| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
O Excelentíssimo Representante da Fazenda Pública, devidamente identificado nos autos, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 31-06-2013, que julgou procedente a pretensão deduzida por J…, na presente instância de OPOSIÇÃO, relacionada com a execução fiscal nº 319020080141088 e aps. a correr termos no serviço de finanças do Porto 5 em que é primitiva executada a sociedade “P... - Sociedade de Empreendimentos Imobiliários, Lda.” por dividas de IVA, IRC, IMI, IRS e Coimas Fiscais, relativas aos anos 2004, 2007, 2008, 2009, no valor de € 104.807,19.
Formulou nas respectivas alegações (cfr. fls. 169-175), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“ (…)
A. Vem o presente recurso interposto da douta sentença que julgou procedente a oposição deduzida contra a reversão efectuada contra o aqui oponente nos autos de execução fiscal n.º 319020080141088 e apensos, instaurado pelo serviço de finanças do Porto 5 para cobrança de dívidas de IVA, IRC, IMI, IRS e Coimas Fiscais, dos anos de 2004, 2007, 2008 e 2009, no montante de € 104.807,19, em que é executada a devedora originária P... - Sociedade de Empreendimentos Imobiliários Lda., NIPC 5….
B. Decidiu o Tribunal a quo que, pelo facto de a AT não ter aferido da inexistência de bens na esfera da sociedade, devedora originária, através da sua contabilidade, não se encontra provado o pressuposto dessa inexistência de que depende a efectivação da responsabilidade subsidiária dos gerentes, de acordo com os arts. 23º, n.º 2, da LGT e 153º, n.º 2, do CPPT,
C. concluindo pela ilegalidade da reversão e, consequentemente, pela extinção da execução contra o aqui oponente.
D. Foi aquela pretensa obrigação da AT em consultar a contabilidade da sociedade que fundamentou a sentença ora recorrida, com a qual a Fazenda Pública não pode concordar, perfilhando a convicção que a sentença sob recurso incorre em erro de julgamento de facto e de direito, porquanto se encontra devidamente provado nos autos o pressuposto da inexistência de bens da sociedade devedora originária, de que depende a responsabilidade subsidiária dos seus gerentes.
E. Dos preceitos legais aplicáveis à situação em apreço, nomeadamente, os arts. 23º, n.º 2, da LGT e 153º, n.º 2, do CPPT, resulta claro que não existe qualquer imposição legal que obrigue a AT a aferir da insuficiência ou inexistência de bens da originária devedora através da sua contabilidade.
F. Entende a Fazenda Pública que com o conjunto de diligências realizadas a AT cumpriu com o ónus da prova da inexistência de bens da sociedade devedora originária que sobre ela impende, encontrando-se, assim, legitimada para fazer operar a responsabilidade subsidiária dos gerentes prevista nos arts. 23º da LGT e 153º do CPPT. Senão vejamos.
G. Deu como provado o Tribunal a quo (ponto E) que a preparação da reversão da execução aqui em crise se sustentou na informação do serviço de finanças, de 24-09-2009 (fls. 39 dos autos), no qual constam as diligência realizadas tendo em vista averiguar da existência de bens da sociedade.
H. Na referida informação consta, quer a consulta ao Sistema de Penhoras Automáticas (SIPA) da AT, que permitiu concluir que todos os bens aí constantes (imóvel e saldo de uma conta bancário) foram já objecto de execução para pagamento das dívida exigidas noutros processos de execução fiscal,
I. quer, a diligência efectuada pelo funcionário do serviço externo, de 13-02-2009, (a fls. 30 dos autos), através da qual se verificou que a sociedade devedora originária já não se encontrava instalada no local da sua sede, e ainda, que não foram encontrados quaisquer bens passíveis de serem penhorados.
J. Ora, com este conjunto de diligências realizadas a AT cumpriu com o ónus da prova da inexistência de bens da sociedade devedora originária que sobre ela impende, encontrando-se, assim, legitimada para fazer operar a responsabilidade subsidiária dos gerentes prevista nos arts. 23º da LGT e 153º do CPPT.
K. Tanto mais que, ao contrário do perfilhado pela sentença recorrida, não existe qualquer obrigação imposta à AT de aferir da inexistência de bens com recurso à contabilidade da sociedade.
