se o seguinte:
“(…)
Valor do preço base do procedimento 207.000.00€
(…)
12- CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO
Mais baixo preço
(…)
Deverá ser considerada a possibilidade de adjudicação por lotes.
(…)”
C) No programa do procedimento, lê-se o seguinte:
“(…)
n) Critério de adjudicação com explicitação dos fatores que nele intervêm
O do mais baixo preço, desde que garantida a adequação do artigo, de acordo com as características técnicas exigidas (ver Anexo 3). (cfr. fls 97 e ss, do processo físico);
D) Do caderno de Encargos, extrai-se o seguinte: “Cláusula 9.ª
Preço base O preço máximo que a entidade adjudicante se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o objeto do contrato é 207.000,00€, que não inclui IVA à taxa legal em vigor.
(…)Cláusula 13.ª
Direito de não adjudicação O CHUC, EPE reserva-se o direito de não adjudicação, nos termos do art. 79.º do Código dos Contratos Públicos. (…)” (cfr. fls. 102 e ss do processo físico);
E) O júri em reunião de 13.04.2015, deliberou prestar esclarecimentos aos concorrentes, entre os quais os que de seguida se transcrevem:
“-Pode ocorrer a adjudicação por lote;
- Cada lote/posição tem apenas um artigo;
- Valor da posição 1 – 113.703,66€;
- Valor da posição 2 – 26.014,50€;
- Valor da posição 3 – 19.726,74€;
- Valor da posição 4-1.793,34€;
(…)
- Os concorrentes podem apresentar proposta apenas para alguns artigos;
- Valor base do procedimento Na cláusula 9.ª do Caderno de Encargos onde se lê “…do contrato a celebrar é 207.000,00€ que não inclui IVA…” deve ler-se “…do contrato a celebrar é 161.238,24€ com IVA à taxa…” (…)” (cfr. fls. 57 e 58 do processo administrativo);
F) A Requerente, a sociedade F... – Produtos de Higiene e Embalagem, Lda. e as Contrainteressadas apresentaram as suas propostas (acordo);
G) Em 28.05.2015, o júri aprovou o relatório preliminar no qual propôs a seguinte adjudicação:
- Posição 1: Concorrente J...;
- Posição 2: Concorrente Cosmopolita;
- Posição 3: Concorrente A. J. Oliveira;
- Posição 4: Concorrente SCA (cfr. fls. 61 e ss, do processo físico);
H) A Requerente pronunciou-se em sede de audiência prévia, concluindo nos seguintes termos:
“(…) a) Ser excluída a proposta apresentada pela concorrente J... – Artigos de Higiene e Cosmética, Lda., nos termos da alínea l) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, por violação do artigo 62.º, n.º 4 do CCP e do artigo 27.º n.º 1 da Portaria 701-G/2008, de 29 de Julho e nos termos da alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, por violação do n.º 1 do artigo 57.º do CCP;
b) Ser excluída a proposta apresentada pela Concorrente Jof... – Armazém de Papel e Sistemas de Higiene – Unipessoal, Lda., nos termos da alínea l) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, por violação do n.º 4 do artigo 62.º do CCP conjugado com o artigo n.º 27 da Portaria 701-G/2008, de 29 de Julho e nos termos da alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, por violação do n.º 1 do artigo 57.º do CCP;
c) Ser classificada em primeiro lugar, na posição 1, a proposta apresentada pela Concorrente BA&A – Consultoria e Trading, Lda., com as consequências legais.” (cfr. fls. 375 e ss, do processo administrativo);
I) Em 16.07.2015, o júri aprovou o 2.º relatório preliminar, no qual se lê o seguinte quanto à proposta da Requerente:
“Inicialmente, tendo em conta que a tolha apresentada, no momento da sua experimentação, se separava em duas, dava ideia de se tratar de folha simples, pelo que o júri procedeu à reapreciação da amostra apresentada e, em consequência da constatação de que se trata de artigo com folha dupla, à alteração da avaliação efetuada.
Decorrente da separação das duas folhas do artigo proposto, constatou o júri a sua deficiente resistência o que determina a sua exclusão.”
