| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
MUNICÍPIO DE BARCELOS, devidamente identificado nos autos, intentou a presente ação administrativa contra a “Á... DE BARCELOS, SA”, igualmente identificada nos autos, peticionando que seja “… a presente impugnação … julgada provada e procedente e, consequentemente, … anulada a decisão proferida pelo Tribunal Arbitral em 8 de janeiro de 2012, melhor identificada nos presentes autos …”, nos termos e pelos fundamentos constantes da petição inicial inserta a fls. 04 e segs..
Citada a R., de forma válida e regular, veio a mesma apresentar contestação inserta a fls. 56 e segs. na qual impugnou e contraditou os fundamentos da presente ação administrativa, concluindo pela improcedência da mesma.
A A. replicou quanto à matéria de exceção [abuso de direito], concluindo pela sua improcedência [cfr. fls. 101 e segs.].
Procedeu-se ao saneamento dos autos nos termos vertidos no despacho de fls. 115.
Foram ambas as partes notificadas para produção de alegações, tendo A. e R. apresentado as competentes alegações nas quais, em suma, sustentam o que haviam sido os posicionamentos expressos nos respetivos articulados, tendo apenas a R. formulado conclusões nos termos seguintes:
“…
A) O Autor requereu a anulação do acórdão arbitral, proferido por unanimidade em 18.01.2012, (cfr. doc. 1 da Contestação), com fundamento na violação do princípio do tratamento das partes em absoluta igualdade e do princípio do contraditório, argumentando que o Tribunal Arbitral não permitiu a produção de prova relativamente aos factos que, segundo a sua tese, são fundamentais para demonstrar a razão da diminuição dos resultados efetivos da Ré, da real impossibilidade de recurso ao crédito e da verdadeira razão do incumprimento do plano de investimentos imputável - segundo o Autor, sublinhe-se - à aqui Ré, com influência na determinação do desvio de caudais e do valor da compensação.
B) Sucede que o Autor renunciou expressamente, na penúltima sessão de julgamento do processo arbitral, ao direito de invocar qualquer eventual violação dos princípios processuais que aqui invoca, em manifesto desrespeito do princípio da lealdade processual.
C) A presente ação de anulação, que tem como o único fundamento a violação de princípios processuais, constitui um verdadeiro abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium.
D) O principal efeito do abuso do direito é o de inibir o exercício de poderes jurídicos em contradição com o comportamento anterior. A proibição do comportamento contraditório torna ilegítima a conduta posterior.
E) Assim, deve a presente exceção de abuso de direito ser julgada procedente por provada e consequentemente, deve a Ré ser absolvida do pedido.
CASO ASSIM NÃO SE ENTENDA,
F) Resulta, de forma manifesta e óbvia, da tramitação processual devidamente demonstrada pelo processo arbitral apenso aos presentes autos e relatada no acórdão arbitral (em especial ver pp. 31 a 69 do referido acórdão arbitral) que, contrariamente ao que o Autor pretende fazer crer, não se verificou qualquer violação do princípio do tratamento das partes em absoluta igualdade e do princípio contraditório.
G) As regras processuais aplicáveis à arbitragem foram determinadas ou de comum acordo, como foi o caso do acordo de 12.11.2010 relativo, designadamente, ao prazo para a decisão arbitral e de 19.06.2012 relativo à pronúncia sobre os relatórios periciais ou pelo Tribunal Arbitral, após a pronúncia das partes, como foi o caso das regras estipuladas em 22.12.2010, e pacificamente aceites pelas partes.
H) Pelo que nenhuma parte foi preterida, em benefício da outra, na formação das regras aplicáveis à arbitragem em causa.
I) Acresce que as regras assim determinadas foram aplicadas às partes, sem qualquer discriminação, tendo sido dada a oportunidade a ambas as partes para se pronunciarem sobre o pedido de informação dos peritos.
J) O Demandado, ora Autor, não só se opôs (!) à satisfação do pedido dos Peritos, como se opôs (!!), após convite pelo Tribunal Arbitral para se pronunciar, à disponibilização aos Peritos da informação e documentos fornecidos pela Demandante, aqui Ré, incluindo aqueles (informação sobre a faturação do ACE à Concessionária AdB e junção das respetivas faturas) que permitiriam aos Peritos responder, pelo menos às questões 38.º e 42.º do Objeto da perícia, as quais, segundo o Demandado, ficaram sem resposta por limitação da prova pelo Tribunal Arbitral, em violação do princípio da igualdade.
K) Notificado do relatório pericial sobre as questões económico-financeiras, o Demandado, aqui Autor, requereu esclarecimentos ao mesmo, sendo que nenhum incidiu sobre a matéria aqui em causa.
L) Com o seu pedido de esclarecimentos, o Demandado não juntou qualquer documento, apesar de ter conhecimento que, segundo a regra acordada entre o Tribunal Arbitral e as partes na reunião de 19.06.2011, no requerimento de pronúncia sobre o relatório pericial poderia juntar os documentos que considerasse relevantes para os esclarecimentos pretendidos.
M) O facto de no relatório pericial constar a indicação de uma lista de informação entregue pelos Peritos não justifica o facto de o Demandado, ora Autor, não ter satisfeito o ónus de juntar todos os documentos com a pronúncia sobre o relatório pericial.
N) Primeiro, porque o Demandado conhecia as regras sobre a produção de prova, de acordo com as quais, para além da faculdade concedida por despacho de 19.06.2011 (com o acordo das partes) de junção de documentos na pronúncia sobre o relatório pericial, só os documentos supervenientes, ou cuja junção se tivesse tornado supervenientemente relevante, ou documentos que tivessem sido usados pelos depoentes é que poderiam ser juntos pelas partes.
O) Segundo, nem sequer procede o argumento de que o Demandado não juntou os documentos porque só após a notificação da lista de informação mencionada no relatório é que estaria em condições de o fazer, pois, já antes, o pedido de informação, a cuja satisfação o Demandado se opôs, e a informação e documentos juntos pela Demandante a cuja disponibilização o Demandado igualmente se opôs, permitiam a identificação dos documentos relevantes para a resposta das questões do objeto da perícia aqui em causa.
P) Terceiro, o Demandado tinha também perfeito conhecimento do prazo para a realização da perícia (45 dias), bem como do prazo para a prolação da decisão final (um ano desde 12.11.2010), e que desde a fixação do objeto da perícia e sua notificação aos peritos (08.03.2011) até à apresentação do relatório pericial (30.06.2011) já tinha decorrido mais de 45 dias, ou seja, já estava ultrapassado o prazo concedido para a prova pericial.
Q) Ora tendo a prova pericial excedido o prazo previsto para tal, e estando previsto que os árbitros poderiam, nesse caso, prescindir deste meio de prova, de modo a assim assegurarem o cumprimento do prazo para a decisão final, o Autor deveria ter junto os documentos que entendesse logo com o pedido de esclarecimentos.
R) Pelo que, se o Demandado não juntou aos autos arbitrais documentos para prova dos factos relativamente aos quais alegou que o Tribunal Arbitral impediu a realização de prova, foi porque assim o quis, ou seja, foi o próprio Demandado que se colocou na situação que agora pretende configurar como uma limitação da prova, em violação dos princípios da igualdade e do contraditório.
S) O Tribunal Arbitral ao não deferir os requerimentos do Demandado, aqui Autor, de 05.09.2011, relativos à disponibilização da versão definitiva do relatório pericial e à concessão de novo prazo de pronúncia, limitou-se a dar cumprimento às regras processuais aplicáveis supra referidas, aceites e acordadas pelas próprias partes.
T) Aliás, segundo os esclarecimentos orais prestados em julgamento pelo Perito presidente da perícia económico-financeira, os peritos nem sequer entregaram ao tribunal qualquer lista de informação adicional, sendo que a sua menção no relatório pericial se ficou a dever a um mero lapso.
U) Mais, e mesmo que tivessem a informação adicional, segundo os próprios peritos, a verdade é que esta não serviria para as respostas às questões do objeto da perícia aqui em causa.
V) Acresce que, a matéria perguntada nos quesitos 41.º, 43.º e 46.º do Objeto da Perícia, sobre o valor faturado por cada subempreiteiro ao ACE e sobre o valor dos resultados operacionais do ACE também nunca foi alegada pelas partes e, por isso, não foram sujeitos ao contraditório.
W) Se o Tribunal Arbitral tivesse decidido com base nos factos não alegados pelas partes, é que teria incorrido na violação do princípio do contraditório, com influência decisiva na resolução do litígio, o que, aí sim, constituiria fundamento de anulação da decisão arbitral.
X) O Tribunal Arbitral limitou-se a aplicar as regras processuais acordadas pelas partes e as fixadas pelo Tribunal, aceites pelas partes, (sempre no mais estrito respeito do disposto no art. 15.º da LAV), sendo, por isso, inevitável concluir pela não violação pelo Tribunal Arbitral dos princípios do tratamento das partes em absoluta igualdade e do contraditório.
Y) O indeferimento pelo Tribunal arbitral da pretensão infundada dos requerimentos apresentados pelo aqui Autor, Demandado no processo arbitral, não corresponde automaticamente - como parecer o Autor fazer crer - a violações do princípio do tratamento das partes em absoluta igualdade (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de novembro de 2006, Relator Oliveira Barros, disponível in www.dgsi.pt, com o n.º de documento SJ200610240023667 e Manuel Pereira Barrocas, in Manual de Arbitragem, Almedina, p. 386).
Z) Mas mesmo que assim não fosse, a verdade é que a prova dos factos referidos pelo Autor não teria qualquer influência na decisão do litígio arbitral.
AA) Primeiro, porque se trata de uma falsa questão: mesmo se provando que o ACE construtor faturava à aqui Ré, Concessionária, bem mais do que os subempreiteiros lhe faturavam tal não alteraria o valor da compensação, pois o custo da construção já está considerado no Caso Base da Concessão para efeitos de projeção do cash flow do projeto, pelo que somente a faturação superior ao projeto no Caso Base - o que não foi alegado, nem quesitado - poderia influir na decisão.
BB) Segundo, na apreciação do pedido de reposição do equilíbrio, o Tribunal Arbitral não considerou relevante a execução integral ou não do Plano de Investimentos, sendo, consequentemente irrelevante, os factos que, na tese do Autor, demonstraria que essa não execução integral seria imputável à Demandante.
CC) Terceiro, os próprios peritos declararam que não era possível afirmar que a execução integral do Plano de Investimentos diminuiria a compensação financeira, ao que acresce que qualquer eventual impacto estaria já absorvido pelo facto do cálculo da compensação ter sido efetuado com base em caudais totais de 2005 a 2009 superiores ao reais e que, assim, ficcionaram mais receitas.
DD) Por todo o exposto, dúvidas não subsistem que não existe que, mesmo que não tivesse sido cometida a alegada violação e o Demandado tivesse conseguido fazer prova dos factos aqui em causa, a decisão final não se alteraria.
EE) Concluindo, não se verificam aqui os requisitos de que dependem a anulação do acórdão arbitral …”.
Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos submetidos à Conferência para julgamento. 2. SANEAMENTO PROCESSUAL
Para além da matéria de exceção cujo conhecimento foi relegado para esta sede temos que após prolação do despacho saneador não foram suscitadas ou se verificam exceções, incidentes, nulidades e/ou questões prévias de que importe conhecer e que obstem à apreciação do mérito da causa. 3. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DA AÇÃO - QUESTÕES A APRECIAR
O A. deduziu pretensão impugnatória assacando à decisão arbitral objeto de apreciação nesta ação as ilegalidades consubstanciadas na violação dos princípios da igualdade de tratamento [art. 16.º, al. a) da Lei n.º 31/86, de 29.08 - doravante «LAV»] e do contraditório [art. 16.º, al. c) da «LAV»].
A R. sustenta que o A., ao deduzir a presente ação, o faz de forma abusiva, num verdadeiro “venire contra factum proprium”, já que o mesmo havia pela sua conduta e comportamento nos autos arbitrais renunciado ao direito de vir suscitar as questões alvo de pretensão na ação. 4. FUNDAMENTOS
4.1. DE FACTO
Da instrução e discussão da causa resulta apurada a seguinte factualidade:
I) A. e R. outorgaram, em 27.09.2004, acordo escrito que denominaram de “Contrato de concessão da exploração e gestão dos serviços públicos municipais de abastecimento de água e de saneamento de Barcelos” nos termos e com o teor constante do doc. n.º 01 junto com a petição inicial dos autos arbitrais apensos [cfr. fls. 42 e segs. do Vol. I) do processo arbitral apenso] que aqui se dá por reproduzido.
II) Dos termos do contrato referido em I) extrai-se do seu art. 103.º, com a epígrafe de «TRIBUNAL ARBITRAL», o seguinte:
“…
1. Caso surja disputa entre as Partes em matéria de interpretação ou execução do Contrato ou das normas por que se rege a Concessão, o diferendo será submetido a um Tribunal Arbitral composto por três membros, um nomeado por cada Parte e o terceiro escolhido de comum acordo pelos árbitros que as Partes tiverem designado.
2. A Parte que decida submeter determinado diferendo ao Tribunal Arbitral, apresentará os seus fundamentos para a referida submissão e designará de imediato o árbitro da sua nomeação, no requerimento de constituição do Tribunal Arbitral que dirija à outra Parte através de carta registada com aviso de receção, devendo esta, no prazo de 10 (dez) dias úteis a contar da receção daquele requerimento, designar o árbitro de sua nomeação e deduzir a sua defesa. O Tribunal Arbitral terá competência para fixar o objeto do litígio em causa.
3. Ambos os árbitros designados nos termos do número anterior da presente Cláusula designarão o terceiro árbitro do tribunal no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da designação do segundo árbitro do Tribunal, cabendo ao Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa, que também nomeará o representante de qualquer das Partes, caso estas o não tenham feito esta designação, caso a mesma não ocorra dentro deste prazo.
4. O Tribunal Arbitral considera-se constituído na data em que o terceiro árbitro aceitar a sua nomeação e o comunicar a ambas as Partes.
5. O Tribunal Arbitral poderá ser assistido pelos peritos técnicos e consultores que considere conveniente designar.
6. O Tribunal Arbitral, salvo acordo em contrário das Partes, julgará segundo o Direito constituído e das suas decisões não cabe recurso.
7. As decisões do Tribunal Arbitral deverão ser proferidas no prazo máximo de 6 (seis) meses a contar da data da constituição do tribunal determinada nos termos da presente Cláusula, configurarão a decisão final de arbitragem relativamente às matérias em causa e incluirão a fixação das custas do processo e a forma da sua repartição pelas Partes.
8. O Tribunal Arbitral terá sede em Lisboa em local da sua escolha.
9. A arbitragem decorrerá em Lisboa, funcionando o Tribunal de acordo com as regras fixadas no Contrato de Concessão, com as regras estabelecidas pelo próprio Tribunal Arbitral e ainda, subsidiariamente, pelo disposto na Lei n.º 31/86, de 29 de agosto …”.
III) Em 29.06.2010, a aqui R. notificou o ora A. do requerimento de constituição do Tribunal Arbitral e da petição inicial da respetiva ação, formulando os seguintes pedidos: “… a) Que o Concedente seja condenado a repor o equilíbrio financeiro da Concessão, nos termos do art. 87.º do Contrato de Concessão, através da adoção de um «Caso Base» alterado, nos termos do n.º 11 dessa cláusula, em que se proceda à alteração dos caudais totais anuais de água de abastecimento de acordo com os dados reais de 2005 a 2009 ou a 2010 (uma vez apurados na pendência do processo), bem como às outras alterações referidas no artigo 94.º supra, e se retifique em conformidade as respetivas previsões para o futuro até final da Concessão apurando-se o valor da compensação financeira direta a pagar em 01.01.2011 necessário para repor o equilíbrio económico-financeiro da Concessão; … b) Consequentemente, que o Concedente seja condenado ao pagamento à Concessionária de uma compensação financeira única que consagra todos estes fluxos atualizados para 2010, no valor de € 111.332.083, na data da sentença arbitral, prevista para 01.01.2011, ou uma compensação financeira em 2010 no valor de € 24.602.600, correspondente ao valor necessário para repor o equilíbrio na sequência dos desvios de caudais dos anos de 2005 a 2009, acrescida de uma compensação financeira anual desde 2010 até ao termo do Contrato, de € 5.897.179, a preços de 2010; acrescido de juros de mora, à taxa legal, desde o vencimento até integral pagamento (caso a sentença seja proferida após a referida data, deverá a compensação ser atualizada, em conformidade com o modelo). (…) c) Alternativamente aos pedidos supra, por opção da Concessionária, a exercer por escrito no prazo de 60 dias após a sentença arbitral definitiva, que seja: (…) (i) Reconhecido e declarado que a média do volume de água anual faturada desde 2005 a 2009 ou a 2010 (uma vez apurado na pendência do processo) é inferior em 50% ao estabelecido no Caso Base, ou que cada um dos volumes de água anual faturada em 2007, 2008 e 2009 e 2010 (uma vez apurado) são inferiores em 50% ao estabelecido no Caso Base; nos termos e para os efeitos da alínea c) do n.º 2 da Cláusula 99.ª do Contrato de Concessão; (…) (ii) Reconhecido o direito da Concessionária de proceder à rescisão do Contrato de Concessão, por comunicação escrita a dirigir ao Concedente com o fundamento referido na alínea anterior; (…) (iii) Fixado o valor da indemnização em € 117.213.018,81, atualizada nos termos da alínea b) do n.º 6 da cláusula 97.ª do Contrato de Concessão, que deverá ser paga pelo Concedente à Concessionária, nos termos da citada Cláusula e o prazo para o respetivo pagamento de 30 dias após a receção da comunicação escrita prevista na alínea anterior e (…) (iv) Reconhecido que o Concedente assume automaticamente todos os direitos e obrigações da Concessionária e a titularidade de todas as suas relações jurídicas no âmbito da Concessão, incluindo o Contrato de Construção, os Contratos de Financiamento e os relativos à Exploração …” [cfr. petição inicial e documentos à mesma anexos dos autos arbitrais apensos - vols. I) a IV) - cujo teor aqui se dão por integralmente reproduzidos].
IV) No requerimento de constituição do Tribunal Arbitral a aqui R. nomeou como seu árbitro, o Exmo. Senhor Dr. Robin de Andrade.