L. Aliás, essa consulta à contabilidade encontrava-se prejudicada, uma vez que não foi possível entrar em contacto com a executada, em face do facto da sociedade já não se encontrar instalada no local da sua sede constante na base de dados da AT, não tendo sido possível estabelecer qualquer contacto.
M. Deste modo, estando provado por parte da AT a inexistência de bens penhoráveis em nome da sociedade, cabe ao responsável subsidiário a prova da existência de bens, no património da sociedade, de que a AT não teve conhecimento, fazendo, assim, a prova da ilegitimidade da reversão, o que não ocorreu e nem sequer foi alegado.
N. O entendimento aqui exposto segue de perto o decidido no acórdão do TCAS, de 18-06-2013, no âmbito do processo n.º 06386/13, no qual se encontra expresso que “à administração tributária/at (não ao responsável subsidiário) cabe o ónus da prova de que se verificam os factos que integram o fundamento, previsto na lei, para que possa chamar à execução os responsáveis subsidiários e reverter contra eles o processo executivo, cabendo-lhe, por isso, o ónus de demonstrar que não existiam, à data do despacho de reversão, bens penhoráveis do devedor originário ou, existindo, que eles eram fundadamente insuficientes”,
O. continuando adiante, “resultando da factualidade assente que os intervenientes serviços da at efectuaram diligências de busca nas bases de dados da DGCI (CEAP - Cadastro Electrónico de Bens Penhoráveis e SIVA) com vista ao apuramento da existência de bens penhoráveis, propriedade da devedora originária, tendo concluído pela sua inexistência e verificado, ainda, a cessação da actividade, para efeitos de IVA, em 30.9.2009, fazendo constar do, ulterior, despacho de reversão, contra o oponente, a “Inexistência/insuficiência de bens em nome da devedora originária””.
P. E uma vez demonstrada, por parte da AT, a inexistência de bens em nome da originara devedora, é entendimento também vertido no referido acórdão que “passará a competir ao responsável subsidiário demonstrar a existência de bens, suficientes, no património da sociedade de que aquela não teve conhecimento, fazendo, assim, a prova da ilegitimidade do ato”.
Termos em que, deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a douta decisão recorrida, por verificação de erro de julgamento sobre a matéria de facto e de direito.”
O recorrido J… apresentou contra-alegações, tendo concluído da seguinte forma (cfr. fls. 178-188):
“(…)
1. De acordo com a fundamentação que se extrai da decisão proferida pelo Tribunal a quo, a procedência da oposição ancora no facto de ATA no despacho que ordenou a reversão não logrou provar de forma cabal a insuficiência de bens susceptíveis de serem penhorados e consequentemente a CULPA por parte do Alegante nessa insuficiência que lhe era exigida na alínea a) do n.º 1 do artigo 24º da Lei Geral Tributária (LGT)
2. Pelo que, bem andou o Tribunal a quo ao concluir pela extinção da execução fiscal, com fundamento na falta de prova da CULPA do Alegante na dissipação do património societário.
3, Baseando as Alegações da Fazenda Pública na mesa prova da insuficiência de bens e não na CULPA do Alegante na mesma laborou a mesma em erro argumentativo.
4. Por referência à P.I. que baliza o pedido de extinção da execução fiscal instaurada contra o ora Alegante, facilmente se percebe que o Alegante estrutura a sua defesa com base na inexistência de CULPA do Alegante na insuficiência de património por parte do devedor originário,
5. onde a ATA, também não logrou (fundamentadamente) demonstrar a culpa na insuficiência dos bens da devedora originária, para satisfação do crédito tributário.
6. Sempre se dirá que percorrendo a causa de pedir que fundamenta o pedido de extinção da execução fiscal instaurada pelo aqui Alegante, não resulta que em momento algum tenha invocado como fundamento do pedido outros factos que não o vicio da fundamentação do despacho de reversão quanto à gerência de facto bem como a inexistência de pressupostos que legitimem a reversão - in casu a culpa na insuficiência de bens penhoráveis.
7. Assim como não decorre da sentença a quo, que a mesma aprecie outros factos que não a CULPA na inexistência/insuficiência de património societário como pressupostos que legitimem a reversão.
8. A única questão suscitada e que pode ser apreciada nesta sede.
9. Considerando que sempre será aplicável no caso em apreço o regime da alínea a) do n.º 1 do artigo 24º da LGT - na medida em que não há prova do exercício da gerência efectiva por parte do Alegante no prazo legal de pagamento -
10. caberia à ATA a prova da culpa do Alegante na dissipação do património societário, o que não se verificou.