E ainda a seguinte adjudicação:
- Posição 1: Concorrente Sv...;
- Posição 2: Nenhuma das propostas apresentadas foram consideradas adequadas devendo-se proceder à elaboração de novo procedimento;
- Posição 3: Concorrente A. J. O…;
- Posição 4: Concorrente SCA (cfr. fls.73 e 74, do processo físico);
J) A Requerente pronunciou-se em sede de audiência prévia, concluindo nos seguintes termos:
“I) ser alterada a proposta do júri que propõe a exclusão da proposta da Impugnante por manifesta ilegalidade na medida em que não integra nenhuma causa de exclusão da proposta a “deficiente resistência” do papel;
II) ser admitida a proposta da ora Impugnante, a sua classificação em primeiro lugar e proposta à Impugnante a adjudicação do contrato em perspetiva;
III) serem excluídas as propostas das concorrentes J... e Jof... pelos motivos amplamente alegados no primeiro direito de audiência, e aqui reforçados e, ainda
IV) deve o júri do procedimento proceder à revisão global do 2.º relatório preliminar “?” de modo a torna-lo compatível com a legislação, na medida em que ocorreram e continuam por corrigir várias “confusões”” (cfr. fls.77 e ss, do processo físico);
K) Com referência a este concurso os serviços jurídicos do Requerido elaboraram o parecer n.º 45/AJ/2015 de 01.10, de onde se extrai o seguinte:
“25. Nestes termos, sem prejuízo de outros (eventuais) vícios das peças concursais (programa de concurso e caderno de encargos), bem como dos outros documentos elaborados pelo Sector de Material de Consumo Clínico, Hoteleiro, Administrativo e de Manutenção e Conservação e Júri do concurso, por já ter terminado o prazo de apresentação de propostas, e em face de causas de invalidade daquelas, que não das circunstâncias ou atributos das propostas, cujo bondade de apreciação, e bem, assim as pronúncias apresentadas, é despiciendo ora apurar, impõe-se seja proferida decisão de não adjudicação, nos termos e ao abrigo do disposto no art. 79.º, n.º 1, al. c) do CCP, ou seja, não se pode proceder à adjudicação quando “por circunstâncias imprevistas, seja necessário alterar aspetos fundamentais das peças do procedimento após o termo fixado para apresentação das propostas” (cfr. processo administrativo);
L) Sobre o parecer a que se reporta a alínea anterior o vogal do conselho de administração do Requerido exarou o seguinte despacho: “Não adjudicação nos termos da alínea c) do n.º 1, do art.º 79.º do CCP. Proceda-se a novo procedimento de adjudicação.” (cfr. processo administrativo);”
IV - Do Direito
Para enquadramento da presente questão, e atenta a forma esclarecedora como a questão foi tratada, transcreve-se o essencial do ponderado em 1ª instância o seguinte:
“O procedimento cautelar objeto dos presentes autos, é uma providência relativa a procedimento de formação de contratos, prevista no artigo 132.º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Ora, e quanto aos pressupostos para a concessão deste tipo de providências, dispõe este artigo 132.º, n.º 6, o seguinte: “Sem prejuízo do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º, a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adoção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adoção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adoção de outras providências”.
E quanto à indicada alínea a), do n.º 1, do artigo 120.º, lê-se aí que as providências cautelares são adotadas “Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de ato manifestamente ilegal, de ato de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.”-
Assim, e como se lê ainda no acórdão de 03.04.2008, do Tribunal Central Administrativo do Norte, proferido no processo n.º 00816/07.7BEVIS-A “De tais normativos legais, infere-se constituírem critérios de decisão das providências relativas a procedimento de formação de contrato:
a) A evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de ato manifestamente ilegal, de ato de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente; e
b) O juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adoção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adoção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adoção de outras providências.”
Por tudo o exposto, conclui-se que, sem prejuízo do disposto na alínea a), do artigo 120.º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, as providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contrato só não serão decretadas se o tribunal, em juízo de probabilidade, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, concluir que os danos que resultam da adoção da providência são superiores aos prejuízos que resultam da sua não adoção, sem que possa haver contra providências que evitem ou atenuem (suficientemente) a lesão.
Temos por isso que os requisitos para a concessão desta providência não são cumulativos, já que verificados os requisitos a que se refere o artigo 120.º, n.º 1, alínea a), não há necessidade de indagar da verificação dos requisitos estabelecidos pelo n.º 6 do artigo 132.º, pelo que, só haverá que proceder à análise dos requisitos estabelecidos por esta norma quando não se concluir pela procedência da providência ao abrigo daquela outra.