V) Em 20.07.2010, o ora A. contestou por exceção [através de expressa invocação (cfr. arts. 238.º a 322.º da contestação): a nulidade da concessão; a invalidade por vício na formação da vontade; a redução da cláusula penal; e a invalidade da norma que determinou a reposição do equilíbrio financeiro; sem expressa invocação como exceção: o impacto dos consumos zero e da «hostilização» da aqui R. na diminuição do consumo e no desvio de caudais (arts. 78.º a 89.º da contestação); a responsabilidade da mesma R. nos atrasos das obras a seu cargo (arts. 90.º a 97.º da contestação); o incumprimento do Plano de Investimentos da aqui R. (arts. 105.º e segs. da contestação); a origem da redução dos «cash flow» (arts. 144.º a 151.º da contestação); a discrepância entre os m3 entrados no sistema e os faturados aos clientes (arts. 173.º e segs. da contestação); e o pedido de reposição do equilíbrio para o “futuro” (arts. 199.º e segs. da contestação)] e por impugnação dos factos alegados pela aqui R. [cfr. contestação e documentos à mesma anexos dos autos arbitrais apensos - vol. V) - cujo teor aqui se dão por integralmente reproduzidos].
VI) Na contestação apresentada, o ora A. nomeou como árbitro, o Exmo. Senhor Prof. Doutor Mário Aroso de Almeida.
VII) Em 26.07.2010, as partes celebraram um acordo segundo o qual os prazos da presente arbitragem referida, incluindo o prazo para a designação do terceiro árbitro e constituição do Tribunal Arbitral, se suspenderiam no período compreendido entre 15 e 31 de julho e durante as férias judiciais.
VIII) Em 07.09.2010, os Exmos. Senhores Árbitros nomeados pelas partes reuniram-se e acordaram na nomeação como árbitro presidente o Exmo. Senhor Prof. Doutor Rui Pinto Duarte [cfr. fls. 01 do vol. VIII) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por reproduzido].
IX) A aqui R. respondeu à matéria de exceção deduzida na contestação por réplica apresentada em 08.09.2010 com o teor inserto nos volumes VI) e VII) do processo arbitral apenso que aqui se dão por reproduzidos.
X) Em 12.11.2010, A. e R., respetivos mandatários e os Exmos. Senhores Árbitros celebraram um acordo denominado de «Acordo de Arbitragem» quanto a algumas das regras aplicáveis à presente arbitragem, sendo que através do mesmo foram aceites pelas partes as nomeações dos árbitros e foi fixado para a prolação da decisão final o prazo de 12 meses a contar da data de assinatura do acordo [12.11.2010], prazo esse prorrogável por mais um mês [cfr. fls. 04 a 06 vol. VIII) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
XI) Em 23.12.2010, foram as partes notificadas da ata de instalação do Tribunal Arbitral e da deliberação deste de 22.12.2010, após ponderação das sugestões das partes, quanto às regras da arbitragem, designadamente:
“… a) Não haverá mais articulados para além dos já produzidos pelas partes, a saber: petição inicial, contestação e réplica;
(…)
c) Antes da produção de prova adicional, os árbitros submeterão às partes um projeto de documento (adiante designado como «guião») destinado a orientar o desenvolvimento do processo, composto de um alista dos factos que se considerarão assentes salvo demonstração em contrário e dos factos que deverão ser objeto de prova (ficando esclarecido que o conteúdo desse documento não se considerará definitivamente assente, nem limitará o conhecimento de factos nele não referidos);
(…)
f) No prazo de dez dias a contar da notificação do texto definitivo do guião, cada uma das partes apresentará ou requererá os meios de prova complementares que tenha por necessários ou convenientes;
g) Além dos documentos juntos com os articulados e dos documentos que venham a ser juntos com os requerimentos referidos na alínea f), as partes poderão requerer a junção de documentos até ao final termo das audiências de prestação de depoimentos orais e de esclarecimentos dos Peritos, desde que se verifique uma das seguintes situações:
(i) tais documentos sejam objetiva ou subjetivamente supervenientes;
(ii) a junção desses documentos se torne supervenientemente relevante ou
(iii) tais documentos estejam em poder das testemunhas e sejam usados por estas nos seus depoimentos;
h) Só será obrigatória a tradução de documentos em língua estrangeira quando os árbitros assim decidam;
i) As partes poderão juntar pareceres jurídicos até ao termo do prazo para as alegações;
j) As eventuais perícias serão levadas a cabo por três peritos, cabendo a cada parte indicar um perito e aos árbitros designar o terceiro, que presidirá à perícia; a parte que pretenda a produção de prova pericial deverá, na peça referida na alínea f), definir o objeto da perícia e indicar o seu perito; no prazo de dez dias a contar da notificação dessa peça, a parte contrária exercerá os direitos de contestar a necessidade da perícia, alargar o objeto da mesma e de designar o seu perito; o âmbito final da perícia e composição definitiva do colégio de peritos serão fixados por despacho arbitral; caberá aos árbitros decidir da conveniência da prestação pelos peritos de esclarecimentos, escritos ou orais, sobre o seu relatório;
k) As partes deverão diligenciar no sentido de que a produção da prova pericial não dure mais de 45 dias, a contar da data da notificação da nomeação do terceiro perito; decorrido tal prazo, os árbitros poderão prescindir da perícia em causa;
l) Sendo requerida prova pericial, a prova por depoimentos só terá lugar depois da prova pericial ou de proferido despacho a prescindir dela;
m) Cada parte não poderá apresentar mais de vinte depoimentos testemunhais, incluindo os referidos na alínea anterior;
(…)
t) Finda a produção de prova complementar, haverá lugar a alegações das partes, conjuntamente sobre as questões de facto e de direito, que serão apresentadas na forma que os árbitros oportunamente determinarem;
(…)
z) Os prazos serão contínuos; aqueles cujo último dia ocorra em sábado, domingo ou feriado terminarão no primeiro útil seguinte;
(…)
bb) Os árbitros poderão convocar os mandatários das partes para audiências destinadas a discutir quaisquer questões relativas ao processo, designadamente, à sua tramitação;
cc) Quando oportuno, os árbitros esclarecerão o sentido das regras processuais ou fixarão regras complementares …” [cfr. fls. 17 a 20 e fls. 35 a 51 do vol. VIII) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
XII) Em 05.01.2011, o Tribunal Arbitral notificou as partes dos projetos de listas dos factos que considerariam assentes salvo demonstração em contrário e dos factos que deveriam ser objeto de prova [cfr. fls. 52 a 105 do vol. VIII) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
XIII) O aqui A. pronunciou-se sobre os mencionados projetos em 14.01.2011, requerendo o aditamento de factos [cfr. fls. 106 a 109 e fls. 123 a 126 do vol. VIII) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
XIV) A ora R., então Demandante, apresentou a sua pronúncia por requerimento de 17.01.2011, peticionando alterações aos factos selecionados e aditamento de outros quer à matéria assente, quer à base instrutória [cfr. fls. 110 a 122 do vol. VIII) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
XV) O Tribunal Arbitral apreciou as pronúncias das partes sobre os projetos de factos assentes e factos controvertidos por decisão de 20.01.2011, tendo, na sequência disso, fixado os respetivos textos definitivos quanto aos factos que considerou assentes salvo demonstração em contrário e aos factos controvertidos, incluindo entre estes, mormente, os factos alegados pelo aqui A. quanto à causa da redução do “cash-flow” [itens: 91.º a 96.º e 98.º a 101.º do guião de prova], formulando, no que releva, as questões seguintes:
“…91.º (art. 143 da cont.) O problema da redução do cash-flow da Concessionária não teve a sua origem na diminuição dos caudais, mas na forma como as obras foram executadas? 92.º (arts. 144 e 145 da cont.) Todas as obras de infraestruturas que integram o plano de investimento são realizadas por um ACE formado pelas empresas A... e S...?
(…)95.º (art. 145 da cont.) O valor das obras faturadas pelo ACE à Concessionária, até à data da contestação (19.7.2010), é de aproximadamente € 61.000.000?
(…) 98.º (arts. 147 e 148 da cont.) A concessão está a alavancar outros investimentos das sociedades que integram o capital da AdB ou da AGS, o que contribui para a diminuição dos resultados operacionais da Concessionária e condiciona o seu recurso ao crédito?99.º (art. 149 da cont.) As entidades subempreiteiras que foram co-executantes das empreitadas desenvolveram a sua atividade por preços reduzidos?100.º (art. 149 da cont.) O ACE não fez repercutir os preços reduzidos praticados pelas entidades subempreiteiras no seu preço para com a Concessionária? 101.º (arts. 150 e 151 da cont.) A Concessionária promoveu um incremento no valor das empreitadas, com aumento dos resultados operacionais do ACE e consequente diminuição dos resultados da Concessionária? …” [cfr. fls. 127 a 190 do vol. VIII) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
XVI) Foram apresentados os requerimentos de prova das partes em 02.02.2011, tendo ambas requerido a produção de prova pericial [cfr. fls. 191 a 370 do vol. VIII) e fls. 01 a 458 IX) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
XVII) No seu requerimento de prova o aqui A., para além da prova testemunhal e documental, requereu que a produção de prova pericial “… atenta a diversidade das matérias em causa …” fosse “… realizada por dois Peritos …” no que se traduzia na realização de duas perícias já que uma relativa à “matéria de base económico-financeira” para a qual indicou como perito o Dr. JJFP... e uma outra relativa “à execução do Projeto de Investimento e à forma de execução das respetivas obras” para a qual indicou como perito Eng. LMFM... [cfr. fls. 191 a 212 do vol. VIII) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
XVIII) No âmbito da “perícia económico-financeira” o aqui A. formulou questões para os Peritos responderem sendo que, relativamente à matéria relevante para os presentes autos, foram feitos os seguintes quesitos:
“…
47.º Tendo em conta os elementos oficiais disponíveis [elementos contabilísticos oficiais], qual o valor das obras faturadas pelo ACE às «Á... de Barcelos» desde a data da concessão até 19.07.2010?
(…)
49.º O ACE atua com recurso a subempreiteiros na execução das obras que constam do Plano de Investimentos?
(…)
51.º Relativamente a cada uma das subempreitadas, qual o custo do trabalho faturado pelo subempreiteiro ao ACE?
52.º Qual o custo faturado pelo ACE à Concessionária?
(…)
56.º Qual o valor dos resultados operacionais do ACE para os anos de 2005 a 2009? …” [cfr. fls. 195 a 209 do vol. VIII) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
XIX) Sobre o requerimento de prova referido em XVII) e XVIII) a aqui R. pronunciou-se, em 15.02.2011, defendendo que “… não existe matéria devidamente alegada e quesitada, cuja natureza exija conhecimentos técnico-científicos que justifiquem as duas perícias …” e sendo que do “… objeto das perícias indicado pelo Demandado, (cuja análise é dificultada pelo facto de este não ter feito qualquer remissão para os artigos da Base Instrutória ou para os artigos das peças processuais quanto à origem de tais questões), resulta que muitas das questões colocadas pelo Demandado aos Peritos não devem sequer ser admitidas …” [cfr. fls. 07 a 18 do vol. X) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
XX) Por despacho de 17.02.2011, o Tribunal Arbitral convidou o aqui A., ali demandado, a indicar a relação entre as questões colocadas aos peritos e os quesitos do guião de prova [cfr. fls. 20 do vol. X) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
XXI) No requerimento de 24.02.2011 o ora A. veio indicar a relação entre as questões propostas para as duas perícias que requereu e os quesitos do guião de prova que, segundo o próprio, se destinavam a provar [cfr. fls. 38 a 49 do vol. X) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
XXII) A ora R. respondeu ao requerimento do A. de 24.02.2011, através do requerimento de 07.03.2011, no qual defendeu que “… contrariamente ao que o Demandado pretendia fazer crer, a prova pericial em sede de arbitragem também conhece limites, designadamente, os decorrentes do princípio do dispositivo e da natureza dos factos sobre os quais a prova pericial pode incidir …” e que “… o «excesso» do objeto da perícia, se admitido, tem como consequência a violação do princípio do contraditório, por corresponder à admissão da ampliação da causa de pedir, por introdução de novos factos, sem conceder à Demandante a oportunidade de os contestar, em articulado próprio e com apresentação da respetiva prova …” sendo que “… nos termos do art. 388.º, 1.ª parte, do Código Civil, «[a] prova pericial tem por fim a perceção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem [...]» …”, pelo que terminou concluindo que “… reitera o seu pedido, ou seja: (…) a. o objeto da primeira perícia requerida pelo Demandado deve ser reduzido às seguintes questões: 15.ª (com a redação do art. 47.º da Base Instrutória), 48.ª (art. 96.º da Base Instrutória), 57.ª (art. 102.º da Base Instrutória), 62.ª e 63.ª (art. 158.º da Base Instrutória), 68.ª (art. 180.º da Base Instrutória), 69.ª (art. 181.º da Base Instrutória), 73.ª e 74.ª (art. 181.º da Base Instrutória). (…) b. nenhuma das questões formuladas pelo Demandado no âmbito da segunda perícia deve ser admitida …” [cfr. fls. 68 a 72 do vol. X) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
XXIII) Por despacho de 08.03.2011, o Tribunal Arbitral, apreciando os requerimentos das partes sobre a prova pericial, determinou a realização de duas perícias, uma versando sobre “questões de natureza económico-financeira”, outra versando sobre “questões de engenharia” e fixou o objeto destas duas perícias, extraindo-se dos seus termos o seguinte:
“… a prova pericial tem por fim a perceção ou apreciação de factos cuja perceção ou apreciação exija conhecimentos especiais que os julgadores não possuam (art. 388.º do Código Civil). Parece ser esse o caso dos factos constantes de todos os quesitos propostos pela Demandante, mas não o de alguns quesitos propostos pelo Demandado alegadamente respeitantes a matérias económico-financeiras (anexo I do requerimento do Demandado de 2.2.2011). É esse, pelo menos, o caso dos quesitos propostos sob os números: - 13 (existência no processo camarário de construção de certos elementos documentais). - 29 (inclusão no Plano de Investimentos das ETAR de Maceira de Rates e de Cristelo). - 30 (data até à qual a Demandante deveria ter construído tais ETAR e construção das mesmas). - 31 (também relativo à data até à qual a Demandante deveria ter construído tais ETAR). - 32 (ocorrência de atrasos nas obras do Sistema Multimunicipal da Á... do Cávado). - 36 e 37 (inclusão no programa de concurso ou no contrato de concessão da necessidade de realizar expropriações e de constituir servidões, para efeitos da execução do Plano de Investimentos). - 43 (realização das obras de infraestruturas que integram o Plano de Investimento por um agrupamento complementar de empresas constituído pela A... e pela S...). - 44 (participação da Demandante no capital social da A...). - 45 (participação da S... no capital social da Demandante). - 46 (participação da AGS no capital social da Demandante). - 58 (promoção pela Demandante do levantamento dos problemas de produção de poluição e da sua utilização como instrumento de gestão principal). - 59 (promoção pela Demandante da construção da biblioteca/videoteca). - 60 (promoção pela Demandante do lançamento de bolsas de estudo). (…) parece claro que os factos constantes dos quesitos propostos sob o n.ºs 13, 29, 30, 31, 32, 36, 37, 43, 58, 59 e 60 podem ser cabalmente provados por documentos e depoimentos e que os factos constantes dos quesitos propostos sob os n.ºs 44, 45 e 46 só podem ser cabalmente provados por documentos. (…) Pelos motivos em causa, indefere-se o requerimento do Demandado na parte que toca a tais quesitos. (…) Acrescente-se que a redação sugerida pelo Demandado para alguns dos quesitos também levanta o problema de os mesmos tocarem questões de direito, como sucede, por exemplo, com os quesitos 12 e 13 do conjunto respeitante à execução do projeto de investimento (constantes do anexo II ao seu requerimento). Entendeu-se, porém, que era possível ultrapassar esse tipo de problema através da adoção de redações algo diferentes das propostas pelo Demandado. (…) As questões relativas ao âmbito da perícia ultrapassam as até agora apreciadas, havendo que ter também em conta que, como sustentou a Demandante, a prova só pode recair sobre factos alegados pelas partes, não podendo servir para a introdução no processo de factos. Ora, alguns dos quesitos propostos pelo Demandado levantam precisamente a dúvida de saber se respeitam ou não a factos alegados pelas partes. Como sustentou o Demandado, é verdade que os objetos das perícias não têm de coincidir ponto por ponto com os factos alegados pelas partes, podendo configurar outros modos de abordagem dos mesmos factos. Muito menos têm os quesitos submetidos aos peritos que seguir a redação dos quesitos das bases instrutórias ou instrumentos equivalentes. No entanto, alguns dos quesitos propostos pelo Demandado extravasam claramente os factos alegados na contestação, não podendo ser objeto de prova. É o caso dos quesitos 2, 3, 4, 5, 6 e 18 do conjunto respeitante à execução do projeto de investimento (…), indeferindo-se o requerimento do Demandado na parte que toca a tais quesitos. Outros quesitos propostos pelo Demandado levantam dúvidas, mas decide-se integrá-los no âmbito da perícia, deixando registado que corre pelo Demandado o risco de alguns dos resultados da perícia poderem vir a não ser relevados na decisão arbitral por respeitarem também a factos não alegados pelas partes. A última questão relativa ao âmbito da perícia consiste em saber se se justifica a separação da mesma em duas. Tendo em vista que algumas das questões são de natureza económico-financeira (…) e outras incidem sobre problemas de engenharia, aceita-se o requerido pelo Demandado no respeitante à separação da prova pericial em dois blocos (…). (…) Assim, determina-se que haja duas perícias com os conteúdos que a seguir constam (sublinhando-se que a redação dos quesitos se afasta, por vezes, das propostas das partes, por força da necessidade de evitar sobreposições, da procura da coerência entre os mesmos e de se visar colocar os peritos perante questões tão objetivas e rigorosas quanto possível):
Perícia sobre questões económico-financeiras
(…) 38.º (n.º 95 do Guião der Prova)
Tendo em conta os elementos contabilísticos relevantes, qual o valor das obras faturadas pelo ACE formado pelas empresas A... e S... à Demandante desde a data da concessão até 19.7.2010?
(…) 40.º (n.º 98 do Guião de Prova)
O ACE formado pelas empresas A... e S..., na execução das obras que constam do Plano de Investimentos, atua com recurso a subempreitadas? (devendo a resposta concretizar quais as obras realizadas com recurso a subempreiteiros)
(…) 41.º (n.º 98 do Guião de Prova)
Sendo afirmativa a resposta ao quesito anterior, qual o valor faturado por cada subempreiteiro ao ACE?
(…) 42.º (n.º 98 do Guião de Prova)
Qual o valor faturado pelo ACE à Demandante?
(…) 43.º (n.º 101 do Guião de Prova)
Qual o valor dos resultados operacionais do ACE nos anos de 2005 a 2009?