11. Assim, e considerando que as alegações da Fazenda Pública apenas se circunscrevem ã prova da insuficiência e não à origem da mesma,
12. É precisamente neste ponto que a Alegação da Recorrente laboram em erro pois cm momento algum são invocados ou descritos factos que comprovem a culpa do ora Alegante na diminuição do património societário, postergando, assim, o dever de prova (cfr. art.74º, n.º 1 da LGT) a par do dever geral de fundamentação (cfr. arts. 23º, n.º 4 e 77º da LGT).
13. Em face do que fica dito, a decisão em Recurso não merece qualquer reparo, devendo manter-se na Ordem Jurídica.
Assim, confirmando a decisão proferida pelo Tribunal “a quo”, farão V. inteira e sã JUSTIÇA!”
O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o parecer de fls. 222/223, no sentido da procedência do recurso.
Colhidos os vistos dos Exmºs Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo submetido à Conferência para julgamento.
2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO –QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que as questões suscitadas resumem-se, em suma, em analisar o invocado erro de julgamento em sede de decisão de facto e ainda apreciar da verificação ou não do pressuposto da inexistência de bens de devedora originária de que depende a responsabilidade subsidiária do gerente. 3. FUNDAMENTOS
3.1 DE FACTO
Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte:
“…
A). Contra a sociedade “P... - Sociedade de Empreendimentos Imobiliários, Lda.”, foi instaurado no serviço de finanças do Porto 5, a execução fiscal nº 319020080141088 e aps., para cobrança coerciva de divida de IVA, IRC, IMI, IRS e Coimas Fiscais, relativas aos anos 2004, 2007, 2008, 2009, no valor de €104.807,19, cf. fls. 20 a 27 dos autos.
B). Desde a constituição da sociedade executada originária, que se encontravam nomeados como únicos sócios e gerentes, J…, aqui oponente, e A…, cf. certidão da Conservatória do Registo Comercial do Porto, de fls. 35 e 36 dos autos.
C). A sociedade obrigava-se mediante a assinatura conjunta dos dois sócios gerentes, cf. certidão da Conservatória do Registo Comercial do Porto de fls. 35 e 36 dos autos.
D). Em 24/08/2009, pelo Serviço de finanças de Porto 5, foi emitido projecto de reversão do processo executivo 319020080141088 e aps.,. contra o ora oponente, sendo que, por despacho dessa mesma data, foi ordenada a notificação dos interessados para efeitos de exercício do direito de audição prévia, cf. fls. 38 a 41 dos autos;
E). Daquele projecto de reversão, para aqui se extrai, com interesse, o que segue:
Através da consulta ao Sistema de Penhoras Automáticas (SIPA), constata-se que os únicos bens conhecidos pertencentes á executada, imóveis e conta bancária, foram insuficientes para o pagamento da totalidade da dívida (...) Através da intervenção do serviço externo, verificou-se que a executada não se encontra instalada no local da sede, desconhecendo-se a existência de mais bens susceptíveis de penhora (…)”
F). Em 06/10/2009 foi proferido despacho de reversão contra o aqui oponente, cf. fls. 43 e 44 dos autos onde consta o seguinte:
“INFORMAÇÃO
Em complemento da informação constante do projecto de reversão a fls. 16 dos autos, cumpre-me informar o seguinte:
- Verificando-se que não são conhecidos bens susceptíveis de penhora pertencentes à devedora originária, foram desencadeados os mecanismos conducentes à reversão da execução contra os responsáveis subsidiários, com os fundamentos constantes do projecto de reversão já referido.
Após notificação para exercício de audição prévia um dos responsáveis (A…) alega o falto de fundamentação, a não reversão das coimas fiscais e refere ainda que no tem exercido a gerência de facto da sociedade.
1º - A fundamentação da decisão da reversão, encontra-se devidamente referida no projecto de reversão que acompanhou a notificação efectuada ao requerente para exercer o direito de audição.
2° - Quanto à não reversão das coimas fiscais, nos termos do art. 80 do Regime Geral das Infracções Tributárias, conforme referido no projecto de reversão, os gerentes ou administradores, são subsidiariamente responsáveis pelas coimas aplicadas por factos praticados no exercício do seu cargo ou a decisão definitiva tenha sido notificada nesse período, quando tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva se tenha tornado insuficiente para o seu pagamento, não sendo nada provado no exercício de audição prévia.
