1. Relatório

A(...), S.A (doravante, Recorrente), com os demais sinais dos autos, interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro que julgou improcedente o recurso por si interposto da decisão de aplicação da coima no montante de 8.875,05 euros, proferida pelo Chefe do Serviço de Finanças de (...),, no âmbito do processo de contra - ordenação nº 0108200606016367.

A Recorrente terminou as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões:

1) Apesar de a Recorrente, através de requerimento que fez dar entrada nos autos do processo em epígrafe em 20/O9/2011, ter declarado que se opunha a que a decisão fosse proferida por simples despacho, o tribunal a quo, sem que previamente tivesse procedido à inquirição das testemunhas arroladas no recurso interposto da decisão de aplicação da coima proferida pelo Serviço de Finanças de (...), em 26/04/2007, proferiu a sentença de que ora se recorre.

2) Assim tendo sucedido, foi cometida nulidade processual (cfr. art.º 120°-2/d do CPP, aplicável por via do disposto no artigo 3º/b do RGIT e do disposto no artigo 41° do RGCO), pelo que devera a decisão ora recorrida ser revogada e determinar-se que a mesma substituída por outra que designe data para a realização da audiência de julgamento.

Sem conceder,

3) Tendo em consideração os factos dados como provados na Sentença recorrida, o tribunal a quo não poderia ter concluído, como efectivamente concluiu, pela inexistência de uma contra - ordenação continuada.

4) Com referência ao alegado pela Recorrente, o tribunal a quo, na sentença recorrida, concluiu pela inexistência de qualquer contra - ordenação continuada, por entender, designadamente, que na altura em que foram praticadas as infrações tributárias que originaram os aludidos processos contra-ordenacionais, como na altura em que foi proferida a decisão recorrida, vigorava a norma pela qual as sanções aplicadas as contra - ordenações em concurso são sempre objecto de cúmulo material - redaccão dada pela Lei 55-A/2010, de 31 de Dezembro».

5) Para chegar a tal conclusão, 0 tribunal a quo teria de ter apensado aos autos do processo em epígrafe todos os vinte e um processos de contra - ordenação (conforme foi requerido pela ora Recorrente no recurso interposto da decisão de aplicação da coima proferida pelo Serviço de Finanças de (...), em 26/O4/2007), e, posteriormente, teria de ter dado como provada a respectiva existência.

6) Sucede que em momento algum dos “Factos provados” é feita referência à existência desses vinte e um processos.

7) Verifica-se, por isso, uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (cfr. art. 410°-2/a do CPP, aplicável ex vi do disposto no artigo do RGIT e do disposto no artigo do RGCO), uma vez que só dando como provada a existência dos processos n°s 0108200606016286, 0108200606016294, 0108200606016308, 0108200606016499, 0108200606016316, 010820060606340, 01082006060163, 0108200606016359, 0108200606016332, 0108200606016375, 0108200606016383, 08200606016391, 0108200606016405, 0108200606016413, 0108200606016421, 0108200606016430, 0108200606016448, 0108200606016456, 0108200606016464, 0108200606016472 e 0108200606016480 é que 0 tribunal a quo poderia ter concluído, como efectivamente concluiu, que não assistia razão à Recorrente quanto à verificação de uma única contra - ordenação continuada.

8) Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente, ordenando-se, em consequência, o reenvio do processo ao tribunal a quo para nova decisão relativamente a concreta questão acima mencionada, proferindo-se a final nova sentença.

Ainda sem conceder,

9) Ainda que assim não se entendesse, no caso em apreço não só seria admissível como se impunha a punição da Recorrente por uma única contra - ordenação continuada.

10) Perante a realização plúrima do mesmo tipo contra - ordenacional (ou tipos que protegem o mesmo bem jurídico) há que verificar, antes de mais, se é aplicável o regime da infracção continuada.

