| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
A CIPC, SA intentou Ação Administrativa Especial contra a CdP A... – IPSS, em 9 de janeiro de 2014, relacionada com a Empreitada de construção de um Lar para Idosos, na qual peticionou:
“a. que seja “reconhecido que o prazo de execução da obra não se iniciou por não ter sido comunicada ao empreiteiro por escrito a aprovação do plano de segurança e saúde, nos termos dos artigos 362.º, n.º 1, do CCP e art.º 12.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 273/2003, de 29 de outubro”;
b. subsidiariamente ao pedido anterior, que seja “reconhecida que a obra dos autos está suspensa desde o dia 1 de janeiro de 2013, com as legais consequências, designadamente o direito da A. à prorrogação do prazo da empreitada pelo período correspondente ao da suspensão, nos termos do artigo 298.º do CCP, a determinar na data do pagamento do valor que deu causa à suspensão”;
c. em qualquer caso e em cumulação com os pedidos a. ou b., respetivamente, que seja “reconhecido como data da conclusão da execução da obra, para efeitos do disposto no art.º 403.º do CCP, o dia 18 de janeiro de 2013”;
d. que sejam “declaradas nulas as cláusulas 7.ª do Contrato de Empreitada e 11.ª do Caderno de Encargos, por violarem os artigos 51.º e 403.º, n.º 1, do CCP”;
e. que seja “declarado nulo o ato administrativo emitido pela R. em 7 de outubro de 2013, por violação dos artigos 403.º, n.º 1, e 329.º, n.º 2, do CCP, e como decorrência da nulidade das cláusulas 7.ª do Contrato de Empreitada e 11.ª do Caderno de Encargos, com as legais consequências”;
f. que seja “declarada a inexistência da alegada conta final da empreitada remetida à A. em 27 de setembro de 2013 (doc. 49), por não corresponder sequer aos requisitos previstos no art.º 400.º do CCP”;
g. que seja “a R. condenada a pagar à A. a quantia de 5.844,62 €, por conta dos juros de mora vencidos por atraso no pagamento das faturas referentes aos trabalhos executados e com a sua capitalização à R., o que se requer com a citação, para efeitos do artigo 560.º do Código Civil, juntamente com os juros de mora, calculados às taxas legais em cada momento em vigor para as obrigações comerciais, contados desde a citação da R. até efetivo e integral pagamento”;
h. que seja “a R. condenada a pagar à A. a quantia de 5.553,31 €, por conta da fatura n.º 12/22 de revisão de preços, acrescida dos correspondentes juros moratórios, vencidos e vincendos, calculados às taxas legais em cada momento em vigor para as obrigações comerciais, até efetivo e integral pagamento”;
i. subsidiariamente ao pedido formulado em e., caso não seja declarado nulo o ato administrativo de 7 de outubro de 2013, que seja “declarada a compensação do crédito que vier a ser reconhecido à A. na presente ação com o eventual crédito da R. sobre a A. emergente desse ato e na medida em que o seja”.
Correspondentemente, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra veio a proferir Sentença em 20 de agosto de 2018, na qual se decidiu julgar a Ação parcialmente procedente e, em consequência:
reconhece-se, como data de conclusão da execução da obra, para efeitos do disposto no art.º 403.º do CCP, o dia 18/01/2013;
declara-se nula a cláusula sétima do contrato de empreitada, por violar norma legal imperativa (art.º 403.º, n.º 1, do CCP);
anula-se o ato administrativo de aplicação da multa contratual à A., por vício de violação de lei, com as legais consequências;
condena-se a R. a pagar à A. juros de mora, calculados às taxas legais em cada momento em vigor para as obrigações comerciais, desde a data de vencimento das faturas em causa e a data dos respetivos pagamentos, conforme supra melhor explicitado na fundamentação jurídica, a págs. 72 a 74 da presente decisão;
absolve-se a R. quanto ao demais peticionado.”* Inconformada com a decisão proferida, veio a CdP A... apresentar Recurso em 17 de setembro de 2018, no qual concluiu:
“I. A Douta Sentença Recorrida deve ser alterada em matéria de Facto e em matéria de Direito, atendendo em particular à prova gravada em sede audiência de discussão e julgamento.
II. Em matéria de facto, a documentação constante dos Autos e a prova testemunhal produzida deveriam ter determinado distinta decisão em matéria de facto quanto aos pontos 23, 25, 30, 36, 37, 53 e 55 da matéria de facto dada como provada,
III. Pois a Recorrida colocou um segurança em obra até final de Maio de 2013; os fechos das janelas basculantes e as situações respeitantes aos fator solar dos envidraçados apenas foram substituídos pela Recorrida após 28 de Maio de 2013; a electro válvula de corte do gás apenas construída após 28 de Maio de 2013.
IV. O Douto Tribunal Recorrido deveria ter decidido, por tal motivo de forma distinta, fazendo constar em matéria de facto os seguintes pontos:
• 23) A A. colocou, em finais de 2012 e até Maio de 2013, um segurança na obra, para impedir a entrada na mesma dos representantes da R. e, desse modo, impossibilitar a verificação por estes dos trabalhos que estavam a ser realizados.
• 25) Do Livro de Obra respeitante à empreitada em apreço, cujo termo de encerramento se mostra assinado pela A. e pela R., consta a menção de que a conclusão dos trabalhos ocorreu em 18/01/2013 (cfr. doc. de fls. 302 a 311 do suporte físico do processo), mas tal apenas ocorreu por a R. pretender evitar graves prejuízos por a obra não ter ficado concluída no prazo do licenciamento respetivo.
• 25-A) A R. não aceitou que a obra se encontrava concluída em 18/01/2013 e a assinatura do livro de obra por esta apenas ocorreu após 21/08/2013, em conformidade com o e-mail referido no ponto 57.
• 30) As duas Unidades de Tratamento de Ar (UTA) inicialmente colocadas na obra foram retiradas março de 2013 por não se encontrarem em conformidade com o projeto respetivo e só foram instaladas as novas UTAs no início do mês de Abril de 2013.
• 36) À data da realização das vistorias de 16/04/2013 e de 28/05/2013 existiam trabalhos por concluir na obra, sendo que apenas ficaram concluídos em 15 de Agosto de 2013, nomeadamente, a electro válvula dos sistemas de gás, os fechos das janelas vasculantes, o tratamento dos envidraçados e a instalação do sistema de tratamento das respectivas UTAs.
• 53) A A. foi convocada verbalmente para estar presente na vistoria de 16/08/2013, atendendo que comunicou por escrito que os trabalhos estariam concluídos a 15/08/2013.
• 53-A) A A. foi representada na vistoria de 16/08/2013 pelos Engs. MF e TG, que apenas não assinaram o respetivo Auto por ordens do Dr. PM.
• 55) Entre janeiro de 2013 e a data da vistoria para efeitos de receção provisória total da obra, de agosto de 2013, a A. encontrou-se em obra a realizar trabalhos de construção e outros trabalhos contratuais que ainda não estavam executados, reparações aos trabalhos contratuais já executados, incluindo as reparações das desconformidades detetadas nas vistorias anteriormente realizadas, bem como ensaios e certificações de equipamentos instalados.
V. Devendo, por isso a decisão em matéria de facto ser alterada em tais moldes por esse Douto Tribunal ad quem.
VI. O Douto Tribunal Recorrido também realizou uma errónea interpretação das normas jurídicas aplicadas nos Autos,
VII. Pois, ao entender existir uma distinção entre a conclusão da execução da obra e o momento de realização da receção provisória da mesma, violou o disposto no art. 403º do CCP,
VIII. Já que aí se que a obra apenas fica concluída quando ocorrer o fim dos trabalhos, prevista como oportunidade para a receção provisória,
IX. Pois a multa aí prevista pretende obrigar o empreiteiro a cumprir a prestação a que está obrigado e, dessa forma, assegurar a prossecução do interesse público subjacente ao contrato.
X. O Douto Tribunal Recorrido com a sua interpretação violou ainda os arts. 395º e 396º do CCP, as quais determinam que as obras públicas com defeitos não podem ser rececionadas.
XI. A própria notificação da Recorrente referida no ponto 27 dos factos dados como assentes insere-se no âmbito do disposto no art. 325º n.º 1 e 2 do CCP,
XII. Pelo que o primeiro auto de vistoria (16 de Abril de 2013) foi realizado no momento correto e oportuno para a sua realização, inexistindo, por isso, qualquer facto imputável à Recorrente que afastasse a culpa exclusiva da Recorrida por atraso no prazo de conclusão da obra.
XIII. O Douto Tribunal a quo devia ter considerado que o art. 299º n.º 1 do CCP entende que o prazo de 30 dias para pagamento não se inicia com a emissão da fatura, mas com a sua receção por parte do contraente público,
XIV. Pelo que não são devidos quaisquer juros de mora atendendo que não se encontrar comprovada ou demonstrada pela Recorrida a data de receção pela Recorrente de cada uma das faturas e, por tal motivo, não é possível determinar a data de início da obrigação de juro.
XV. Assim, a Douta Sentença Recorrida deve ser alterada nos moldes supra, e assim se fazendo, farão V. Ex.as Venerandos Desembargadores a tão acostumada Justiça”* A CIPC, SA veio igualmente a apresentar Recurso em 8 de outubro de 2019, aí concluindo:
“1. À luz dos factos provados 60, 61, 75, 76 e 77, o pedido f) da PI da A. deveria ter sido declarado inútil por inutilidade superveniente da lide quanto à sua apreciação, por factos imputáveis à R., e, nessa medida, esta deveria ter sido condenada aqui em custas, nos termos dos artigos 277º, alínea e), e 536º, nº 3, do CPC. Depois,
2. Tendo as partes acordado numa fórmula de cálculo da revisão de preços, na cláusula 29ª, nº 2, do caderno de encargos, e não tendo a R. fixado, no nº 3 da mesma cláusula, todos os termos ou parâmetros necessários para o apuramento da revisão de preços através da garantia de custos, por a revisão de preços da obra ser obrigatória, de acordo com os artigos 382º do CCP e 1º do Decreto-Lei nº 6/2004, conjugando estes preceitos com os artigos 392º e 393º do CCP, 5º, 6º e 10º do Decreto-Lei nº 6/2004, e 37ª da Portaria n.º 959/2009, de 21 de Agosto, o nº 3 da cláusula 29ª do caderno de encargos não é aplicável à obra dos autos.
3. Nessa medida, tendo presentes os factos provados 67 a 72, a R. deve pagar à A. o valor da revisão de preços, corretamente calculado pela A. e pedido na PI.
4. Sem prejuízo, sendo clara a existência da obrigação, quanto muito a obrigação de pagamento da revisão de preço só seria exigível (ou só se venceria) quando a R. receber da A. os documentos referidos no nº 3 da cláusula 29ª do caderno de encargos.
5. Nessa medida, estamos perante um caso de exigibilidade da obrigação, como se refere na sentença recorrida, o que sempre acabaria por determinar a condenação da R. a pagar à A. a revisão de preços apurada, pelo menos na data em que a A. lhe entregar esses documentos, nos termos do artigo 610º do CPC. Em terceiro lugar,
6. Impunha-se ao Tribunal recorrido, como se impõe a este Tribunal, em todas as instâncias, ao abrigo do artigo 6º, nº 7, do RCP, conjugado com os artigos 2º, 18º e 20º da CRP, a dispensa, das partes, do pagamento do remanescente da taxa de justiça, ou, em qualquer caso, a sua redução para o mínimo legal possível, mesmo oficiosamente, atendendo ao seu valor, ao objeto e ao decurso do processo e à conduta das partes, sob pena de violação daqueles preceitos e dos princípios constitucionais neles contidos, o que sempre se argui.
7. É relacionando a procedência / improcedência dos pedidos com o valor económico de cada um deles que deve ser fixada a proporção do decaimento entre as partes para efeitos de condenação em custas no caso concreto: 0,14% do valor da ação para a A. e 99,86% do valor da ação para a R., nos termos do artigo 527º do CPC; o que impõe, pelo artigo 616º, nºs 1 e 3, do CPC, a reforma da sentença quanto a custas, repartindo-se a sua responsabilidade pelas partes nestes termos.
8. Ao não atender ao exposto, o Tribunal recorrido violou os mencionados preceitos legais.
Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá o recurso ser julgado procedente por provado e, consequentemente, revogada a sentença na parte recorrida, proferindo-se acórdão que:
a) Declare o pedido f) da PI da A. inútil por inutilidade superveniente da lide, por factos imputáveis à R., condenando-se esta aqui em custas;
b) Condene o R. a pagar à A. o valor da revisão de preços, tal como pedido na PI;
Subsidiariamente,
c) Condene o R. a pagar à A. o valor da revisão de preços quando por esta for cumprido o disposto na cláusula 29ª, nº 3, do caderno de encargos, nos termos do artigo 610º do CPC;
E ainda, quanto a custas, em todas as instâncias:
d) Dispense as partes do pagamento do remanescente da taxa de justiça;
Subsidiariamente e ainda em qualquer caso,
e) Reduza a taxa de justiça remanescente, para o mínimo legal possível;
f) Reforme a sentença quanto a custas, repartindo a responsabilidade pelas partes nos termos referidos;
Só assim se fazendo Justiça!”* A mesma CIPC, SA, veio apresentar contra-alegações de Recurso em 22 de outubro de 2018, ai concluindo:
“1. A matéria de facto provada não merece qualquer censura, não havendo razão para se alterarem os factos provados 23, 25, 30, 36, 37, 53 e 55, que devem continuar provados como constam da sentença recorrida, nem para se aditarem a estes os factos indicados no recurso como factos 25-A e 53-A.
Em segundo lugar,
2. O Tribunal recorrido não violou o disposto nos artigos 403º, 395º e 396º do CCP e andou bem ao anular o ato administrativo de aplicação de multa contratual à A. impugnado nos autos, por não haver atraso desta que fundamente, nos termos de facto e de direito referidos pela R., ao abrigo do artigo 403º do CCP, a sua aplicação, como também não haveria ao abrigo do artigo 396º do mesmo Código. De facto, em suma:
3. No plano dos factos, em 18.01.2013, a obra estava concluída porquanto não tinha técnica, objetiva e juridicamente defeitos, ou não tinha os defeitos que a R. lhe imputava, e que, alegadamente, impediam a sua receção provisória: a prova pericial é clara e unânime nesse sentido.
4. A data da conclusão da obra não coincide com a data da receção provisória: o artigo 394º do CCP é claro nesse sentido.
5. A realização da vistoria da obra para receção provisória apenas em Abril de 2013 é imputável à R., porquanto, à luz dos factos provados, subsumidos aos artigos 394º e 395º, nº 7, do CCP, e 813º e ss. do Código Civil e à boa-fé, como até demonstrou em 25.01.2013, a R. poderia e deveria ter vistoriado e recebido provisoriamente a obra logo no fim de Janeiro ou no início de Fevereiro de 2013, pelo que, se o fez em Abril e Maio de 2013, fê-lo porque quis e por facto só a si imputável, já que nada a impedia, antes a obrigava, a fazê-lo naquele momento anterior. Isso mesmo é evidenciado na sentença recorrida, pp. 63-64, sem merecer qualquer reparo.
6. Consequentemente, a R. está em mora do credor desde Janeiro de 2012 quanto à receção provisória da obra, não podendo, assim, aplicar multas contratuais à A. por alegado atraso na conclusão da obra e assumindo, em diante, o risco da existência de defeitos que obstem, posteriormente, à receção provisória da obra.
7. Não ficou provado que a A. se atrasou a concluir a obra por factos que lhe fossem imputáveis.
8. Ficou claro que os defeitos invocados pela R. não são juridicamente defeitos que, objetivamente – e é nesse padrão que os defeitos devem ser apreciados –, importassem a não receção provisória da obra logo após a sua conclusão em Janeiro de 2013.
9. Também ficou claro que o empreiteiro A. demonstrou que os alegados defeitos não se verificavam, de acordo com a legis artis exigível a um empreiteiro medianamente prudente e diligente, afastando qualquer culpa no cumprimento da obrigação, cf. artigo 799º do Código Civil.