- Relativamente ao exercício da gerência, conforme certidão da conservatória do Registo Comercial, verifica-se que o requerente exerceu a gerência de direito na devedora originária, quanto á gerência de facto, existem vários indícios no processo executivo nº 3190200701068814 que indiciam que a mesma foi exercida por parte do requerente, até porque existem vários documentos assinados pelo mesmo onde interveio naquela qualidade e em representação da sociedade, designadamente, requerimento apresentado em 2000/07/05, dirigido ao Director dos Serviços de Cadastro do IVA, declaração de alterações apresentada em 2006/01/25 e requerimento a fls. 3 do processo atrás referido, apresentado em 2008/04/11, onde solicita o pagamento em prestações da dívida em causa nos autos.
Face ao exposto, parece-me que a reverso deverá prosseguir contra os responsáveis subsidiários constantes do projecto de reversão J… e A…, nos termos do nº 1 alínea b) do art. 24° da Lei Geral Tributária e nos mesmos termos constantes do projecto de reversão. No entanto Superiormente se decidirá.
Serviço de Finanças do Porto 5, 2009/10/06.
A Funcionária”
Despacho
Face ao referido prossiga com a reversão da execução fiscal contra os responsáveis subsidiários J… e A… na qualidade de responsáveis subsidiários pela dívida em causa nos presentes autos.
Proceda-se à citação dos executados por reversão, nos termos do art. 160° do CPPT para pagar no prazo de 30 dias, a quantia exequenda que contra si reverteu com dispensa de pagamento de juros de mora de custas (...)”
G). O oponente foi citado em 12/03/2010 na qualidade de responsável subsidiário da sociedade executada originária contendo o mandado de citação (reversão) os seguintes fundamentos: conforme documentos juntos”, cf. fls. 46 a 47 dos autos.
H). A presente oposição no serviço de finanças do Porto 5 em 20/04/2010, cf. fls. 4 dos autos.
IV. FACTOS NÃO PROVADOS
Não existem outros factos provados.
O Tribunal formou a sua convicção com base nos documentos indicados relativamente a cada um dos (actos os quais não foram impugnados.” 3.2 DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, então, antes de mais, entrar na análise da realidade em equação nos autos, o que implica analisar o invocado erro de julgamento em sede de decisão de facto e ainda apreciar da verificação ou não do pressuposto da inexistência de bens de devedora originária de que depende a responsabilidade subsidiária do gerente.
Na sentença recorrida, depois de se apontar que o oponente sustenta a sua ilegitimidade, além do mais, na perspectiva de não ter não ter sido provada em sede de reversão que foi por culpa sua a dissipação do património da executada originária e de se fazer alusão ao art. 24º da LGT e seus elementos, sem olvidar a distribuição do ónus da prova neste âmbito, foi ponderado que:
“…
Face ao que resultou provado, dizemos desde já que mal andou a Administração fiscal, pois que, desde logo, não logrou provar, de forma cabal, a insuficiência de bens susceptíveis de serem penhorados.
Com efeito, o que apenas resultou provado é o que consta da informação vertida na alínea D) do probatório: Verificando-se que não são conhecidos bens susceptíveis de penhora pertencentes à devedora originária, foram desencadeados os mecanismos conducentes à reversão de execução contra os responsáveis subsidiários, com os fundamentos constantes do projecto de reverso já referido.
Ficou ainda provado que pelo SIPA foi constatado que os únicos bens conhecidos pertencentes à devedora originária [na vertente imóveis e conta bancária], foram insuficientes para o pagamento da totalidade da divida.
Face a estes factos a Administração Tributária quedou-se pela mera constatação da inexistência de bens penhoráveis não tendo fundado essa sua conclusão, por exemplo, no âmbito da contabilidade da devedora originária, por reporte, pela menos, ao último dos exercícios.
Sendo certo que a Administração fiscal tinha ao seu alcance aferir, concretamente, por uma análise da contabilidade, da existência ou não de activos e por que montante. E dos autos não resulta que tal tenha sido prosseguido pela AF, o que, como julgamos, é manifestamente insuficiente para fazer operar a reversão contra o ora oponente.
Falha, assim, desde logo, um pressuposto necessário da reversão da execução, pelo que não pode deixar de proceder, com tal fundamento, a presente oposição. …”.