(…) 46.º (n.º 154 do Guião de Prova)
Se a Demandante tivesse pago pelas obras realizadas pelo ACE com recurso a subempreiteiros o valor que este pagou a tais subempreiteiros acrescido de uma margem normal segundo critérios correntes no mercado, o valor eventualmente devido a título de compensações financeiras com vista à reposição do equilíbrio financeiro da Concessão seria alterado? (devendo a resposta concretizar a medida de alteração) …”[cfr. fls. 74 a 96 do vol. X) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
XXIV) Em requerimento de 17.03.2011 e rececionado no dia seguinte, a ora R. pronunciou-se sobre o referido despacho, alegando, logo ali e por “lealdade e … boa fé processual”, que o Tribunal tinha ampliado “… excessivamente o objeto das perícias, transferindo em grande parte a decisão da arbitragem para a perícia, aceitou incluir na peritagem questões relativas a matéria de facto nunca antes alegada pelas partes, em profundo desrespeito pelo princípio do contraditório (…), e mesmo questões de facto que, pela sua natureza, nunca poderão ser objeto de perícia …”, reiterando que “… nos seus requerimentos de 15.02.2011 e 07.03.2011, os quesitos 3.º a 5.º, 7.º, 15.º, 29.º, 32.º, 33.º, 41.º, 43.º e 47.º da Perícia económico-financeira fixada pelo Tribunal Arbitral e que foram propostos pelo Demandado extravasam também, para além dos rejeitados pelo Tribunal, os factos alegados pelas partes …” e sustentando que o Tribunal Arbitral “… deve esclarecer se são estes os factos sobre os quais têm dúvidas se extravasavam os alegados pelas partes, ou então, identificar quais são …” [cfr. fls. 121 a 135 do vol. X) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
XXV) No requerimento referido em XXIV) a aqui R. requereu ainda, subsidiariamente, o aditamento de várias questões ao objeto da perícia, invocando o princípio da igualdade de armas, relativamente às condicionantes da execução do Plano de Investimentos [aludidas nos arts. 71.º a 80.º da p.i. do processo arbitral] [cfr. fls. 121 a 135 do vol. X) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
XXVI) Por despacho de 22.03.2011 o Tribunal Arbitral manteve o seu despacho referido em XXIII) e indeferiu o requerimento da ali A., aqui R., de aditamento de questões ao objeto da perícia dado “o mesmo ser extemporâneo”, extraindo-se da sua fundamentação nomeadamente o seguinte “…Não há que refundamentar o despacho de 8.3.2011, nem explicitá-lo, nos segmentos em que o Demandante mostra ter percebido o seu alcance. Vale, porém, a pena: (…) Chamar a atenção para que as dúvidas que são conaturais aos diferendos são processualmente resolvidas pelas decisões jurisdicionais, mas não intelectualmente eliminadas por elas, não sendo por isso de estranhar que o despacho de 8.3.2011 tenha reconhecido que a admissibilidade de vários dos quesitos propostos pelo Demandado era duvidosa e tenha definido um critério para a resolução das mesmas; (…) - Reiterar que, por força desse critério, corre pelo Demandado o risco de alguns dos resultados das perícias poderem vir a não ser relevados na decisão arbitral, em virtude de poderem exceder os factos alegados; (…) - Explicitar que o tribunal procurou garantir a cada parte, como se impõe, mormente num processo arbitral, ampla liberdade no oferecimento de meios de prova e por isso admitiu quesitos aos peritos sobre factos não constantes «qua tale» do Guião do Prova, no pressuposto de que, segundo ilações propostas pelo Demandado, venham a permitir ou facilitar a prova dos factos alegados e controversos que constam do Guião de Prova; (…) - Sublinhar que a perceção e apreciação por especialistas dos factos inseridos nas perícias, atendendo à natureza dos mesmos, serão sempre diferentes das que os árbitros teriam, na ausência do tipo de prova em causa; (…) - Lembrar que o recurso à prova pericial não representa a transferência do poder decisório (art. 389.º do Código Civil). (…) Assim, conhecendo da parte do requerimento da Demandante que há que conhecer, decide-se: (…) 1. Reconhecer que a Demandante tem razão no que toca a os quesitos 64 e 65 da perícia sobre questões económico-financeiras serem iguais, pelo que se dá o segundo por eliminado; 2. Reconhecer que a Demandante tem razão quanto a que o quesito incluído sob o n.º 28 na perícia sobre questões económico-financeiras respeita sobretudo a questões de engenharia, pelo que se decide que passe a integrar a perícia relativa a estas questões, sob o n.º 5-A; (…) 3. Esclarecer que, não tendo o Demandado no seu requerimento de 24.2.2011 explicitado com que quesito do Guião de Prova se relacionavam os quesitos por ele propostos para a perícia sob os n.ºs 8 e 9, se depreendeu, perante os respetivos teores, que tal quesito do Guião de Prova é o 72; (…) 4. Indeferir o pedido de aditamento de novos quesitos, por o mesmo ser extemporâneo …“[cfr. fls. 141 a 143 do vol. X) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
XXVII) Por despachos de 03.05.2011 do Tribunal Arbitral foram nomeados os peritos para as perícias “sobre questões económico-financeiras” e “sobre questões de engenharia”, despachos esses notificados às partes e aos peritos, e nos quais se fixaram o objeto das perícias e as regras processuais relevantes para a realização das mesmas, deles se extraindo nomeadamente que cada “… perícia consistirá em responder aos quesitos constantes do anexo ao presente despacho. (…) Nos seus trabalhos, os peritos só poderão utilizar documentos a que todos tenham igual acesso e que satisfaçam, pelo menos, um dos seguintes requisitos: (…) - Constem atualmente dos autos de processo arbitral; (…) - Venham entretanto a constar desses autos, com respeito pelas regras processuais; (…) - Sejam de acesso público. (…) O prazo para a realização da perícia será de 45 dias, a contar da notificação deste despacho às Partes e aos Peritos. (…) No relatório pericial, os peritos deverão declarar terem cumprido com isenção e conscienciosamente as suas funções ...” [cfr. fls. 180 a 200 do vol. X) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
XXVIII) Em 02.06.2011, os peritos nomeados quanto à perícia sobre “questões económico-financeiras” solicitaram informação adicional que entenderam necessária para a realização da perícia, designadamente, informação sobre “1. Documentação contratual”, “2. Caudais de água de abastecimento”, “3. Caraterísticas demográficas do concelho de Barcelos”, “4. Obras previstas no aditamento ao contrato de 12.06.2008”, “5. Investimento (…) a. Valor das obras faturados pelo ACE (A... e S...) à AdB, desde o início da concessão até 19.07.2010; b. Recurso a subcontratação pelo ACE (A... e S...): i. Valor faturado por cada subempreiteiro ao ACE; e ii. Valor faturado pelo ACE à AdB. c. Detalhe da execução do Plano de Investimentos da AdB no que se refere a: i. Investimento financeiro nos anos de 2005, 2006 e 2007; ii. Número de metros de rede de água; iii. Número de metros de rede de saneamento; e iv. Número de ramais de água e de saneamento …” e “6. Informação financeira” [cfr. fls. 249 a 254 do vol. X) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
XXIX) O ali demandado, aqui A., notificado apresentou requerimento, em 07.06.2011, no qual sustentou, nomeadamente, que “… discorda e não aceita esta metodologia (…). (…) A requerida não fornece água, pelo que não pode indicar tais elementos. (…) Admitir que a própria requerente, que é parte interessada numa resposta positiva a tal matéria, pudesse fornecer os elementos, era obviamente, antecipar um resultado «anunciado». (…) E no que concerne aos itens 5.a e 5.b. não faz sentido ser a própria requerida a fornecer os «valores» aos Senhores Peritos, pois deste modo ficaria prejudicada a capacidade de validação dos valores. (…) Assim, e no que concerne a este capítulo, deverão os Senhores Peritos indicar os documentos de que necessitam, para em função deles se extraírem os valores referidos em 5.a, 5.b. e 5.c.i. (…) A não ser esta metodologia, sairia prejudicada a capacidade de validação e aferição daqueles elementos, acolhendo os Senhores Peritos acriticamente os valores que a demandante entender fornecer. (…) Em coerência também a resposta ao item 6.d. não deverá ser fornecida pela requerida, devendo os Senhores Peritos solicitar os documentos que necessitem para chegar aos valores cuja Perícia for formulada. (…) Entende-se (…) que o próprio Tribunal, na sua superior consideração, deverá analisar detalhadamente o pedido que os Senhores Peritos agora formulam em razão do que: a) deverá excluir a possibilidade das partes indicarem valores relativamente aos quais têm interesse direto em determinada resposta; b) deverá excluir a possibilidade das partes extraírem de documentos contabilísticos valores conclusivos relativamente aos quais têm interesse direto na sua resposta; c) deverá solicitar às partes os documentos que os Senhores Peritos venham a indicar para em função deles serem elaboradas as respostas formuladas no objeto da Perícia. (…) Solução contrária hipotecará a independência e equidistância da Perícia, pelo que a requerida se opõe expressamente a tal metodologia …” [cfr. fls. 257 a 264 do vol. X) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
XXX) A ali demandante, aqui R., por requerimento de 17.06.2011, respondeu ao solicitado declarando, nomeadamente, que “… não tem em seu poder a informação solicitada pelos Senhores Peritos nos seguintes pontos do seu pedido: (…) Ponto 1. Guião de prova; (…) Ponto 3. Caraterísticas demográficas do concelho de Barcelos; (…) Ponto 4. Obras previstas no Aditamento ao Contrato de 12.06.2008; e Ponto 5b. Recurso à subcontratação pelo ACE. (…) Por essa razão, a Demandante não a pode prestar. (...) Quanto à restante informação solicitada, a Demandante considera, ao abrigo do princípio da colaboração entre as partes e ao contrário do defendido pelo Demandado, que pode e deve prestar a informação solicitada, fornecendo a respetiva fonte. (…) Entende a Demandante que desta forma os Senhores Peritos poderão analisar de forma crítica a informação prestada e aferir da sua objetividade, validando assim os dados e elementos fornecidos. (…) Deste modo, a Demandante vem prestar a seguinte informação solicitada pelos Senhores Peritos e que conseguiu reunir. (…) Pedido de Informação para Perícia sobre questões económico-financeiras (…) 2. Caudais de água de abastecimento (…) a. Valor dos caudais totais anuais de água de abastecimento efetivamente verificados nos anos de 2005, 2006, 2007, 2008 e 2009. (…) Estas informações constam do Relatório e Contas relativo ao exercício de 2009 junto como doc. 26 da petição inicial; b. O valor dos caudais totais de água de abastecimento efetivamente verificados durante o ano de 2010 e entre janeiro e maio de 2010 foi de 1.019.218 m3 conforme informação reportada ao ERSAR que se junta como doc. 1. (…) c. A capitação de consumo à data da petição inicial 30.06.2010 era de 76.69 1/hab/dia, conforme informação sobre caudais faturados e clientes reportada ao ERSAR que se junta como doc. 2. (…) d. Dados de capitação do consumo de água no Município de Barcelos para os anos de 2005, 2006, 2007, 2008 e 2009 de acordo com o Relatório elaborado pela ProSistemas já junto aos autos como doc. 14 do requerimento probatório. (…) 4. Obras previstas no Aditamento ao Contrato de 12.06.2008 (A Demandante não tem esta informação em seu poder) (…). 5. Investimento (…) a. O valor das obras faturadas pelo ACE (A... e S...) à AdB, desde o início da concessão até 19.07.2010 foi de 72.659,127,64 €, segundo as faturas emitidas pelo ACE, de que junta uma lista como doc. 3, protestando juntar as respetivas faturas digitalizadas. (…) b. Recurso a subcontratação pelo ACE (…): (A Demandante não tem esta informação em seu poder). c. Detalhe da execução do Plano de Investimentos da AdB no que se refere a: i. Investimento financeiro nos anos de 2005, 2006 e 2007: Dados Reais: 2005, 7.157.057 €; 2006, 13.751.434 €; 2007, 16.453.928 €; ii. Número de metros de rede água: Dados Reais: 2005, 85981; 2006, 104309; 2007, 101924; iii. Número de metros de rede de saneamento: Dados Reais: 2005, 47320; 2006, 124590; 2007, 138586; iv. Número de ramais de água e de saneamento: Valores Autos: 2005, Ramais AA 2.009; Ramais AR, 1.267; 2006, Ramais AA 4.759; Ramais AR, 4.493; 2007, Ramais AA 6.798; Ramais AR, 7.950. (…) Os dados fornecidos no ponto 5 alínea c) foram retirados dos autos das obras (ACE e da Administração Direta), que se junta como doc. 4. (…) 6. Informação financeira (…) b. Relatórios e Contas da AdB aos anos de 2005, 2006, 2007, 2008 e 2009 (já juntos como docs. 19 a 22 da Réplica e doc. 26 da petição inicial respetivamente). (…) c. Valor dos pagamentos diferidos não liquidados pelos utilizadores relativos à execução de ramais domiciliários a 30.06.2010. O valor dos ramais faturados não cobrados é 3.619.445,71 €, de acordo com o Mapa de Antiguidade de Saldos da AdB a 30/06/2010, que se junta como doc. 5. d. A informação sobre o valor médio anual do orçamento do Município de Barcelos encontra-se disponível em …” [cfr. fls. 269 a 313 do vol. X) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
XXXI) Em 19.06.2011 foi proferido despacho pelo Tribunal Arbitral com o seguinte teor: “Tendo em vista o requerimento da Demandante apresentado por «e-mail» de 17 do corrente e a urgência da matéria em causa, convida-se o Demandado a informar, com a máxima brevidade possível, se se opõe à entrega aos Peritos da informação disponibilizada pela Demandante …” [cfr. fls. 316/317 do vol. X) do processo
arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
XXXII) O aqui A., ali demandado, veio apresentar requerimento, em 21.06.2011, com o seguinte teor: “… vem reiterar o que assumiu já no requerimento apresentado nos autos em 7 de junho, ou seja que: (…) a) Se deverá excluir a possibilidade das partes indicarem valores relativamente aos quais têm interesse direto em determinada resposta; (…) b) Se deverá excluir a possibilidade das partes extraírem de documentos contabilísticos valores conclusivos relativamente aos quais têm interesse direto na sua resposta; (…) c) Se deverá solicitar às partes os documentos que os Senhores Peritos venham a indicar para em função deles serem elaboradas as respostas formuladas no objeto da Perícia. (…) Assim, expressamente se opõe a que tais elementos possam ser fornecidos aos peritos …” [cfr. fls. 325 e 326 do vol. X) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
XXXIII) Em 24.06.2011 foi proferido o seguinte despacho pelo Tribunal Arbitral:
“…
1. Por «e-mail» de 2 do corrente, os Peritos da perícia sobre questões económico-financeiras solicitaram aos árbitros, além do mais, informação sobre vários factos incluídos no objeto da perícia ou relevantes para a fixação dos mesmos.
Por «e-mail» do mesmo dia, o signatário perguntou aos Mandatários das Partes se estavam em condições de fornecerem conjuntamente os dados em causa (no todo ou em parte).
Por requerimento datado de 7 do corrente, o Demandado pronunciou-se sobre a solicitação dos Peritos, tendo, a concluir a sua pronúncia, sustentado que o tribunal arbitral:
«a) deverá excluir a possibilidade das partes indicarem valores relativamente aos quais têm interesse direto em determinada resposta;
b) deverá excluir a possibilidade das partes extraírem de documentos contabilísticos valores conclusivos relativamente aos quais têm interesse direto na sua resposta;
c) deverá solicitar às partes os documentos que os Senhores Peritos venham a indicar para em função deles serem elaboradas as respostas formuladas no objeto da Perícia.»
Por requerimento apresentado por «e-mail» de 17 do corrente, a Demandante veio, a título de resposta ao pedido dos referidos peritos, oferecer vária informação baseada em documentos que juntou a esse requerimento ou que já estavam juntos aos autos.
Por «e-mail» do mesmo dia 17 do corrente, os mesmos Peritos apresentaram um pedido adicional de informação.
Por despacho do árbitro presidente de 19 do corrente, notificado às partes por «e-mail» da mesma data, o Demandado foi convidado a dizer se se opunha à entrega aos Peritos da informação disponibilizada pela Demandante.
Por requerimento datado de 21 do corrente, o Demandado reiterou a posição assumida no seu referido requerimento de 7 do corrente, opondo-se ao fornecimento aos peritos dos dados indicados pela Demandante.
2. Do relatado resulta que está frustrada a possibilidade de as Partes fornecerem conjuntamente ou consensualmente os dados em causa.
Por outro lado, a transmissão aos Peritos de dados objeto de exposição por apenas uma das Partes atentaria contra o fim da perícia (produzir prova sobre factos controvertidos) - o que significa que não deve ser transmitido aos Peritos o teor do requerimento da Demandante de 17 do corrente.
Tendo isso em vista, esclareço os Senhores Peritos de que:
1.º Não é possível aos árbitros fornecerem, eles próprios, a informação solicitada pelos Senhores Peritos;
2.º Não é processualmente adequado transmitir aos Senhores Peritos interpretações não consensuais das Partes sobre quaisquer factos - constem eles dos autos ou não;
3.º Os Senhores Peritos podem apresentar uma lista de documentos que julguem estar em poder das Partes dos quais creiam ser possível extrair a informação a que pretendem aceder, a fim de que os árbitros, após ponderação da natureza de tais documentos, solicitem eventualmente às Partes a entrega dos documentos pretendidos.
4.º Os Senhores Peritos não têm a obrigação de responder a todo o custo aos quesitos que lhes foram submetidos; assim, na medida em que a informação que constava dos autos até 2 do corrente e a demais informação a que tenham acesso (designadamente a publicamente disponível) não seja suficiente para elaborar respostas aos quesitos que lhes foram submetidos, devem os Senhores Peritos informar isso mesmo.
Apesar de assinado apenas pelo árbitro presidente, este despacho mereceu o acordo dos restantes árbitros …” [cfr. fls. 337 a 339 do vol. X) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
XXXIV) Notificadas as partes deste despacho, através de carta remetida sob registo datado de 27.06.2011, nada disseram [cfr. fls. 341 e segs. do vol. X) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
XXXV) Em 30.06.2011 foi proferido o seguinte despacho pelo Tribunal Arbitral:
“…
Por «e-mail» de 28 do corrente, os Peritos da perícia sobre questões de engenharia solicitaram aos árbitros que diligenciassem no sentido de lhes:
«serem facultadas informações suplementares, de modo a serem respondidos com maior rigor, os seguintes quesitos:
a) ‘6.º (n.º 67 do Guião de Prova)
Quais as causas dos atrasos que terão ocorrido nas obras de Sistema Multimunicipal da Á... do Cavado, S.A.?’
b) ‘11.º (n.º 67 do Guião de Prova)
Sendo afirmativa a resposta ao quesito anterior, por que razão?’
As respostas importantes seriam informação específica sobre quais, que tipo e em que datas a AdB implementou as ‘soluções provisórias’ (Doc. 15 da P.I.)
c) ‘15.º (n.º 72 do Guião de Prova)
Sendo afirmativa a resposta ao quesito anterior, em que consistiram tais alterações e qual a sua relevância?».