10. O artigo 403º do CCP destina-se a sancionar o empreiteiro que, por facto que lhe seja imputável, não concluiu a obra no prazo acordado. Mas esse não é o caso dos autos, porquanto a R. estriba a sua posição na existência de defeitos que impediriam a receção provisória da obra. Contudo, além de assim não ser, o caso seria então de cumprimento defeituoso, regulado no artigo 396º do CCP, o que afasta a aplicação do artigo 403º do CCP.
11. É fundamentalmente por isto que a R. não podia, nem pode, aplicar à A. a multa dos autos, com fundamento no artigo 403º do CCP. Pelo que, fazendo-o, violou esse preceito, ao invés da sentença recorrida.
12. Mas, no caso, também não lhe poderia aplicar qualquer multa com fundamento no artigo 396º do CCP, porque, feita a vistoria para receção provisória em 16.04.2013, por um lado, a R. deveria ter recebido grande parte da obra e, por outro, a A. corrigiu, no prazo aí concedido, os defeitos (identificados pelos peritos) que técnica e objetivamente impediam, no entender destes, essa receção total (cf. o artigo 396º, nº 2, do CCP, a confrontação entre os autos de vistoria de 16.04.2013 e de 28.05.2013 e a relevância dos defeitos para efeitos de receção provisória referida pelos peritos).
13. Caso assim não se entenda, os princípios da boa-fé e da proporcionalidade sempre impediriam que à A. fosse aplicada multa contratual, por eventual atraso na conclusão da empreitada, em quantia superior ao montante referido no recurso subordinado interposto pela A., cujos termos e fundamentos, por economia processual, aqui se dão por reproduzidos.
Em terceiro lugar,
14. O Tribunal recorrido também não violou o disposto no artigo 299º do CCP, porquanto as partes acordaram legalmente, no caderno de encargos e no contrato, prazo diferente do ali previsto para o vencimento da obrigação de pagamento do preço da R., ao abrigo da autonomia privada que para este efeito dispunham, e sem que a R. tenha contestado os factos subjacentes à decisão neste parte recorrida, onde se dão por provadas as datas de vencimento das faturas e de pagamento em mora do seu capital.
15. Mesmo que assim não fosse, nos termos do artigo 609º, nº 2, do CPC, a R. deverá ser sempre condenada a pagar à A. os juros de mora vencidos das faturas dos autos, em liquidação de sentença.
16. Logo, a sentença recorrida não merece a censura que a R. lhe imputa.
Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá o recurso ser julgado improcedente por não provado e, consequentemente, mantida a decisão na parte recorrida, Só assim se fazendo Justiça!”* A CIPC, SA, veio ainda, em 3 de dezembro de 2018, apresentar recurso subordinado, no qual concluiu:
“1. Deve ser admitido como subordinado o recurso ora interposto, contra a sentença, na parte em que a A. decaiu quanto aos pedidos a), b), d) (parcialmente) e e), e contra o despacho interlocutório proferido logo antes dela de não admissão da ampliação do pedido e) / de modificação da instância.
2. Caso assim não se entenda, deve este recurso subordinado ser convolado em ampliação do âmbito do recurso da R., integrando as respectivas contra-alegações da A., porquanto cumpre todos os pressupostos legais para esse fim, designadamente quanto ao conteúdo e ao prazo de reação (cf. artigos 633º, nº 2, 636º e 638º, nº 7 do CPC e 144º, nº 1, e 145º, nº 1, do CPTA), o que desde já subsidiariamente se requer.
Depois, em primeiro lugar,
3. Impõe-se a revogação do despacho interlocutório a fls., que indeferiu a ampliação do pedido e) / modificação da instância à dedução de pedido subsidiário àquele, de redução equitativa da cláusula penal referente à aplicação da multa contratual pela R. à A., nos termos dos artigos 812º do Código Civil, porque os artigos 63º e 91º, nº 6, do CPTA, e 265º, nº 2, do CPC permitem aquela ampliação nas alegações finais.
4. Mas mesmo que assim não fosse, a jurisprudência tem dispensado a dedução formal desse pedido para que a dita redução seja decretada, com destaque para o acórdão da Relação do Porto, de 17.03.2005, proferido no processo nº 0531140, nos termos do qual é apenas necessário que o devedor “assuma nos articulados da ação uma posição reveladora, “ainda que só de modo implícito”, do seu inconformismo ou discordância com a satisfação dos valores que lhe são pedidos, invocando o seu excesso, (…) [e] alegue os factos donde se possa concluir pelo carácter manifestamente excessivo da cláusula, nomeadamente à luz do caso concreto, balizadores do julgamento por equidade que a lei reclama para a redução, ou seja, os factos que permitam ao julgador elementos para determinação dos limites do abuso”, o que foi feito no caso dos autos, como decorre, designadamente, dos factos provados 3, 4, 5, 25, 26, 32, 35, 36, 37, 43, 50, 53, 55, 64, 65 e 66 conjugados entre si e que demonstram, à luz do que se passou, a excessiva onerosidade da multa aplicada, pelo qual a A. sempre pugnou, invocando desde a primeira hora a sua manifesta desproporcionalidade e pedindo a sua redução ou invalidação.
5. Pelo que, quer à luz daqueles preceitos, quer à luz desta jurisprudência, este Tribunal deverá admitir a ampliação do pedido feita e, em qualquer caso, mantendo-se a multa aplicada, reduzir equitativamente a cláusula penal referente à aplicação da multa contratual pela R. à A., a valor com limite máximo igual a um por mil, durante 8 dias, sobre o valor das três não conformidades determinadas pelos peritos para efeitos da vistoria para receção provisória de 16.04.2013, ou, quanto muito, sobre o valor dos trabalhos não recebidos pela R. nessa data e subjacentes àquelas não conformidades.
Em segundo lugar,
6. A sentença recorrida é nula, de acordo com o artigo 615º, nº 1, alínea d), 1ª parte, do CPC, por omissão de pronúncia, por não ter apreciado, nos termos do artigo 95º, nº 2, do CPTA, nem declarado, a nulidade da cláusula 7ª do contrato de empreitada, da cláusula 11ª do caderno de encargos e do ato de impugnação de aplicação da multa contratual por vício de violação de lei, decorrente da violação do conteúdo essencial dos direitos fundamentais da A. de iniciativa económica privada e de propriedade privada e do princípio da proporcionalidade, atendendo à permissão contratual de aplicação de multa contratual à A. de valor igual a 2% do preço da empreitada.
Em terceiro lugar,
7. Nos termos dos artigos 362º, nº 1, e 363º do CCP e 12º, nºs 3 e 4, do Decreto-Lei nº 273/2003, de 29 de Outubro, cruzados com os artigos 51º, 96º, nº 6, 359º, nº 2, e 468º, nº 2, do CCP, e 25º, nº 3, alínea a), do Decreto-Lei nº 273/2003, bem como com o regime anterior do plano de segurança e saúde, regulado no artigo 6º do Decreto-Lei n.º 155/95, de 1 de Julho, e das empreitadas de obras públicas, constante do artigo 151º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, e com a letra, a ratio e a sistemática daqueles preceitos e respetivos regimes, de ordem pública, é claro que o prazo de execução da empreitada só se inicia na data em que o empreiteiro receba do dono da obra comunicação, por escrito, a aprovação do desenvolvimento plano de segurança e saúde (DPSS), se tal facto for posterior à consignação.
8. Quer isto dizer que o suposto conhecimento informal da A. da aprovação do DPSS é irrelevante, tal como é o depoimento da testemunha TB, se servir para o sustentar, por força dos artigos 220º, 393º, nº 1, e 395º do Código Civil: estando em causa regras formais, a prova testemunhal é limitada e não pode servir para suprir faltas das partes ou para demonstrar o cumprimento da obrigação por parte da R..
9. Seja como for, a testemunha limitou-se a presumir que a R. teria comunicado à A. essa aprovação, sem certeza, pese embora essa “presunção” seja imprestável, porque a testemunha baseia a sua “presunção” no regime legal, que normalmente deve ser cumprido, quando o que está em causa é saber se ele foi cumprido pela R., e porque essa “presunção” daria lugar a uma presunção judicial inadmissível porque não é admissível, sobre esta matéria, prova testemunhal (cf. artigo 351º do Código Civil).
10. Das fls. 191 a 202 do vol. I do PA também não consta que a A. tenha tido conhecimento da aprovação do DPSS, as quais integram a comunicação de abertura do estaleiro, enviada pela R. à ACT, mas não instruída, sequer, com o PSS ou o DPSS.
11. Por tudo isto, da prova documental e testemunhal produzida, nem se sequer se pode concluir que, mesmo informalmente, a A. teve conhecimento da aprovação do DPSS, sendo em qualquer caso claro que a R. nunca lhe comunicou, por escrito, essa aprovação, quando, quer num caso quer noutro, a prova seria da R. e não da A., como decorre dos artigos 342º, nº 2, e 799º do Código Civil.
12. Pelo que, o facto provado 8 deve ser eliminado e o pedido a) da A. deve ser julgado procedente, reconhecendo-se que o prazo de execução da empreitada não se iniciou por não ter sido comunicada ao empreiteiro, por escrito, a aprovação do DPSS pela R., nos termos daqueles preceitos legais, o que o Tribunal recorrido, mal, não observou.
Em quarto lugar,
13. A suspensão do contrato de empreitada com motivo na falta do pagamento do preço, prevista no artigo 366º, nº 3, alínea b), e nº 5 do CCP, é eficaz 15 dias após a sua receção pelo dono da obra sem o pagamento do capital e dos juros de mora em dívida, e sem que seja preciso a formalização da suspensão em auto pelo dono da obra, cuja omissão, por este, a quem tal compete, não pode ser oposta ao empreiteiro, nos termos do artigo 345º, nº 7, do CCP.
14. A dita suspensão integra-se na exceção do contrato não cumprido, típica do contrato sinalagmático de empreitada, que o empreiteiro pode invocar verificados os respetivos pressupostos, e que se mantém juridicamente válida e eficaz até que o dono da obra pague o preço do capital e dos juros de mora devidos e pedidos, sem que o empreiteiro tenha que parar efetivamente os trabalhos da empreitada e sem que a sua continuação habilite o dono da obra a assacar-lhe responsabilidades (designadamente multas em caso de atraso na conclusão da obra) por obrigações que ele incumpra mas que se vençam posteriormente à obrigação deste, já vencida de pagamento do preço.
15. Não tendo a R. pago os juros de mora da fatura nº 11/137 e os juros de mora das demais faturas emitidas pela A. (factos provados 13, 15 a 24, 72, 74), juridicamente a suspensão do contrato, comunicada pela A. à R., é legal e ainda se mantém, à data de hoje, por facto imputável à R., decorrente da falta de pagamento daquelas quantias, mesmo que a A. não tenha parado, efetivamente, os trabalhos da obra.
16. Consequentemente, desde logo, até ao pagamento dos juros de mora pedidos nos autos, em cujo incumprimento a R. entrou primeiro, a A. não está em mora (por facto que lhe seja imputável) no cumprimento das suas obrigações que se vençam posteriormente, o que impede a R. de lhe aplicar qualquer multa contratual, por força dos artigos 428º e 804º do Código Civil, e 297º, alínea b), 325º, nº 1, 327º, 366º, nº 3, alínea b), e 403º do CCP conjugados entre si, e, nos termos típicos do contrato de empreitada, o prazo para a execução prorroga-se pelo período correspondente ao da suspensão, de acordo com o artigo 298º, nºs 1 e 2, do CCP, o que o Tribunal recorrido, mal, também não observou.
17. Nessa medida, o facto não provado a) ou deve ser dado por provado, ou, não sendo, não altera a aplicação correta do direito ao caso conforme exposto, conquanto esse facto se refira à execução física da empreitada e não aos efeitos jurídicos da suspensão, e o pedido b) da A. deve ser julgado subsidiariamente procedente, como pedido.
Em quinto lugar,
18. Os artigos 100º, nº 2, e ss. do CPTA não precludem o direito dos cocontratantes de, na fase de execução do contrato, impugnarem a validade de disposições do caderno de encargos que sejam, nesse momento, aplicadas por atos contratuais ou administrativos, como multas contratuais.
19. Por isso, o Tribunal recorrido deveria ter conhecido da nulidade da cláusula 11ª do caderno de encargos e tê-la declarado com mesmos fundamentos com que declarou nula a cláusula 7.ª do contrato de empreitada (pp. 66-69 da sentença), bem como com os demais fundamentos invocados, ao abrigo das citadas normas e dos artigos 2º, nºs 1 e 2, alínea g), e 4º, nºs 1 e 2, alíneas d) e g), do CPTA, o que, mal, não observou.
Em sexto lugar,
20. As cláusulas 7.ª do Contrato de Empreitada e 11.ª do Caderno de Encargos e o ato de aplicação de multa contratual à A. são também nulos por violaram flagrantemente o princípio da proporcionalidade e o conteúdo essencial dos direitos fundamentais da A. à livre iniciativa económica e à propriedade, por força dos artigos 284º, nº 2, do CCP e 133º, nº 2, alíneas d) e i), do anterior CPA à data em vigor, o que o Tribunal recorrido deveria ter declarado. Assim,
21. É por isso que, nos termos referidos, a sentença merece censura na parte agora recorrida. Sem prejuízo, por fim, em sétimo e último lugar,
22. A procedência de qualquer um dos pedidos agora em apreço tem o seguinte efeito: se o prazo de execução da obra não se iniciou, por não ter sido comunicada à A. a aprovação do DPSS, se a obra dos autos está suspensa desde o dia 1 de Janeiro de 2013 e se a A. tem direito à prorrogação do prazo da empreitada pelo período correspondente ao da suspensão, se o ato de aplicação da multa contratual for invalidado por vício próprio ou consequente de disposição contratual inválida, designadamente por violação do princípio da proporcionalidade e o conteúdo essencial dos direitos fundamentais da A. à livre iniciativa económica e à propriedade (além de não se verificar qualquer mora da A. no cumprimento do prazo contratual e da violação dos artigos 403º e 329º, nº 2, do CCP, já decididas na sentença recorrida), então a A. não se atrasou na obrigação de conclusão da empreitada em determinado prazo, do qual depende a aplicação da multa contratual, ou a R. não pode opor esse prazo à A. para lhe aplicar multa contratual.
23. Pelo que, também por essas razões, o ato administrativo da R. de aplicação de multa contratual à A. deve ser invalidado, nos termos das disposições citadas, além da invalidade decorrente da não verificação de qualquer mora da A. no cumprimento do prazo contratual e da violação dos artigos 403º e 329º, nº 2, do CCP.
24. Porém, se assim não for, mas desde logo se a multa por reduzida equitativamente, como pedido, continuando aplicada, bem como como havendo créditos recíprocos entre as partes, designadamente decorrentes da condenação da R. a pagar à A. juros de mora e revisão de preços, há que julgar igualmente procedente o último pedido da PI, de compensação de créditos entre as partes.
Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá o recurso ser julgado procedente por provado e, consequentemente, revogada a sentença na parte recorrida, proferindo-se acórdão que:
a) Não dê por provado o facto 8;
b) Dê por provado o facto não provado a);
c) Julgue a ação procedente quanto aos pedidos a), b), d), e), e) subsidiário e i), na medida de cada um, tal como e com os efeitos requeridos na PI e no requerimento de ampliação do pedido e) / modificação da instância constante das alegações finais da A.;
Só assim se fazendo Justiça!* Por Despacho de 6 de fevereiro de 2019 foram admitidos todos os Recursos apresentados.* O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 15 de fevereiro de 2019, nada veio dizer, requerer ou Promover.* Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas nos Recursos apresentados por ambas as partes, bem como no Recurso subordinado, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.
III – Fundamentação de Facto
Foram em 1ª instância fixados os seguintes factos como provados e não provados:
“Factos provados:
Consideram-se provados os seguintes factos, com relevo para a decisão da causa:
1) A A. é uma sociedade comercial que tem por objeto a construção de edifícios e património construído, vias de comunicação, obras de urbanização e outras infraestruturas, instalações elétricas e mecânicas, entre outros trabalhos (cfr. doc. de fls. 58 a 61 do suporte físico do processo).