Nas suas alegações, a Recorrente refere que dos preceitos legais aplicáveis à situação em apreço, nomeadamente, os arts. 23º, n.º 2, da LGT e 153º, n.º 2, do CPPT, resulta claro que não existe qualquer imposição legal que obrigue a AT a aferir da insuficiência ou inexistência de bens da originária devedora através da sua contabilidade, sendo que, em função do conjunto de diligências realizadas a AT cumpriu com o ónus da prova da inexistência de bens da sociedade devedora originária que sobre ela impende, encontrando-se, assim, legitimada para fazer operar a responsabilidade subsidiária dos gerentes prevista nos arts. 23º da LGT e 153º do CPPT, além de que o Tribunal a quo deu como provado (ponto E) que a preparação da reversão da execução aqui em crise se sustentou na informação do serviço de finanças, de 24-09-2009 (fls. 39 dos autos), no qual constam as diligência realizadas tendo em vista averiguar da existência de bens da sociedade e na referida informação consta, quer a consulta ao Sistema de Penhoras Automáticas (SIPA) da AT, que permitiu concluir que todos os bens aí constantes (imóvel e saldo de uma conta bancário) foram já objecto de execução para pagamento das dívida exigidas noutros processos de execução fiscal, quer, a diligência efectuada pelo funcionário do serviço externo, de 13-02-2009, (a fls. 30 dos autos), através da qual se verificou que a sociedade devedora originária já não se encontrava instalada no local da sua sede, e ainda, que não foram encontrados quaisquer bens passíveis de serem penhorados.
Ora, com este conjunto de diligências realizadas a AT cumpriu com o ónus da prova da inexistência de bens da sociedade devedora originária que sobre ela impende, encontrando-se, assim, legitimada para fazer operar a responsabilidade subsidiária dos gerentes prevista nos arts. 23º da LGT e 153º do CPPT, tanto mais que, ao contrário do perfilhado pela sentença recorrida, não existe qualquer obrigação imposta à AT de aferir da inexistência de bens com recurso à contabilidade da sociedade.
Aliás, essa consulta à contabilidade encontrava-se prejudicada, uma vez que não foi possível entrar em contacto com a executada, em face do facto da sociedade já não se encontrar instalada no local da sua sede constante na base de dados da AT, não tendo sido possível estabelecer qualquer contacto, de modo que, estando provado por parte da AT a inexistência de bens penhoráveis em nome da sociedade, cabe ao responsável subsidiário a prova da existência de bens, no património da sociedade, de que a AT não teve conhecimento, fazendo, assim, a prova da ilegitimidade da reversão, o que não ocorreu e nem sequer foi alegado.
Pois bem, sobre a realidade em apreço, e em termos essenciais, este Tribunal já tomou posição nos termos do Ac. deste Tribunal de 29-05-2014, Proc. nº 477/11.9BEPRT, ao que se crê ainda inédito, onde se aponta que: “… A questão sobre a qual se debruçou a sentença recorrida e que determinou a procedência da oposição, dando por prejudicado o conhecimento de demais alegado, prende-se com a excussão prévia dos bens da sociedade, tendo concluído que AT ao não ter aferido da inexistência de bens na esfera da sociedade, devedora originária, através da sua contabilidade, não provou o pressuposto dessa inexistência de que depende a efectivação da responsabilidade subsidiária dos gerentes, de acordo com os arts. 23º, n.º 2, da LGT e 153º, n.º 2, do CPPT.
Insurge-se a Recorrente alegando que, dos preceitos legais aplicáveis à situação em apreço, nomeadamente, os arts. 23º, n.º 2, da LGT e 153º, n.º 2, do CPPT, resulta claro que não existe qualquer imposição legal que obrigue a AT a aferir da insuficiência ou inexistência de bens da originária devedora através da sua contabilidade e, por contraposição, do conjunto de diligências realizadas a AT cumpriu com o ónus da prova da inexistência de bens da sociedade devedora originária que sobre ela impende, encontrando-se, assim, legitimada para fazer operar a responsabilidade subsidiária dos gerentes prevista nos arts. 23º da LGT e 153º do CPPT.