Em resposta a essa solicitação, esclareço os Senhores Peritos da perícia sobre questões de engenharia de que:
1.º Não é possível aos árbitros fornecerem, eles próprios, a informação solicitada pelos Senhores Peritos;
2.º Não é processualmente adequado transmitir aos Senhores Peritos interpretações não consensuais das Partes sobre quaisquer factos - constem eles dos autos ou não;
3.º Os Senhores Peritos podem apresentar uma lista de documentos que julguem estar em poder das Partes dos quais creiam ser possível extrair a informação a que pretendem aceder, a fim de que os árbitros, após ponderação da natureza de tais documentos, solicitem eventualmente às Partes a entrega dos documentos pretendidos;
4.º Os Senhores Peritos não têm a obrigação de responder a todo o custo aos quesitos que lhes foram submetidos; assim, na medida em que a informação que consta dos autos (que lhes foi transmitida) e a demais informação a que tenham acesso (designadamente a publicamente disponível) não seja suficiente para elaborar respostas aos quesitos que lhes foram submetidos, devem os Senhores Peritos informar isso mesmo.
Apesar de assinado apenas pelo árbitro presidente, este despacho mereceu o acordo dos restantes árbitros …” [cfr. fls. 346/347 do vol. X) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
XXXVI) Notificadas as partes deste despacho, através de carta remetida sob registo datado de 01.07.2011, nada disseram [cfr. fls. 348 e segs. do vol. X) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
XXXVII) Em 13.07.2011 foi junto relatório pericial relativo às “questões de engenharia” o qual na mesma data foi notificado às partes através de carta remetida sob registo [cfr. fls. 83 a 102 do vol. XI) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
XXXVIII) Em 19.07.2011 reuniu-se o Tribunal Arbitral tendo o mesmo deliberado que:
“… ao abrigo da alínea cc) das regras fixadas na sua deliberação de 22/12/2010:
1. As partes poderão pronunciar-se por escrito sobre os relatórios periciais até ao dia 5 de setembro, designadamente solicitando que os peritos apresentem esclarecimentos ou aditamentos a tais relatórios, podendo, para isso, juntar documentos;
2. Marcar para a realização das audiências de produção de prova os seguintes dias: 14, 15, 22, 27, 28, 29, de setembro e 4 e 5 de outubro, tendo todas as sessões início às 10H00.
3. Distribuir os depoimentos pela seguinte forma: no dia 14 de manhã prestarão esclarecimentos os peritos da perícia sobre questões de engenharia; no dia 14 à tarde, pelas 14H30, prestarão esclarecimentos os peritos da perícia sobre questões económico-financeiras: os dias 15, 22 e 27 de setembro serão destinados aos depoimentos das testemunhas apresentadas pela Demandante; os dias 28 e 29 de setembro e o dia 4 de outubro serão destinados aos depoimentos das testemunhas apresentadas pelo Demandado; o 5 de outubro será preenchido em função do que se mostrar necessário à conclusão da produção de provas.
4. Determinar que as alegações, conjuntamente sobre as questões de facto e de direito, serão feitas oralmente sem prejuízo de as partes poderem entregar aos árbitros versões escritas das mesmas, que serão integradas nos autos.
5. Fixar como limite para a produção de prova por cada parte (abrangendo instâncias, contra instâncias e requerimentos verbais) 20 horas.
6. Marcar como data para a realização das alegações orais e a entrega das versões escritas das mesmas o dia 12 de outubro, às 10H00.
7. Fixar como limite para as alegações por cada parte 2 horas.
8. Estabelecer (subordinadamente à aceitação pelas partes do seu custo de utilização) como local das audiências de produção de prova e das alegações o Centro de Arbitragem Comercial, sito na rua das Portas de Santo Antão, n.º 89 em Lisboa …” [cfr. fls. 17 e 18 do vol. XI) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
XXXIX) Notificadas as partes da deliberação referida em XXXVIII), através de carta remetida sob registo datado de 25.07.2011, nada disseram [cfr. fls. 19 e segs. do vol. XI) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
XL) Em 30.07.2011 foi apresentado o relatório pericial sobre as “questões económico-financeiras” [cfr. fls. 27 a 72 e fls. 104 a 127 do vol. XI) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido] no qual declararam sob o ponto 2.2 sob o título “Questões e Limitações do Trabalho” que “… foi consensualmente aceite pelos peritos nomeados que as informações disponibilizadas nos autos do processo ou de caráter público eram insuficientes para o efeito, determinando os peritos que deveria ser solicitada informação adicional. (…) Os peritos entenderam que uma nova lista de pedidos deveria ser apresentada à consideração do Tribunal pelo que, à data do presente Relatório Preliminar, uma nova listagem foi entregue. (…) Desta forma, à data do presente Relatório Preliminar, não foi recebida toda a informação considerada unanimemente pelos peritos como essencial para suportar e fundamentar devidamente a totalidade das análises e conclusões objeto do presente Relatório Preliminar. (…) Este facto resulta em limitações importantes para o correto e atempado desenvolvimento do trabalho, assim como para a elaboração das respostas aos quesitos enunciados pelo Tribunal, as quais estão apresentadas em detalhe, no ponto 2.3. deste Relatório. Não obstante, considerando os prazos definidos pelo Tribunal, o Colégio de Peritos decidiu apresentar um Relatório ao Tribunal, tendo por base as informações a que teve acesso até à data e informações de caráter público …” sendo que nas respostas aos quesitos elaborados [ponto 2.3 do mesmo Relatório] consignaram nomeadamente o seguinte:
“…38º (n.º 95 do Guião de Prova) Tendo em conta os elementos contabilísticos relevantes, qual o valor das obras faturadas pelo ACE formado pelas empresas A... e S... à Demandante desde a data da concessão até 19.7.2010?
Resposta: Informação não conhecida pelos peritos.
(…)40.º (n.º 98 do Guião de Prova) O ACE formado pelas empresas A... e S..., na execução das obras que constam do Plano de Investimentos, atua com recurso a subempreitadas? (devendo a resposta concretizar quais as obras realizadas com recurso a subempreiteiros)
Resposta: Informação não conhecida pelos peritos.41.º (n.º 98 do Guião de Prova) Sendo afirmativa a resposta ao quesito anterior, qual o valor faturado por cada subempreiteiro ao ACE?
Resposta: Informação não conhecida pelos peritos.42.º (n.º 98 do Guião de Prova) Qual o valor faturado pelo ACE à Demandante?
Resposta: Informação não conhecida pelos peritos.43.º (n.º 101 do Guião de Prova) Qual o valor dos resultados operacionais do ACE nos anos de 2005 a 2009?
Resposta: Informação não conhecida pelos peritos.
(…) 46.º (n.º 154 do Guião de Prova) Se a Demandante tivesse pago pelas obras realizadas pelo ACE com recurso a subempreiteiros o valor que este pagou a tais subempreiteiros acrescido de uma margem normal segundo critérios correntes no mercado, o valor eventualmente devido a título de compensações financeiras com vista à reposição do equilíbrio financeiro da Concessão seria alterado? (devendo a resposta concretizar a medida de alteração):
Resposta: Informação sobre margens pagas pelo ACE não se encontra disponível …” [cfr. fls. 27 a 72 e fls. 104 a 127 do vol. XI) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
XLI) As partes foram notificadas do Relatório referido em XL) mediante carta remetida sob registo datado de 01.08.2011 [cfr. fls. 75 a 78 do vol. XI) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
XLII) Em 05.09.2011, o A., ali demandando, veio a pronunciar-se sobre o relatório pericial sobre “questões económico-financeiras”, formulando requerimento no qual peticionou que fossem prestados pelos Senhores Peritos esclarecimentos [quanto às respostas dadas aos quesitos 9.º a 14.º, 19.º, 20.º, 29.º, 30.º, 32.º, 35.º d) e 61.º] [cfr. fls. 128 a 131 e fls. 171 e 172 do vol. XI) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
XLIII) Na mesma data, o A., ali demandando, veio ainda a pronunciar-se sobre o relatório pericial sobre “questões de engenharia”, formulando requerimento no qual peticionou que fossem prestados pelos Senhores Peritos esclarecimentos [quanto às respostas dadas aos quesitos 5.º-A, 12.º e 15.º] [cfr. fls. 134 a 137 e fls. 168 a 170 do vol. XI) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
XLIV) Ainda em 05.09.2011, o A., ali demandando, veio, quanto ao relatório pericial sobre “questões económico-financeiras”, referir que “… é perfeitamente percetível que o relatório em causa está incompleto quanto a um conjunto de matérias que se entende serem essenciais, dado que os Senhores Peritos alegam, legitimamente, não ter a informação necessária, apresentando uma versão «Preliminar» do Relatório. (…) Em complemento solicitaram, como se alcança deste «Relatório Preliminar», uma nova listagem de documentos, o que deverá atrasar a entrega da versão definitiva do Relatório da Perícia. (…) No sentido de evitar perdas de tempo, a requerente optou por entregar até 05/09/2011 um pedido de esclarecimento sobre respostas conhecidas. (…) Contudo, para as respostas que serão formuladas pelos Senhores Peritos com a entrega do Relatório da Perícia na sua versão final, deverá ser fixado um prazo adicional de pronúncia das partes, o que se requer …” [cfr. fls. 138 a 140 e fls. 173 do vol. XI) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
XLV) A R., ali demandante, veio pronunciar-se sobre o relatório pericial sobre “questões económico-financeiras”, formulando requerimento no qual peticionou que fossem prestados pelos Senhores Peritos esclarecimentos [quanto às respostas dadas aos quesitos 15.º c), d), 16.º, 17.º, 22.º, 30.º, 31.º, 50.º, 56.º, 57.º, 58.º, 59.º, 60.º, 64.º e 71.º] [cfr. fls. 150 a 158 do vol. XI) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido], bem como que fossem juntos 09 documentos por os considerar relevantes para os Senhores Peritos responderem aos quesitos que lhe tinham sido submetidos [cfr. vols. XI-A) a XI-J) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
XLVI) Em 10.09.2011 o Tribunal Arbitral reuniu-se tendo deliberado, no que releva para as questões em discussão nos autos, o seguinte “…
1. Requerimento do Demandado a solicitar prazo para pedir esclarecimentos sobre o (eventual) relatório final pericial relativo às questões económico-financeiras
O Demandado solicita tal prazo com base em o relatório apresentado se auto qualificar como «preliminar». No entanto, essa «auto qualificação» não pode ser tida como determinante. No quadro das regras processuais fixadas e dos prazos acordados, os relatórios periciais são em princípio objeto de esclarecimentos apenas nas sessões para tanto marcadas. Os árbitros não têm objeção de princípio a que as partes acordem na solicitação aos peritos de novos textos (destinados, nomeadamente, a completar o relatório apresentado, em função de novos dados), desde que essa solicitação seja acompanhada do reajustamento dos prazos processuais.
2. Requerimento do Demandado a solicitar esclarecimentos sobre o relatório pericial relativo às questões económico-financeiras
Foi dado conhecimento aos peritos do teor do requerimento. Os esclarecimentos serão primacialmente prestados na sessão marcada, sem prejuízo do que aí, em função dos mesmos, venha a ser deliberado.
3. Requerimento do Demandado a solicitar esclarecimentos sobre o relatório pericial relativo às questões de engenharia
Foi dado conhecimento aos peritos do teor do requerimento. Os esclarecimentos serão primacialmente prestados na sessão marcada, sem prejuízo do que aí, em função dos mesmos, venha a ser deliberado.
4. Requerimento da Demandante a solicitar esclarecimentos sobre o relatório pericial relativo às questões económico-financeiras
Foi dado conhecimento aos peritos do teor do requerimento. Os esclarecimentos serão primacialmente prestados na sessão marcada, sem prejuízo do que aí, em função dos mesmos, venha a ser deliberado ...” [cfr. fls. 175 e 176 do vol. XI) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
XLVII) O acordo de reajustamento dos prazos processuais não foi obtido.
XLVIII) Em 11.09.2011, o A., ali demandado, em face da decisão referida em XLVI), veio requerer o seguinte “… Como resulta do Relatório de Perícia sobre questões económico-financeiras os peritos solicitaram ao tribunal (…) um conjunto de documentos, que afirmaram ter feito em simultâneo com a entrega do relatório preliminar. (…) Independentemente da qualificação (melhor, auto qualificação) daquele documento, o certo é há um conjunto de questões que não mereceram respostas dos Senhores Peritos, justamente por falta de elementos. (…) Tal matéria é absolutamente essencial dado que (i) o meio de prova que melhor se ajusta aos factos em causa é a prova pericial [em bom rigor, será o único meio de prova técnica], e (ii) trata-se de matéria relevante no contexto da tese da requerida e na economia da posição que assumiu nestes autos. (…) Assim deverão tais elementos [que nesta data se desconhecem] serem disponibilizados aos senhores peritos, para que a segunda versão do relatório, ou a versão complementar do relatório, seja entregue a tempo de ser estudada e ponderada no julgamento que em breve se inicia, (…) comprometendo-se a requerida a fornecer com brevidade os elementos que dela dependam …” [cfr. fls. 179 a 181 do vol. XI) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
XLIX) A aqui R., ali demandante, veio, em 12.09.2011, pronunciar-se sobre o requerimento referido em XLVIII), sustentando, nomeadamente e no que releva para os autos, que o mesmo “… é extemporâneo, não devendo ser admitido, ou seja, nos mesmos termos em que o Tribunal Arbitral indeferiu, por decisão de 22.03.2011, o requerimento da Demandante relativo ao aditamento de questões ao objeto da perícia …” [cfr. fls. 192 e 193 do vol. XI) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
L) A ora A., em 12.09.2011, apresentou requerimento em resposta ao requerimento referido em XLIX) [cfr. fls. 194 a 196 do vol. XI) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
LI) Em 14.09.2011 teve lugar a primeira sessão de julgamento do Tribunal Arbitral resultando da ata lavrada o seguinte:
“… Aberta a sessão, pelo Árbitro Presidente foi dada a palavra aos Mandatários das Partes para que se pronunciassem quanto a quaisquer questões processuais que considerassem pendentes, o que os mandatários de ambas as partes fizeram, após o que os Árbitros reuniram para deliberar.
Resolvendo as questões processuais pendentes os Árbitros, deliberaram o seguinte:
- Quanto às prestações de esclarecimento pelos peritos da perícia de engenharia: haverá lugar à prestação de esclarecimentos orais na presente data apenas pelo perito designado pelos Árbitros; após essa prestação de esclarecimentos, caso alguma das partes o requeira, ou por iniciativa dos próprios Árbitros, poderá, por decisão dos Árbitros, haver lugar à prestação de esclarecimentos adicionais, orais ou por escrito, com a intervenção dos três peritos;
- Quanto à prestação de esclarecimentos pelos peritos da perícia económico-financeira: haverá lugar à prestação de esclarecimentos orais na presente data; após essa prestação de esclarecimentos, caso alguma das partes o requeira, ou por iniciativa dos próprios Árbitros, poderá, por decisão dos Árbitros, haver lugar à prestação de esclarecimentos adicionais, orais ou por escrito;
(…)
- Sobre o requerimento do Mandatário do Demandado suscitando a questão de o seu pedido de prazo adicional para pronúncia acerca de uma eventual versão final do relatório pericial relativo às questões económico-financeiras ainda não ter merecido despacho: os Árbitros consideram nada ter a acrescentar à deliberação constante da ata de 10 de setembro de 2011, esclarecendo que a eventual solicitação de relatório complementar aos peritos depende de acordo das partes ou reajustamento dos prazos processuais.
Em seguida, ordenou o Árbitro Presidente fosse iniciada a prestação de esclarecimentos quanto à perícia sobre questões de engenharia pelo Perito nomeado pelo Tribunal, o Prof. JASM..., a que assistiu, sem intervir, o perito nomeado pelo Demandado, Eng. LM....
A partir desse momento, foi comunicado ao Senhor Presidente da C. M. Barcelos que poderia passar a assistir à audiência de julgamento.
Também a partir do mesmo momento a audiência passou a ser gravada.
Atendendo a que apenas o Demandado solicitou por escrito esclarecimentos aos peritos da perícia de engenharia, a prestação de esclarecimentos iniciou-se por tal pedido, tendo posteriormente o perito respondido também a perguntas do mandatário do Demandante. Os esclarecimentos incidiram sobre as respostas aos quesitos 5.º, 5.º-A, 6.º a 11.º e 12.º da perícia em causa.
(…) Retomaram-se os trabalhos da sessão cerca das 14 horas e 55 minutos, com a prestação de esclarecimentos pelos peritos da perícia económico-financeira, Dr. ETM..., Dr. TM... e Dr. JJFP..., os quais prestaram esclarecimento quanto aos quesitos 9.º a 14.º, 15.º, alíneas c) e d), 16.º, 17.º, 19.º, 20.º, 29.º a 32.º, 50.º, 56.º a 71.º da perícia em causa.
Findos os pedidos de esclarecimentos orais, os Mandatários das partes requereram ao tribunal, por acordo mútuo, que fossem prestados esclarecimentos escritos pelos peritos até 30 de setembro de 2011, quer quanto às questões constantes dos pedidos de esclarecimentos apresentados quer quanto às questões anteriormente colocadas, bem como à seguinte questão então formulada pela Demandante: «Na sequência da resposta que foi dada ao sexto pedido de esclarecimentos do Demandado, qual é a resposta que será dada pelos Senhores Peritos à questão caso desconsiderem o ano de 2005 e considerem o ano de 2010, no que respeita ao caudal previsto no Caso Base e previsto no Modelo Base».
Face ao requerido, os Árbitros deliberaram solicitar aos peritos da perícia económico-financeira que, até 30 de setembro de 2011, apresentem relatório complementar no qual:
- Em função dos documentos apresentados pela Demandante, se o entenderem possível, acrescentem respostas a quesitos não respondidos ou desenvolvam respostas a quesitos já respondidos;
- Clarifiquem as questões cujo esclarecimento foi requerido por escrito pelas partes, bem como respondam à pergunta adicional do Mandatário da Demandante.
Esclareceram ainda os Árbitros que o relatório complementar solicitado deve ser elaborado apenas com recurso aos elementos já juntos aos autos, mantendo a decisão já tomada de não autorizar a junção de novos elementos, seja por iniciativa das partes, seja por iniciativa dos peritos.
Os Árbitros deliberaram ainda que sobre esse relatório complementar não haverá pedidos de esclarecimentos adicionais.