2) A R., enquanto entidade adjudicante, promoveu um procedimento de ajuste direto nos termos do Código dos Contratos Públicos (CCP), para adjudicação da empreitada “Construção de Lar para Idosos”, a executar em A..., concelho de Montemor-o-Velho, tendo apresentado à A., por ofício datado de 01/07/2011, convite para apresentação de proposta (cfr. doc. de fls. 62 a 66 do suporte físico do processo).
3) Do caderno de encargos da empreitada em apreço constam, além do mais, as seguintes cláusulas:
“Cláusula 11.ª – Multas por violação dos prazos contratuais
1 – Em caso de atraso no início ou na conclusão da execução da obra por facto imputável ao empreiteiro, o dono de obra pode aplicar uma sanção contratual, por cada dia de atraso, em valor correspondente a 2% do preço contratual.
2 – No caso de incumprimento de prazos parciais de execução da obra por facto imputável ao empreiteiro, é aplicável o disposto no número 1, sendo o montante da sanção contratual aí prevista reduzida a metade.
(…)
Cláusula 25.ª – Preço e condições de pagamento
(…)
2 – Em princípio, os pagamentos a efetuar pelo dono de obra têm uma periodicidade mensal, sendo o seu montante determinado por medições mensais, a realizar de acordo com o disposto na cláusula 18.ª.
3 – Em regra, os pagamentos são efetuados no prazo de 30 dias, com o limite máximo de 60 dias, após a apresentação da respetiva fatura.
(…)
Cláusula 28.ª – Mora no pagamento
Em caso de atraso do dono de obra no cumprimento das obrigações de pagamento do preço contratual, tem o empreiteiro direito aos juros de mora sobre o montante em dívida à taxa legalmente fixada para o efeito pelo período correspondente à mora.
Cláusula 29.ª – Revisão de preços
1 – A revisão dos preços contratuais, como consequência da alteração dos custos da mão-de-obra, de materiais ou de equipamentos de apoio durante a execução da empreitada, será efetuada nos termos do Decreto-Lei n.º 6/2004, de 6 de janeiro e na modalidade fixada neste caderno de encargos.
2 – A revisão de preços obedece à seguinte fórmula: 3 – A revisão de preços obedece às seguintes condições:
(…)
c) O empreiteiro obriga-se a enviar ao diretor da fiscalização da obra o duplicado das folhas de salários pagos na obra, do qual lhe será passado recibo, no prazo de cinco dias a contar da data de encerramento das folhas;
d) Em anexo ao duplicado das folhas de salários, o empreiteiro obriga-se a enviar também um mapa com a relação do pessoal e respetivos salários e encargos sociais a que corresponda ajustamento de preços no qual figurem os montantes calculados na base dos que forem garantidos, dos efetivamente despendidos e as correspondentes diferenças a favor do dono de obra ou do empreiteiro;
e) O dono de obra pode exigir ao empreiteiro a justificação de quaisquer salários ou encargos sociais que figurem nas folhas enviadas ao diretor da fiscalização da obra;
(…)
Cláusula 35.ª – Receção provisória
1 – A receção provisória da obra depende da realização de vistoria, que deve ser efetuada logo que a obra esteja concluída no todo ou em parte, mediante solicitação do empreiteiro ou por iniciativa do dono de obra, tendo em conta o termo final do prazo total ou dos prazos parciais de execução da obra.
2 – No caso de serem identificados defeitos da obra que impeçam a sua receção provisória, esta é efetuada relativamente a toda a extensão da obra que não seja objeto de deficiência.
3 – O procedimento de receção provisória obedece ao disposto nos artigos 394.º a 396.º do CCP”
(cfr. doc. de fls. 126 a 141 do suporte físico do processo).
4) Por deliberação tomada em reunião de 17/09/2011, a Direção da R. adjudicou a empreitada “Construção de Lar para Idosos” à ora A., pelo preço de € 918.728,00 e com o prazo de execução de 14 meses (cfr. doc. de fls. 95 e 96 do vol. I do processo administrativo).
5) Em 21/10/2011 a A., enquanto segunda outorgante, e a R., enquanto primeira outorgante, celebraram o contrato de empreitada para “Construção de Lar para Idosos”, do qual constam, entre outras, as seguintes cláusulas:
“Cláusula Segunda
Os trabalhos deverão ser executados dentro das boas normas da especialidade e de acordo com todas as peças que compõem o Caderno de Encargos e o Projeto, cumprindo a segunda outorgante as instruções que, para tal fim, lhe forem dadas pela ‘Fiscalização’.
Cláusula Terceira
A empreitada será executada no prazo de 14 meses, incluindo sábados, domingos e feriados, contando-se tal prazo a partir da data do auto de consignação de trabalhos que deverá ter lugar no prazo máximo de 30 dias após a celebração do presente contrato.
Cláusula Quarta
A empreitada é realizada pelo preço global de 918.728,00€ (novecentos e dezoito mil, setecentos e vinte e oito euros e zero cêntimos).
(…)
Cláusula Sexta
A medição dos trabalhos efetuados realizar-se-á mensalmente, devendo estar concluída até ao 8.º dia do mês seguinte a que respeita, efetuando-se o seu pagamento no prazo de 30 dias a contar da data das respetivas faturas.
Cláusula Sétima
No caso da segunda outorgante não concluir os trabalhos no prazo estipulado, e não havendo motivo que justifique a prorrogação do mesmo, reserva-se a primeira outorgante o direito de rescindir o presente contrato, podendo contudo, se assim o julgar conveniente, permitir a continuação dos trabalhos, ficando neste caso a adjudicatária sujeita às multas previstas no Caderno de Encargos.
(…)
Cláusula Décima Terceira
Tudo o que não se encontrar expressamente previsto neste contrato e documentos anexos será regulado de acordo com o que se encontra disposto no Caderno de Encargos”
(cfr. doc. de fls. 67 e 68 do suporte físico do processo).
6) A A. prestou à R. as seguintes garantias para bom cumprimento do contrato:
seguro caução n.º 71xxx59/0, no valor de € 45.936,40, emitido pela MSG, S.A. a pedido da A. e a favor da R.;
garantia autónoma n.º 20xxx13, no valor de € 45.936,40, emitido pela GSGM, S.A. a pedido da A. e a favor da R.
(cfr. docs. de fls. 69 a 71 do suporte físico do processo).
7) A A. elaborou, em 10/11/2011, o Plano de Segurança e Saúde da obra, tendo a R. procedido à aprovação do mesmo em 17/11/2011 (cfr. doc. de fls. 156 a 189 do vol. I do processo administrativo).
8) A A. teve conhecimento da aprovação do Plano de Segurança e Saúde da obra antes de dar início à execução da empreitada (cfr. docs. de fls. 191 a 202 do vol. I do processo administrativo).
9) Em 25/11/2011 foi elaborado o auto de consignação da empreitada em apreço, o qual se mostra assinado pela A. e pela R. (cfr. doc. de fls. 90, no verso, do suporte físico do processo).
10) A A. iniciou a execução dos trabalhos em finais do ano de 2011.
11) A A. recorreu a subempreiteiros na execução de determinados trabalhos da empreitada (cfr. docs. de fls. 610 a 793 do suporte físico do processo).
12) Durante a execução da empreitada foram elaborados os seguintes autos de vistoria e medição de trabalhos, os quais se mostram assinados pela A., pela R. e pela Fiscalização da obra:
auto de medição n.º 1, de 21/12/2011, no valor de € 48.593,46 + IVA;
auto de medição n.º 2, de 27/01/2012, no valor de € 59.414,33 + IVA;
auto de medição n.º 3, de 21/02/2012, no valor de € 73.670,60 + IVA;
auto de medição n.º 4, de 29/03/2012, no valor de € 60.490,51 + IVA;
auto de medição n.º 5, de 28/04/2012, no valor de € 37.501,61 + IVA;
auto de medição n.º 6, de 28/05/2012, no valor de € 34.870,82 + IVA;
auto de medição n.º 7, de 29/06/2012, no valor de € 114.910,80 + IVA;
auto de medição n.º 8, de 30/07/2012, no valor de € 126.657,31 + IVA;
auto de medição n.º 9, de 31/08/2012, no valor de € 198.410,88 + IVA
(cfr. docs. de fls. 278 a 343 do vol. I do processo administrativo).
13) A A. emitiu à R., que pagou, as seguintes faturas:
fatura n.º 155, de 27/12/2011, com data de vencimento em 26/01/2012, relativa ao auto de medição n.º 1, no valor global (com IVA) de € 59.769,96, paga pela R. em 20/01/2012;
fatura n.º 6, de 31/01/2012, com data de vencimento em 01/03/2012, relativa ao auto de medição n.º 2, no valor global (com IVA) de € 73.079,63, paga pela R. em 01/03/2012;
fatura n.º 35, de 29/02/2012, com data de vencimento em 30/03/2012, relativa ao auto de medição n.º 3, no valor global (com IVA) de € 90.614,84, paga pela R. em 30/03/2012;
fatura n.º 44, de 29/03/2012, com data de vencimento em 28/04/2012, relativa ao auto de medição n.º 4, no valor global (com IVA) de € 74.403,33, paga pela R. em 28/05/2012;
fatura n.º 65, de 30/04/2012, com data de vencimento em 30/05/2012, relativa ao auto de medição n.º 5, no valor global (com IVA) de € 46.126,98, paga pela R. em 05/07/2012;
fatura n.º 83, de 31/05/2012, com data de vencimento em 30/06/2012, relativa ao auto de medição n.º 6, no valor global (com IVA) de € 42.891,11, paga pela R. em 05/07/2012;
fatura n.º 94, de 30/06/2012, com data de vencimento em 30/07/2012, relativa ao auto de medição n.º 7, no valor global (com IVA) de € 141.340,28, paga pela R., em duas prestações, em 02/08/2012 e em 07/08/2012;
fatura n.º 113, de 31/07/2012, com data de vencimento em 30/08/2012, relativa ao auto de medição n.º 8, no valor global (com IVA) de € 155.788,49, paga pela R., em duas prestações, em 12/09/2012 e em 27/09/2012;
fatura n.º 122, de 31/08/2012, com data de vencimento em 30/09/2012, relativa ao auto de medição n.º 9, no valor global (com IVA) de € 244.045,38, paga pela R., em três prestações, em 19/10/2012, em 29/10/2012 e em 12/11/2012
(cfr. docs. de fls. 354, 355, 358, 359, 362, 363, 366, 367, 371, 386 a 391, 392 a 395, 396 a 399, 400, 401, 402, 403, 404, 405, 406, 407, 408, 409, 413 e 414 do vol. I do processo administrativo).
14) Através de e-mail enviado em 08/08/2012, a A. apresentou à R. uma relação de trabalhos a mais e a menos efetuados até essa data (cfr. doc. de fls. 256 e 257 do suporte físico do processo).
15) Em 28/09/2012 foi elaborado o auto de medição n.º 10, o qual se mostra apenas assinado pela A., no valor de € 118.018,34 + IVA, tendo esta emitido à R. a fatura n.º 137, de 30/09/2012, com data de vencimento em 30/10/2012, no valor global (com IVA) de € 145.162,56 (cfr. docs. de fls. 143 a 151 do suporte físico do processo).
16) Em 29/10/2012 foi elaborado o auto de medição n.º 11, o qual se mostra assinado pela A., pela R. e pela Fiscalização da obra, no valor de € 38.955,67 + IVA, tendo a A. emitido à R. a fatura n.º 165, de 30/11/2012, com data de vencimento em 30/12/2012, no valor global (com IVA) de € 47.915,47 (cfr. docs. de fls. 265 a 277 e 349 do vol. I do processo administrativo).
17) A R. pagou, em 03/12/2012, uma primeira prestação da fatura n.º 137, no valor de € 30.000,00 (cfr. docs. de fls. 384 e 385 do vol. I do processo administrativo).
18) A A. emitiu à R. a nota de débito n.º 15, de 17/12/2012, com data de vencimento em 16/01/2013, relativa aos juros de mora decorrentes da fatura n.º 137, no valor de € 2.407,45 (cfr. doc. de fls. 153 do suporte físico do processo).
19) Através de carta registada de 17/12/2012, sob o assunto “Contrato de Empreitada ‘Construção de Lar de Idosos’ – Interpelação para pagamento, suspensão dos trabalhos e retenção da obra”, a A. comunicou à R. o seguinte:
“Pela execução dos trabalhos adjudicados ao Empreiteiro e medidos por V. Exa. na referida Empreitada, foi emitida e recebida por V. Exa., tendo-a aceitado sem devolver ou reclamar, a Fatura n.º 11/137, emitida em 30.09.2012, vencida em 30.10.2012, no valor de € 145.162,56, referente ao auto de medição n.º 10, emitido em 28.9.2012 e assinado pela Fiscalização.
Todavia, na presente data, V. Exas. apenas procederam ao pagamento do valor de € 30.000,00, referente a parte da mencionada fatura, encontrando-se em dívida o remanescente, no valor de € 115.162,56.
A este valor acrescem os respetivos juros de mora. Calculados nos termos aplicáveis às obrigações comerciais, e computados na presente data no valor total de 2.407,45€ conforme cálculo que se junta em anexo.
A fatura acima mencionada titula trabalhos executados pelo Empreiteiro e aceites e medidos pela Fiscalização e por V. Exas., não padecendo de qualquer defeito ou encargo que obste ao seu pagamento.
(…)
Razão pela qual, e por todos os factos expostos, se comunica a V. Exas., com efeitos a partir do décimo quinto dia posterior ao recebimento da presente comunicação, enquanto não forem pagos os valores da fatura referida e dos seus juros de mora, a suspensão total dos trabalhos contratados e a retenção da obra, nos termos do disposto nos artigos 366.º n.º 3, alínea b), e n.º 5, e 327.º e 328.º do CCP”
(cfr. doc. de fls. 152 do suporte físico do processo).
20) A R. pagou, em 20/12/2012, uma segunda prestação da fatura n.º 137, no valor de € 25.000,00 (cfr. docs. de fls. 382 e 383 do vol. I do processo administrativo).
21) A R. pagou, em 31/12/2012, uma terceira prestação da fatura n.º 137, no valor de € 90.162,52 (cfr. docs. de fls. 380 e 381 do vol. I do processo administrativo).
22) A R. não pagou à A. o valor referente à nota de débito n.º 15, de 17/12/2012.
23) A A. colocou, em finais de 2012 e até inícios de 2013, um segurança na obra.
24) A R. pagou, em 22/01/2013, o valor relativo à fatura n.º 165 (cfr. docs. de fls. 378 e 379 do vol. I do processo administrativo).
25) Do Livro de Obra respeitante à empreitada em apreço, cujo termo de encerramento se mostra assinado pela A. e pela R., consta a menção de que a conclusão dos trabalhos ocorreu em 18/01/2013 (cfr. doc. de fls. 302 a 311 do suporte físico do processo).
26) Através de carta registada e expedida em 23/01/2013, a A. comunicou à R. que, “no âmbito e para os efeitos devidos e legais do respetivo contrato de empreitada, (…) se encontram concluídos todos os trabalhos contratuais dentro do prazo acordado” (cfr. doc. de fls. 106, no verso, do suporte físico do processo).
27) Por carta datada de 25/01/2013, a R. respondeu à A. nos seguintes termos:
“A Direção da CdP A... (…) acusa a receção da carta dessa empresa, datada de 23 de janeiro de 2013, que mereceu a maior estranheza da parte da mesma.
Tal facto deve-se, em primeiro lugar, por nessa missiva se referir que a v/empresa concluiu ‘todos os trabalhos contratuais dentro do prazo acordado’, o que não corresponde à verdade.
Em segundo lugar, como é do conhecimento de V. Exas., ainda hoje (25 de janeiro de 2013) tais trabalhos continuam a decorrer, não se vislumbrando qualquer prazo de conclusão dos mesmos.