11) Se esse regime não for aplicável (v.g. por não ocorrer uma única resolução criminosa), colocar-se-á então a questão do concurso de contra - ordenações a que alude o art. 25° do RGIT.

12) Contrariamente àquele que foi o entendimento vertido na sentença recorrida, a punição a título de contra - ordenação continuada não está de forma condicionada pelo facto do art. 25° do RGIT impor 0 cúmulo material das coimas.

13) Conforme resulta da própria estatuição dessa norma, a questão do cúmulo material das coimas respeita unicamente “as contra - ordenações em concurso”.

14) Estão em causa, pois, duas realidades absolutamente distintas (contra - ordenação continuada e concurso de contra - ordenações, tendo cada uma delas o seu regime próprio.

15) Atentos os condicionalismos do caso sub judice, verifica-se que, de forma distinta ao que se concluiu na sentença recorrida, a conduta da Recorrente se integra numa única contra - ordenação continuada no tempo.

16) Uma vez que, conforme foi dado como provado naquela sentença, à Recorrente “foram levantados outros autos de notícia pelo mesmo comportamento referido em 2) ”, verifica-se, desde logo, que há unicidade no que respeita ao tipo de contra - ordenação em causa.

17) Por outro lado, as acções levadas a cabo pela Recorrente ter-se-ão desenvolvido sempre da mesma forma (falta de entrega do imposto retido na fonte) e num espaço temporal concentrado.

18) Assim, a circunstância de a Recorrente, apos as alegadas primeiras acções ilícitas, não ter sofrido qualquer consequência, sempre teria condicionado e facilitado a repetição dessas acções, tornando-se cada vez menos sustentável exigir-lhe que se comportasse de maneira diferente.

19) Tendo a Autoridade Administrativa (Serviço de Finanças de (...),) entendido que a Recorrente praticou as supra referidas contra - ordenações, sempre a mesma teria de ter considerado, atento o acima exposto, que esse facto resultou de uma atitude menos reflectida, e que, por isso, a sua culpa estava consideravelmente diminuída para efeitos do disposto no art. 30°-2 do Código Penal.

20) Não estando prevista no RGIT nem no RGCO punição para a contra - ordenação continuada, a Autoridade Administrativa (Serviço de Finanças de (...),) sempre deveria ter aplicado o preceituado no art. 79° do Código Penal (subsidiariamente aplicável ex vi do disposto nos arts. 3º/b do RGIT e 32° do RGCO) e, em consequência, punido a ora Recorrente com a coima correspondente à conduta mais grave que integra a continuação.

21)Ao não ter a Autoridade Administrativa (Serviço de Finanças de (...),) organizado um só processo de contra - ordenação, e, posteriormente, ao não ter aplicado à Recorrente uma coima (única, foi cometida uma ilegalidade que inquina a decisão proferida em 26/O4/2007, uma vez que a infracção que aí vem imputada à Recorrente, a ter ocorrido, integra-se numa única contra - ordenação continuada.

22) Por sua vez, ao não ter o Tribunal a quo apensado todos os processos de contra - ordenação onde foram levantados autos de noticia (cfr. arts. 24° e 29°-2 do Código de Processo Penal, aplicáveis ex vi do disposto no art. do RGIT e do disposto no art. 41° do RGCO), e, posteriormente, ao não ter aplicado à Recorrente uma (única coima correspondente à conduta mais grave que integra a contra contra - ordenação continuada, foi cometida uma ilegalidade que afecta a sentença recorrida e que deverá determinar a respectiva revogação.

23) Termos em que deverá a douta sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que julgue procedente o recurso interposto da decisão proferida pelo Exmo. Senhor Chefe do Serviço de Finanças de (...), em 26/04/2007, com as legais consequências.

Em todo o caso, e sempre sem conceder,

24) Ainda que se entendesse que, no caso sub judice, não havia lugar à aplicação do regime da contra -ordenação continuada (no que não se concede e apenas se admite por cuidados de patrocínio), sempre o Tribunal a quo deveria ter fixado à Recorrente, em cúmulo jurídico, uma coima única resultante do concurso de infrações.