Das várias deliberações referidas nesta data foi dado imediato conhecimento aos mandatários das partes.…” [cfr. fls. 197 a 200 do vol. XI) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
LII) Nessa primeira sessão de julgamento, em sede de esclarecimentos orais solicitados pelo ilustre mandatário do aqui A., o perito presidente da perícia sobre “questões económico-financeiras” referiu o seguinte:
“… Advogado (…) em vários quesitos, nomeadamente no 38 a 43, os Senhores dizem: informação inexistente. Isso eu entendo sim, isso eu entendi. O que eu não consigo entender e era nesse sentido que eu colocava a 1.ª questão, que é uma questão preliminar, é a afirmação de fls. 3 onde os Senhores dizem, contextualizando fls. 2: Em 2 de junho de 2011 o Perito ETM...fez chegar ao tribunal uma lista de pedidos inicial, já vimos que está nos autos esse pedido. Continua: complementada por uma 2.ª lista também enviada pelo mesmo a 18 de junho de 2011, também já percebemos que está no processo. Fls. 3: Os Peritos entenderam que uma nova lista de pedidos, estou eu a ler dos meus entre parêntesis mentais, será a 3.ª, deveria ser apresentada à consideração do tribunal, pelo que, à data do presente relatório preliminar, leia-se 29 de julho de 2011, uma nova listagem foi entregue. Portanto este meu parêntesis mental ganha consistência quando nós compararmos a data do relatório preliminar 29 de Julho, com a listagem, com … o pedido de 2 de junho e de 18. Portanto, ou eu estou a ler mal ….
Perito Dr. ETM...:Tem toda a razão. É, é uma gralha, nós depois optámos por não apresentar ou pelos vistos, esquecemo-nos de retirar isto do relatório. Nós é que fizemos aqueles dois pedidos.
Advogado: Pois é Sr. Doutor, mas a questão é que … quem observa, e quem lê este relatório fica na expectativa de que a 3.ª lista foi apresentada e portanto fica à espera que lhe peçam os documentos que permitam responder cabalmente à matéria, nomeadamente, nos quesitos 31 a 43.
Perito Dr. ETM...:Pois.
Advogado: E eu perguntava ao Sr. Doutor primeiro por que é que essa lista não foi entregue … 2.º lugar, se era possível ou não responder à matéria dos quesitos 38 a 43 com o conjunto de elementos que os Srs. Peritos … pelo menos na 1.ª versão não limpa, isto … assim ficou, se era possível responder a esta matéria?
Perito Dr. ETM...:A única coisa que lhe posso dizer é … foi nosso entendimento é que, entendemos que mesmo com a informação que fosse solicitada, que íamos ter imensa dificuldade em conseguir responder … ao teor dos quesitos …”.
LIII) Em 15.09.2011 teve lugar nova sessão de julgamento com produção de prova nos termos insertos a fls. 203 a 206 do vol. XI) do processo arbitral apenso e cujo teor aqui se dá por reproduzido.
LIV) Em 22.09.2011 teve lugar nova sessão de julgamento com produção de prova nos termos insertos a fls. 01 a 03 do vol. XII) do processo arbitral apenso e cujo teor aqui se dá por reproduzido.
LV) Em 27.09.2011 teve lugar nova sessão de julgamento com produção de prova nos termos insertos a fls. 04 a 06 do vol. XII) do processo arbitral apenso e cujo teor aqui se dá por reproduzido.
LVI) Em 28.09.2011 teve lugar nova sessão de julgamento com produção de prova nos termos insertos a fls. 13 e 14 do vol. XII) do processo arbitral apenso e cujo teor aqui se dá por reproduzido.
LVII) Em 29.09.2011 teve lugar nova sessão de julgamento com produção de prova nos termos insertos a fls. 15 e 16 do vol. XII) do processo arbitral apenso e cujo teor aqui se dá por reproduzido.
LVIII) Em 02.10.2011 foi apresentado pelos Senhores Peritos que elaboraram a perícia sobre “questões económico-financeiras” o relatório complementar, datado de 30.09.2011, contendo os pedidos de esclarecimentos que haviam sido solicitados pelas partes em conformidade com o que havia sido determinado da decisão referida em LI) nos termos insertos a fls. 81 a 92 v. do vol. XII) do processo arbitral apenso e cujo teor aqui se dá por reproduzido.
LIX) Em 03.10.2011 as partes e o Tribunal Arbitral celebraram um “… acordo que se rege pelas cláusulas seguintes: Cláusula Primeira A AdB e o Município acordam em alterar a cláusula 5.ª, n.º 1 do Acordo de Arbitragem celebrado em 12.11.2010, passando esta a ter a seguinte redação:«5.ª 1. O prazo para prolação da decisão arbitral termina no dia 31 de janeiro de 2012».Cláusula Segunda Todas as demais cláusulas do Acordo de Arbitragem … mantêm-se em vigor …” [cfr. fls. 157/159 do vol. XII) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
LX) Em 04.10.2011 teve lugar nova sessão de julgamento com produção de prova nos termos insertos a fls. 97 a 99 do vol. XII) do processo arbitral apenso e cujo teor aqui se dá por reproduzido.
LXI) Em 12.10.2011 teve lugar nova sessão de julgamento com produção de prova nos termos insertos a fls. 168 e 169 do vol. XII) do processo arbitral apenso e cujo teor aqui se dá por reproduzido.
LXII) Em 26.10.2011 teve lugar nova sessão de julgamento com produção de prova finda a qual pelo Exmo. Arbitro Presidente foi solicitado “… aos Mandatários das Partes que examinassem o processo e que no início da próxima sessão indicassem ao Tribunal se consideram existir alguma questão processual pendente por resolver …” [cfr. fls. 182/183 do vol. XII) do processo arbitral apenso
cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido].
LXIII) Em 11.11.2011 teve lugar nova sessão de julgamento sendo que uma vez aberta “… pelo Árbitro Presidente foi ordenado se desse início às alegações sobre matéria de facto e de direito, primeiro pela Demandante e depois pelo Demandado. (…) Findas as alegações, o Árbitro Presidente solicitou aos Mandatários que declarassem se em seu entender todas as questões processuais colocadas tinham sido já resolvidas pelo tribunal ou se havia alguma questão processual pendente. (…) O Mandatário da Demandante declarou que em seu entender todas as questões processuais tinham sido resolvidas com exceção da questão que fora colocada pela Demandante a respeito de algumas das respostas dos Peritos da Perícia Económico-Financeira, que haviam sido objeto de reclamação pela Demandante porque se referiam a factos não articulados oportunamente pela Demandada, pelo que as respostas se deveriam ter por não escritas para não haver violação do princípio dispositivo. (…) O Mandatário do Demandado pronunciou-se discordando da posição da Demandante quanto à questão processual pendente, considerando não existir qualquer questão processual pendente. (…) Mais se pronunciou que prescinde expressamente da audição dos peritos de engenharia económico-financeira …” [cfr. fls. 276/277 do vol. XII) do processo arbitral apenso cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido], tendo as partes feito junção por escrito aos autos de arbitragem das alegações que haviam sido produzidas [cfr. fls. 01 a 563 do vol. XIII) e fls. 01 a 45 do vol. XIV) ambos do processo arbitral apenso e cujo teor aqui se dá por reproduzido].
LXIV) Em 18.01.2012, o Tribunal Arbitral proferiu, por unanimidade, o acórdão arbitral com o teor constante de fls. 72 e segs. do vol. XIV) do processo arbitral apenso que aqui se dá por integralmente reproduzido e donde no que releva se extrai, nomeadamente, o seguinte:
“…
III. Convenção de arbitragem, objeto do litígio, regras processuais, lugar da arbitragem e encargos da arbitragem
(…)
A Demandante fixou o objeto da arbitragem nos seguintes moldes:
1. Constituição do direito à reposição do equilíbrio financeiro da Concessão
Deverá o Tribunal Arbitral decidir:
a) Se se verifica uma diminuição superior a 20% (vinte por cento) dos caudais totais de água de abastecimento, em relação aos valores previstos no Caso Base para os anos de 2005 a 2010;
b) E em caso afirmativo, considerando ainda as alterações acordadas pelas partes no Aditamento ao Contrato celebrado em 12.06.2008, se tal facto constitui fundamento da atribuição à Concessionária do direito à reposição do equilíbrio financeiro, nos termos previstos na cláusula 87.ª do Contrato de Concessão, em especial, na alínea a) do seu n.º 1.
2. Modo de efetivação do reequilíbrio financeiro da Concessão
Caso à Concessionária seja reconhecido o direito à reposição do equilíbrio financeiro da Concessão, deverá o Tribunal Arbitral:
a) Determinar quais os pressupostos do Caso Base que foram afetados pela referida diminuição dos caudais, procedendo à respetiva alteração de acordo com os dados reais e retificando as respetivas previsões para o futuro até final da Concessão, ou seja, adotando um «Caso Base» alterado, nos termos do número 11 dessa cláusula 87.ª do Contrato;
b) Determinar a reposição do equilíbrio financeiro da Concessão, nos termos da cláusula 87.ª do Contrato de Concessão, nomeadamente fixar o valor da compensação financeira direta a pagar pela Concedente à Concessionária (cláusula 87.ª, n.º 3 d) do Contrato de Concessão) e a respetiva forma de pagamento.
3. Alternativamente (nos termos do art. 468.º do Código de Processo Civil), por opção da Concessionária, a exercer no prazo de 60 dias após a sentença arbitral definitiva:
Deverá o Tribunal Arbitral decidir:
a) Se a média do volume de água anual faturada desde 2005 a 2010 é inferior em 50% ao estabelecido no Caso Base, ou se cada um dos volumes de água anual faturada em 2007, 2008, 2009 e 2010 é inferior em 50% ao estabelecido no Caso Base, nos termos e para os efeitos da alínea c) do n.º 2 da Cláusula 99.ª do Contrato de Concessão,
b) Se o referido na alínea anterior confere à Concessionária o direito de rescisão do Contrato de Concessão, nos termos da cláusula 99.ª do mesmo;
c) E caso a Concessionária, na sequência do reconhecimento do seu direito à rescisão pela sentença arbitral, exercer esse seu direito, qual o valor da indemnização que deverá ser paga pelo Concedente à Concessionária, nos termos da Cláusula 97.ª, n.º 6 do Contrato de Concessão, o prazo para o respetivo pagamento e quais os contratos que, nos termos da cláusula 97.ª, n.º 3, (aplicável por força da cláusula 99.ª, n.º 6 do Contrato de Concessão), a Concedente será obrigada a assumir.
O Demandado, por seu turno, aceitou a delimitação do objeto da arbitragem proposto pela Demandante, acrescentando, porém, as seguintes questões:
(i) validade das disposições contratuais;
(ii) vício na formação da vontade;
(iii) erro na formação do caso base.
(…)
V. Decisão sobre a matéria de facto controvertida
Os árbitros acordam em responder à base instrutória pelo seguinte modo:
(…)91.º (art. 143 da cont.) O problema da redução do cash-flow da Concessionária não teve a sua origem na diminuição dos caudais, mas na forma como as obras foram executadas?
Resposta: Não provado.
Observações: VL... depôs sobre a matéria, mas em termos especulativos e vagos.92.º (arts. 144 e 145 da cont.) Todas as obras de infraestruturas que integram o plano de investimento são realizadas por um ACE formado pelas empresas A... e S...?
Resposta: Não provado.
Observações: VL..., único depoente sobre o quesito, afirmou que sim, mas, na ausência de outras provas, tendo em vista a natureza da matéria em causa, considera-se que tal depoimento não é suficiente para dar o facto como provado.
(…)95.º (art. 145 da cont.) O valor das obras faturadas pelo ACE à Concessionária, até à data da contestação (19.7.2010), é de aproximadamente € 61.000.000?
Resposta: Não provado.
Perícia relevante: Perícia sobre questões económico-financeiras (resposta ao quesito 38.º).
Observações: CP... e VL... foram ouvidos à matéria do quesito, mas mostraram não serem conhecedores da mesma.
(…)98.º (arts. 147 e 148 da cont.) A concessão está a alavancar outros investimentos das sociedades que integram o capital da AdB ou da AGS, o que contribui para a diminuição dos resultados operacionais da Concessionária e condiciona o seu recurso ao crédito?
Resposta: Não provado.
Observações: CP... e VL..., ouvidos ao quesito, nada disseram de relevante. 99.º (art. 149 da cont.) As entidades subempreiteiras que foram co-executantes das empreitadas desenvolveram a sua atividade por preços reduzidos?
Resposta: Não provado.
Perícia relevante: Perícia sobre questões económico-financeiras (respostas aos quesitos 40.º a 43.º)
Observações: CP... e VL..., ouvidos ao quesito, nada disseram de relevante. 100.º (art. 149 da cont.) O ACE não fez repercutir os preços reduzidos praticados pelas entidades subempreiteiras no seu preço para com a Concessionária?
Resposta: Não provado.
Perícia relevante: Perícia sobre questões económico-financeiras (respostas aos quesitos 40.º a 43.º).
Observações: CP... e VL..., ouvidos ao quesito, nada disseram de relevante 101.º (arts. 150 e 151 da cont.) A Concessionária promoveu um incremento no valor das empreitadas, com aumento dos resultados operacionais do ACE e consequente diminuição dos resultados da Concessionária?
Resposta: Não provado.
Perícia relevante: Perícia sobre questões económico-financeiras (respostas ao quesitos 40.º a 43.º)
Observações: CP... e VL..., ouvidos ao quesito, nada disseram de relevante
(…)
VII. Apreciação das questões de direito
(…)
Erro na formação da vontade contratual
Uma outra invalidade imputada pelo Demandado ao Contrato (na contestação) é a de erro na formação da sua vontade, erro esse que consistiria em o Demandado não ter tido consciência de que o mecanismo de reposição do reequilíbrio económico-financeiro seria para ele incomportável, atento que o valor a pagar ao abrigo do mesmo poderia atingir mais do que o dobro do valor do orçamento anual do Demandado.
Antes de mais, diga-se que, como resulta do que atrás se escreveu, por remissão do n.º 2 do artigo 185.º do Código do Procedimento Administrativo, é por referência ao regime do Código Civil que ao Tribunal cumpre apreciar se os factos dados como provados são suficientes para que se possa ter como preenchida a alegação de erro que é deduzida pelo Demandado.
Cabia ao Demandado demonstrar que o invocado erro se tinha verificado. Não o fez, porém.
Na verdade, com relevância para a questão ficou provado que:
- No Caderno de Encargos (art. 59.º, n.º 1, alínea a) constante do processo do concurso previa-se que a reposição do equilíbrio económico-financeiro do contrato pudesse ocorrer se se verificasse uma «alteração significativa dos caudais totais anuais de abastecimento de água em relação aos valores previstos no presente Processo de Concurso» (doc. 6 junto à p.i.) (FA65)
- A proposta apresentada a concurso pelo «agrupamento Á... de Barcelos» («agrupamento» esse que veio a dar origem à Demandante) continha já um modelo económico-financeiro com uma estrutura idêntica ao do Anexo 18 do Contrato («Caso Base») (Q26)
- Demandante e Demandado acordaram que caberia à Demandante preparar a versão do Caso Base destinada a integrar o contrato de concessão (Q10)
- A primeira versão do Caso Base sofreu ajustamentos (Q25)
- A concretização do critério de reposição do equilíbrio económico-financeiro enunciado no Caderno de Encargos constante do processo do concurso («alteração significativa dos caudais totais anuais de abastecimento de água em relação aos valores previstos no respetivo processo de concurso») no sentido consagrado na alínea a) do n.º 1 da cláusula 87.ª do Contrato (reposição do reequilíbrio económico-financeiro da Concessão sempre que se verificar uma diminuição superior a 20% dos caudais totais anuais de água de abastecimento, em relação aos valores previstos para o ano em causa no Caso Base) foi debatida e acordada entre as partes no decurso das negociações admitidas nos termos do ponto 19.3 do Programa de Concurso (Q27)
- No debate em causa participaram, entre outros, Pedro Falcão e Cunha, pela AGS, e Fernando Ribeiro dos Reis, pelo Demandado (Q28)
- Pedro Falcão e Cunha enviou ao presidente da câmara do Demandado o «e-mail» datado de 15.7.2004 que é o documento junto à réplica sob o n.º 6 (Q29).
- O critério dos mais de 30% de desvio dos caudais impossibilitava a obtenção de financiamento para o projeto (Q30)
- O critério dos 20% já era aplicado noutras concessões da área (Q31)
De tais factos não se pode retirar que o Demandado tivesse feito uma falsa representação da realidade. Antes pelo contrário, dos mesmos resulta que o Demandado tinha um certo grau de conhecimento do que estava em causa, pois:
- O Demandado sempre quis (desde que abriu o concurso) que o Contrato viesse a conter um mecanismo de reposição do equilíbrio económico-financeiro;
- O Demandado teve muito tempo para estudar o conteúdo do Caso Base que lhe foi apresentado pelo concorrente que veio a ser a Demandante;
- O critério dos 20% consagrado no Contrato resultou de discussão entre o Demandado e Demandante;
- O referido critério já era conhecido nos meios relevantes, por já ser aplicado noutras concessões da área.
Também improcede, pois, este argumento do Demandado.
(…)
VIII. Decisão
Sintetizando o atrás exposto, decide-se:
1.º Considerar procedente o pedido de reposição do equilíbrio económico-financeiro, mediante:
a) A alteração do «Caso Base» nos termos que constam do documento junto à p.i. sob o n.º 25; e
b) O pagamento pelo Demandado à Demandante de:
- O valor necessário para repor o equilíbrio posto em causa pelos desvios de caudais dos anos de 2005 a 2009, ou seja, o montante de € 24.602.600, acrescido de juros de mora, à taxa legal, caso o pagamento não seja feito até ao trânsito em julgado da presente decisão; e
- Uma compensação financeira anual entre 2010 e o termo do Contrato no valor anual de € 5.897.179, a preços de 2010, sendo cada prestação anual acrescida de juros de mora, à taxa legal, caso o seu pagamento não seja feito até ao fim de cada ano em que se vencer;
2.º Considerar improcedentes os demais pedidos …” [cfr. fls. 72 e segs. do vol. XIV) do processo administrativo apenso e cujo teor aqui se dá por reproduzido].
LXV) As partes foram notificadas da referida decisão por mensagem através de correio eletrónico de 18.01.2012 e por carta datada de 18.01.2012 remetida através de rede expresso em 19.01.2012 [cfr. fls. 307 e segs. do vol. XIV) do processo administrativo apenso e cujo teor aqui se dá por reproduzido].
LXVI) O A. instaurou a presente ação com vista à anulação do acórdão arbitral referido em LXIV), em 15.02.2012, nos termos e pelos fundamentos insertos a fls. 03 a 39 dos presentes autos cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido. «» 4.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada com relevância para a decisão cumpre, agora, entrar na análise das questões supra enunciadas as quais constituem o objeto de pronúncia da presente ação, para se concluir pela procedência ou improcedência da pretensão do A., impondo-se, previamente, apreciar da matéria de exceção suscitada pela R..ð 4.2.1. DO ABUSO DE DIREITO DE AÇÃO
Sustentou a R. na sua contestação, em sede de defesa por exceção, que o A., ao deduzir a presente ação, o fez de forma abusiva, num verdadeiro “venire contra factum proprium”, já que o mesmo havia pela sua conduta e comportamento nos autos arbitrais renunciado ao direito de vir suscitar as questões alvo de pretensão nesta ação, termos em que deveria esta improceder.