Por outro lado, foram detetadas várias falhas, erros e omissões na concretização da obra, já previamente comunicados a essa empresa e que a mesma, não obstante tal comunicação, não reparou ou corrigiu, nomeadamente:
a) O Sistema de Certificação Energética e da Qualidade do Ar Interior do Edifício em causa, em particular o AVAC, apresentam várias deficiências, melhor discriminadas no relatório elaborado pela empresa certificadora;
b) Não foram apresentadas ou entregues as telas finais da construção por essa empresa;
c) Falhas no isolamento das janelas e portas, que não foram realizadas de acordo com o caderno de encargos;
d) Falta da construção da chaminé da cozinha;
e) Inexistência de funcionamento dos painéis solares;
f) Inexistência de funcionamento da Unidade de Tratamento de Ar, em relação à qual ainda se encontram a ser realizados trabalhos de instalação e conclusão;
g) Incorreta instalação do piso, que se encontra a descolar em vários locais;
h) Incorreta construção da cobertura, que não foi realizada segundo o caderno de encargos e deixa entrar água;
i) Falta de toda a sinalética inerente ao parque de estacionamento;
j) Até à presente data não foi apresentado qualquer documento relativo a certificação legalmente exigível do imóvel.
Sendo que essa empresa nunca requereu qualquer prorrogação do prazo de conclusão da obra consignada, que esta IPSS, com a boa-fé que sempre pautou a sua atuação, aceitaria se devidamente justificada e se reportasse a razões atendíveis. (…)
Desde já se informa que esta IPSS, na salvaguarda do interesse público, entende não se verificar qualquer motivo que justifique a prorrogação desses trabalhos, mas também entende que os mesmos deverão (…) decorrer até à sua efetiva conclusão, de acordo com a cláusula sétima do contrato celebrado.
Sendo que em virtude da não conclusão da obra no prazo contratualmente definido, esta IPSS desde já informa que, a partir do dia de hoje, irá aplicar a sanção prevista na cláusula 11.ª, n.º 1, do caderno de encargos até à efetiva entrega da obra, funcional e nos moldes contratualmente estabelecidos, ou seja, 2% do preço contratual por cada dia de atraso, correspondente a €18.374,56/dia. (…)
Sendo certo que esta IPSS se encontra preparada para marcar, nos prazos previstos no art.º 394.º do CCP e do art.º 35.º do caderno de encargos, a respetiva vistoria da obra para efeitos de receção provisória ou elaboração de auto de não receção da mesma”
(cfr. doc. de fls. 107 e 108 do suporte físico do processo).
28) Por fax enviado em 29/01/2013, a A. informou a R. de que “reitera-se o teor da nossa comunicação anterior, inexistindo qualquer fundamento para a aplicação de quaisquer multas” (cfr. doc. de fls. 108, no verso, do suporte físico do processo).
29) Por carta datada de 31/01/2013, a R. comunicou à A. o seguinte:
“A Direção da CdP A... (…) acusa a receção do fax de V. Exas. supra referido, cujo teor estranhou ainda mais que a própria carta dessa empresa, datada de 23 de janeiro de 2013.
Efetivamente, essa empresa bem sabe que não concluiu as obras adjudicadas, muito menos que as concluiu de acordo com o definido no caderno de encargos.
Tanto mais que o v/fax supra referido não faz qualquer referência ou contrapõe a existência de erros e vícios de construção.
Assim, no intuito da resolução imediata e extrajudicial do presente litígio, vimos solicitar que essa empresa n/informe da disponibilidade da marcação de reunião até 4 de fevereiro de 2013, prazo findo o qual esta IPSS irá marcar vistoria para efeito de receção ou não receção provisória da referida obra”
(cfr. doc. de fls. 109 do suporte físico do processo).
30) Em março de 2013 foi detetado um problema aquando de um ensaio realizado nas duas Unidades de Tratamento de Ar (UTA) colocadas na obra, o que levou a que a A. tivesse de as retirar temporariamente para reparação na fábrica.
31) Por carta datada de 26/03/2013, a R. comunicou à A. o seguinte:
“A Direção da CdP A... (…) vem por uma última vez solicitar a V. Exas. que se dignem informar qual a data da conclusão definitiva das obras do Complexo Sénior de A..., em virtude de largamente se ter esgotado todos os prazos de conclusão da obra em causa, bem como para a conclusão da reparação dos defeitos de obra verificados aquando da realização de vistoria para efeitos de receção provisória.
Solicita-se ainda informação sobre qual o motivo que determinou a retirada por parte dessa empresa de duas Unidades de Tratamento de Ar do referido imóvel, sem a devida autorização ou comunicação prévia a esta IPSS, comportamento que a mesma estranha e considera realizado em total abuso da confiança depositada nessa empresa para a realização de uma obra pública.
Refira-se que tais UTAs já se encontram totalmente pagas por parte desta IPSS, sendo a mesma a sua proprietária, constando mesmo de Auto de Medições n.º 8, conforme é do conhecimento de V. Exas. (…)”
(cfr. doc. de fls. 109, no verso, do suporte físico do processo).
32) Em 29/03/2013 a A. elaborou o auto de medição n.º 12, no valor de € 7.233,67 + IVA, relativo aos trabalhos efetuados na obra desde o último auto de medição n.º 11 e até janeiro de 2013, tendo emitido à R. a fatura n.º 49, de 31/03/2013, com data de vencimento em 30/04/2013, no valor global (com IVA) de € 8.897,41 (cfr. docs. de fls. 211 a 214 e 504 a 576 do suporte físico do processo).
33) Por carta registada e expedida em 02/04/2013, a A. comunicou à R. o seguinte:
“A empreitada encontra-se concluída desde a data referida na nossa comunicação com a referência 13-SEDE01-0028, datada de 22 de janeiro de 2013, tendo vindo o empreiteiro a aguardar que V. Exas. agendassem a realização da respetiva vistoria para efeitos de receção provisória da empreitada. Até à presente data não foi realizada qualquer vistoria à obra para esse fim, nem detetados quaisquer defeitos na execução dos trabalhos.
Razão pela qual não se alcança o teor da primeira parte da V. comunicação a que agora se responde e se solicita, assim, a V. Exas. a realização de vistoria para efeitos de receção provisória da empreitada, nos termos legais e contratuais aplicáveis.
Em segundo lugar, V. Exas. requereram ao Empreiteiro o fornecimento de duas Unidades de Tratamento de Ar, cuja plena aquisição por parte de V. Exas. apenas acontece com a receção provisória da empreitada, momento em que a obra e os demais elementos são entregues a V. Exas., com os efeitos daí decorrentes.
Pelo que o Empreiteiro não depende de qualquer autorização de V. Exas. para poder exercer todos os poderes e prerrogativas que (ainda) detém sobre as referidas Unidades de Tratamento de Ar e inexiste qualquer incumprimento contratual imputável ao Empreiteiro, ao contrário do que parece emergir da parte final da referida comunicação”
(cfr. doc. de fls. 110 do suporte físico do processo).
34) Por carta datada de 08/04/2013, a R. informou a A. do seguinte:
“Até à presente data, ainda se encontra por concluir a obra referente ao Complexo Sénior de A..., como é do conhecimento de V. Exas. e, inclusive, se verifica pela leitura dos parágrafos 4 e 5 da v/carta. Ora, se a obra não se encontra concluída como podem V. Exas. retirar da mesma equipamentos, por deterem poderes sobre os equipamentos já instalados (definitivamente) e pagos por esta IPSS. Tal só se compreende se tais equipamentos tiverem avarias ou se encontrarem deficientemente instalados.
Aproveitamos para referir que o teor das v/cartas é oposto ao teor expressado na última reunião realizada com os representantes dessa empresa (em 4 de fevereiro de 2013), onde os mesmos reconheceram defeitos na conclusão da obra. Tendo imputado a sua ocorrência aos subempreiteiros contratados.
(…)
Em todo o caso, e para que essa empresa não venha invocar qualquer incumprimento imputável a esta IPSS, desde já se convoca V. Exas. para a realização de vistoria para efeitos de receção provisória, ao abrigo do disposto no art.º 394.º do CCP, a ser realizada no próximo dia 16 de abril de 2013, pelas 16 horas, no local da obra. (…)”
(cfr. doc. de fls. 110, no verso, e 111 do suporte físico do processo).
35) Em 16/04/2013 foi realizada vistoria à obra em causa, tendo sido elaborado o correspondente Auto de Vistoria, o qual se mostra assinado por representantes da A. e da R., com o seguinte teor:
“I – Após vistoria ao local da obra, verificou-se que a mesma não se encontra realizada de acordo com o contrato de empreitada de obra pública celebrado, nem com as disposições legais em vigor, tendo sido detetados os seguintes defeitos e causas de incumprimento de obrigações contratuais:
a) O livro de obra apenas se mostra preenchido até dia 18 de janeiro de 2013, quando faz referir ‘obra concluída’. Verifica-se ainda que não consta do livro de obra qualquer referência à retirada de UTA’s por parte do empreiteiro, posteriormente a essa data (18 de janeiro de 2013), como consta de carta enviada pelo empreiteiro em 1 de abril de 2013;
b) Inexiste, na presente data, certificação Certiel, referente à certificação de instalações elétricas;
c) O sistema AVAC encontra-se dependente de certificação energética, pois foram detetados defeitos nesse AVAC aquando dessa certificação;
d) O referido sistema AVAC não se encontra devidamente instalado, na medida em que as UTA’s foram retiradas por não corresponderem ao Projeto RSECE, tendo-se verificado, na presente data, que ainda se encontrava a ser instalado pelo empreiteiro;
e) Foram detetados os seguintes defeitos de obra:
(…)
XXII. A primeira porta corta-fogo não tem retentores;
(…)
XXIV. Não foram vistas em obra lâmpadas de emergência de eliminação permanente, conforma consta do Projeto;
(…)
XXVII. De uma forma geral os fios de alarme de mobilidade condicionada das instalações sanitárias não se encontram a funcionar corretamente;
(…)
II – No que se refere à correta execução do plano de prevenção e gestão de resíduos de construção e demolição, verificara-se que o mesmo se encontra conforme com as normas legais.
III – Perante tais factos entendeu o Dono de Obra que se encontra verificado o incumprimento total das obrigações que impendem sobre o Empreiteiro, não se encontrando cumpridos os requisitos para a receção provisória dessa obra, pelo que, para todos os devidos efeitos legais, o Dono de Obra declara a sua não receção total.
IV – Os defeitos detetados devem ser reparados pelo empreiteiro no prazo de 10 dias, findo o qual será dado cumprimento ao disposto no art.º 396.º do CCP.
(…)
VI – O empreiteiro reserva todos os direitos que lhe assistem quanto ao teor do presente auto, nomeadamente, o ponto I primeiro parágrafo; o ponto I alínea a) e d).
VII – O empreiteiro reserva todos os direitos que lhe assistem quanto ao teor do presente auto, quanto à existência dos defeitos nele enunciados e ao prazo referido para a sua correção, nos termos e para os efeitos previstos no 345.º e 395.º CCP”
(cfr. doc. de fls. 111, no verso, a 113 do suporte físico do processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
36) À data da realização da vistoria acima indicada era possível a receção provisória parcial da obra na parte não afetada pelas desconformidades identificadas nos pontos XXII, XXIV e XXVII do respetivo Auto de 16/04/2013 (cfr. relatório pericial de fls. 840 a 871 do suporte físico do processo).
37) Após a correção das desconformidades identificadas nos pontos XXII, XXIV e XXVII do Auto de Vistoria de 16/04/2013, a obra estaria em condições de ser objeto de receção provisória total por parte da R. (cfr. relatório pericial de fls. 840 a 871 do suporte físico do processo).
38) Por carta registada de 29/04/2013, a A. apresentou à R. uma exposição das suas reservas sobre o auto de vistoria de 16/04/2013, nos seguintes termos:
“1. Para efeitos do disposto no contrato de empreitada e da lei aplicável, o empreiteiro concluiu a empreitada cf. comunicação remetida a V. Exas. no dia 22-01-2013, tendo executado a obra de acordo com o contrato de empreitada, os elementos que o integram e as disposições legais em vigor;
2. Nos termos legais aplicáveis, o livro de obra não tem por fim ser um registo de todas as prestações realizadas pelo empreiteiro em cumprimento do contrato de empreitada. Nesse sentido, a retirada das UTA’s da obra não tem que constar do livro de obra, porquanto não corresponde à execução de trabalhos de construção civil, não obstou à conclusão desses trabalhos nem teve qualquer influência sobre o seu decurso. A falta de menção da retirada das UTA’s não constitui qualquer ‘defeito de obra’ para efeitos de correção, não obsta à receção provisória da obra, nem constitui qualquer incumprimento contratual;
3. Já foi requerida a certificação das instalações elétricas e de AVAC, o que foi comunicado ao Dono de Obra no dia da vistoria para efeitos de receção provisória, aguardando-se, por factos não imputáveis ao Empreiteiro, vistoria técnica das autoridades competentes. De resto, não é obrigação contratual do Empreiteiro obter a certificação dessas instalações, cujo ato depende de entidades externas independentes ao Empreiteiro. O Empreiteiro cumpriu as suas obrigações ao executar aquelas instalações e ao pedir a respetiva certificação;
4. O sistema de AVAC encontra-se devidamente instalado e apto a funcionamento, o que não é prejudicado pelo facto de o Dono de Obra não o ter colocado a funcionar no dia da aludida vistoria, o que lhe competia para confirmar a sua operacionalidade ou invocar o oposto;
Em especial, quanto aos defeitos da obra:
5. O empreiteiro executou a obra de acordo com o projeto de execução e as alterações que lhe foram feitas pelo Dono de Obra. No mais:
Ponto VI – Aquando da vistoria o teto não apresentava quaisquer defeitos;
Ponto XI – Não se especificam quais os quartos com ‘fitas deslocadas nos tetos’;
Ponto XVIII – Não se especificam as fissuras na parede;
Ponto XIX – O Empreiteiro executou o projeto tal como previsto, nomeadamente o mapa de vãos, não podendo ser responsabilizado pelo facto de a porta apresentar grande altura e de estar virada a sul;
Ponto XXIII – Não se especificam quais os fechos de janelas e portas basculantes que não vedam e apresentam deformação, não fixando essas portas e janelas, sendo certo que as caixilharias e respetivos fechos foram colocados conforme foi previamente aceite pelo Dono de Obra;
Ponto XXV – As plantas de emergência apresentam o número correto do corpo de bombeiros voluntários de Montemor-o-Velho;
Ponto XXXI – Os rufos foram executados conforme o projeto de execução.
6. Por outro lado, a natureza ou qualidade dos defeitos apontados à execução da empreitada no auto de vistoria não impediam a receção provisória da obra para efeitos da sua utilização. Sem prejuízo, a extensão numérica dos defeitos apontados não permite a sua correção em apenas 10 dias, sendo tecnicamente necessário pelo menos 30 dias”
(cfr. doc. de fls. 113, no verso, e 114 do suporte físico do processo).
39) Por carta de 30/04/2013, a R. devolveu à A. o auto de medição n.º 12, de 29/03/2013, sem o assinar, bem como a respetiva fatura n.º 49, de 31/03/2013, alegando que “esta IPSS não sabe nem conhece o teor do alegado Auto de Medição n.º 12, não tendo esta IPSS realizado tal auto ou participado no mesmo como legítimo dono de obra, nem tão pouco através da fiscal da mesma”, e que “grande parte dos elementos referidos (‘Alumínios’; ‘Sistema AVAC’; ‘Sistema de Proteção Contra Incêndios’; ‘Rede elétrica’; ‘Plantas de emergência’), se não a sua totalidade, são aqueles que constam no Auto de Vistoria como defeitos de obra, tendo determinado a sua não receção provisória” (cfr. doc. de fls. 215 do suporte físico do processo).
40) Por carta de 07/05/2013, a R. notificou a A. de que “foi deliberado pela Direção da CdP de A... rejeitar tais reservas, também por apresentação intempestiva das mesmas, bem como rejeitar o prazo de reparação constante da mesma (…). Assim informa-se V. Exas. que deverão concluir no prazo fixado no Auto de Vistoria (10 dias), findo o qual será dado cumprimento ao disposto no art.º 396 n.º 3 do CCP” (cfr. docs. de fls. 114, no verso, 224 e 225 do suporte físico do processo).