Antes de avançar, crê-se pertinente aludir ao exposto no Ac. do S.T.A. (Pleno) de 16-10-2013, Proc. nº 0458/13, www.dgsi.pt, onde se ponderou que: “… De acordo com o disposto no nº 1 do art. 23º da LGT, a responsabilidade subsidiária efectiva-se por reversão do processo de execução fiscal, sendo o despacho que a ordena (despacho de reversão) o acto que dá início ao procedimento para efectivação da responsabilidade subsidiária.
E sendo um acto administrativo tributário, aquele despacho está sujeito a fundamentação, dado até o princípio constitucional da fundamentação expressa e acessível dos actos administrativos (nº 3 do art. 268º da CRP) densificado, no caso, no nº 4 do art. 23º e nº 1 do art. 77º da LGT. Daí que, enquanto acto administrativo tributário, o despacho de reversão deva incluir, além da indicação das normas legais que determinam a imputação da responsabilidade subsidiária ao revertido, por forma a permitir-lhe o eventual exercício esclarecido do direito de defesa (citado nº 1 do art. 77º da LGT), também a «declaração fundamentada dos seus pressupostos e extensão, a incluir na citação» - cfr. nº 4 do art. 23º da LGT. (De acordo com o disposto neste nº 4 do art. 23º da LGT «A reversão, mesmo nos casos de presunção legal de culpa, é precedida de audição do responsável subsidiário nos termos da presente lei e da declaração fundamentada dos seus pressupostos e extensão, a incluir na citação».)
Ora, são pressupostos da responsabilidade tributária subsidiária, a inexistência ou fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal, dos responsáveis solidários e seus sucessores (nº 2 do art. 23º da LGT e nº 2 do art. 153º do CPPT), bem como o exercício efectivo do cargo nos períodos relevantes de verificação do facto constitutivo da dívida tributária ou do prazo legal de pagamento ou entrega desta (nº 1 do art. 24º da LGT).
Daí que a fundamentação formal do despacho de reversão se baste com a alegação dos pressupostos e com a referência à extensão temporal da responsabilidade subsidiária que está a ser efectivada (citado nº 4 do art. 23º da LGT). …”.
Vejamos, então, o discurso argumentativo alinhado pela sentença recorrida a propósito do pressuposto da insuficiência de bens da SDO (Sociedade Devedora Originária), reportando-se ao despacho de reversão:
“… Face ao que resultou provado, dizemos desde já que mal andou a Administração fiscal, pois que, desde logo, não logrou provar, de forma cabal, a insuficiência de bens suscetíveis de serem penhorados. Com efeito, o que apenas resultou provado é que consultado o SIPA, foi constatado que os únicos bens conhecidos pertencentes à devedora originária [na vertente imóveis e conta bancária], foram insuficientes para o pagamento da totalidade da dívida. Para além de não ter identificado qual o produto resultante da venda dos imóveis que foram vendidos, conforme sustentou o Oponente sob os n.ºs 25.º e 26.º da Petição inicial, a Administração fiscal quedou-se por uma mera não constatação da existência de bens penhoráveis, não tendo fundado essa sua conclusão, por exemplo, no âmbito da contabilidade da devedora originária, por reporte, pelo menos, ao último dos exercícios. E como refere o Oponente [Cfr. ponto 28.º da Petição inicial], o mesmo tem conhecimento da existência de créditos no activo da devedora originária.
É certo que o Oponente não concretiza esses créditos, mas de todo o modo, a Administração fiscal tinha ao seu alcance aferir, concretamente, por uma análise da contabilidade, da existência ou não de activos e por que montante. E dos autos não resulta que tal tenha sido prosseguido pela AF, o que, como julgamos, é manifestamente insuficiente para fazer operar a reversão contra o ora Oponente.
Falha, assim, desde logo, um pressuposto necessário da reversão da execução, pelo que não pode deixar de proceder, com tal fundamento, a presente Oposição.
E procedendo, nos termos decididos, a presente Oposição, fica prejudicado o conhecimento das demais questões que fossem devidas, do que assim nos abstemos de conhecer - Cfr. artigo 660.º do CPC, ex vi do artigo 2.º do CPPT.”
Nesta matéria, é sabido que o art. 23º nº 2 da LGT consagra o benefício da excussão, sendo que este benefício já decorria do direito anterior, embora não em termos expressos, pelo que o actual número 2 tem um significado interpretativo.
Ora, o benefício da excussão significa que antes de revertida a execução contra o responsável subsidiário, devem ter sido penhorados e vendidos os bens do devedor principal e dos responsáveis solidários.