Vejamos.
I. Decorre do art. 334.º do CC que é “… ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito ...”.
II. O nosso ordenamento adotou uma conceção objetiva de abuso do direito, já que não é necessária a consciência de se excederem, com o seu exercício, os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito, dado bastar que se excedam esses limites.
III. Tal não significa que ao conceito de abuso do direito sejam alheios fatores subjetivos, como por exemplo, a intenção com que o titular tenha agido.
IV. O mesmo pressupõe a existência do direito [direito subjetivo ou mero poder legal], constituindo o seu caráter típico no facto do seu titular na utilização que faz de tal poder contido na estrutura do direito realiza a prossecução de um interesse que exorbita o fim próprio do direito ou do contexto em que ele deve ser exercido [cfr. Pires de Lima e Antunes Varela in: "Código Civil Anotado", 4.ª edição revista e atualizada, vol. I, pág. 300, nota 7].
V. Nas palavras de Vaz Serra tem o mesmo por base um comando de ética social constituindo uma “clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante" [in: BMJ n.º 85, págs. 250 e 253].
VI. Nessa medida, trata-se duma cláusula geral, duma válvula de segurança, para obviar ou obtemperar à injustiça gravemente chocante e reprovável para o sentimento jurídico prevalecente na comunidade social, à injustiça de proporções intoleráveis para o sentimento jurídico inoperante em que redundaria o exercício de um direito.
VII. Daí que existirá abuso de direito quando, admitido em tese geral o mesmo como válido, todavia em concreto surge exercitado em termos clamorosamente ofensivos da justiça, ainda que ajustados ao conteúdo formal do direito.
VIII. O instituto mais claro deste abuso é a chamada conduta contraditória [na modalidade do “venire contra factum proprium”] em combinação com o princípio da tutela da confiança, dos quais se extrai que não é admissível o exercício dum direito que não tenha senão o fim de prejudicar outrem, sendo que existem duas figuras próximas: a renúncia e a "neutralização do direito".
IX. Segundo Batista Machado esta última figura é considerada como uma modalidade especial da proibição do “venire contra factum proprium”, embora exista quem acentue mais ou menos a sua posição autónoma no quadro do abuso do direito.
X. Sustentou-se no acórdão do STJ de 12.11.2013 [Proc. n.º 1464/11.2TBGRD-A.C1.S1 in: «www.dgsi.pt/jstj»] que “… não existe no direito civil um princípio geral de proibição do comportamento contraditório, ou, dito de outro modo, «uma regra geral de coerência do comportamento dos sujeitos jurídico-privados, juridicamente exigível» (…) Assim, o indivíduo é livre de mudar de opinião e de conduta fora dos casos em que assumiu compromissos negociais. Daí que, em princípio, o mecanismo disponibilizado pela ordem jurídica para possibilitar a formação da confiança na palavra dada e, consequentemente, na conduta futura dos contraentes seja só o negócio jurídico. Sabido, porém, que uma das funções essenciais do direito é a tutela das expetativas das pessoas, facilmente se intui que por si só o negócio jurídico, sob pena de cometimento de flagrantes injustiças em muitas situações concretas, não pode constituir o único modo de proteção das expetativas dos sujeitos na não contradição da conduta da contraparte; casos há em que, ainda antes do limiar da vinculação contratual, o agente deve ser obrigado a honrar as expetativas que criou, podendo exigir-se-lhe, então, que atue de forma correspondente à confiança que despertou; casos, isto é, em que não pode venire contra factum proprium. A delimitação de tais casos obrigou a doutrina e a jurisprudência a terem que precisar com o máximo de rigor possível os pressupostos da proibição desta modalidade do abuso, desde logo por se ter a noção de que este instituto, construído, todo ele, a partir da cláusula geral da boa fé, apenas deve funcionar em situações limite, como verdadeira válvula de segurança e de escape do sistema, e não como uma tal ou qual panaceia de que se lança mão sempre que a aplicação das regras de direito estrito pareça ser insuficiente para assegurar a solução justa do caso. (…) Assim, há desde logo um primeiro e fundamental pressuposto a considerar: a existência de um comportamento anterior do agente (o factum proprium) que seja suscetível de fundar uma situação objetiva de confiança. Em segundo lugar exige-se que, quer a conduta anterior (factum proprium), quer a atual (em contradição com aquela) sejam imputáveis ao agente. Em terceiro lugar, que a pessoa atingida com o comportamento contraditório esteja de boa fé, vale por dizer, que tenha confiado na situação criada pelo ato anterior, ignorando sem culpa a eventual intenção contrária do agente. Em quarto lugar, que haja um «investimento de confiança», traduzido no facto de o confiante ter desenvolvido uma atividade com base no factum proprium, de modo tal que a destruição dessa atividade pela conduta posterior, contraditória, do agente (o venire) traduzam uma injustiça clara, evidente (…). Por último, exige-se que o referido «investimento de confiança» seja causado por uma confiança subjetiva objetivamente fundada; terá que existir, por conseguinte, causalidade entre, por um lado, a situação objetiva de confiança e a confiança da contraparte, e, por outro, entre esta e a «disposição» ou «investimento» levado a cabo que deu origem ao dano. Os pressupostos enumerados não podem em caso algum ser aplicados automaticamente pois (…) o venire contra factum proprium é, em última análise, «uma técnica ... que não dispensa, e antes pressupõe, um controlo da adequação material da solução, com uma valoração global de todos os elementos à luz do ponto de vista da tutela da confiança legítima»; por isso, todos aqueles pressupostos «deverão ser globalmente ponderados, em concreto, para se averiguar se existe efetivamente uma ‘necessidade ético-jurídica’ de impedir a conduta contraditória, designadamente, por não se poder evitar ou remover de outra forma o prejuízo do confiante, e por a situação conflituar com as exigências de conduta de uma contraparte leal, correta e honesta - com os ditames da boa fé em sentido objetivo». Dentro desta mesma linha de pensamento, escreveu-se no acórdão do STJ de 12.2.09 (Rev.ª 4069/08) que «no âmbito da fórmula ‘manifesto excesso’ cabe a figura da conduta contraditória (venire contra factum proprium), que se inscreve no contexto da violação do princípio da confiança, que sucede quando o agente adota uma conduta inconciliável com as expectativas adquiridas pela contraparte em função do modo como antes atuara». Assim tem de ser, acrescentamos nós, justamente porque o princípio da confiança é um princípio ético fundamental de que a ordem jurídica em momento algum se alheia; ele está presente, desde logo, na norma do art. 334.º do CC, que, ao falar nos limites impostos pela boa fé ao exercício dos direitos, pretende por essa via assegurar a proteção da confiança legítima que o comportamento contraditório do titular do direito possa ter gerado na contraparte …”.
XI. E como afirma Menezes Cordeiro o “… âmbito extenso de que o venire contra factum proprium se pode revestir requer uma delimitação prévia …” pelo que “… só se considera como venire contra factum proprium a contradição direta entre a situação jurídica originada pelo factum proprium e o segundo comportamento do autor …” devendo, à partida, afastar-se do seu âmbito a “… hipótese de o factum proprium, por integrar os postulados da autonomia privada, surgir como ato jurídico que vincule o autor em termos de o segundo comportamento representar uma violação desse dever específico …”, razão pela qual “… há venire contra factum proprium, em primeira linha, numa de duas situações: quando uma pessoa, em termos que especificamente, não a vinculem, manifeste intensão de não ir praticar determinado ato e, depois, o pratique e quando uma pessoa, de modo, também a não ficar especificamente adstrita, declare pretender avançar com certa atuação e, depois, se negue …” [in: ”Da Boa fé no Direito Civil” págs. 746/747].
XII. Afirma ainda aquele ilustre Professor noutro local que o “… instituto do abuso de direito traduz a aplicação, nas diversas situações jurídicas, do princípio da boa fé, E o princípio da boa fé equivale à capacidade que o sistema jurídico tem de, mesmo nas decisões mais periféricas, reproduzir os seus valores fundamentais. A boa fé age através de dois princípios mediantes … : a tutela
da confiança e a primazia da materialidade subjacente. Ambos se concretizam numa constelação de situações típicas …: desde o venire ao desequilíbrio no exercício. (...) Nestas condições, a aplicação da boa fé e do abuso de direito nos domínios processuais civis não oferece quaisquer dúvidas. Desde logo assim sucede no plano substancial do processo. As ações judiciais intentadas contra a confiança previamente instilada ou em grave desequilíbrio, de modo a provocar danos máximos a troco de vantagens mínimas, são abusivas: há abuso do direito de ação judicial. (…) Mas também no plano puramente técnico a matéria do abuso pode surgir. Tal sucederá sempre que as atuações puramente processuais defrontem, nos parâmetros apontados, o princípio da boa fé …” [in: “Litigância de má fé, Abuso do Direito de Ação e Culpa «In Agendo»”, 2006, págs. 91 e 92].
XIII. Revertendo ao caso “sub judice” e analisada situação em presença à luz da factualidade que se mostra apurada [cfr., em especial, seus n.ºs XXXVIII), XXXIX), XL), XLI), XLII), XLIII), XLIV), XLVI), XLVIII), L), LI), LVIII), LXII), LXIII) e LXV)], temos para nós que não assiste razão à R. na invocada exceção.
XIV. É que o exercício do direito de ação judicial por parte do A. nos termos e pelos fundamentos com que este o fez não se vislumbra como constituindo um exercício ilegítimo ou abusivo do mesmo e que se revele como enquadrável no art. 334.º do CC.
XV. Na verdade, em momento algum o aqui A. declarou ou assumiu verbalmente ou por escrito, mormente, em sede de cláusula contratual de arbitragem, das regras de funcionamento do tribunal arbitral ou no decurso do processo arbitral, que tivesse ou quisesse renunciar ao seu direito de impugnar a decisão arbitral proferida por dela discordar mediante instauração de competente ação administrativa de harmonia com o regime previsto nos arts. 186.º do CPTA, 27.º e 28.º da Lei n.º 31/86, de 29.08 [doravante «LAV» - diploma vigente à data da propositura do processo arbitral e da presente ação que disciplina o caso sob apreciação - cfr. arts. 12.º do CC, 04.º e 06.º da Lei n.º 63/2011, de 14.12, diploma que veio entretanto revogar a anterior «LAV»], direito esse que é, aliás, irrenunciável como decorria do n.º 1 do art. 28.º da referida «LAV».
XVI. Por força do n.º 6 do art. 103.º do contrato de concessão outorgado entre as partes o A. havia renunciado apenas ao direito a interpor recurso jurisdicional da decisão arbitral que viesse a ser proferida, renúncia essa plenamente válida e operante no quadro do regime previsto no n.º 1 do art. 29.º daquela «LAV».
XVII. De referir, ainda, que do quadro factual apurado acima enunciado não se pode extrair no nosso juízo uma qualquer manifestação de vontade/intenção por parte do aqui A. de que não iria, por um lado, instaurar ação administrativa visando obter a anulação da decisão arbitral e, por outro lado, de que essa mesma ação estaria ou seria limitada quanto aos seus fundamentos impugnatórios, o que seria, aliás, ilegítimo no quadro do regime do art. 28.º da «LAV», na certeza de que não se mostra como aceitável que naquele e daquele quadro factual se possa extrair um qualquer “convencimento” por parte da aqui R. de que não iria ser instaurada contra si uma ação administrativa com aquele objetivo impugnatório ou que esta viesse a ter seu âmbito/objeto pretensivo limitado como a mesma invoca.
XVIII. Nessa medida, não estando em presença de direito suscetível de ser objeto de renúncia e/ou de limitação em termos do seu exercício não pode proceder, por conseguinte, a exceção de abuso de direito invocada pela R., já que legítima a pretensão formulada. ð
4.2.2. DO MÉRITO DA AÇÃO
XIX. Passemos, então, à apreciação do mérito da pretensão anulatória deduzida pelo A., impondo-se, para o efeito, efetuar os pertinentes considerandos de enquadramento prévio do objeto da ação, bem como do relevante quadro normativo em questão.
XX. Assim, decorre do 15.º da «LAV», sob a epígrafe de “regras de processo”, que na “… convenção de arbitragem ou em escrito posterior, até à aceitação do primeiro árbitro, podem as partes acordar sobre as regras de processo a observar na arbitragem, bem como sobre o lugar onde funcionará o tribunal …” (n.º 1), que o “… acordo das partes sobre a matéria referida no número anterior pode resultar da escolha de um regulamento de arbitragem emanado de uma das entidades a que se reporta o artigo 38.º ou ainda da escolha de uma dessas entidades para a organização da arbitragem …” (n.º 2) e que se “… as
partes não tiverem acordado sobre as regras de processo a observar na arbitragem e sobre o lugar de funcionamento do tribunal, caberá aos árbitros essa escolha …” (n.º 3), prevendo-se no normativo seguinte que em “… qualquer caso, os trâmites processuais da arbitragem deverão respeitar os seguintes princípios fundamentais: a) As partes serão tratadas com absoluta igualdade; b) O demandado será citado para se defender; c) Em todas as fases do processo será garantida a estreita observância do princípio do contraditório; d) Ambas as partes devem ser ouvidas, oralmente ou por escrito, antes de ser proferida a decisão final …”.
XXI. Extraia-se do art. 18.º da «LAV», sob a epígrafe de “provas”, que pode “… ser produzida perante o tribunal arbitral qualquer prova admitida pela lei de processo civil …” (n.º 1), que quando “… a prova a produzir dependa da vontade de uma das partes ou de terceiro e estes recusem a necessária colaboração, pode a parte interessada, uma vez obtida autorização do tribunal arbitral, requerer ao tribunal judicial que a prova seja produzida perante ele, sendo os seus resultados remetidos àquele primeiro tribunal …” (n.º 2).
XXII. E no art. 27.º do mesmo diploma estipulava-se que a “… sentença arbitral só pode ser anulada pelo tribunal judicial por algum dos seguintes fundamentos: a) Não ser o litígio suscetível de resolução por via arbitral; b) Ter sido proferida por tribunal incompetente ou irregularmente constituído; c) Ter havido no processo violação dos princípios referidos no artigo 16.º, com influência decisiva na resolução do litígio; d) Ter havido violação do artigo 23.º, n.ºs 1, alínea f), 2 e 3; e) Ter o tribunal conhecido de questões de que não podia tomar conhecimento, ou ter deixado de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar …” (n.º 1), que o “… fundamento de anulação previsto na alínea b) do número anterior não pode ser invocado pela parte que dele teve conhecimento no decurso da arbitragem e que, podendo fazê-lo, não o alegou oportunamente …” (n.º 2), sendo que se ”… da sentença arbitral couber recurso e ele for interposto, a anulabilidade só poderá ser apreciada no âmbito desse recurso …” (n.º 3).
XXIII. Presente todo este quadro normativo temos que a propositura duma ação de anulação como a “sub judice” não confere a este Tribunal o poder de se pronunciar sobre o objeto do litígio que foi objeto de discussão e de decisão na ação arbitral, não nos sendo atribuída uma competência substitutiva da decisão do tribunal arbitral.
XXIV. A ação administrativa anulatória, cujos fundamentos resultam de eventuais ilegalidades da decisão arbitral enunciados no art. 27.º da «LAV», apenas tem efeitos meramente cassatórios já que o seu objeto é a própria decisão arbitral e não a situação material litigiosa [cfr. Mário Aroso de Almeida e C. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3.ª edição, págs. 1159/1160].
XXV. Frise-se que se encontra liminarmente excluída a possibilidade de apreciar/sindicar o respetivo mérito da decisão arbitral, cingindo-se o objeto de pronúncia anulatória à verificação das situações típicas descritas nos dispositivos legais supra transcritos.
XXVI. De salientar, ainda, que o mesmo ocorre quanto às decisões interlocutórias proferidas no âmbito da ação arbitral, isto é, encontra-se este Tribunal impedido de apreciar o mérito dessas mesmas decisões de índole processual, salvo se estas redundem na violação de princípios fundamentais a que a «LAV» associa a possibilidade de anulação da decisão arbitral proferida.
XXVII. Tal como foi decidido pelo acórdão do STJ de 24.10.2006 [Proc. n.º 06B2366 in: «www.dgsi.pt/jstj»] com “… essa renúncia, ficou vedada às partes a discussão em juízo do mérito ou demérito da decisão final dos árbitros, e, assim, da legalidade ou correção não apenas dessa decisão, como das interlocutórias que nela tenham influído. (…) Em tal caso, as decisões dos árbitros só podem ser atacadas, em ação de anulação, com fundamento nalgum dos vícios taxativamente indicados no art. 27.º, n.º 1, ou por meio de embargos, conforme arts. 31.º LAV e 814.º CPC. (…) Importa, por isso, estabelecer à partida distinção clara entre a eventual ilegalidade, por errada interpretação e aplicação de determinadas disposições da lei do processo, das decisões interlocutórias a que o recorrente se reporta (…), com as por ele invocadas violações de princípios processuais e, até, constitucionais, fundamentais a que se alude nos arts. 16.º, als. a) e c), 23.º, n.º 3, e 27.º, n.º 1, als. c), d) e e) LAV …”. E no acórdão do mesmo Supremo de 03.05.2007 [Proc. n.º 06B3359 consultável no mesmo sítio] considerou-se, igualmente, que só “… a violação dos princípios de igualdade de tratamentos das partes, … estrita observância do princípio do contraditório, audição das partes antes de proferida a decisão final (ínsitos no art.16.º da LAV), e não a simples violação ou «descumprimento» de quaisquer preceitos do direito processual civil, pode conduzir à anulação da decisão arbitral. E mesmo assim - art. 27.º, n.º 1, al. c ) da LAV - apenas se tal violação tiver tido influência decisiva na resolução do litígio …”.
XXVIII. Daí que a anulação da decisão arbitral apenas terá lugar em virtude de eventual violação pelos árbitros de princípios absolutamente basilares do nosso sistema jurídico processual - contraditório, igualdade, e dever de fundamentação das decisões - e não perante a verificação de simples irregularidades processuais, sem a expressão de gravidade compatível com o superior patamar suposto pela negação daqueles princípios fundamentais.
XXIX. De referir, ainda, que a decisão arbitral não assenta numa composição negocial entre as partes, num negócio jurídico, constituindo antes um “ato jurisdicional”, porquanto o papel dos árbitros “… não é … o de conformar os direitos das partes através do exercício das respetivas autonomias negociais, mas o de dizer o direito aplicável a uma situação já constituída em face da qual há que apurar quais as situações jurídicas subjetivas tuteladas pela Ordem Jurídica …” [cfr. J. M. Sérvulo Correia in: “Direito do Contencioso Administrativo”, vol. I, págs. 685/686].