41) Através de carta registada em 17/05/2013, a A. comunicou à R. o seguinte:
“1. Atendendo ao teor da reserva de direitos formulada pelo Empreiteiro no auto de vistoria para efeitos de receção provisória, o mesmo dispunha sempre de 15 dias para apresentar a fundamentação dessas mesmas reservas, nos termos do art.º 345.º, n.º 4 do CCP. Pelo que, tendo-o feito em 29.04.2013, fê-lo tempestivamente. O facto de o Dono de Obra pretender agora restringir o exercício fundamentado dessas reservas a 10 dias, apenas revela uma ilegalidade na sua atuação, por contrário ao disposto naquele preceito legal. (…)
(…)
3. É absolutamente falso que o Empreiteiro tenha reconhecido a existência de graves defeitos na obra. Aliás, V. Exas. é que concluem pela gravidade dos defeitos invocados sem demonstrar em que medida eles são graves. Sendo certo que os defeitos detetados em nada colocam em causa a segurança das pessoas e bens que usam ou usarão a obra em apreço. Foi por isso que o Empreiteiro disse que a natureza ou qualidade dos defeitos apontados à execução da empreitada no auto de vistoria não impediam a receção provisória da obra para efeitos da sua utilização.
(…)
5. Sem prejuízo do exposto, nos termos do artigo 396.º, n.os 1, 2 e 4 do CCP, comunica-se a V. Exas. a conclusão das retificações aos defeitos referidos no auto de vistoria e solicita-se a realização de nova vistoria a esses defeitos para efeitos de receção provisória da Empreitada”
(cfr. doc. de fls. 115 do suporte físico do processo).
42) Por carta de 20/05/2013, a R. convocou a A. para comparecer na realização de vistoria para verificação dos defeitos reparados, agendada para 28/05/2013, com início de novo procedimento para efeitos de receção provisória (cfr. doc. de fls. 116 do suporte físico do processo).
43) Em 28/05/2013 foi realizada nova vistoria à obra em causa, tendo sido elaborado o correspondente Auto de Vistoria, o qual se mostra assinado por representantes da A. e da R., com o seguinte teor:
“I – Após vistoria ao local da obra, verificou-se que o Empreiteiro reparou a generalidade dos defeitos detetados em sede de Vistoria realizada em 16 de abril de 2013, tendo apenas sido detetadas as seguintes situações a corrigir:
a) O sistema AVAC encontra-se em funcionamento, mas ainda se encontra em falta a certificação energética;
b) Os aros das portas referidas nos pontos I e II mantêm-se dilatados;
c) Os apliques indicados no ponto V, não obstante já acenderem, encontram-se em funcionamento em conjunto com a segunda luz a contar da entrada;
d) Mantém-se o problema referido no ponto XXIII;
e) A porta da cozinha referida no ponto XIX mantém o problema detetado;
f) Foi retificado o referido no ponto XXV, mas alteração do número do Corpo de Bombeiros decorreu pela sua substituição por autocolante de cor amarela.
II – Pelo Empreiteiro foi referido reconhecer os factos supra indicados, referindo os seguintes elementos:
a) No que se refere à certificação energética, a mesma já foi requerida, faltando apenas o envio de duas declarações, assumindo o Empreiteiro o envio das mesmas até 29 de maio de 2013, regularizando o respetivo pedido;
b) No que se refere à dilatação dos aros das portas, o Empreiteiro informou não ser possível a sua reparação, por tal dilatação ocorrer na presença de humidade, sendo que tal dilatação não obsta à correta utilização de tais espaços;
c) O Empreiteiro informou que iria retificar o sistema de ligação dos apliques elétricos até 4 de junho de 2013;
d) O Empreiteiro informa que o tempo de reparação dos fechos de janelas e portas basculantes dado pelo Dono de Obra foi insuficiente, pelo que assume a substituição dos mesmos até 7 de junho de 2013, prazo que poderá ser dilatado em virtude do prazo de aprovisionamento de equipamentos, mediante comunicação prévia ao Dono de Obra;
e) O Empreiteiro informou que vai substituir as plantas de emergência até 4 de junho de 2013;
f) o Empreiteiro informou que verificou que o retentor da porta corta-fogo junto ao restaurante se encontra descolado, tendo informado que irá proceder à reparação do mesmo até 4 de junho de 2013;
g) O Empreiteiro referiu, ainda, que assume corrigir os rufos referidos no ponto XXXI caso se verifique qualquer infiltração ou problemas de vedação dos mesmos;
h) Foi referido ainda que se encontra em falta o acabamento e tampa de contador de água, que irá ser colocada após vistoria da Câmara Municipal de Montemor-o-Velho;
i) Tendo sido detetada uma nova fissura junto ao quarto n.º 22 não visível aquando da Vistoria de 16 de abril de 2013 pelo Dono de Obra, o empreiteiro informou que a mesma irá ser reparada até 4 de junho de 2013;
j) Tendo sido verificado e indicado que não existe alimentação elétrica na electroválvula do corte geral de gás por parte do Dono de Obra, pelo empreiteiro foi referido que a situação irá ser retificada até 7 de junho de 2013.
III – Atendendo ao referido no parágrafo anterior, o Dono de Obra entende verificarem-se as condições para a receção provisória parcial da obra, convertendo-se em receção provisória total com as reparações referidas nesse parágrafo e parecer favorável nas vistorias necessárias ao licenciamento do imóvel, aceitando expressamente conceder uma dilação de prazo de reparação dos fechos de janelas e portas basculantes referidos na alínea d).
IV – Decorrendo da receção provisória, transfere-se o domínio da obra para o Dono de Obra, permitindo-lhe requerer as vistorias e autorizações necessárias a iniciar o funcionamento da obra.
V – Em virtude da receção provisória foram entregues as chaves do imóvel, exceto as chaves referentes ao desarme do sistema de deteção de incêndios, uma chave do hall da cozinha, uma chave da dispensa e duas chaves da porta de serviço”
(cfr. doc. de fls. 116, no verso, e 117 do suporte físico do processo).
44) Por carta de 03/06/2013, a R. comunicou à A. o seguinte:
“CdP de A..., (…) vem notificar V. Exas. para a execução imediata da retificação indicada pelo Fiscal de Obra, Eng. JP, referente ao ‘tratamento dos envidraçados indicados pelo perito RSECE’, por se reportar a uma instrução e ordem dada no exercício dos poderes de direção e fiscalização de Obra Pública.
Na medida em que tais tratamentos decorrem do cumprimento normal do contrato e são condição essencial para a certificação do imóvel, bem como para a receção provisória plena da Obra Pública, como consta de Auto de Vistoria realizado em 28 de maio de 2013.
Traduzindo-se o não cumprimento da referida retificação uma causa de incumprimento do contrato por parte do Empreiteiro, ao abrigo do art.º 325.º do CCP, em particular, por não ter sido autorizada pelo contraente público qualquer alteração de projeto em matéria de envidraçados. (…)”
(cfr. doc. de fls. 242 do suporte físico do processo).
45) Por carta de 06/06/2013, a A. respondeu à R. nos seguintes termos:
“No decurso da execução dos trabalhos, no Verão de 2012, V. Exas. autorizaram o Empreiteiro a alterar o tipo de vidro a colocar em obra, tendo este características diferentes das inicialmente previstas. Tal deu origem, inclusive, a uma menos valia no valor respetivo. O ora narrado consta em correio eletrónico enviado pelo Empreiteiro a V. Exas. em 8 de agosto de 2012, juntamente com a relação de diversos trabalhos a mais e a menos executados e a executar.
Acresce que todos os trabalhos executados em obra, incluindo os constantes daquela lista, foram acompanhados, fiscalizados e medidos por V. Exas., tendo vindo a pagar o preço correspondente.
Logo, não se pode afirmar que a alteração dos vidros não foi autorizada por V. Exas.
(…) De outra banda, e consequentemente, o Empreiteiro pode aplicar o tratamento dos envidraçados indicados pelo perito RSECE. Mas não pode fazê-lo suportando os custos para tal, porquanto os vidros aplicados foram-nos mediante indicação de V. Exas.”
(cfr. docs. de fls. 245 e 246 do suporte físico do processo).
46) O projeto de arquitetura da empreitada e o respetivo caderno de encargos previam, quanto aos vidros de vãos do edifício, vidros compostos por vidro exterior incolor de 8mm, caixa de ar de 12mm e vidro interior incolor de 6mm, os quais eram incompatíveis com projeto de RSECE (Regulamento dos Sistemas Energéticos de Climatização em Edifícios), que previa vãos compostos por vidro exterior de 6mm com capa Planitherm S, caixa de ar de 12mm e vidro interior laminado (3mm + 3mm) com uma película protetora (cfr. relatório pericial de fls. 840 a 871 do suporte físico do processo).
47) Alguns vidros colocados em obra não atendiam aos valores mínimos regulamentares para o fator solar, pelo que foi proposta pela entidade certificadora a colocação de uma película de controlo solar de aplicação exterior tipo Llumar Helios 80 e/ou medidas interiores de ensombramento, tendo a situação sido resolvida com aplicação da referida película que reduziu o fator solar (cfr. relatório pericial de fls. 840 a 871 e docs. de fls. 807 a 821 do suporte físico do processo).
48) Em resultado de queixas por parte da R. quanto a entradas de ar pelas janelas e portas basculantes colocadas em obra, o subempreiteiro responsável pelas caixilharias encontrou solução que passou pela colocação de novos fechos para vãos de grandes dimensões, tendo assumido os custos inerentes a esta alteração.
49) Por e-mail enviado em 07/06/2013, a A. informou a R. de que, “após aprovação por V. Exas., durante o dia de ontem, da solução de fecho encontrada para as janelas basculantes, (…) devido ao prazo de aprovisionamento desses materiais, daremos por concluídos todos os trabalhos de substituição dos referidos fechos no dia 19 de junho”, tendo-lhe ainda comunicado, por e-mail enviado em 19/06/2013, que “se encontra concluído o trabalho de substituição de fechos nas janelas basculantes” (cfr. doc. de fls. 241 do suporte físico do processo).
50) Após a entrega à R. das chaves do imóvel aquando da vistoria de 28/05/2013, esta começou, em junho de 2013, a mostrar as instalações a futuros utentes do “Complexo Sénior de A...”.
51) Através de exposição enviada, por carta registada em 30/07/2013, pela A. à R., aquela informou esta do seguinte:
“(…) o Empreiteiro está a envidar todos os esforços no sentido de retificar as aludidas deficiências desde o dia 11 de julho. Todavia, razões técnicas a elas inerentes não permitem a sua retificação antes do período anteriormente referido. De resto, este período também resultou de um acordo com a Fiscalização em obra, de 19 de julho de 2013, que vos representa neste domínio.
Em terceiro lugar, no auto de receção provisória apenas consta que o sistema AVAC encontra-se dependente de certificação energética, pois foram detetados defeitos nesse AVAC aquando dessa certificação.
Ora, recorda-se que:
No relatório preliminar de certificação energética de 2012.12.27 não se [tinha] mencionado as seguintes situações agora a retificar:
- Cabo da sonda do solar;
- Proteção mecânica da V3V do dissipador solar;
- Suportagem de tubagens de UTANs (estão a forçar as baterias);
- Afinação de pressostatos dos filtros de ar para os valores de colmatagem;
- Ausência de sifões nas UTANs;
- Condutores elétricos em ponta, soltos, no quadro dos autómatos na central da caldeira.
Por outro lado, na vistoria para efeitos de receção provisória, as retificações em apreço não foram referidas, o que, contratualmente, apenas imporia qualquer intervenção do Empreiteiro no período de garantia da obra e não neste momento. O que, como sabem, é verdade.
Mais: ao Empreiteiro não compete obter a certificação energética do AVAC. E, fundamentalmente, todo o sistema de AVAC foi executado de acordo com o projeto de execução inicial ou alterado por V. Exas.
Não obstante, reitera-se também o seguinte: considerando a boa-fé contratual que pauta a atuação do Empreiteiro, efetuaremos as ditas retificações no prazo ora indicado de 15 dias úteis, sem que tal prejudique todo o alegado quanto à responsabilidade do Empreiteiro pelas ditas retificações”
(cfr. doc. de fls. 119 do suporte físico do processo).
52) Em 16/08/2013 foi realizada nova vistoria à obra em causa, tendo sido elaborado o correspondente Auto de Vistoria, o qual se mostra assinado apenas por representantes da R., com o seguinte teor:
“Após vistoria ao local da Obra, verificou-se que o Empreiteiro reparou os defeitos detetados em sede de Vistoria realizada em 28 de maio de 2013.
Atendendo ao constante no parágrafo anterior entendeu o Dono de Obra verificarem-se as condições para a receção provisória total da Obra, nos termos do Ponto III do Auto de Vistoria realizado em 28 de maio de 2013”
(cfr. doc. de fls. 419 do vol. I do processo administrativo).
53) A A. não foi convocada para estar presente na vistoria de 16/08/2013.
54) Em 16/08/2013 a R. elaborou um novo auto de medição n.º 12, no valor de € 7.233,67 + IVA, idêntico ao valor do auto de medição n.º 12 elaborado pela A. em 29/03/2013, tendo-o enviado à A. para assinatura (cfr. docs. de fls. 216 a 218 e 258 do suporte físico do processo).
55) Entre janeiro de 2013 e a data da vistoria para efeitos de receção provisória total da obra, de agosto de 2013, os únicos trabalhos levados a cabo pela A. foram reparações aos trabalhos contratuais já executados, incluindo as reparações das desconformidades detetadas nas vistorias anteriormente realizadas, bem como ensaios e certificações de equipamentos instalados.
56) Em 16/08/2013, a R. enviou à A. o seguinte e-mail:
“Caros Técnicos,
1. Temos em desenhos de telas finais uma alteração no enfiamento do primeiro quarto junto à piscina, que a ser verdade, deve-se a um erro de conceção do projeto já que o edifício do ginásio da piscina era existente, assim como os balneários. A continuarmos com esta alteração em telas finais implica que:
Se faça um novo projeto, com todos os projetos de especialidades inerentes, para submeter a aprovação da câmara;
Submeter o projeto a aprovação da Segurança Social;
Pedir retificação do projeto para o POPH;
Fazer uma reavaliação do financiamento em função da redução de área para o POPH;
Informar o POPH que os autos de medições foram falsos e que as áreas de construção pagas não correspondem à realidade, daí o Empreiteiro ter de ressarcir o dono de obra para este ressarcir o POPH;
Etc.
A solução, até porque a alteração referida em tela foi feita por engano, é retirar das peças desenhadas a alteração e manter o desenho original. Informar, no entanto, que houve lapso na conclusão do projeto.
2. No livro de obra consta datas diferentes de términos da obra, o que, como é óbvio, não é permitido, daí a data em que a obra terminou tem que ser a mesma de quando terminou a licença de construção, ou seja, 21/12/2012.
3. Ainda em relação ao livro de obra, deve aí constar que a obra cumpre com todos os projetos de especialidades, nomeadamente: estabilidade, águas pluviais, AVAC, etc. (…)”
(cfr. doc. de fls. 219 do suporte físico do processo).
57) Através de e-mail enviado pelo mandatário da R. à A. em 21/08/2013, esta foi informada de que “a Diretora de Obra, Eng.ª CF, deverá deslocar-se à Câmara Municipal de Montemor-o-Velho para assinar as telas finais, já entregues nesse local pela n/Constituinte, bem como para entregar o termo de responsabilidade referente à conclusão da obra, devidamente elaborado de acordo com as normas legais e regulamentares vigentes (…)” (cfr. doc. de fls. 524 do vol. II do processo administrativo).
58) Em 29/08/2013 a R. enviou à A. um fax do qual consta o seguinte:
“CdP de A..., IPSS (…) vem notificar esse Empreiteiro, nos termos do art.º 325 n.º 2 do CCP, que se verificou um incumprimento total, por parte desse Empreiteiro, quanto à obrigação contratual de elaboração das telas finais e respetivo termo de responsabilidade de conclusão de Obra, não obstante a notificação expressa e por escrito por parte do Dono de Obra e do seu Ilustre Mandatário e Advogado, com poderes para o ato.