25) Apesar de o art. 25° do RGIT actualmente prever o cúmulo material de sanções, o regime do jurídico resultante da entrada em vigor da Lei n.º 64-A/2008,de 31-12, deve, ex vi do preceituado no art. 290 da CRP, bem como do preceituado no art. do Cod. Penal (aplicável por remissão do disposto no art. 32° do RGCO e do art. do RGIT) ser aplicado ao caso sub judice, por redundar numa sanção mais favorável para a Recorrente.

26) Conforme referem Jorge Lopes de Sousa e Manuel Simas Santos em anotação ao art. 5° do RGIT (“Regime Geral das lnfracções Tributárias Anotado", 4ª Edição 2010, Áreas Editora, pág. 63), “se a lei vigente ao tempo da prática do facto for posteriormente modificada, aplicar-se-á a lei mais favorável ao arguido, salvo se este tiver sido condenado por decisão transitada em julgado (nº 4 do art. 2.° do C. Penal e 2 do art. º3º do RGCO) ”.

27) E inequívoco, pois, que a ora Recorrente sempre teria direito a que se aplicasse o regime do concurso jurídico de infrações (art. 25° do RGIT, com a redação que lhe foi dada pela Lei 64-A/2008, de 31-12) ao processo de contra - ordenação que deu origem ao processo em epígrafe e aos restantes processos de contra - ordenação em que foram levantados autos de notícia pela mesma conduta, devendo, para esse efeito, proceder-se à respectiva apensação.

28) Pelo exposto, sempre a sentença recorrida deverá ser revogada e, em consequência, ser ordenada a baixa dos autos ao tribunal a quo para que aí seja efectuada a apensação de processos e proferida decisão de aplicação de uma coima única a Recorrente, nos termos do art. 25° do RGIT, com a que lhe foi dada pela Lei n.º 64-A/2008, de 31-12.

29) A sentença recorrida violou o disposto nos arts. 2º-4 e 79º do Código Penal (subsidiariamente aplicáveis ex vi do disposto nos arts. 3º/b do RGIT e 32° do RGCO), 24º e 29°-2 do Código de Processo Penal (aplicáveis ex vi do disposto no art. 3º/b do RGIT e do disposto no art. 41° do RGCO), 25° do RGIT (na redacção que lhe foi dada pela Lei 64-A/2008, de 31-12), do RGCO e 29° da CRP, normas essas que deveriam ter sido interpretadas e aplicadas com o sentido supra descrito.

O Digno Magistrado do Ministério Publico contra - alegou, concluindo pelo provimento do recurso e pela revogação da decisão recorrida.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Objecto do recurso - Questões a apreciar e decidir:

As questões suscitadas pela Recorrente no presente recurso são as de saber: (i) se foi cometida nulidade processual decorrente da oposição da arguida à decisão do recurso por simples despacho; (ii) se a decisão recorrida errou ao concluir pela inexistência de uma contra - ordenação continuada e ao não ter aplicado à arguida, em cúmulo jurídico, uma coima única.
2. Fundamentação

2.1. Matéria de Facto

2.1.1. O Tribunal a quo deu como assente a seguinte matéria de facto:

1. A arguida tem sede na Avenida dos B(…), (...),;

2. A 15 de Novembro de 2006, foi levantado auto de notícia, imputando à arguida a entrega, até 20 de Dezembro de 2004, de imposto retido na fonte no montante de 42.874,63 respeitante ao período 2004/11;

3. A 26 de Abril de 2007, foi proferida pelo Chefe do Serviço de (...), decisão de aplicação da coima no montante de 8. 875,05;

4. Consta da decisão referida a fls 03:

“Descrição Sumaria dos factos:

À arguida foi levantado auto de notícia pelos seguintes factos: 1. Valor da prestação tributária retida: 42.8 74, 63 Eur. 2. Valor da prestação tributária entregue: 0,00 Eur. 3. Data de cumprimento da obrigação: 20/12/2045; 4. Período a que respeita a infracção: 2004/11; 5. T ermo do prazo para cumprimento da obrigação: 20/12/2004;os quais se dão como provados "

Normas Infringidas e Punitivas

Os Factos relatados constituem violação dos artigos abaixo indicados, punidos pelos artigos do RGIT referidos no quadro, aprovado pela Lei n” 15/2001], de 05/07, constituindo contra- ordenação

Normas Infringidas, CIRS, artigo 98 CIRS - Falta de entrega do imposto retido na fonte, RGIT, Artº 114 n"2 e 26 n°4 do RGIT- Falta entrega prest. Tributária dentro prazo

Período T tributação 200411

Data 2004-12-20

Responsabilidade contra - ordenacional

A responsabilidade própria do arguido deriva do artigo 7º do Dec-Lei no 433/82 de 27/10, aplicável por força do Artº 3° do RGIT, concluindo-se dos autos a prática, pela arguida e como autora material da contra- ordenação identificada supra.

Medida da coima

Em abstracto, a medida da coima aplicável ao arguido em relação a contra- ordenação praticada tem como limite mínimo o valor de Eur. 8.574, 93 e limite máximo o montante de Eur. 30. 000,00, dado tratar-se de pessoa colectiva.

Para a fixação da coima em concreto deve ter-se em conta a gravidade objectiva e subjectiva da contra- ordenação praticada, para tanto importa ter presente e considerar o seguinte quadro (Art°27 do RGIT):

Requisitos/Contribuintes

Actos de Ocultação Não

Beneficio Economico 0,00

Frequência da prática Frequente

Negligência Simples

Obrigação de não cometer a infracção Não

Situação Económica e Financeira Desconhecida

Tempo decorrido desde a prática da infracção mais 6 meses

Despacho

Assim, tendo em conta estes elementos para a graduação da coima e de acordo com o disposto no artigo 79º do RGIT aplico ao arguido a coima de Eur. 8. 875,05, cominada nos artigos 114'’, n" 2 e 26º nº 4, do RGIT, com respeito pelos limites do Artº 26 do mesmo diploma, sendo ainda devidas custas nos termos do N " 2 do Dec-Lei N º 29/98 de 11 de Fevereiro.”

5. A arguida entregou nos cofres do Estado a quantia relativa a IRS retido na fonte no montante de 42.874,63 referente ao período 2004/1 1 até ao dia 20 de Dezembro de 2004;

6. A arguida foi notificada a 03.06.2008 para proceder ao pagamento da coima referida em 3);

7. A arguida apresentou recurso a 27.06.2008;

8. Foram levantados outros autos de notícia pelo mesmo comportamento referido em 2)

Não se provaram outros factos com interesse para a decisão da causa.

A decisão da matéria de facto resultou da análise crítica da documentação junta aos autos, nomeadamente o processo de contra- ordenação junto aos autos; e o próprio recurso interposto pela arguida.

2.2. O direito

2.2.1. A primeira questão que cumpre apreciar e decidir é a de saber se a decisão recorrida se encontra inquinada, em virtude de a mesma, não obstante a oposição da arguida/recorrente, ter sido proferida sem ter sido realizada audiência de julgamento.

Invoca a Recorrente, a este propósito, que, apesar de através de requerimento apresentado em 20/9/2011, ter declarado que expressamente se opunha a que a decisão fosse proferida por simples despacho, o tribunal a quo, sem que previamente tivesse procedido a inquirição das testemunhas arroladas no recurso de interposição da decisão de aplicação da coima impugnada, proferiu a decisão recorrida.

Vejamos.

A decisão recorrida foi proferida ao abrigo do disposto no artigo 64º, nº 2 do Regime Geral das Contra - Ordenações (RGCO).