XXX. Nessa medida, sendo a arbitragem é um meio de resolução de litígios a mesma reveste ou traduz-se no exercício duma função jurisdicional [cfr. art. 25.º da «LAV» e a alusão ao “poder jurisdicional dos árbitros”, bem como à formação de caso julgado e à força executiva de que gozam as decisões arbitrais - art. 26.º do mesmo diploma] e isso pese embora possuir uma origem convencional.
XXXI. Tal como afirma Manuel Pereira Barrocas “… o árbitro detém o poder de conduzir a instância arbitral e de perante situações concretas que se lhe depare decidir conforme melhor lhe parecer, nomeadamente indeferindo requerimentos impertinentes ou infundamentados. A igualdade das partes não limita nem sequer ofusca a auctoritas do árbitro ...” [in: “Manual de Arbitragem” (LAV de 2011) revisto e atualizado, 2.ª edição, pág. 388].
XXXII. Reconduzindo-nos à situação vertente temos que dúvidas não existem quanto ao facto da ação administrativa “sub judice” se mostrar tempestivamente instaurada [cfr. n.ºs LXIV), LXV) e LXVI) dos factos provados e o disposto no n.º 2 do art. 28.º da «LAV»], bem como quanto à inexistência de questões em torno de insusceptibilidade de resolução do litígio por via arbitral [com interesse para seu enquadramento e delimitação em termos abstratos, vide, José Luís Esquível in: “Os Contratos Administrativos e a Arbitragem”, págs. 197/263; Luís S. Cabral Moncada in: “A Relação Jurídica Administrativa …”, págs. 1031 e segs.], da incompetência ou da irregularidade da constituição do tribunal arbitral, ou ainda dos limites/objeto de pronúncia [cfr. n.ºs I), II), III), IV), V), VI), VII), VIII), IX), X), XI), e LXIV) da matéria de facto apurada e arts. 180.º, n.º 1, al. a), 181.º, 184.º, 185.º, 186.º do CPTA, 01.º, 02.º, 03.º, 04.º, 06.º, 07.º, 08.º, 11.º, 12.º, 15.º, 19.º, 20.º, 21.º, 23.º e 27.º todos da «LAV»], pelo que, cientes do quadro normativo e desta breve nota de enquadramento, cumpre entrar na apreciação dos fundamentos impugnatórios aduzidos pelo A. na ação.ð 4.2.2.1 DA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE DE TRATAMENTO
XXXIII. Alega o A., enquanto fundamento material de impugnação da decisão arbitral objeto de apreciação, que a mesma veio a ser proferida em violação do princípio em epígrafe porquanto, ao não permitir ou impedir a realização dum diligência de produção de prova no segmento relativo à factualidade que foi vertida nos quesitos 91.º), 95.º), 98.º), 99.º), 100.º) e 101.º) do guião de prova extraída daquilo que foram os fundamentos de defesa, o Tribunal prejudicou de forma injustificada a apreciação do mérito de um dos argumentos centrais daquela defesa com consequências evidentes na decisão proferida, não havendo tratado, assim, com absoluta igualdade as partes em litígio, com o que violou o disposto no art. 16.º, al. a) da «LAV».
Analisemos da procedência deste fundamento impugnatório.
XXXIV. Extrai-se da conjugação do que se mostra disposto nos arts. 13.º e 20.º da CRP em articulação com o previsto nos arts. 03.º-A do CPC/2007 [atual art. 04.º do CPC/2013], 06.º e 186.º do CPTA, 16.º, al. a) e 27.º, n.º 1, al. b) da «LAV», a imposição e observância estrita por parte do julgador, seja ele estadual seja ele arbitral, do princípio da igualdade das partes, enquanto princípio que, com outros, asseguram o direito de ação ou direito de agir em juízo mediante um processo equitativo.
XXXV. Como afirmam J. Gomes Canotilho e Vital Moreira a “… vinculação da jurisdição pelo princípio da igualdade comporta três dimensões fundamentais: (a) igualdade de acesso dos cidadãos à jurisdição (art. 20.º-1); (b) igualdade dos cidadãos perante os tribunais; (c) igualdade de aplicação do direito aos cidadãos através dos tribunais …” e reportando-se à segunda dimensão, aquela que ora nos interessa, referem que “… as mais importantes consequências práticas são a «igualdade de armas» no processo (…) e a igualdade na posição de sujeito processual, o que implica a proibição de discriminação das partes no processo …” [in: “Constituição da República Portuguesa Anotada”, vol. I, 4.ª edição revista, pág. 346].
XXXVI. A igualdade perante a lei é premissa para a afirmação da igualdade perante o juiz pelo que as partes devem merecer deste um tratamento igualitário, paritário, de molde a que, em termos substanciais e não meramente formais, tenham ou gozem das mesmas oportunidades de fazer valer em juízo as suas razões, de apresentar a sua causa, incluindo, mormente, o uso de meios de defesa e aplicação de cominações/sanções processuais, ou ao nível da admissão da prova e da apreciação do seu valor de molde a que não se coloque uma parte em situação de nítida desvantagem em relação à contraparte.
XXXVII. O princípio da igualdade das partes impõe que a ambas devem ser assegurados os mesmos direitos e onerados com os mesmos deveres, ou seja, devem ser/estar colocadas em permanente igualdade de posições como sujeitos processuais, posicionando-se em plena paridade entre si e perante o tribunal, sendo que, como afirmam Jorge Miranda e Rui Medeiros, tal princípio “… postula equilíbrio entre as partes na perspetiva dos meios processuais de que para o efeito dispõem e, embora não implique uma identidade formal absoluta de meios (…) exige que o autor e o réu tenham direitos processuais idênticos e estejam sujeitos também a ónus e cominações idênticos, sempre que a sua posição no processo for equiparável …”, sendo que o mesmo princípio “… impede, à partida, a introdução de discriminações em função da natureza subjetiva da parte em causa …” [in: “Constituição Portuguesa Anotada”, Tomo I, pág. 193].
XXXVIII. Note-se, todavia, que este princípio não permite que o julgador possa afastar regimes processuais de caráter imperativo que legalmente se mostrem fixados enquanto garantes duma igualdade formal entre as partes, nem quer significar que estas estejam sempre e necessariamente numa posição de absoluta e estrita igualdade já que nem sempre é possível ultrapassar certas diferenças substanciais advenientes da sua posição processual na relação jurídica que se estabelece e dos quais deriva a atribuição/imposição de determinados direitos, deveres e ónus decorrentes do respetivo posicionamento [v.g., quanto ao momento da propositura da ação, à observância dos pressupostos processuais, ao ónus de prova dos factos necessários à obtenção de decisão favorável à pretensão deduzida (cfr. arts. 517.º CPC/2007 e 342.º e segs. do CC)] [cfr., sobre a problemática, Miguel Teixeira de Sousa in: “Estudos sobre o Novo Processo Civil”, 2.ª edição, págs. 42/43].
XXXIX. Aquele princípio e o princípio do contraditório mostram-se intimamente associados visto o segundo derivar do primeiro, na certeza de que ambos derivam, em última instância, do princípio do Estado de Direito encerrando uma particular garantia de imparcialidade do tribunal perante as partes e de que a “igualdade não é mais a igualdade perante a lei, mas a igualdade através da lei; verdadeiramente, a lei acaba por ser um instrumento positivo utilizado ao serviço de uma intenção normativa que a ultrapassa” [cfr. Ireneu Cabral Barreto in: “A Convenção Europeia dos Direitos do Homem - Anotada”, 3.ª edição, pág. 136], para além de que, como afirmava J. Castro Mendes, perante o julgador “… tanto vale uma parte como a outra, ambas devem ter igual tratamento; e ambas devem ter por conseguinte iguais oportunidades de expor as suas razões, procurando convencer o tribunal a compor o litígio a seu favor …” até porque “… esta dialética, esta recíproca fiscalização de afirmações, é dos meios mais eficazes para assegurar a vitória da verdade e da justiça …” [in: “Direito Processual Civil”, 1.º volume, revisto e atualizado, pág. 195].
XL. Nas palavras de Manuel de Andrade o princípio em análise consubstancia-se “… em as partes serem postas no processo em perfeita paridade de condições, disfrutando, portanto, de idênticas possibilidades de obter a justiça que lhes seja devida …” [in: “Noções Elementares de Processo Civil”, 2.ª edição, 1979, pág. 380] e, em concreto, defende J. Lebre de Freitas que o princípio exige ou impõe “… o equilíbrio entre as partes ao longo de todo o processo, na perspetiva dos meios processuais de que dispõem para apresentar e fazer vingar as respetivas teses: não implicando uma identidade formal absoluta de todos os meios, que a diversidade das posições das partes impossibilita, exige, porém, a identidade de faculdades e meios de defesa processuais das partes e a sua sujeição a ónus e cominações idênticos, sempre que a sua posição perante o processo é equiparável, e um jogo de compensações gerador do equilíbrio global do processo, quando a desigualdade objetiva intrínseca de certas posições processuais leva a atribuir a uma parte meios processuais não atribuíveis à outra. Próximo do princípio constitucional da igualdade e não discriminação (art. 13.º CRP), o princípio da igualdade de armas impõe um «estatuto de igualdade substancial das partes» …” [in “Introdução ao Processo Civil …”, 1996, págs. 105/106].
XLII. Refere ainda a este propósito C. Lopes do Rego que “… a jurisprudência constitucional vem conferindo relevância fundamental ao princípio da igualdade processual, enquanto expressão da garantia da via judiciária, entendendo mesmo … que a própria exigência do contraditório radica, em última análise, no princípio da igualdade das partes …” o que importa consequências em sede de proibição do arbítrio legislativo na definição das regras processuais, bem como deverão “… as partes gozar de um estatuto processual idêntico sempre que a sua posição no processo seja equiparável, não sendo admissível a introdução de discriminações no uso dos diferentes meios processuais em função da natureza subjetiva da parte em causa …”, sendo que “… a qualificação da igualdade das partes como «substancial» mais não pretenderá significar que ela se não basta com uma pura simetria formal de estatutos processuais (…), mas que ambas devem beneficiar de idênticas oportunidades para alcançarem uma justiça substancial, traduzida na justa composição do litígio, em conformidade com o direito material aplicável e com a realidade dos factos, apurada no processo sem restrições ou limitações indevidas …” [in: “Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. I, 2.ª edição, 2004, págs. 35/36].
XLIII. De referir ainda que, tal como sustenta Miguel Teixeira de Sousa em sede de delimitação do princípio da igualdade no seu confronto com os poderes inquisitórios conferidos ao julgador, o “… dever de procurar a verdade sobrepõe-se ao dever assistencial do juiz perante qualquer das partes, o que demonstra que os poderes instrutórios e inquisitórios não são concebidos como meios de promover a igualdade substancial entre elas. (…) a expressão do princípio da igualdade deve ser procurada fora daqueles poderes instrutórios ou inquisitórios, o que de modo algum exclui um amplo campo de aplicação desse princípio …” [in: ob. cit., pág. 44; no mesmo sentido, vide, ainda, C. Lopes do Rego in: ob. cit., págs. 38/39], sendo que mais à frente sustenta o ilustre Professor que “… a «igualdade formal perante o juiz» necessita de ser completada por uma «igualdade substancial através do juiz». (…) o dever de assegurar a igualdade substancial das partes terá aplicação sempre que a lei imponha uma intervenção assistencial do tribunal …” [in: ob. cit., pág. 44], na certeza de que o “… conteúdo negativo do princípio da igualdade substancial destina-se a impedir que o juiz crie situações de desigualdade substancial entre as partes. Assim, …, este princípio obsta a que o tribunal fixe, para cada uma das partes, prazos diferentes para o exercício da mesma faculdade ou o cumprimento do mesmo ónus …” [in: ob. cit., pág. 45].
XLIV. Cientes do quadro normativo convocado e dos considerandos tecidos em sede de enquadramento do princípio em questão importa, então, apreciar em concreto se no caso vertente o mesmo se mostrou infringido na ação e decisão arbitral em referência.
XLV. E para concluirmos, desde já, pela improcedência do fundamento.
XLVI. Motivando nosso juízo temos que do quadro factual apurado não se extrai que haja havido da parte do Tribunal Arbitral na condução do processo e na sua decisão uma violação do princípio da igualdade entre as partes, mormente, no âmbito das diligências de instrução probatória, em particular, na realização da prova pericial relativas às “questões económico-financeiras” [quesitos 38.º), 40.º), 41.º), 42.º), 43.º), 46.º) da perícia - matéria dos quesitos 91.º), 92.º), 95.º), 98.º) a 101.º) do guião de prova].
XLVII. Na verdade, analisados os procedimentos, atos e as decisões havidas no âmbito da ação arbitral em presença [cfr., mormente, os n.ºs III), V), X), XI), XII), XIII), XIV), XV), XVI), XVII), XVIII), XIX), XX), XXI), XXII), XXIII), XXIV), XXV), XXVI), XXVII), XXVIII), XXIX), XXX), XXXI), XXXII), XXXIII), XXXIV), XXXVIII), XXXIX), XL), XLI), XLII), XLIV), XLV), XLVI), XLVII), XLVIII), LI), LII), LVIII), LIX), LXII), LXIII) e LXIV) da matéria de facto apurada] não se descortina que o Tribunal Arbitral haja tratado as partes de modo substancialmente diverso, evidenciando ou denotando conduta contrária à paridade e igualdade das partes no decurso da instância e que, por isso, hajam sido infringidos os comandos insertos nos arts. 13.º da CRP, 06.º do CPTA e 03.º-A do CPC/2007, comandos esses que se aplicam subsidiariamente, como vimos, ao processo arbitral.
XLVIII. É que, ao invés do invocado pelo A., a ambas as partes na condução do processo foram dadas pelo Tribunal Arbitral iguais oportunidades para, no quadro daquilo que foram as regras definidas/consensualizadas por aquele Tribunal e pelas partes para a tramitação e julgamento da ação arbitral, fazerem valer em juízo as suas razões, apresentarem e fazerem uso de meios de defesa e de prova reputados necessários, mormente, produzirem as provas requeridas, apreciarem do seu valor, sem que se possa concluir legitimamente que uma parte haja sido colocada em situação de nítida desvantagem em relação à outra.
XLIX. Com efeito, importa ter presente que a tramitação processual foi consensualizada entre as partes e confiada aos árbitros, cabendo a estes a exclusiva competência para a determinar de acordo com as regras pré-fixadas.
L. Não cabendo recurso quanto ao mérito da decisão final, igualmente, não podem as partes impugnar, por essa via, a correção das decisões interlocutórias proferidas pelo Tribunal Arbitral na condução e tramitação da ação salvo situação de inobservância dos princípios processuais fundamentais enunciados no citado art. 16.º da «LAV».
LI. Ora a diligência de prova em apreço [prova pericial relativa às “questões económico financeiras”], requerida mormente pela aqui A., viu seu âmbito, regras e prazo de produção serem definidas para ambas as partes pelo Tribunal Arbitral e com as mesmas se conformou, regras essas claras e precisas, bem como foi produzida e realizada de harmonia com o que foi determinado pelo mesmo Tribunal em várias decisões prolatadas entre 08.03.2011 e 10.09.2011 [cfr. n.ºs XXIII), XXVI), XXVII), XXVIII), XXIX), XXX), XXXI), XXXII), XXXIII), XXXIV), XXXV), XXXVI), XXXVIII), XXXIX), XLVI), XLVII), XLVIII) e LI) da matéria de facto apurada], na certeza de que do facto de não haverem sido deferidas as pretensões sucessivamente deduzidas pelas partes nesta matéria tal não significa ou importa que haja ocorrido violação do princípio em apreciação.
LII. Não configura desigualdade de tratamento do A. o facto do mesmo não haver visto serem-lhe deferidas as suas pretensões deduzidas em 05.09.2011 e 11.09.2011 pelas decisões do Tribunal Arbitral de 10.09.2011 e 14.09.2011 [cfr. n.ºs XLII), XLVI), XLVIII) e LI) da matéria de facto apurada], já que o seu não acolhimento, como foi sustentado pela R., não implica um desfavorecimento ou detrimento ilegítimo das posições processuais das partes em matéria probatória e que constituísse mesmo “surpresa” face àquilo que já havia sido o entendimento fixado e explicitado sucessivamente pelo Tribunal Arbitral nas suas decisões de 08.03.2011, de 22.03.2011, de 03.05.2011, de 24.06.2011, de 30.06.2011, de 19.07.2011 e de 10.09.2011, na certeza de que o próprio A. tomou posicionamento nos autos arbitrais através dos requerimentos, nomeadamente, de 07.06.2011 e de 21.06.2011 que, de algum modo, “condicionou” a realização da perícia que havia sido requerida, “limitando” o acesso e fornecimento de dados e documentação de suporte que haviam sido requeridos/solicitados pelos senhores peritos nomeados, para além de que não havendo sido consensualizadas entre as partes alterações aos trâmites e prazos que haviam sido definidos para a condução do processo arbitral estava o Tribunal Arbitral muito limitado, mesmo restringido, naquilo que eram as condicionantes do seu funcionamento e tempo de decisão.
LIII. De referir que ao próprio A. serão imputáveis responsabilidades nos desenvolvimentos havidos quanto ao controlo da legalidade e correção própria perícia em questão porquanto notificado da mesma e do seu teor por carta datada de 13.07.2011, bem como da decisão do Tribunal Arbitral de 19.07.2011 [quanto à definição dos atos de instrução probatória a realizar e respetivo calendário], com a qual se conformou, aquele apenas no último dia do prazo fixado para se pronunciar [05.09.2011] veio solicitar, por um lado, esclarecimentos e, por outro lado, que o relatório pericial fosse completado após entrega dos documentos solicitados pelos peritos e concedido um prazo adicional para pronúncia, sabendo dos agendamentos e limitações havidas na tramitação e julgamento da ação, bem como que para as limitações expressas pelos senhores peritos nas respostas às matérias objeto da perícia havia “contribuído” com a sua anterior postura de “estrito” e “absoluto” rigor quando é certo que
o mesmo tinha todo o interesse em que a perícia em curso viesse a produzir um relatório o mais exaustivo, sustentado e completo possível presentes os próprios “alertas”, “reticências” e “considerandos” feitos pelo Tribunal Arbitral desde logo na sua decisão que ordenou a sua realização [cfr. sua decisão de 08.03.2011 e que se mostra reproduzida em parte no n.º XXIII) dos factos apurados].