Por outro lado, dúvidas não restam de que, face ao teor do n.º 1 daquele artigo 132.º, que as providências relativas a formação de contratos podem revestir diversas formas, inclusivamente, de suspensão de eficácia de atos administrativos no âmbito daqueles procedimentos, sendo que, mesmo que o contrato haja sido celebrado ainda poderá ser possível a intimação das partes para que se abstenham de lhe dar execução, sendo que, ao tribunal cabe substituir oficiosamente as providências cautelar que lhe foram requeridas nos casos em que aquelas se mostram inúteis, nos limites do disposto no artigo 120.º, n.º 3, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, aplicável ex vi o artigo 132.º, n.º 3, deste mesmo Código.”
Vejamos, então, se se verifica algum dos requisitos de que depende o decretamento da presente providência cautelar.
Assim, e quanto à previsão constante da alínea a), do artigo 120.º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, caso esta se verifique a providência é concedida sem mais.
Como se lê ainda no acórdão citado, de 03.04.2008, do Tribunal Central Administrativo do Norte “a apreciação judicial sobre a evidência da procedência da pretensão formulada no processo principal deve ser feita em moldes de sumaria cognitio, materializada num juízo de manifesta viabilidade ou inviabilidade da ação principal cujo efeito útil se pretende acautelar através da providência cautelar requerida.
Designadamente, verificar-se-á o critério referenciado quando a ilegalidade do ato a suspender resulte de forma clara dos autos, sem necessidade de mais provas, ou, por outras palavras, quando se esteja perante uma ilegalidade que “entre pelos olhos dentro” – in Acórdão do TCA – Norte, processo n.º 00065/04.6TA09457 – relator: Juiz Desembargador João Beato Oliveira de Sousa.
Assim, atentando aos exemplos descritos, a evidência da procedência da pretensão formulada no processo principal ocorre de forma excecional – verifica-se apenas e tão só quando não restam quaisquer dúvidas (objetivamente fundadas) sobre a procedência da ação principal, sem que, para o efeito, se tenha de recorrer a indagações ou provas.
Trata-se de situações em que o fumus boni iuris é de tal modo forte que o tribunal está dispensado de verificar os demais requisitos, designadamente o de periculum in mora, na vertente prevista nas alíneas a) e b) do art. 120.º do CPTA.
Sendo que, “em princípio só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizem uma lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso implicam a nulidade do ato, é possível ajuizar sobre a evidência da pretensão principal (…)” – in Acórdão do TCA do Norte de 17/02/2005, Proc. 00617/04.4BEPRT”.
E tais situações (de flagrante ilegalidade) exigem a célere reposição da legalidade (Vieira de Andrade, Tutela Cautelar, in Cadernos de Justiça administrativa n.º 34.º, p. 45 e ss …); e justificam que o julgador conceda de forma quase automática a providência Requerida – Carla Amado Gomes, O Regresso de Ulisses: um olhar sobre a Reforma da Justiça Cautelar administrativa, in Cadernos de Justiça administrativa n.º 39.º, p. 3 e ss …..”
Trata-se, assim, de situações de máxima intensidade da aparência de bom direito ou fumus boni iuris, surgindo este como o único fator relevante para a concessão ou não da providência, baseando-se num critério de evidência.
Ora, no caso sub judice, atento os fundamentos vertidos na petição inicial para a concessão da presente providência cautelar, conclui-se que não se mostra preenchida a previsão daquela alínea a), do n.º 1, do artigo 120.º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Na verdade, apurada indiciariamente a factualidade alegada pela Requerente e confrontada esta com as ilegalidades assacadas na sua petição inicial ao ato suspendendo, de forma perfunctória e sumária, não se encontra demonstrada qualquer situação de manifesta ilegalidade.
Desde logo, quanto à análise das situações que estiveram na base da decisão de não adjudicação serem ou não reconduzíveis a circunstâncias imprevistas, nos termos do disposto no artigo 79.º, n.º 1, alínea c), do Código dos Contratos Públicos, tal conclusão não pode ser retirada sem uma análise e ponderação mais aprofundada da factualidade e da norma em causa, não sendo, por isso, manifesta a sua violação, como defende a Requerente.