Mais se informa que, em virtude de tal incumprimento, os referidos elementos essenciais à emissão da licença de utilização do imóvel foram emitidos pelos representantes do Dono de Obra, devidamente habilitados para a sua elaboração (…)”
(cfr. doc. de fls. 521 e 522 do vol. II do processo administrativo).
59) Em 29/08/2013 foi emitido, pela Câmara Municipal de Montemor-o-Velho, o alvará de autorização de utilização n.º 101/2013, em nome da R., titulando a autorização de utilização do edifício referente à empreitada em apreço como lar de idosos (cfr. doc. de fls. 121 do suporte físico do processo).
60) Por carta de 27/09/2013, a R. comunicou à A., além do mais, o seguinte:
“(…) Ora, como é do conhecimento desse Empreiteiro o Auto de Medições n.º 12 foi apenas realizado em 16 de agosto de 2013, conjuntamente com a receção provisória Total da Obra denominada ‘Complexo Social Sénior de A...’, pelo que deverão ser V. Exas. a assinar o referido documento, por ser o único que corresponde à verdade.
Assim, aproveitamos para remeter a esse Empreiteiro, voluntária e previamente à emissão de qualquer fatura referente ao Auto de Medições n.º 12 de 16 de agosto de 2013, o Cheque n.º 38xxx78 do BCA, no montante de 8897,41€, para pagamento do Auto de Medições n.º 12 de 16 de agosto de 2013.
(…)
Assim, atendendo a que se verifica o pagamento final da Obra denominada ‘Complexo Social Sénior de A...’, notifica-se esse Empreiteiro da elaboração nos termos do art.º 400.º do CCP pelo Dono de Obra da conta final, juntando-se cópia da mesma, que deverá ser assinada por esse Empreiteiro ou da mesma reclamar no prazo estabelecido no art.º 401.º do CCP”
(cfr. doc. de fls. 259 e 260 do suporte físico do processo).
61) Em anexo à carta referida no ponto que antecede, a R. juntou o auto de vistoria n.º 12 e o auto de medição n.º 12, ambos de 16/08/2013, bem como o cheque n.º 38xxx78 do BCA, no montante de € 8.897,41, não tendo sido junto nenhum documento relativo à conta final da empreitada (cfr. docs. de fls. 260, no verso, a 263, no verso, do suporte físico do processo).
62) Por carta de 14/10/2013, a A. comunicou à R., além do mais, o seguinte:
“1. O auto de medição de 29 de março de 2013 não contém qualquer falsidade e foi elaborado por V. Exas. se recusarem, nos termos legais, a fazê-lo em tempo. Assim sendo, o Empreiteiro elaborou o mapa das quantidades dos trabalhos executados cujo pagamento era devido nesse momento por V. Exas.
Por isso, é devido o valor da fatura n.º 11/49, de 31.03.2013, vencida desde 30.04.2013, referente ao auto de medição n.º 12, de 29 de março de 2013.
Aliás, este auto de medição n.º 12 é igual – em trabalhos executados, medidos e valorados – ao suposto auto de medição de 16 de agosto de 2013, remetido com a comunicação a que agora se responde. Tanto é suficiente para se demonstrar a bondade daquele primeiro auto e da fatura emitida. Assim sendo, aceita-se o cheque endossado ao Empreiteiro, o qual já foi por este sacado em 09.10.2013 e, portanto, se remete em anexo o recibo solicitado, imputando-se o seu pagamento à fatura n.º 11/49, de 31.03.2013.
Pelo que se devolve o dito auto de medição de 16 de agosto de 2013, pois nada há quanto a ele a assinar pelo Empreiteiro”
(cfr. doc. de fls. 264 do suporte físico do processo).
63) O auto de vistoria n.º 12 e o auto de medição n.º 12, ambos de 16/08/2013, foram mais tarde assinados, além da R. e da Fiscalização da obra, por duas testemunhas, tendo a R. informado tal circunstância à A., por carta de 08/11/2013 (cfr. docs. de fls. 265 a 269 do suporte físico do processo).
64) Através de carta com a referência n.º 215/2013, de 16/09/2013, a R. notificou a A. do seguinte:
“CdP de A..., IPSS (…) vem notificar V. Ex.ª que é intenção do Dono de Obra proceder à aplicação de sanção pecuniária a esse Empreiteiro no montante global de € 3.968.904,90, decorrente do incumprimento do prazo de conclusão de Obra Pública denominada ‘Complexo Sénior de A...’, remetendo-se cópia da Informação Jurídica CPA n.º 1/2013 que fundamenta tal solução.
Nesse sentido, informa-se esse Empreiteiro que poderá exercer a respetiva audiência de interessados, nos termos do art.º 100.º e ss. do CPA e do art.º 308.º n.º 2 do CCP, por escrito no prazo de 10 dias, quanto ao teor de tal proposta de decisão”
(cfr. docs. de fls. 84 a 87 do suporte físico do processo).
65) Através de e-mail enviado à R. em 30/09/2013, a A. apresentou exposição no exercício do direito de audiência prévia quanto à projetada aplicação de uma sanção pecuniária pelo incumprimento do prazo de conclusão da obra, na qual alegou, a final, que, tendo “concluído os trabalhos dentro do prazo contratual e tendo efetuado as reparações que lhe cabiam dentro dos prazos acordados para as mesmas (…), inexiste fundamento para aplicação de quaisquer sanções contratuais”, sendo “ilegal por infundada e abusiva a aplicação da sanção contratual no valor de € 3.968.904,90 por alegado atraso na conclusão dos trabalhos, não devendo nessa medida proceder a intenção de aplicação da sanção contratual em apreço” (cfr. doc. de fls. 122 a 124 do suporte físico do processo).
66) Por carta com a referência n.º 221 de 07/10/2013, recebida pela A. em 08/10/2013, foi esta notificada da deliberação final da R., tomada em reunião extraordinária da respetiva Direção de 01/10/2013, de aplicação de uma sanção pecuniária correspondente a 2% do preço contratual, por cada dia de atraso na conclusão da obra, no montante global de € 3.968.904,90, a ser pago no prazo de 30 dias, com o seguinte teor:
“I – Fundamentação:
(…)
7. Dos elementos procedimentais facilmente se depreende que, até finais de outubro de 2012, a obra foi realizada de forma regular, tendo sido realizados os respetivos Autos de Vistoria e Autos de Medições em tempo e com a regularidade definida no Contrato e Caderno de Encargos.
8. A partir de dezembro de 2012, verifica-se que o Empreiteiro deixou de cumprir as suas obrigações e deveres para com o Dono de Obra, demonstrando total desrespeito pelos prazos de conclusão totais dessa obra.
9. Na verdade, por falta de colaboração do Empreiteiro, o último Auto de Vistoria (Auto de Vistoria n.º 12) e último Auto de Medições (Auto de Medições n.º 12) só foram realizados em 16 de agosto de 2013, decorridos 9 meses da elaboração do Auto de Vistoria n.º 11 e Auto de Medições n.º 11, que os antecederam.
10. Entre dezembro de 2012 e setembro de 2013, o Empreiteiro desenvolveu um conjunto de obras de construção e de reparações na Obra Pública, que determinaram que a receção provisória total da mesma apenas viesse a ocorrer em 16 de agosto de 2013 (…).
(…)
19. Aquando da realização da Vistoria para efeitos de receção provisória, em 16 de abril de 2013, o Dono de Obra detetou um amplo conjunto de defeitos que determinaram a sua não receção, bem como detetou ainda que o Empreiteiro mantinha vários funcionários na Obra a proceder a reparações, instalação de equipamentos e montagem do sistema AVAC.
(…)
27. Nessa data [16/08/2013], o Empreiteiro entregou ao Dono de Obra as telas finais e o termo de responsabilidade de conclusão de obra, que deveriam ser apresentados na Câmara Municipal de Montemor-o-Velho.
28. Após reunião com Técnicos da Câmara Municipal de Montemor-o-Velho, o Dono de Obra verificou que as telas finais e termo de responsabilidade referidos no ponto anterior foram elaborados de forma incorreta, pelo que deveriam ser retificados pelo Empreiteiro, informação prestada de imediato ao mesmo.
(…)
30. O Empreiteiro nunca cumpriu a obrigação referida, tendo que ser o Diretor de Fiscalização a proceder a todas as diligências necessárias à emissão da licença de utilização pela Câmara Municipal de Montemor-o-Velho, o que apenas foi conseguido em 29 de agosto de 2013.
31. Assim, verifica-se que a Obra Pública denominada ‘Complexo Sénior de A...’ só ficou concluída em 29 de agosto de 2013, por factos única e exclusivamente imputáveis ao Empreiteiro, que não demonstrou a diligência e atuação devida para a sua conclusão até 25 de janeiro de 2013.
32. Nessa medida, decorreram 216 dias entre o prazo contratualmente previsto para a conclusão da Obra Pública e aquele em que o Empreiteiro efetivamente a concluiu. (…)”
(cfr. docs. de fls. 600 a 604 do vol. II do processo administrativo e docs. de fls. 72 a 79 do suporte físico do processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
Mais se provou que:
67) A A. procedeu ao cálculo da revisão de preços, tendo apurado o montante de € 4.514,89 (sem IVA), nos termos do n.º 2 do art.º 15.º do Decreto-Lei n.º 6/2004, de 06/01, e conforme a cláusula 29.ª do caderno de encargos, cálculo esse que enviou à R., para análise, através de carta datada de 25/07/2013 (cfr. docs. de fls. 288 a 290 do suporte físico do processo).
68) A R. respondeu por carta de 29/07/2013, na qual defendeu a inadmissibilidade legal da revisão de preços, concluindo que “inexiste qualquer motivo contratual ou legal que justifique a ocorrência de desequilíbrio económico que permita ao Empreiteiro proceder à revisão de preços a título de mais-valias, bem como esse Empreiteiro não cumpriu os requisitos essenciais para realizar a revisão de preços, pelo que inexiste qualquer direito do Empreiteiro emitir qualquer fatura sobre a questão sub judice” (cfr. doc. de fls. 519 e 520 do vol. II do processo administrativo).
69) A A. emitiu à R. a fatura n.º 22, de 14/10/2013, com data de vencimento em 13/11/2013, relativa ao cálculo da revisão de preços da empreitada, no valor global (com IVA) de € 5.553,31, que enviou à R. através de carta datada de 14/10/2013 (cfr. docs. de fls. 264 e 291 do suporte físico do processo).
70) Por carta de 25/10/2013, a R. comunicou à A. a rejeição da revisão de preços titulada pela fatura referida no ponto anterior, remetendo para os argumentos expendidos na carta de 29/07/2013 (cfr. doc. de fls. 620 e 621 do vol. II do processo administrativo).
71) A R. não pagou a fatura n.º 22, de 14/10/2013, relativa ao cálculo da revisão de preços da empreitada.
72) A A. emitiu à R. a fatura n.º 18, de 15/10/2013, com data de vencimento em 14/11/2013, relativa a juros de mora calculados sobre faturas emitidas no decurso da empreitada, no valor de € 3.437,17, bem como a fatura n.º 19, de 15/10/2013, com data de vencimento em 14/11/2013, relativa a juros de mora sobre o valor da revisão de preços, no montante de € 365,61, que enviou à R., juntamente com os respetivos cálculos, por carta de 15/10/2013 (cfr. docs. de fls. 80 e 284 a 287 do suporte físico do processo).
73) Por carta datada de 25/10/2013, a R. informou a A. da rejeição do pedido de pagamento de juros de mora, “por o seu fundamento ser indevido e inexistente”, tendo devolvido as faturas referidas no ponto anterior (cfr. doc. de fls. 610 do vol. II do processo administrativo).
74) A R. não pagou as faturas n.os 18 e 19, de 15/10/2013, relativas a juros de mora calculados sobre faturas emitidas no decurso da empreitada e sobre o valor da revisão de preços.
75) A petição inicial da presente ação deu entrada em juízo no dia 08/01/2014 (cfr. doc. de fls. 54 do suporte físico do processo).
76) Em 23/01/2014 a R. e a Fiscalização da obra elaboraram a conta final da empreitada, tendo sido apurado o valor de € 3.062.192,83, discriminado nos seguintes elementos:
| Trabalhos contratuais - Contrato | 918.728,00 € |
| Trabalhos a menos | 0,00 € |
| Trabalhos a mais | 0,00 € |
(cfr. doc. de fls. 663 e 664 do vol. II do processo administrativo).
77) Por carta registada de 12/02/2014, a A. apresentou junto da R. reclamação da conta final da empreitada acima referida (cfr. doc. de fls. 836 a 838 do vol. II do processo administrativo).
Factos não provados:
a) Em 01/01/2013 os trabalhos da empreitada ficaram suspensos.
b) Existiram litígios entre a A. e os subempreiteiros por si contratados que atrasaram a conclusão das obras.
c) Até agosto de 2013 a A. e os subempreiteiros mantiveram-se em obra a realizar trabalhos de construção e outros trabalhos contratuais que ainda não estavam executados. * IV – Do Direito
Por forma a enquadrar devidamente tudo quanto vem suscitado nos diversos recursos, no que ao direito concerne e no que aqui releva, discorreu-se em 1ª instância:
Do pedido de que seja “reconhecido que o prazo de execução da obra não se iniciou por não ter sido comunicada ao empreiteiro por escrito a aprovação do plano de segurança e saúde, nos termos dos artigos 362.º, n.º 1, do CCP e art.º 12.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 273/2003, de 29 de outubro”:
Alega a A. que o termo inicial do prazo de execução da empreitada se conta, imperativamente, a partir da consignação total ou da primeira consignação parcial da obra, ou a partir da notificação ao empreiteiro da aprovação do Plano de Segurança e Saúde (PSS), conforme o facto que ocorrer em último lugar. No caso concreto, se é certo que a consignação total da obra ocorreu em 25/11/2011, refere a A. que, todavia, ainda não foi notificada por escrito da aprovação do PSS pela R., o que significa que o prazo de execução da obra ainda não se iniciou, inexistindo qualquer motivo para a aplicação de uma multa contratual por violação do prazo de execução e conclusão da empreitada.
Julgamos, porém, que o pedido da A. não pode proceder, senão vejamos.
Dispõe, com efeito, o art.º 362.º, n.º 1, do CCP que “o prazo de execução da obra começa a contar-se da data da conclusão da consignação total ou da primeira consignação parcial ou ainda da data em que o dono da obra comunique ao empreiteiro a aprovação do plano de segurança e saúde, nos termos previstos na lei, caso esta última data seja posterior”.
Este normativo deve ser conjugado com o que vem previsto no Decreto-Lei n.º 273/2003, de 29/10, diploma que procedeu à revisão da regulamentação das condições de segurança e saúde no trabalho em estaleiros temporários ou móveis, nomeadamente no seu art.º 12.º, cujo n.º 3 estipula que “o dono da obra deve dar conhecimento por escrito do plano de segurança e saúde aprovado à entidade executante, a qual deve dar conhecimento aos subempreiteiros e trabalhadores independentes por si contratados, antes da respetiva intervenção no estaleiro, da totalidade ou parte do plano que devam conhecer por razões de prevenção”. Acrescenta o n.º 4 do mesmo preceito que “o prazo fixado no contrato para a execução da obra não começa a correr antes que o dono da obra comunique à entidade executante a aprovação do plano de segurança e saúde”.
A este respeito, extrai-se da factualidade provada que a A. elaborou, em 10/11/2011, o Plano de Segurança e Saúde (PSS) da obra, tendo a R., dono de obra, procedido à aprovação do mesmo em 17/11/2011. Mais se sabe que a A. teve efetivo conhecimento da aprovação do PSS da obra antes de dar início à execução da empreitada, o que veio a ocorrer em finais do ano de 2011. Por sua vez, em 25/11/2011 foi elaborado o auto de consignação da empreitada, o qual se mostra assinado pela A. e pela R. (cfr. pontos 7 a 10 dos factos provados).
Atento o exposto, considerando as disposições legais acima transcritas, julgamos que se mostram verificados os dois momentos de que a lei faz, alternativamente, depender o início da contagem do prazo de execução das obras em apreço.
E, quanto à comunicação, pelo dono de obra ao empreiteiro, da aprovação do PSS, resultou provado que a A. tomou conhecimento, pelo menos de um modo informal, dessa mesma aprovação antes de dar início à execução da empreitada, pese embora não se saber quais os termos concretos em que esse conhecimento (informal) teve lugar.