Aliás, como apontam Diogo Leite de Campos, Benjamim Silva Rodrigues e Jorge Lopes de Sousa, Lei Geral Tributária, Anotada e comentado, 4ª edição, 2012, pág. 223, “o número 3 do artigo 23.º deve ser lido em conjunto com o número 2. O ponto de partida é necessariamente a salvaguarda do benefício da excussão. De modo que, em qualquer caso, embora a reversão da execução fiscal contra o responsável subsidiário possa ser decidida antes dessa excussão, o prosseguimento do processo contra o revertido, após o prazo da oposição, só pode operar-se depois de excutidos os bens do devedor principal e dos responsáveis solidários.
Uma vez penhorados os bens do responsável subsidiário, e faltando ainda definir com precisão o montante a pagar por este, suspende-se o processo de execução fiscal desde o termo do prazo de oposição até à completa excussão do património do executado. Isto sem prejuízo da possibilidade de adopção das medidas cautelares adequadas nos termos da lei.
Dados os termos do n.º 2, a dúvida sobre o montante a pagar pelo responsável subsidiário deve ser uma dúvida "residual" em termos de manifesta insuficiência de bens do devedor principal. Caso contrário, estaria em causa a própria subsidiariedade da responsabilidade.
A Lei n.º 64-B/2011, de 30 de Dezembro, ao aditar o n.º 7 a este art. 23.º, veio impor ao órgão da execução fiscal a apreciação dos requisitos da reversão da execução fiscal antes da avocação de processos para efeitos de apensação da processo de insolvência, o que se justifica por serem situações em que é presumível a insuficiência do património do sujeito passivo devedor originário para o pagamento da totalidade das suas dividas.
Porém, o «dever de reversão» de que se fala, não pode deixar de ser entendido como um dever de apreciação dos requisitos da reversão, pois ela só será de decidir se se verificarem os restantes requisitos de que depende, para além da presumível insuficiência patrimonial, designadamente a culpa presumida ou provada do responsável subsidiário e o exercício efectivo das funções que são pressuposto da responsabilidade subsidiária. …”.
Com este pano de fundo, é manifesto que o presente recurso tem de ser atendido, pese embora se conceda que a actuação da AT, em função dos meios ao dispor, poderia ter ido mais longe na sua investigação em prol da matéria em apreço.
Com efeito, importa ponderar o projecto de reversão, ao qual, depois de efectuada a audiência prévia, aderiu o próprio despacho reversão, sendo que os dados constantes do projecto, em oposição ao manifestado na sentença sob recurso permite contextualizar a decisão da AT, sobre os bem imóvel penhorado em execução fiscal instaurada contra a SDO, aí se afirmando expressamente que o produto da venda foi utilizado naquele processo, sendo como tal inócuo a indicação do seu valor para aferir da insuficiência nos presentes autos de execução, contrariamente ao que se afirma na sentença. Mais, do projecto de reversão consta que relativamente ao saldo da conta bancária constante do SIPA, a mesma encontra-se penhorada na quantia de € 665,61 em processo distinto do presente, qual seja o processo de execução fiscal n.º 3190200901004760 e aps.
Nesta medida, e com referência à inexistência ou insuficiência de bens, lendo o projecto de reversão, é possível identificar que está em causa uma situação de inexistência de bens, e portanto uma verdadeira discussão sobre os dois elementos apontados, pois que é feita expressa referência aos bens penhorados [imóvel e saldo da conta bancária] no âmbito dos processos aí indicados, referindo-se depois que o produto da venda do imóvel foi aplicado no processo executivo n.º 3190200701068814 e que a quantia penhorada de € 665,61 - saldo da conta bancária, foi utilizado na execução n.º 3190200901004760 e aps., afirmação da qual decorre que os mesmos são manifestamente insuficientes para garantir o pagamento da dívida, sem olvidar a alusão que se lhe segue de em diligência do serviço externo se ter constatado que a SDO já não se encontra instalada no local da sede e lhe são desconhecidos a existência de mais bens penhoráveis.