Por outro lado, e quando ao facto de não ter sido assegurado aos concorrentes o direito de audiência prévia quanto à decisão de não adjudicação, além de não ser absolutamente inequívoco que tal deveria ter ocorrido, atento o enquadramento daquele artigo 79.º, por outro lado, nos termos do artigo 163.º, n.º 5, alíneas a) e c), do Código de Procedimento Administrativo, aquela invalidade, a verificar-se, pode não vir a produzir quaisquer efeitos anulatórios.
Também quanto ao facto de não terem sido ponderadas as observações feitas pela Requerente no exercício da audiência prévia no procedimento concursal, a verdade é que tendo sido tomada a decisão de não adjudicação essa ponderação não tinha que ser feita (cfr. acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido em 19.01.2012, no processo n.º 8222/11).
Ainda quanto ao facto do ato ter sido praticado pelo júri, tal ilegalidade não é também manifesta porque da factualidade indiciariamente assente parece resultar que assim não se teria passado, por ter existido uma decisão do vogal do conselho de administração do Requerido;
Por último, quanto ao facto de aquele ato não se encontrar fundamentado, também não é manifesta a ocorrência desta invalidade, desde logo porque resulta da factualidade assente que o ato de não adjudicação reporta os seus fundamentos para o parecer jurídico sobre o qual foi exarada, numa clara situação de fundamentação per relationem, o que obriga a uma análise mais pormenorizada dos fundamentos ali contidos naquele parecer, para se poder concluir se aquela invalidade teria ocorrido.
Assim, e porque a apreciação de qualquer uma das referidas invalidades envolve sempre uma ponderação de normas, conceitos jurídicos e determinada factualidade, que não se enquadra no âmbito do disposto na alínea a), do n.º 1, daquele artigo 120.º, não está o Tribunal perante “uma ilegalidade que “entre pelos olhos dentro”” – cfr. acórdão citado supra.
Afastada a aplicação no caso em apreço da situação prevista no artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, impõe-se entrar na análise dos requisitos necessários à procedência da pretensão à luz do disposto no artigo 132.º, n.º 6, daquele Código.
E quanto a esta ponderação, analisado o requerimento inicial, é manifesto que a Requerente não invoca quaisquer prejuízos que lhe pudessem advir da não adoção da providência, pelo que, inexistem quaisquer elementos para que o Tribunal possa proceder à ponderação com outros interesses em presença.
(…)
Na verdade, sobre a Requerente impendia o ónus de alegação de factos concretos que permitissem ao Tribunal perspetivar a insusceptibilidade de reintegração da sua esfera jurídica, caso a ação principal venha a ser julgada procedente e o concurso em causa anulado, e que os seus interesses, suscetíveis de lesão com a recusa da providência, se sobrepunham ao interesse público.
Assim, e para que a Requerente cumprisse com este ónus, seria necessário que, além do mais, alegasse (e demonstrasse) a probabilidade de sofrer danos com a execução do ato de não adjudicação, nomeadamente, pela impossibilidade de obter determinados lucros, para que tais factos devidamente concretizados, pudessem ser ponderados, nos termos do artigo 132.º, n.º 6, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Sucede que a Requerente não invocou, efetivamente, quaisquer danos, mais concretamente, quaisquer prejuízos que lhe pudessem advir da não concessão da presente providência cautelar, tendo alegado apenas que estaria em causa a sua subsistência (por não celebrar o contrato que julga que lhe seria adjudicado não fosse o ato suspendendo), pois deixaria de obter significativos lucros que colocariam em causa a viabilidade económica da empresa, nomeadamente, por implicar o incumprimento das suas obrigações fiscais, sem concretizar, no entanto, as circunstâncias concretas quanto à sua situação económico-financeira, as despesas em que incorreu para apresentar a sua proposta, os lucros esperados obter no âmbito do concurso público em causa, e os reflexos que a não adjudicação teriam naquela sua situação, alegando apenas que foi criada em Janeiro do presente ano e que para fazer face às despesas da sociedade os sócios já tiveram que realizar diversos suprimentos, sendo que o resultado obtido com o contrato em causa é fundamental para fazer face às despesas correntes, bem como para pagar a obrigação assumida pelos sócios perante uma instituição bancária, para fazer face à sua constituição.