De acordo com o disposto nesta norma, o juiz decidirá o recurso por simples despacho, quando não considere necessária a audiência de julgamento e o arguido ou o Ministério Publico a tal não se oponham.

Portanto, se o recurso não for rejeitado, o juiz terá que apreciar se o decide por despacho nos termos do citado artigo 64º, nº 2 do RGCO.

Assim, em primeiro lugar, o juiz deve ponderar perante a impugnação deduzida pelo arguido e as concretas questões que nela são suscitadas, se tais questões assumem a natureza de questões jurídicas e, portanto, podem ser decididas por despacho, ou, se, sendo questões de facto, a sua apreciação não depende da realização de diligências de prova, nomeadamente por o processo fornecer já todos os elementos necessários para o seu conhecimento - cfr. Jorge Lopes de Sousa e Manuel Simas Santos, Regime Geral das Infrações Tributarias, anotado, pág. 490.

Em segundo lugar, caso o juiz não considere necessária a audiência de julgamento, é ainda necessária a não oposição de ambas as partes (arguido e Ministério Publico) a que o recurso se decida por despacho. Ou seja, antes de decidir por despacho, o juiz tem de ouvir o arguido e o Ministério Publico e se um deles deduzir oposição, o juiz, ainda que considere essa oposição infundada, terá de designar dia para julgamento, ficando, assim, impedido de decidir o recurso por despacho. Portanto, basta a oposição de qualquer deles - arguido ou Ministério Publico - para o juiz não poder decidir por despacho.

No caso dos autos, o Tribunal a quo entendeu, atentas as questões suscitadas no recurso e dada a não oposição de ambas as partes, decidir por despacho, sem realizar previamente audiência de julgamento. Com efeito, consta expressamente do relatório da decisão recorrida que “Notificadas a arguida e o Ministério Publico para, querendo, se oporem à decisão do recurso por despacho, tendo ambos declarado que não se opunham a que a decisão fosse proferida por simples despacho.” Porém, tal afirmação não corresponde à realidade. É certo que por despacho de 3/6/2011, a Meritíssima Juíza do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro ordenou a notificação da recorrente (arguida) e do Ministério Publico para declararam se se opunham a que a decisão fosse proferida por simples despacho nos termos do artigo 64º, nº 2 do RGCO, referindo ainda que se entenderia, caso nada dissessem, que não se opunham (cfr. fls. 172 dos autos).

Na sequência da notificação desse despacho às partes (por ofícios datados de 8/9/2011), veio a arguida, através de requerimento apresentado em 20/9/2011, dizer que se opunha a que a decisão fosse proferida por simples despacho (cfr. fls. 176 dos autos).

Face à oposição tempestivamente manifestada pela arguida, estava o Tribunal a quo impedido de decidir (como decidiu) por simples despacho [cfr. artigo 64º, nº 2 do RGCO].

A decisão do recurso por despacho neste caso - em que a arguida a tal se opôs -, sem a realização da audiência de julgamento, consubstancia a omissão de uma diligência essencial para a descoberta da verdade, o que configura uma nulidade processual dependente de arguição, enquadrável no artigo 120º, nº 2, alínea d) do Código de Processo Penal (CPP). Nulidade que pode ser arguida no recurso da decisão pela parte que se tiver oposto a tal forma de decisão, sem necessidade de ser previamente arguida junto do tribunal a quo [cfr. artigos 410º, nº 3 do CPP 73º, nº 1, alínea e) do RGCO] e que tem como consequência a anulação do acto, bem como os que dele dependerem [cfr. artigo 122º do CPP], incluindo a decisão recorrida.

Em consequência do exposto, procede o recurso nesta parte, o que acarreta a prejudicialidade do conhecimento das demais questões suscitadas.

3. Decisão

Termos em que, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte em conceder provimento ao recurso e, em consequência, anular a decisão recorrida.

Sem custas.

Porto, 25 de Outubro de 2012

Ass.: Fernanda Esteves

Ass.: Aragão Seia

Ass.: Anabela Russo