b) Não está assim em questão qualquer decisão sobre a legalidade da mesma norma mas e tão só a sua aplicação.

c) A declaração de ilegalidade de uma norma com força obrigatória geral pertence ao Tribunal Constitucional, porém no caso concreto não é esse o pedido efectuado pelas Recorrentes.

d) Quer o pedido formulado quer a natureza da relação jurídica entre as Recorrentes e o Ministério da Educação é inequivocamente de direito público, logo diretamente sindicável, pelos Tribunais Administrativos.

e) O Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga ao declarar-se absolutamente incompetente para apreciar o pedido formulado nos autos, erra sobre os pressupostos de facto porquanto entende que o petitório consiste no pedido de declaração de ilegalidade de uma norma com força obrigatória geral.

f) Tal erro sobre os pressupostos de facto determina a violação de lei na vertente do direito aplicável - artº 73º nº 2 do CPTA bem como o artº 4º nº 1 alínea b) do ETAF :

g) O Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga ao declarar-se absolutamente incompetente para apreciar o pedido formulado nos autos, erra sobre os pressupostos de facto determinantes da aplicação do direito

h) As Recorrentes vêm pedir que uma norma que lhes é diretamente aplicável, sem dependência de um ato administrativo, geradora de óbvia lesividade, por ilegalidade seja desaplicada ao caso concreto das AA.

i) No caso concreto das Recorrentes, trata-se de uma relação jurídica de direito administrativo, gerida por uma entidade de direito público (pessoa coletiva de direito público) sendo que, inequivocamente, os contratos celebrados ao abrigo desta norma são submetidos ao foro administrativo.

j) Entendem as Recorrentes que a aplicação direta da norma “sub judice” aos seus casos concretos, sendo imediatamente geradora de ilegalidade e lesividade é sindicável pelos Tribunais Administrativos.

k) A aplicação imediata e retroativa desta norma permitiu que os professores por vezes, com mais, de 17 anos de serviço docente sucessivos, fossem obrigados a concorrer na 2ª prioridade do concurso externo nos termos do artigo 10º, nº3 do Decreto-Lei nº 83-A/2014, de 23 de maio, em virtude de não possuírem 5 anos de serviço sucessivo ou 4 renovações.

l) Decorre claramente do pedido formulado a final que, não está em causa o pedido de ilegalidade de uma norma com força obrigatória geral, mas e tão só o pedido da desaplicação da norma ao caso concreto das Recorrentes.

m) O Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga é a instância competente para apreciar o pedido das Recorrentes, ao abrigo do artigo 4º nº1 e 73º nº2 ambos do ETAF e do artigo 212º, nº3 da CRP.

O recorrido contra-alegou, concluindo:
I. As recorrentes pretendem impugnar, não uma norma regulamentar, de acordo com o artigo 73°, n°2 do CPTA, nem um ato administrativo, qualquer um que ele seja, mas as normas contidas no n.º 2 do art. 42.º e alínea a) do n.º 3 do art. 10.º do Decreto-Lei n.º 132/2012, de 27 de junho, na redação que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 83-A/2014, de 23 de maio, em conjugação com n.º 1 do art. 4.º das disposições transitórias deste último diploma.

II. A jurisdição administrativa é absolutamente incompetente para apreciar as referidas normas legais produzidas ao abrigo da função legislativa.

III. As normas contidas num ato legislativo (produzido por órgão competente ao abrigo da al. a) do nº 1 do art. 198º da CRP, ou seja, pelo Governo no uso da competência legislativa em matérias não reservadas à Assembleia da República), são insindicáveis pelos tribunais administrativos e fiscais.

IV. Nos termos do art. 72.º do CPTA, “a impugnação de normas no contencioso administrativo tem por objeto a declaração de ilegalidade de normas emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo”.

V. Compete aos tribunais da jurisdição administrativa a apreciação de litígios que tenham por objeto de direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares diretamente fundados em normas de direito administrativo ou decorrentes de atos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 4.º do ETAF.

VI. Determina a alínea a) do n.º 2 do art. 4.º do ETAF que está excluída do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto a impugnação de atos praticados no exercício da função política e legislativa.

VII. Só as normas administrativas («normas emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo»), e não as normas legais, podem ser objeto de impugnação direta no contencioso administrativo com vista à «declaração da sua ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso concreto» e consequente «desaplicação da norma» ao impugnante, como corolário do disposto nos art. 72° 1., 73° 2. do CPTA e 268° 5. da Constituição.

VIII. A norma que produz efeitos mediatamente, sem dependência de um ato administrativo ou jurisdicional de aplicação, que o lesado pode obter a desaplicação pedindo a declaração da sua ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso concreto, conforme se prescreve no n.º . 2 do art. 73.º do CPA, é a norma regulamentar, a que se refere o n.º 1 do art. 72.º do mesmo Código.

IX. O que as recorrentes poderiam ter dito, que não disseram, e isso, sim, tornaria a questão controvertida, é que «a norma do artigo 42°, n°2 do Decreto-Lei n° 83-A /2014, de 23 de maio, na 3.ª alteração introduzida ao Decreto Lei n°132/2012, de 27 de junho, conjugada com a norma vertida no artigo 10°, n°3 do Decreto-lei n° 83-A12014, de 23 de maio», afinal não têm natureza legislativa, mas sim natureza regulamentar, ou seja, foram emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo.