Não se ignora que o art.º 362.º, n.º 1, do CCP apela, para efeitos de início da contagem do prazo de execução da obra, à data em que o dono de obra tenha comunicado ao empreiteiro a aprovação do PSS nos termos previstos na lei, caso esta última data seja posterior à data da consignação, total ou parcial, da obra, o que parece impor, para se iniciar o prazo de execução da obra, que essa comunicação tenha sido efetuada por escrito, conforme exige o art.º 12.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 273/2003, de 29/10. No entanto, tendo igualmente presente o disposto no n.º 4 do mesmo art.º 12.º (de acordo com o qual o prazo fixado no contrato para a execução da obra não começa a correr antes que o dono da obra comunique ao empreiteiro a aprovação do PSS, sem que se faça, aqui, qualquer referência à forma a que deve obedecer a referida comunicação), afigura-se-nos que a circunstância de não ter resultado provado que a comunicação da aprovação do PSS pela R. à A. tenha sido efetuada por escrito não impede a aplicação do n.º 1 do art.º 362.º do CCP para efeitos de início da contagem do prazo de execução da obra. Sabe-se que a R. comunicou à A., pelo menos informalmente, a aprovação do PSS, pois que esta teve conhecimento dessa aprovação antes de iniciar a execução dos trabalhos. E, para nós, tal conhecimento é suficiente para que se tenha por verificado o segundo momento de que o art.º 362.º, n.º 1, do CCP faz depender o início da contagem do prazo de execução da obra, com base numa interpretação da lei que apela não apenas ao elemento literal, como também ao elemento teleológico (cfr. art.º 9.º do Código Civil). O que importa é, assim, demonstrar que tal comunicação da aprovação do PSS tenha efetivamente ocorrido (mesmo que informalmente), com o que se preenche a finalidade que subjaz à fixação da data em que se tenha verificado essa comunicação para efeitos de se dar início à contagem do prazo de execução da obra. E, no caso dos autos, tal demonstração foi, como vimos, efetuada, pois que a A. teve conhecimento da aprovação do PSS da obra.
Ademais, não se deve perder de vista o que dispõe a cláusula terceira do contrato de empreitada celebrado entre as partes, segundo a qual “a empreitada será executada no prazo de 14 meses, incluindo sábados, domingos e feriados, contando-se tal prazo a partir da data do auto de consignação de trabalhos que deverá ter lugar no prazo máximo de 30 dias após a celebração do presente contrato” (cfr. ponto 5 dos factos provados). Ou seja, o próprio contrato estabeleceu como ponto de partida exclusivo para a contagem do prazo de execução da obra a data do auto de consignação de trabalhos, pelo que, na verdade, perde relevância a questão da comunicação da aprovação do PSS à A. neste contexto.
Por conseguinte, sabendo-se qual a data da consignação da obra e, bem assim, que a A. tomou conhecimento da aprovação do PSS, teve início, para todos os efeitos, a contagem do prazo de execução da obra, pelo que forçosamente improcede o pedido de que seja “reconhecido que o prazo de execução da obra não se iniciou por não ter sido comunicada ao empreiteiro por escrito a aprovação do plano de segurança e saúde, nos termos dos artigos 362.º, n.º 1, do CCP e art.º 12.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 273/2003, de 29 de outubro”.
Do pedido de que seja “reconhecida que a obra dos autos está suspensa desde o dia 1 de janeiro de 2013, com as legais consequências, designadamente o direito da A. à prorrogação do prazo da empreitada pelo período correspondente ao da suspensão, nos termos do artigo 298.º do CCP, a determinar na data do pagamento do valor que deu causa à suspensão”:
Defende a A. que, não tendo a R. procedido ao pagamento da nota de débito n.º 11/15, no valor de € 2.407,45, no prazo fixado para o efeito, nota essa referente aos juros de mora pelo atraso na liquidação da fatura n.º 11/137, os trabalhos da empreitada ficaram suspensos em 01/01/2013, por falta de pagamento integral das quantias em dívida pela R., tendo na mesma data a obra ficado retida. Daí que, não tendo a R., até à presente data, pago a referida nota de débito, a A. ainda não levantou a suspensão dos trabalhos que, para todos os efeitos legais, ainda se mantém, pese embora esta, numa postura de cooperação com a R., tenha prosseguido e concluído os trabalhos que se encontravam por executar.
Este pedido, porém, também não pode proceder.
Nos termos do art.º 366.º, n.º 3, alínea b), do CCP, “para além dos fundamentos gerais de suspensão previstos no presente Código e de outros previstos no contrato, o empreiteiro pode suspender, no todo ou em parte, a execução dos trabalhos nos seguintes casos: (…) b) falta de pagamento de qualquer quantia devida nos termos do contrato, desde que tenha decorrido um mês sobre a data do respetivo vencimento”.
Nestes casos, “a suspensão pelo empreiteiro deve ser antecedida de comunicação escrita ao dono da obra, imediatamente após a verificação do evento que a fundamenta, com menção expressa do fundamento invocado e dos factos que o concretizam”, devendo tal comunicação “ser efetuada com antecedência não inferior a 15 dias relativamente à data prevista da suspensão” e devendo “ser assegurado o normal desenvolvimento do plano de trabalhos” (n.ºs 4 e 5 do mesmo preceito).
Em qualquer caso, “a suspensão é sempre formalizada em auto, cujo conteúdo deve compreender, no mínimo, os pressupostos que a determinaram e os termos gerais do procedimento a seguir subsequentemente, se for possível determiná-los, assim como quaisquer reclamações apresentadas ou reservas apresentadas por qualquer das partes, desde que diretamente relacionadas com a suspensão” (art.º 369.º do CCP).
Ademais, prevê o art.º 298.º, n.º 2, do CCP que “a suspensão, total ou parcial, da execução das prestações objeto do contrato determina a prorrogação do prazo de execução das mesmas por período igual ao prazo inicialmente fixado no contrato para a sua execução, acrescido do prazo estritamente necessário à organização de meios e execução de trabalhos preparatórios ou acessórios com vista ao recomeço da execução”.
Ora, nesta matéria, apenas resultou provado que, através de carta registada em 17/12/2012, sob o assunto “Contrato de Empreitada ‘Construção de Lar de Idosos – Interpelação para pagamento, suspensão dos trabalhos e retenção da obra”, a A. comunicou à R. o seguinte: “Pela execução dos trabalhos adjudicados ao Empreiteiro e medidos por V. Exa. na referida Empreitada, foi emitida e recebida por V. Exa., tendo-a aceitado sem devolver ou reclamar, a Fatura n.º 11/137, emitida em 30.09.2012, vencida em 30.10.2012, no valor de €145.162,56, referente ao auto de medição n.º 10, emitido em 28.9.2012 e assinado pela Fiscalização. Todavia, na presente data, V. Exas. apenas procederam ao pagamento do valor de €30.000,00, referente a parte da mencionada fatura, encontrando-se em dívida o remanescente, no valor de €115.162,56. A este valor acrescem os respetivos juros de mora. Calculados nos termos aplicáveis às obrigações comerciais, e computados na presente data no valor total de 2.407,45€ conforme cálculo que se junta em anexo. A fatura acima mencionada titula trabalhos executados pelo Empreiteiro e aceites e medidos pela Fiscalização e por V. Exas., não padecendo de qualquer defeito ou encargo que obste ao seu pagamento. (…) Razão pela qual, e por todos os factos expostos, se comunica a V. Exas., com efeitos a partir do décimo quinto dia posterior ao recebimento da presente comunicação, enquanto não forem pagos os valores da fatura referida e dos seus juros de mora, a suspensão total dos trabalhos contratados e a retenção da obra, nos termos do disposto nos artigos 366.º n.º 3, alínea b), e n.º 5, e 327.º e 328.º do CCP” (cfr. ponto 19 dos factos provados).
No entanto, resultou não provado que, em 01/01/2013, os trabalhos da empreitada tenham sido efetivamente suspensos pela A. por falta de pagamento da nota de débito em causa, sabendo-se apenas que a A. colocou, em finais de 2012 e até inícios de 2013, um segurança na obra [cfr. alínea a) dos factos não provados e ponto 23 dos factos provados].
Conforme já se deixou explicitado em sede de motivação da decisão quanto à matéria de facto, a prova documental e testemunhal produzida nos autos não permitiu atestar a ocorrência de uma efetiva suspensão dos trabalhos, isto porque, por um lado, os depoimentos das testemunhas foram vagos e confusos nesta matéria e porque, por outro lado, não foi junta nenhuma documentação que comprovasse a verificação dessa suspensão, tal como exigida legalmente nos termos do art.º 369.º do CCP – não foi redigido, em particular, nenhum auto de suspensão, o que era requisito essencial para que se desse por formalizada a referida suspensão dos trabalhos –, sendo que a própria A. reconhece que continuou e prosseguiu a execução dos trabalhos, pese embora os mesmos se encontrarem suspensos, o que é visivelmente contraditório.
Tanto basta, em consequência, para que se conclua pela improcedência do pedido de que seja “reconhecida que a obra dos autos está suspensa desde o dia 1 de janeiro de 2013, com as legais consequências, designadamente o direito da A. à prorrogação do prazo da empreitada pelo período correspondente ao da suspensão, nos termos do artigo 298.º do CCP, a determinar na data do pagamento do valor que deu causa à suspensão”.
Do pedido de que seja “reconhecido como data da conclusão da execução da obra, para efeitos do disposto no art.º 403.º do CCP, o dia 18 de janeiro de 2013”:
Alega a A. que, mesmo considerando que o prazo de execução da empreitada se iniciou na data da consignação da obra e que, por isso, tinha de concluir os trabalhos até 25/01/2013, tais trabalhos foram efetivamente concluídos em 18/01/2013. Mais refere, em suma, que: em 31/03/2013, elaborou e enviou à R., para aprovação, o auto de medição n.º 12, referente aos trabalhos executados em dezembro de 2012 e janeiro de 2013, tendo a R. devolvido a respetiva fatura, alegando a falta de veracidade do auto, acusação que é infundada e falsa, tendo em conta que, em agosto de 2013, para fundamentar a multa contratual que pretendia aplicar, a R. emitiu um auto de medição de trabalhos cujo conteúdo e valor são exatamente iguais aos do auto de medição n.º 12 anteriormente elaborado pela A.; entre 18/01/2013 e 16/08/2013, os únicos trabalhos executados pela A. foram as reparações constantes dos autos de vistoria para receção provisória da obra e correção de defeitos que foram lavrados pela R. em 16/04/2013 e em 28/05/2013, reparações que a A. efetuou dentro dos prazos fixados; tanto em 18/01/2013, data da conclusão dos trabalhos, como em 16/04/2013, data da realização da primeira vistoria para receção provisória, a obra estava em condições de ser recebida, porquanto os supostos defeitos elencados no auto de vistoria ou não eram tecnicamente suscetíveis de impedir a receção provisória da obra para efeitos de utilização ou diziam respeito à obtenção de certificados que não correspondiam a obrigações contratuais da A.; a R. confundiu a data da conclusão dos trabalhos com as datas do último auto de medições e da receção provisória da empreitada, as quais são, todavia, legalmente inconfundíveis, e fê-lo propositadamente para aplicar uma multa contratual à A.
Contrapõe a R., em síntese, que a A. não concluiu a obra pública no prazo contratualmente fixado, uma vez que, até agosto de 2013, foi realizando na mesma diversas construções, instalações de equipamentos e reparações, pelo que apenas se pode considerar que a conclusão dos trabalhos ocorreu em 16/08/2013, data da receção provisória total da obra e em que a A. cumpriu todas as obrigações contratuais e demonstrou que a obra foi construída de acordo com o contrato e respetivo caderno de encargos.
O que está em causa é, pois, saber quando se devem considerar concluídos os trabalhos de execução da obra para efeitos, note-se, de aplicação de uma multa contratual por atraso na conclusão dessa execução por facto imputável ao empreiteiro, a ora A., nos termos previstos no art.º 403.º do CCP.
No caso concreto, nos termos da cláusula terceira do contrato de empreitada em apreço, esta deveria ser executada no prazo de 14 meses contados da data do auto de consignação de trabalhos.
Tendo o auto de consignação sido elaborado em 25/11/2011, a obra deveria, assim, estar concluída em 25/01/2013 (cfr. pontos 5 e 9 dos factos provados).
No entanto, para a A., a obra mostrava-se concluída em 18/01/2013, antes do termo do prazo estipulado, enquanto para a R. a conclusão dos trabalhos apenas se veio a verificar em 16/08/2013, data da receção provisória total da obra, isto é, quase sete meses após o termo do prazo fixado, o que diretamente motivou a aplicação da multa contratual. Vejamos.
Dispõe o art.º 394.º do CCP que “a receção provisória da obra depende da realização de vistoria, que deve ser efetuada logo que a obra esteja concluída no todo ou em parte, mediante solicitação do empreiteiro ou por iniciativa do dono da obra, tendo em conta o termo final do prazo total ou dos prazos parciais de execução da obra” (n.º 1). Esta vistoria “tem como finalidade, em relação à obra a receber, designadamente: a) verificar se todas as obrigações contratuais e legais do empreiteiro estão cumpridas de forma integral e perfeita; b) atestar a correta execução do plano de prevenção e gestão de resíduos de construção e demolição, nos termos da legislação aplicável” (n.º 2). Acresce que, “quando a vistoria for solicitada pelo empreiteiro, o dono da obra deve realizá-la no prazo de 30 dias contados da data da receção da referida solicitação” (n.º 5), sob pena de o não agendamento ou realização atempada e sem motivo justificado da vistoria por facto imputável ao dono da obra ter os efeitos previstos no direito civil para a mora do credor (n.º 6).
Segundo o art.º 395.º do CCP, “da vistoria é lavrado auto, assinado pelos intervenientes, que deve declarar se a obra está, no todo ou em parte, em condições de ser recebida” (n.º 1), devendo ainda conter informação sobre: “a) o modo como se encontram cumpridas as obrigações contratuais e legais do empreiteiro, identificando, nomeadamente, os defeitos da obra; (…) c) quaisquer condições que o dono da obra julgue necessário impor, nos termos do presente Código ou da lei, bem como o prazo para o seu cumprimento” (n.º 2).
Ademais, “no caso de serem identificados defeitos da obra que impeçam, no todo ou em parte, a receção provisória da mesma, a especificação de tais defeitos no auto nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 é acrescida da declaração de não receção da obra ou da parte da mesma que não estiver em condições de ser recebida e dos respetivos fundamentos” (n.º 5).
Por sua vez, o art.º 396.º, n.º 1, do CCP prevê que “o auto que declare a não receção da obra, no todo ou em parte, em virtude de defeitos da obra detetados na vistoria é notificado ao empreiteiro, sendo-lhe concedido um prazo razoável para os corrigir”.
Importa, ainda, ter presente que “na data da assinatura do auto de receção provisória inicia-se o prazo de garantia, durante o qual o empreiteiro está obrigado a corrigir todos os defeitos da obra”, sendo que este “tem a obrigação de corrigir, a expensas suas, todos os defeitos da obra e dos equipamentos nela integrados que sejam identificados até ao termo do prazo de garantia, entendendo-se como tais, designadamente, quaisquer desconformidades entre a obra executada e os equipamentos fornecidos ou integrados e o previsto no contrato” (art.º 397.º, n.os 1, 2 e 5, do CCP). Findo este período de garantia, haverá lugar a nova vistoria para efeitos de receção definitiva da empreitada (art.º 398.º do CCP).
À luz das disposições legais acima enunciadas, temos que, como regra geral, o auto de receção provisória (parcial ou total) da obra é o ato tido como idóneo para comprovar a conclusão (parcial ou total) da obra, porquanto o mesmo corresponde ao fim dos trabalhos a que respeita e demonstra que a obra está em condições, no todo ou em parte, de ser recebida e utilizada para o fim a que se destina, desde logo para efeitos de início do prazo de garantia da empreitada. Assim, a receção provisória da obra é o momento que marca a conclusão dos trabalhos e o início da contagem do prazo de garantia tendo em vista a correção de defeitos da obra (cfr., neste sentido, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 27/10/2004, proc. n.º 046402, e o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 07/04/2011, proc. n.º 1033/10.4YRLSB.L1-8.