Na verdade, a factualidade alegada além de se revelar vaga e ausente de qualquer concretização é ainda comum às vicissitudes decorrentes de qualquer empresa que inicia a sua atividade e que centra grande parte da sua atividade no âmbito deste mercado e que, por isso, está sujeita aos riscos inerentes a este tipo de concursos, uma vez que, a qualidade de adjudicatária não é garantida ab initio apenas porque “é uma sociedade que se dedica, fundamentalmente, à apresentação de propostas nos mercados públicos” e por ser “esse profundo conhecimento dos Concursos Públicos e das suas regras que levou à criação da empresa, procurando ser um operador diferenciado dos demais existentes neste mercado”.
Acresce ainda que as despesas assumidas pelos sócios para fazer face à constituição da Requerente, nomeadamente, junto de instituições bancárias, não constituem sequer prejuízos da Requerente mas dos seus sócios, e decorrem do risco que decorre de um determinado projeto empresarial que decidiram a encetar, motivo pelo qual é necessário concluir, sem necessidade de maiores considerações, pela não suspensão de eficácia do ato administrativo de não adjudicação.
E improcedendo o pedido de suspensão de eficácia do ato administrativo de não adjudicação, são necessariamente improcedentes os pedidos formulados cumulativamente e que são dependentes da procedência daquele, mais concretamente, o pedido de exclusão provisória das propostas das Contrainteressadas J... e Jof... pelos argumentos veiculados pela Requerente, a admissão provisória da proposta da Requerente e a adjudicação provisória do contrato administrativo, uma vez elaborado o relatório final do júri.”
Em face do referido, sem surpresa, decidiu o tribunal a quo julgar a presente providência cautelar improcedente, e consequentemente, absolvendo-se o Requerido, dos pedidos formulados nos autos.
Analisando o suscitado, e como decorre já da decisão recorrida, as providências cautelares em análise são adotadas atenta a conjugação dos Artº 132º nº 6 e 120 nº 1 alínea a) ambos do CPTA.
Cabe ao tribunal avaliar, sumariamente, qual o grau de probabilidade de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
Com efeito, se se considerar que é evidente a procedência da ação principal, designadamente, por estar em causa a impugnação de um ato manifestamente ilegal, deve-se, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, decretar a providência solicitada, independentemente da prova de qualquer outro pressuposto.
O processo cautelar visa assegurar a utilidade da sentença que vier a ser proferida no processo principal e caracteriza-se fundamentalmente pela sua provisoriedade, porque não resolve definitivamente o litígio em presença, e pela cognição sumária de facto e de direito.
Assim, não cabe no âmbito deste processo cautelar avaliar se o ato impugnando é ilegal, antecipando deste modo para um processo sumário e urgente, a decisão sobre a questão de mérito do processo principal, mas tão-só avaliar se a alegada invalidade é tão manifesta que não deixe dúvidas sobre a necessária procedência da pretensão a julgar na ação principal.
Algo evidente é algo que não oferece dúvida, e que é incontestavelmente certo. O que é evidente não precisa de ser explicado, densificado ou aprofundado.
Dever-se-á falar de uma evidência não meramente lógica mas jurídica, a evidência de que a pretensão é procedente.
Só se poderá dar por preenchida aquela previsão legal quando a procedência se imponha claramente, seja incontestável.
Como se dizem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, no Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ed. 2005, p. 120, “Os próprios exemplos que o legislador indica no preceito sugerem, porém, que este preceito deve ser objeto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações”.
A evidência a que se refere a citada alínea, como se sumariou no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 22 de Setembro de 2005, no proc. nº 1038/05 “tem de ser entendida no sentido de que a procedência da pretensão principal se apresenta de tal forma notória, patente, de modo a não necessitar de qualquer indagação, quer de facto quer de direito, por parte do tribunal, com vista ao assentimento da convicção a formular, a qual deve ser dada de imediato pela mera alegação da manifesta ilegalidade do ato”
Vejamos, em concreto:
DOS ERROS DE JULGAMENTO DE DIREITO
Como resulta do já reiterada e precedentemente expendido, às providências relativas a procedimentos de formação de contratos, previstas no artigo 132.º do CPTA, aplicam-se as regras gerais dos procedimentos cautelares, com algumas particularidades.