X. “à luz do direito positivo vigente, é lei todo o acto que provenha de um órgão com competência legislativa e que assuma a forma de lei”, pelo que, “a declaração de ilegalidade de uma tal norma está excluída da jurisdição administrativa, nos termos do disposto no artigo 4.º, número 1, alínea b), do Estatuto dos Tribunais” (cfr. Acórdão do STA de 5 de Dezembro de 2007, proferido no Processo n.º 01111/06).

XI. E legislativas são, ainda, se passadas pelo crivo de um critério material: consagram volições políticas primárias e têm como parâmetro de validade imediata a constituição e não outra lei. (Vide Jorge Miranda, in “Funções, Órgãos e Actos do Estado”, p. 175).

XII. Quanto ao critério material, pode ler-se no do STA de 16 de Março de 2004, in recurso 1343/03, “Entendendo-se a função legislativa como a actividade permanente do poder político que consiste na elaboração de regras de conduta social de conteúdo primacialmente político, revestindo determinadas formas previstas na Constituição e a função administrativa como o conjunto de actos de execução de actos legislativos, traduzida na produção de bens e na prestação de serviços destinados a satisfazer necessidades colectivas que, por virtude de prévia opção legislativa, se tenha entendido que incumbem ao poder político do Estado-colectividade .

A visão valorativa do corpo docente assume especial destaque nos conteúdos expressos nas alterações introduzidas pelo presente decreto-lei.

As mudanças registadas permitem, a partir duma visão prospetiva das necessidades do sistema educativo, ter uma resposta anual para a contratação externa e quadrienal para ajustamentos internos, sem prejuízo de, justificadamente, poder haver lugar à sua antecipação.

O Governo, ciente de que os professores constituem um corpo decisivo na preparação e formação das gerações atuais e vindouras expressa através do presente decreto-lei, de modo acrescido, o empenho no reforço da sua valorização laboral, e na definição clara das necessidades do sistema a partir da análise da duração do vínculo temporário, conferindo assim, a necessária estabilidade laboral.

É também introduzido um novo olhar sobre a identificação das necessidades permanentes, construído a partir da constatação de que, no final de cinco anos letivos, o docente que se encontrou em situação contratual em horário anual completo e sucessivo, evidencia a existência de uma necessidade do sistema educativo, abrindo lugar no quadro docente do Ministério da Educação e Ciência através do mecanismo concursal externo para o quadro de zona pedagógico onde a necessidade se materializou.

(…)».

Efectivamente, teve ampla divulgação a discussão política sobre a matéria do vínculo do pessoal docente contratado, sobre a qual se clamou a adopção de uma intervenção legislativa que pudesse inovar na ordem jurídica; tema a que as autoras/recorrentes também se referem, desfilando a sua situação profissional, rematando que «Culminou esta situação na norma constante do artigo 42º, nº2 do Decreto Lei nº 83-A/2014, de 23 de maio, denominado, na gíria “norma travão”.» (art.º 26º da p. i.).
Assim, a despeito de melhor elucidação quanto à questão de fundo a respeito dos poderes de controlo de normas administrativas contidas em lei, logo realça que tratando-se, no caso, de acto formal e materialmente legislativo, e como é de hipótese pacífica, o conhecimento de litígios que o tenham por objecto está excluído do âmbito da jurisdição administrativa, nos termos do artigo 4º, nº2, alínea a), do ETAF.
Como sublinha Vieira de Andrade, e no que está vedado por força da Constituição, esta é uma “zona vermelha”, a da «impugnação directa de actos típicos de outras funções estaduais, designadamente, de actos da função política (pelo menos daqueles que não sejam actos do Governo), de normas editadas no exercício da função legislativa (incluindo as constantes de decretos-leis) e de actos de natureza jurisdicional (que não sejam os dos próprios tribunais administrativos)» (in “Reforma do Contencioso Administrativo, O Debate Universitário (Trabalhos preparatórios), Coimbra Editora, 2003, vol. I, pág. 127).
Donde, e nestes termos, cabe reconhecer a incompetência ratione materiae do tribunal “a quo”, para conhecer do pedido que lhe foi dirigido e dos seus fundamentos, como era o caso da invocada inconstitucionalidade.
[Consome qualquer relevância ao modo como na decisão recorrida se situou a possibilidade de tal invocação, ponto que as recorrentes se abalançam a contrariar quando fazem notar que tudo gira em torno de pedido de desaplicação de norma (imediatamente operativa) no caso concreto - e não declaração de ilegalidade com força obrigatória geral -, e que a seu ver não veda essa possibilidade; pudesse assim ser, ou acontecer - o que desde logo e a montante implicaria saber se estaríamos perante norma imediatamente operativa -, mais não fica que a possibilidade em tese (que, diga-se, encontra apoio de doutrina e jurisprudência)]
Pelo que, sob esta fundamentação, se confirma a declaração de incompetência.

Porto, 16 de Dezembro de 2016.
Ass.: Luís Migueis Garcia
Ass.: Alexandra Alendouro
Ass.: João Beato Sousa