Nestas condições, crê-se não haver lugar para discutir se a AT, na ausência de qualquer informação contrária fornecida em sede de direito de participação pelo aqui recorrido/oponente da existência de bens, deveria ter conduzido a sua investigação mais além, nomeadamente consultando a contabilidade da SDO para averiguar da eventual existência de créditos, pois que a situação é clara no sentido de se afirmar uma manifesta insuficiência de bens para o pagamento da dívida, sendo que, neste último domínio, toda a matéria relacionada com os bens em causa, a utilização do seu produto em execuções que não a que nos ocupa foi devidamente expressa no projecto de reversão, não se justificando a argumentação a contrario constante da sentença sob recurso. …
Tal significa que a situação em apreço não coloca em crise a decisão de reversão, pois que se mostra evidenciada uma situação de insuficiência de bens, embora possa vir a determinar a suspensão do processo de execução fiscal nos termos descritos, o que significa que mal andou a sentença recorrida que decidiu em contrário, até porque o Recorrido também nada aportou nestes autos quanto à situação patrimonial da sociedade devedora originária.
A partir daqui, é manifesto que a decisão recorrida não pode manter-se, e por referência ao art. 715º nº 1 do C. Proc. Civil (actual art. 665º), caberia a este Tribunal conhecer do de demais alegado na presente oposição, no entanto não compete ao TCA, enquanto tribunal de 2ª instância, apreciar, pela primeira vez em certa acção, as questões cujo conhecimento foi dado por prejudicado em face da solução dada ao litígio em 1ª instância, que veio a ser revogada, e cujos autos não fornecem os elementos para o efeito. Pois que, como se decidiu no Acórdão do S.T.A. de 17-10-2001, Proc. nº 26.193, tal conhecimento em substituição, apenas pode ter lugar quando o tribunal recorrido tenha conhecido e fixado o competente quadro probatório atinente à matéria do fundo da causa, já que o Tribunal superior pode alterar a matéria de facto fixada no probatório da sentença recorrida mas não se pode substituir por completo, àquele, no julgamento de tal matéria - cfr. nº 1 do art. 712º do C. Proc. Civil (actual art. 662º) - pelo que no caso, não tendo o M. Juiz do tribunal “a quo” fixado na sentença recorrida, no fundo, a matéria relativa às questões suscitadas quanto ao mérito da presente oposição “da falta de notificação da liquidação oficiosa pela Administração Fiscal” e “da ilegalidade da reversão pelas coimas”, apenas se tendo preocupado com a realidade que envolvia a questão elegida como essencial nos autos - “da excussão prévia”, tal conhecimento em substituição logra inviabilizado, pelo que os autos terão de baixar à 1.ª Instância para o cabal julgamento da matéria de facto e ser proferida nova decisão em conformidade.
Sem se olvidar que o Juiz, a quem incumbe a direcção e julgamento dos processos da sua jurisdição, cumpre ordenar todas as diligências que considere úteis para o apuramento da verdade e assim que reunidos todos esses elementos, conhecer do mérito do alegado. …”.
Tendo presente a bondade do aresto agora descrito que trata superiormente a realidade em apreço Tendo sido subscrito por um dos membros desta formação, também na qualidade de 2º Adjunto, sendo que não se vislumbram razões para colocar em crise o que fica exposto, impõe-se assumir a solução ali adoptada (até porque a sentença proferida nestes autos foi claramente inspirada decisão proferida na sentença sobre a qual se debruçou o aresto acima descrito), impondo-se notar que apesar de a sentença recorrida ter começado por referir que o oponente sustenta a sua ilegitimidade, além do mais, na perspectiva de não ter não ter sido provada em sede de reversão que foi por culpa sua a dissipação do património da executada originária, acabou por isolar a questão da insuficiência de bens como pressuposto da reversão, acabando a concluir, mal, que a AT não logrou provar, de forma cabal, a insuficiência de bens susceptíveis de serem penhorados.
Nesta medida, e por uma questão de coerência, cabe determinar o mesmo procedimento, embora com outro enquadramento em função do desenho da petição inicial, ou seja, caberá ponderar as demais questões suscitadas no âmbito da petição inicial onde, para além da questão da falta de fundamentação do despacho de reversão, terá de se dado especial relevo, em termos de facto e de direito, à matéria da gerência efectiva, pois que do resultado desta análise depende o enquadramento do mais suscitado nos autos, nomeadamente em relação à culpa ou não na insuficiência do património.4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida, baixando os autos à primeira instância para apreciação dos demais fundamentos da Oposição.
Custas pelo Recorrido.
Notifique-se. D.N.. Porto, 14 de Julho de 2014
Ass. Pedro Vergueiro
Ass. Mário Rebelo
Ass. Fernanda Esteves |