LIV. Atente-se que não poderá o A., para efeitos de integração numa infração do princípio da igualdade entre as partes, “queixar-se” duma alegada incompletude ou dum pretenso caráter “preliminar” do aludido relatório pericial e das suas consequências para o que veio a ser o julgamento do Tribunal Arbitral, qualificativos esses que foram, aliás, clarificados e mesmo ultrapassados com os esclarecimentos verbais prestados em sede da sessão de julgamento havida em 14.09.2011 [cfr., n.ºs LI) e LII) da matéria de facto apurada], e quando para o efeito assim também contribuiu e quando nada disse ou se opôs uma vez confrontado com a decisão do Tribunal Arbitral sobre o seu requerimento de 05.09.2011, com o decidido na primeira sessão de julgamento, com a apresentação do relatório pericial contendo as respostas apenas aos esclarecimentos que haviam sido formulados sem mais nenhuma explicitação ou esclarecimento quanto às respostas aos quesitos postos em causa [quesitos 38.º), 40.º), 41.º), 42.º), 43.º), 46.º) da perícia sobre “questões económico-financeiras”] e com a “intimação” feita na última sessão de julgamento às partes pelo Tribunal Arbitral, previamente à produção de alegações, quanto à existência ainda de questões processuais sobre as quais se impusesse emissão de pronúncia [cfr. n.ºs XL), LI), LVIII), LX), LXI), LXII), LXIII) da matéria de facto provada].
LV. De todo modo não poderá ainda considerar-se que aquele elemento/tipo de prova seria o único e exclusivo meio de instrução de que o A. se poderia e deveria ter socorrido para lograr fazer a prova da factualidade que havia alegado em sua defesa e sem o qual o processo de arbitragem não poderia qualificar-se como justo e equitativo, tanto mais que o mesmo poderia e deveria ter-se socorrido de todas as prerrogativas e poderes processuais que lhe eram conferidos, juntando documentos ou pedindo a sua requisição/notificação para junção, ou arrolando testemunhas à matéria controvertida em questão que sobre a mesma matéria tivessem efetivos conhecimentos e não mostrassem desconhecê-la [como, aliás, veio a ser referido no julgamento de facto e respetiva motivação constantes da decisão arbitral - vide n.º LXIV) dos factos apurados].
LVI. Atente-se em que, o próprio recurso voluntário à arbitragem supõe naturalmente a específica qualificação das pessoas designadas como árbitros, indicadas em função dos seus especiais conhecimentos técnicos quanto às matérias controvertidas em apreço, sendo que importa anotar que o Tribunal Arbitral concedeu, dentro daquilo que eram as regras e limitações definidas e consensualizadas para o julgamento da ação, as mesmas oportunidades a ambas as partes, mormente, quanto à livre produção da prova, sendo os respetivos procedimentos seguidos em moldes inteiramente paritários, sem o mínimo desfavor ou tratamento privilegiado para qualquer delas.
LVII. Note-se, ainda, que não configurará necessariamente desigualdade de tratamento das partes o facto da pretensão duma não ter merecido acolhimento pelo Tribunal Arbitral tal como a contraparte havia sustentado, pois, isso pode implicar tão só é que a decisão seja acertada ou não à luz daquilo que seria uma correta aplicação do quadro normativo aplicável.
LVIII. Saber e aferir da bondade ou do acerto do que foi considerado e determinado pelo Tribunal Arbitral na tramitação/realização da perícia em questão e do que, depois, veio a ser o seu julgamento de facto quanto à matéria de facto em crise considerando as regras processuais que disciplinam tais juízos constitui matéria que não se enquadra no âmbito ou objeto de pronúncia por este Tribunal no quadro da presente ação, não se vislumbrando, igualmente, que no decidido haja ocorrido qualquer infração ao princípio da igualdade das partes com o âmbito e contornos enquadramento supra definidos.
LIX. De notar, por fim, que não se vislumbra que uma pretensa violação do princípio em epígrafe e de alegadas consequências quanto ao julgamento da factualidade em questão tenha ou seja suscetível de influir de forma decisiva, como é exigido pela al. c) do n.º 1 do art. 27.º da «LAV», no e para o julgamento efetuado a ponto de gerar a invalidação da decisão arbitral em crise já que da leitura dos seus termos e do que nela se concluiu como relevante não ressalta, minimamente, com evidência uma tal consequência, razão pela qual não se mostram reunidos os requisitos de verificação cumulativa para lograr obter a anulação da decisão arbitral com tal fundamento [ou seja, que ocorra a não observância no decurso do processo dum dos princípios fundamentais referidos no art. 16.º da «LAV» e que tal violação dum desses princípios tenha influenciado, de forma decisiva, a resolução do conflito existente entre as partes].
LX. Improcede, por conseguinte, o fundamento impugnatório em análise.ð 4.2.2.2. DA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
LXI. O A. deduziu pretensão impugnatória assacando à decisão arbitral objeto de apreciação nesta ação ainda a violação do princípio do contraditório [art. 16.º, al. c) da «LAV»], porquanto para observância deste princípio não basta ao Tribunal Arbitral apenas conhecer da argumentação de uma e outra parte impondo-se-lhe ainda permitir a produção às partes da prova necessária à sustentação do alegado, o que lhe foi negado pelo Tribunal em nome da celeridade.
Vejamos, presentes aqui tudo quanto supra se foi já avançando em sede de quadro normativo e de considerandos de enquadramento.
LXII. Tal como afirmava J. Castro Mendes o princípio em epígrafe consiste “… na segundo a qual, sendo formulado um pedido ou oposto um argumento a certa pessoa, deve-se dar a essa oportunidade de se pronunciar sobre o pedido ou argumento, não se decidindo antes de dar tal oportunidade …”, sendo que o mesmo “… não diz respeito apenas ao processo em globo, mas a cada questão no processo suscitada …” e só pode ser afastado pela lei, com base em prementes razões de celeridade e de eficácia, e não pela vontade das partes porquanto é “… nulo o pacto pelo qual certa pessoa se comprometa a não se defender numa ação futura …” [in: ob. cit., págs. 194, 196 e 197; vide, ainda, C. Lopes do Rego in: ob. cit., pág. 30].
LXIII. O princípio do contraditório permite a cada uma das partes apresentar as suas razões de facto e de direito, oferecer as suas provas, controlar as provas da parte contrária, bem como emitir posição sobre o valor e resultado de umas e de outras [cfr., entre outros, Ac. Tribunal Constitucional n.º 408/2010, de 09.11.2010 (Proc. n.º 263/2009 consultável in: «www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/»); J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa - Lições”, 12.ª edição, pág. 438/439; Ireneu Cabral Barreto in: ob. cit., págs. 133/134; J. Augusto Pais do Amaral in: “Direito Processual Civil”, 2013, 11.ª edição, pág. 16; Manuel Andrade in: ob. cit., pág. 379; Jorge Miranda e Rui Medeiros in: ob. cit., pág. 194], sendo que o mesmo leva à proibição de convolações inesperadas ou da prolação de “decisões-surpresa”, na certeza, porém, que “… no que à produção de prova se refere, o Tribunal Constitucional tem entendido que um tal direito não implica necessariamente a admissibilidade de todos os meios de prova permitidos em direito em qualquer tipo de processo e independentemente do objeto de litígio e não exclui em absoluto a introdução de limitações quantitativas na produção de certos meios de prova. Todavia, as limitações à produção de prova (…) não podem ser arbitrárias ou desproporcionadas …” [cfr. Jorge Miranda e Rui Medeiros in: ob. cit., pág. 195].
LXIV. Refere ainda a este propósito António S. Abrantes Geraldes que o mesmo “… constitui, a par do … princípio dispositivo, pedra angular ou trave-mestra do sistema, sem a qual dificilmente as decisões seriam substancialmente justas. (…) só a audição de ambas as partes interessadas no pleito e a possibilidade que lhes é conferida de controlarem o modo de decisão dos tribunais permitirão que a verdade seja descoberta e que sejam acautelados os interesses dos litigantes …”, sendo que “… nenhum conflito é decidido sem que à outra parte seja dada a possibilidade de deduzir oposição …”, na certeza ainda de que “… a contraditoriedade impõem-se também, com excecional vigor, no capítulo fulcral do processo que tem a ver com a demonstração da prova dos factos. Por isso mesmo o art. 517.º determina que as provas não são admitidas ou produzidas sem audiência contraditória …” [in: “Temas da Reforma do Processo Civil”, 1.º volume, 2.ª edição revista e ampliada, págs. 74/75 e 80].
LXV. Sustenta por seu turno J. Lebre de Freitas que à luz do quadro normativo em referência se instituiu “… uma noção mais lata de contraditoriedade (…) entendida como garantia da participação efetiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio, mediante a possibilidade de, em plena igualdade, influírem em todos os elementos (factos, provas, questões de direito) que se encontram em ligação com o objeto da causa e que em qualquer fase do processo apareçam como potencialmente relevantes para a decisão. O escopo principal do princípio deixou assim de ser a defesa, no sentido negativo de oposição ou resistência à atuação alheia, para passar a ser de influência, no sentido positivo de direito de incidir ativamente no desenvolvimento e no êxito do processo …” [in: ob. cit., pág. 96].
LXVI. Cientes dos considerandos acabados de tecer e presente todo o quadro factual que se mostra supra fixado constitui, nosso entendimento, o de que também este fundamento impugnatório se revela improcedente.
LXVII. É que analisados os autos arbitrais cujos termos e teor se mostram levados, no que releva, ao probatório não se descortina que haja o Tribunal Arbitral preterido nas suas decisões o princípio do contraditório.
LXVIII. Socorrendo-nos e valendo-nos aqui do que fomos referindo no ponto 4.2.2.1) ao analisar uma alegada infração ao princípio da igualdade das partes temos que também aqui não se surpreende uma qualquer preterição daquilo que são comandos/diretrizes decorrentes do princípio do contraditório.
LXIX. O mesmo mostra-se como cabalmente assegurado pelo Tribunal Arbitral ao longo das várias fases em que o processo se desenvolveu, mormente, na fase de instrução e de julgamento.
LXX. Ao aqui A. foram assegurados e garantidos os seus direitos em termos de apresentação da sua defesa, com enunciação das razões de facto e de direito nas quais a mesma se sustenta, em resposta aquilo que foi a pretensão contra si deduzida, bem como requerer e produzir os meios de prova tidos por necessários e adequados à demonstração da sua tese, pronunciando-se sobre aquilo que eram as pretensões [de facto e de direito] e provas apresentadas pela contraparte.
LXXI. As decisões prolatadas pelo Tribunal Arbitral foram tomadas uma vez assegurado o devido contraditório, não sendo pelo facto de ser desatendida por aquele Tribunal uma determinada pretensão ou uma questão que haja sido suscitada em requerimento de instrução probatória que daí decorra uma infração ao princípio ora em crise.
LXXII. Este princípio não impende ou inviabiliza a tomada de decisão pelo Tribunal, impondo-se a este que, para assegurar o cumprimento de tal princípio, haja previamente à emissão de decisão garantido a participação efetiva das partes no processo, facultando-lhe, em plena igualdade, a possibilidade de influírem em todos os elementos que se encontram em ligação com o objeto da causa e/ou que em qualquer fase do processo surjam como potencialmente relevantes para a decisão. LXXIII. Nessa medida, não se vislumbra do quadro factual apurado e considerando aquilo que eram as regras que foram consensualizadas e definidas pelas partes e pelo Tribunal Arbitral que este não tenha permitido às mesmas a produção das provas possíveis e necessárias à sustentação daquilo que haviam alegado e dentro daquilo que eram os limites temporais do adequado e razoável quando à condução, desenvolvimento e decisão do processo arbitral.
LXXIV. Não é aceitável, admissível ou sequer exigível que o tribunal, sob pena de infração do princípio do contraditório, haja de sobrestar na emissão da decisão da causa por efeito de pedido de realização de diligências de instrução tidas por alegadamente necessárias e assim se prolongando as fases de instrução probatória e de julgamento de modo incompatível com os prazos fixados na ação pelas partes e pelo Tribunal para efetivação do juízo arbitral.
LXXV. No contexto factual que se mostra apurado nos autos não se vislumbra que por efeito de alguma “passividade” na postura e conduta processual do A., já atrás explicitada em sede de análise do outro fundamento impugnatório, assista ao mesmo, no quadro daquilo que constituem as garantias do princípio em questão, o direito de impor a realização da diligência de instrução pretendida e que foi desatendida pelo Tribunal, quando as decisões deste nem sequer foram alvo de qualquer manifestação de desacordo por parte do A. na ação arbitral.
LXXVI. Tal como atrás referimos ao próprio A. serão imputáveis responsabilidades nos desenvolvimentos havidos quanto ao controlo da legalidade e correção própria perícia em questão já que notificado da mesma e do seu teor por carta datada de 13.07.2011, bem como da decisão do Tribunal Arbitral de 19.07.2011 [quanto à definição dos atos de instrução probatória a realizar e respetivo calendário], com a qual se conformou, aquele apenas no último dia do prazo fixado para se pronunciar [05.09.2011] veio solicitar, por um lado, esclarecimentos e, por outro lado, que o relatório pericial fosse completado após entrega dos documentos solicitados pelos peritos e concedido um prazo adicional para pronúncia, sabendo dos agendamentos e limitações havidas na tramitação e julgamento da ação, bem como que para as limitações expressas pelos senhores peritos nas respostas às matérias objeto da perícia havia “contribuído” com a sua anterior postura de “estrito” e “absoluto” rigor quando é certo que o mesmo tinha todo
o interesse em que a perícia em curso viesse a produzir um relatório o mais exaustivo, sustentado e completo possível presentes os próprios “alertas”, “reticências” e “considerandos” feitos pelo Tribunal
Arbitral desde logo na sua decisão que ordenou a sua realização [cfr. sua decisão de 08.03.2011 e que se mostra reproduzida em parte no n.º XXIII) dos factos apurados].
LXXVII. Não poderá o A., para efeitos de integração numa infração do princípio do contraditório, “queixar-se” duma alegada incompletude ou dum pretenso caráter “preliminar” do aludido relatório pericial e das suas consequências para o que veio a ser o julgamento do Tribunal Arbitral, qualificativos esses que foram, aliás, clarificados e mesmo ultrapassados com os esclarecimentos verbais prestados em sede da sessão de julgamento havida em 14.09.2011 [cfr., n.ºs LI) e LII) da matéria de facto apurada], e quando para o efeito assim também contribuiu e quando nada disse ou se opôs uma vez confrontado com a decisão do Tribunal Arbitral sobre o seu requerimento de 05.09.2011, com o decidido na primeira sessão de julgamento, com a apresentação do relatório pericial contendo as respostas apenas aos esclarecimentos que haviam sido formulados sem mais nenhuma explicitação ou esclarecimento quanto às respostas aos quesitos postos em causa [quesitos 38.º), 40.º), 41.º), 42.º), 43.º), 46.º) da perícia sobre “questões económico-financeiras”] e com a “intimação” feita na última sessão de julgamento às partes pelo Tribunal Arbitral, previamente à produção de alegações, quanto à existência ainda de questões processuais sobre as quais se impusesse emissão de pronúncia [cfr. n.ºs XL), LI), LVIII), LX), LXI), LXII), LXIII) da matéria de facto provada].
LXXVIII. De todo modo e tal como também já atrás referido não poderá ainda considerar-se que aquele elemento/tipo de prova seria o único e exclusivo meio de instrução de que o A. se poderia e deveria ter socorrido para lograr fazer a prova da factualidade que havia alegado em sua defesa e sem o qual o processo de arbitragem não poderia qualificar-se como justo e equitativo, tanto mais que o mesmo poderia e deveria ter-se socorrido de todas as prerrogativas e poderes processuais que lhe eram conferidos, juntando documentos ou pedindo a sua requisição/notificação para junção, ou arrolando testemunhas à matéria controvertida em questão que sobre a mesma matéria tivessem efetivos conhecimentos e não mostrassem desconhecê-la [como, aliás, veio a ser referido no julgamento de facto e respetiva motivação constantes da decisão arbitral - vide n.º LXIV) dos factos apurados].
LXXIX. Atente-se ainda que o direito à produção de prova não implica necessariamente a admissibilidade de todos os meios/diligências de instrução probatória permitidos em direito e a imposição da sua realização pelo tribunal sob pena de infração do princípio do contraditório, sendo que são possíveis a introdução de limitações desde que não arbitrárias ou desproporcionadas.
LXXX. Ora não se vislumbra que ao haverem sido desatendidas as pretensões do aqui A. pelas decisões prolatadas pelo Tribunal Arbitral na condução e decisão do processo, bem como na realização das diligências de instrução, se possa considerar tais decisões como arbitrárias ou desproporcionadas, ou que as mesmas hajam sido proferidas sem audição dos visados apanhando aquele de surpresa e, assim, violadoras do princípio do contraditório.
LXXXI. De notar, por fim, que também aqui não se vislumbra que uma pretensa violação do princípio em epígrafe e de alegadas consequências quanto ao julgamento da factualidade em questão tenha ou seja suscetível de influir de forma decisiva, como é exigido pela al. c) do n.º 1 do art. 27.º da «LAV», no e para o julgamento efetuado a ponto de gerar a invalidação da decisão arbitral em crise já que da leitura dos seus termos e do que nela se concluiu como relevante não ressalta, minimamente, com evidência uma tal consequência, razão pela qual não se mostram reunidos os requisitos de verificação cumulativa para lograr obter a anulação da decisão arbitral com base neste fundamento [ou seja, que ocorra a não observância no decurso do processo dum dos princípios fundamentais referidos no art. 16.º da «LAV» e que tal violação dum desses princípios tenha influenciado, de forma decisiva, a resolução do conflito existente entre as partes].
LXXXII. Improcede, pois, também este fundamento impugnatório em análise e consequentemente a presente ação administrativa.5. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em julgar a presente ação administrativa “sub judice” totalmente improcedente e, consequentemente, absolve-se a R. do pedido.
Custas a cargo do A. sendo que, não revelando os autos especial complexidade, na fixação da taxa de justiça nesta instância se atenderá ao valor resultante da secção A) da tabela I anexa ao Regulamento Custas Processuais (doravante RCP) [cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do CPC/07 - atuais arts. 527.º, 529.º, 530.º, 531.º e 533.º do CPC/2013 -, 04.º “a contrario”, 06.º, 25.º e 26.º todos do RCP - tendo em consideração as alterações introduzidas ao referido RCP -, 189.º do CPTA].
Valor para efeitos tributários: 24.602.600,00 € [cfr. fls. 39 dos autos - art. 06.º do RCP].
Notifique-se. D.N..Restituam-se, oportunamente, aos ilustres mandatários das partes e ao Exmo. Juiz Arbitro Presidente os suportes informáticos gentilmente disponibilizados. Extraia e remeta-se certidão do presente acórdão tal como solicitado no âmbito dos autos sob o n.º 788/13.9TVLSB da 12.ª Vara Cível de Lisboa [cfr. ofício de fls. 157], com nota de que o mesmo não se mostra ainda transitado em julgado.Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator [cfr. art. 131.º, n.º 5 do CPC/2013 “ex vi” art. 01.º do CPTA].Porto, 14 de março de 2014
Ass.: Carlos Carvalho
Ass.: Ana Paula Portela
Ass.: Fernanda Brandão |