Desde logo, mostram-se inaplicáveis os critérios estatuídos no artigo 120.º, n.º 1, alínea b), do CPTA.
Com efeito, e no que aqui releva, estabelece o n.º 6 do artigo 132.º do CPTA que «Sem prejuízo do disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 120.º, a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adoção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adoção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adoção de outras providências».
A este respeito referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, que “(...) ao ressalvar a aplicabilidade, neste domínio, do artigo 120.º, n.º 1, alínea a), faz com que entre os dois preceitos se estabeleça o mesmo tipo de relação que, nos outros domínios, se estabelece entre a alínea a) , n.º 1 e o n.º 2 do artigo 120.º. Significa isto que, quando o tribunal considere evidente que a pretensão do requerente da providência irá ser julgada procedente no processo principal, deve conceder a providência sem proceder a qualquer ponderação de interesses” (in «Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos», 2.ª edição revista, pág. 773).
Acresce que, como remissivamente sublinhado pelo Ministério Público, que “os índices dos interesses públicos que impõem a eficácia ou execução imediata do ato e danos daí derivados decorrentes da concessão da providência suspendenda têm que se encontrar no circunstancialismo que rodeou a sua prática, especialmente nos fundamentos e nas razões invocadas.
“(...) Só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação, mercê dos prejuízos e danos que gera, deve prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente é que se impõe a execução imediata do ato, indeferindo-se, por esse facto, o pedido cautelar de suspensão” (cfr. Acórdão do TCAN, de 11/02/2011, Procº n.º 00290/09.3BEPNF-A).
Quanto ao critério de decisão, vale o princípio da ponderação, devendo o tribunal recusar a providência se, em juízo de probabilidade, ponderados os danos que resultam da adoção, são superiores aos prejuízos que resultam da sua não adoção, sem que possa haver contra providências que evitem ou atenuem (suficientemente) a lesão (cfr. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, Almedina, 5.ª Edição, pág. 325).
Em qualquer caso, e no que concerne à evidência da pretensão a formular no âmbito do processo principal, importa realçar que se não vislumbra a mesma.
Com efeito, e em conformidade com o já precedentemente expendido, designadamente no aresto recorrido, não se alcança nem reconhece a invocada evidência da pretensão a formular no processo principal, pois que a mesma não “salta à vista”, não se reconhecendo pois a verificação de quaisquer ilegalidades ostensivas ou patentes que dispensem qualquer outro tipo de verificação.
Sublinha o Recorrente a circunstância da Entidade Recorrida admitir a existência de invalidades no procedimento suscetíveis de invalidar o procedimento concursal.
Em qualquer caso, o que aqui está em causa não é o procedimento concursal e os vícios que evidenciaria, mas ao invés, o facto de o procedimento ter redundado em ato de não adjudicação.
Na realidade, a verificarem-se as invalidades e irregularidades no procedimento invocadas pela Recorrente, ao contrário do pretendido, tal só reforça a existência e o reconhecimento de ilegalidades que justificam, determinam e reforçam a decisão efetivamente adotada de não adjudicação.
Assim sendo, não merece censura a decisão adotada em 1ª instância de relegar para a ação principal a análise detalhada dos vícios imputados ao ato administrativo cuja suspensão aqui vem requerida.
Ao referido acresce a circunstância da Recorrente não ter posto em causa o segmento decisório que concluiu pela impossibilidade de efetuar uma ponderação dos interesses públicos e privados em presença, atenta a insipiência da alegação dos prejuízos que adviriam para a então Requerente, aqui Recorrente, perante a não adoção das peticionadas providências cautelares.
Perante a inverificação dos requisitos enunciados nos artigos 120.º n.º 1, al. a) e 132.º, n.º 6, ambos do CPTA, outra solução não poderia ter adotado o tribunal a quo, que não fosse a de concluir pela improcedência do requerido no requerimento inicial da providência cautelar em análise, o que aqui necessariamente se confirmará, por se não reconhecer qualquer dos invocados erros de julgamento de que padeceria a sentença recorrida.
V - DECISÃO
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, negar provimento ao Recurso, confirmando-se a decisão objeto de impugnação.
Custas pela Recorrente
Porto, 8 de Abril de 2016
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Fernanda Brandão
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