(...)
Assim, temos que a receção provisória (total) da obra pela R. ocorreu em 16/08/2013, data em que foi realizada uma terceira vistoria e se verificou que a A. reparara os defeitos detetados na anterior vistoria, realizada em 28/05/2013, o que nos levaria a concluir, à primeira vista, que a data de conclusão dos trabalhos, nomeadamente para efeitos de acionamento do prazo de garantia, corresponderia à data da assinatura do auto de receção provisória, ou seja, 16/08/2013, como defende a R.
Sucede que também resultou provado que, à data da realização da primeira vistoria de 16/04/2013, era já possível a receção provisória parcial da obra na parte não afetada pelas desconformidades concretamente identificadas nos pontos XXII, XXIV e XXVII do respetivo auto (inexistência de retentores na primeira porta corta-fogo; falta de lâmpadas de emergência de eliminação permanente; mau funcionamento dos fios de alarme de mobilidade condicionada das instalações sanitárias), sendo que, logo após a correção de tais específicas desconformidades, a obra estaria em condições de ser objeto de receção provisória total por parte da R. (cfr. pontos 36 e 37 dos factos provados), e não apenas quando essa receção total se veio efetivamente a verificar em agosto de 2013.
Se assim é, então temos de concluir que os trabalhos da empreitada se devem considerar concluídos, para efeitos de acionamento do prazo de garantia, após a correção das desconformidades acima identificadas – momento em que a obra estava em condições de ser provisoriamente recebida pela R. –, o que terá necessariamente ocorrido depois de 16/04/2013 e antes da segunda vistoria de 28/05/2013, pois que aí se verificou que a maioria dos defeitos anteriormente verificados foram corrigidos pela A., não se voltando a mencionar a existência dessas mesmas desconformidades.
Além disso, cumpre notar que a vistoria de 16/08/2013 e o subsequente auto de receção provisória (total) da obra não observaram as normas legais aplicáveis, ou seja, não foram realizados válida e eficazmente, porquanto, por um lado, a A. não foi convocada para estar presente na vistoria e, por outro lado, o auto apenas se mostra assinado por representantes da R., não tendo sido assinado pela A. Também por esta razão a data de conclusão dos trabalhos, para efeitos de acionamento do prazo de garantia, não poderia corresponder à data da assinatura do auto de receção provisória de 16/08/2013.
Aqui chegados, a questão que ora se coloca é a seguinte: a data de conclusão dos trabalhos que decorre da receção provisória da obra e que marca o início da contagem do prazo de garantia tendo em vista a correção de defeitos da empreitada – a que atrás aludimos – é a data que também deve ser considerada para efeitos de aplicação de uma multa por atraso na conclusão da execução da obra por facto imputável ao empreiteiro, conforme previsto no art.º 403.º, n.º 1, do CCP? Por outras palavras, quando se avalia a ocorrência de um atraso do empreiteiro na conclusão dos trabalhos da empreitada para efeitos de aplicação de uma sanção contratual por cada dia de atraso, deve-se atender à data de conclusão da obra que corresponde ao momento da sua receção provisória e ao início do prazo de garantia? Ou essa conclusão dos trabalhos – tendo em vista aferir se houve ou não atraso e se deve ser aplicada uma multa ao empreiteiro – deve reportar-se a um outro momento, tendo em conta a própria finalidade que subjaz às sanções contratuais?
A nosso ver, a resposta não pode deixar de ser no sentido de que deve ser feita uma distinção entre a data de conclusão dos trabalhos para efeitos de receção provisória da obra e acionamento do prazo de garantia (que vimos ter ocorrido, in casu, entre abril e maio de 2013), e a data de conclusão dos trabalhos para efeitos de aplicação de sanções contratuais por se ter verificado um atraso nessa mesma conclusão. A primeira não corresponde necessariamente à segunda (e vice-versa) e, no caso dos autos, julgamos que assim é.
Com efeito, não se pode perder de vista que o que vem peticionado é o reconhecimento de que a data de conclusão da execução da obra, exclusivamente para efeitos do disposto no art.º 403.º do CCP, foi o dia 18/01/2013.
E entendemos que, de facto, é essa a data (18/01/2013) em que se devem considerar concluídos, pela A., os trabalhos da empreitada (e não a data em que se poderia ter verificado a receção provisória da obra, após a primeira vistoria de 16/04/2013), no âmbito do disposto no art.º 403.º, n.º 1, do CCP, isto é, para efeitos de se saber se houve, ou não, um atraso na conclusão da obra imputável à A. e se é justificada a aplicação de uma multa, atendendo às seguintes ordens de razões.
Em primeiro lugar, o n.º 1 do art.º 403.º do CCP, ao prever que, em caso de atraso na conclusão da execução da obra por facto imputável ao empreiteiro, o dono de obra pode-lhe aplicar uma sanção contratual por cada dia de atraso, tem em vista aquelas situações em que o empreiteiro, objetivamente, na data do termo do prazo de execução das obras, não concluiu na íntegra a sua execução, seja porque, por exemplo, abandonou de modo deliberado a obra que sabia estar inacabada ou porque adotou um outro qualquer comportamento claramente demonstrativo de que não vai concluir a obra que se propôs executar (incumprimento parcial). Ao invés, aquele normativo não está pensado, segundo cremos, para as situações em que o empreiteiro, no seu entender, concluiu os trabalhos objeto da empreitada e comunica tal conclusão ao dono de obra, o qual, porém, entende que a obra não está concluída de forma perfeita e nos exatos termos contratados, detetando defeitos e desconformidades na obra apresentada (cumprimento defeituoso).
E é esta segunda situação, precisamente, aquela que ocorre no caso dos autos.
Com efeito, a partir do momento em que a A. comunicou à R. a conclusão dos trabalhos – através de carta registada e expedida em 23/01/2013, ainda dentro do prazo de execução da obra –, é esse o marco temporal que deve ser considerado tendo em vista apurar se houve ou não atraso na conclusão da obra e se a A. poderia ser punida pela R. mediante a aplicação de sanções contratuais por esse atraso. Isto porque, note-se, quando a A. anuncia que terminou os trabalhos, o que passa a estar em causa é a própria questão de saber se os trabalhos se podem, ou não, dar por concluídos para efeitos, como vimos, da receção provisória da obra, ou se, pelo contrário, ainda há defeitos e desconformidades que devem ser corrigidos pelo empreiteiro e que podem levar à não receção da obra (caso tais defeitos impeçam, na prática, a utilização da obra para o fim a que se destina) ou a uma receção meramente parcial, sendo que, nestes casos, nos movemos no âmbito do cumprimento defeituoso do contrato e não no âmbito do seu incumprimento (parcial).
Assim, afigura-se-nos que não tem sentido considerar, como data de conclusão da obra para efeitos de aplicação de multas contratuais, a data da sua receção provisória, mas antes a data que o empreiteiro comunica ao dono de obra por referência à qual os trabalhos se mostram concluídos, pois que, em rigor, não tem cabimento aplicar uma multa contratual por atraso na conclusão da obra quando o que está em causa, no período de tempo que é tido como atraso, é, precisamente, avaliar se as obras foram concluídas na íntegra e de acordo com os termos contratuais. Acresce que a receção provisória da obra terá lugar, por regra, num momento posterior ao termo do prazo de execução da obra (como sucedeu in casu), pelo que não seria razoável considerar a data da receção provisória como a data em que os trabalhos foram concluídos para efeitos do art.º 403.º do CCP, sob pena de se verificar, quase sempre e em regra, um atraso na conclusão da obra suscetível de justificar a aplicação de multas contratuais aos empreiteiros.
Cumpre, também, sublinhar que o que foi detetado nas diversas vistorias que foram efetuadas para efeitos de receção provisória da obra foram, como decorre dos respetivos autos (e como já decorria também, aliás, do teor da resposta da R. à A. quando esta lhe comunicou que os trabalhos se mostravam terminados), defeitos ou desconformidades entre o que se mostrava executado e o que resultava do contrato (incorreções, falhas ou mau funcionamento ou instalação de equipamentos), e não outras situações que pudessem corresponder a uma obra verdadeiramente inacabada ou por executar para além do termo do prazo previsto para tanto (cfr. pontos 27, 35 e 43 dos factos provados). A existência de defeitos e desconformidades na obra já executada também surge patente na diversa correspondência trocada entre as partes entre janeiro e agosto de 2013 e, em particular, no que se refere aos vidros de vãos do edifício, às entradas de ar pelas janelas e portas basculantes e aos problemas no funcionamento das Unidades de Tratamento de Ar (UTA) colocadas na obra (cfr. pontos 30, 46, 47 e 48 dos factos provados).
Em segundo lugar, mesmo que se entendesse que os trabalhos não estavam concluídos à data comunicada para esse efeito pela A., extrai-se da factualidade provada que decorreu um período de tempo significativo entre a data em que a A. comunicou à R. a conclusão dos trabalhos (23/01/2013) e a data em que a R. promoveu a realização da vistoria para verificar se a A. cumpriu as suas obrigações contratuais e legais de forma integral e perfeita (16/04/2013). Tal ficou a dever-se ao facto de a R., em rigor, ter sucessivamente recusado, através de diversas missivas enviadas à A., que as obras se mostravam concluídas, considerando que “tais trabalhos continuam a decorrer, não se vislumbrando qualquer prazo de conclusão dos mesmos” e que, “por outro lado, foram detetadas várias falhas, erros e omissões na concretização da obra, já previamente comunicados a essa empresa e que a mesma, não obstante tal comunicação, não reparou ou corrigiu” (cfr. pontos 27 a 34 dos factos provados).
E essa dilação não é despicienda se tivermos em conta que o n.º 1 do art.º 403.º do CCP exige que o atraso na conclusão da execução da obra seja devido, em exclusivo, a facto imputável ao empreiteiro, o que afasta qualquer contribuição do dono de obra.
No entanto, no caso dos autos, julgamos que o comportamento da R., ao ter insistentemente recusado que a obra estava concluída e ao ter, por isso, promovido a realização da vistoria já quase três meses depois de a A. lhe ter comunicado que concluíra os trabalhos, contribuiu para o prolongamento do momento da receção da obra. Isto porque a R. deveria ter logo diligenciado, dentro do prazo legal (cfr. art.º 394.º, n.os 5 e 6, do CCP), pela marcação da vistoria, não podendo primeiramente recusar-se a realizá-la, como veio a suceder, com o fundamento de que a obra ainda não estava concluída. Aliás, a R., com esta atitude, colocou-se numa situação de mora do credor, não podendo, portanto, invocar a contabilização e cobrança de sanções contratuais por referência ao período de tempo em que se encontrava em mora, constituindo a sua exigência uma situação de manifesto abuso do direito (art.º 334.º do Código Civil), dado que o impasse criado entre a data da comunicação da conclusão das obras e a data da realização da primeira vistoria lhe é também imputável (cfr. o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 24/02/2000, proc. n.º 044983, e o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 04/10/2007, proc. n.º 822/2005-6, publicados em www.dgsi.pt).
Daí que, também por estas razões, se nos afigure desrazoável considerar como data de conclusão da obra, no âmbito de aplicação de uma multa por atraso, a data da sua receção provisória, quando o momento dessa receção foi igualmente “atrasado” por facto imputável ao próprio dono de obra.
Em terceiro lugar, resulta do probatório um conjunto de factos que claramente apontam para que a obra se tenha por concluída, no contexto do art.º 403.º, n.º 1, do CCP, no dia 18/01/2013, conforme comunicação da A. à R.
De uma banda, do Livro de Obra respeitante à empreitada em apreço, cujo termo de encerramento se mostra assinado pela A. e pela R., consta a menção de que a conclusão dos trabalhos ocorreu em 18/01/2013. Se entendia que as obras não se mostravam concluídas nessa data, não deveria a R. ter assinado o livro de obra, pois que assim assume um comportamento contraditório que não se afigura aceitável. De outra banda, sabe-se que entre janeiro de 2013 e a data da vistoria para efeitos de receção provisória total da obra, em agosto de 2013, os únicos trabalhos levados a cabo pela A. foram reparações aos trabalhos contratuais já executados, incluindo as reparações das desconformidades detetadas nas vistorias anteriormente realizadas, bem como ensaios e certificações de equipamentos instalados (cfr. pontos 25 e 55 dos factos provados). Paralelamente, não resultou provado que até agosto de 2013 a A. e os subempreiteiros se tenham mantido em obra a realizar trabalhos de construção e outros trabalhos contratuais que ainda não estavam executados [cfr. alínea c) dos factos não provados]. O que significa, portanto, que a A. não esteve a efetuar trabalhos efetivos de execução da obra a partir de janeiro de 2013 – o que era essencial para que se considerasse que a obra ainda não estava concluída a essa data –, mas antes esteve a corrigir defeitos detetados e desconformidades verificadas, o que, como vimos, não equivale à não conclusão dos trabalhos, nem a um incumprimento do prazo de execução da obra (pois que os trabalhos já estão concluídos e executados desde janeiro de 2013, pese embora alguns deles tenham sido mal ou defeituosamente executados).
De referir, ainda, que o valor do auto de medição n.º 12, elaborado pela R. em 16/08/2013, que ascendeu a € 7.233,67 + IVA, se revelou idêntico ao valor do auto de medição n.º 12 que tinha sido previamente elaborado pela A. em 29/03/2013, relativo aos trabalhos executados até janeiro de 2013, o que denota que a obra já se mostrava, no essencial, concluída em janeiro de 2013 (cfr. pontos 32 e 54 dos factos provados).
Atentas as razões acima expostas, somos levados a concluir que deve ser reconhecido, como data da conclusão da execução da obra, o dia 18/01/2013, para efeitos exclusivos do disposto no art.º 403.º, n.º 1, do CCP, pelo que não houve qualquer atraso na execução das obras suscetível de motivar a aplicação de uma sanção, tendo em conta que o prazo de execução dos trabalhos terminava em 25/01/2013. E, por conseguinte, o ato que determinou a aplicação de uma multa contratual à A., na medida em que teve por base o entendimento de que os trabalhos apenas foram concluídos em agosto de 2013 (quando, para este efeito, se deveria atender à data de 18/01/2013), errou nos seus pressupostos de facto e de direito.
Termos em que procede o pedido em apreciação.
Dos pedidos de que sejam “declaradas nulas as cláusulas 7.ª do Contrato de Empreitada e 11.ª do Caderno de Encargos, por violarem os artigos 51.º e 403.º, n.º 1, do CCP” e de que seja “declarado nulo o ato administrativo emitido pela R. em 7 de outubro de 2013, por violação dos artigos 403.º, n.º 1, e 329.º, n.º 2, do CCP, e como decorrência da nulidade das cláusulas 7.ª do Contrato de Empreitada e 11.ª do Caderno de Encargos, com as legais consequências”:
Alega a A. que, nos termos do art.º 403.º, n.º 1, do CCP, um contrato de empreitada de obras públicas não pode prever a aplicação, em caso algum, de sanções contratuais diárias por atraso no início ou conclusão dos trabalhos superior a 2 (por mil) do preço contratual, pelo que a cláusula 11.ª, n.º 1, do caderno de encargos, ao prever a aplicação de uma sanção contratual no valor de 2 (por cento) do preço contratual naquelas situações, é manifestamente ilegal e nula, tal como a cláusula 7.ª do contrato de empreitada, inquinada por tal disposição do caderno de encargos, e, bem assim, o ato de aplicação da multa dos autos, nos termos do art.º 283.º, n.º 1, do CCP. Mais entende que o ato administrativo em apreço é também anulável por violação do art.º 329.º, n.º 2, do CCP, uma vez que, sendo o preço contratual de € 918.728,00, a proceder a aplicação de uma multa contratual, o que nunca se admite, o seu valor acumulado não poderia ultrapassar o montante de € 183.745,60, limite que foi largamente ultrapassado na multa contratual aplicada à A. Apreciando.
Como vimos, o art.º 403.º, n.º 1, do CCP estipula que, “em caso de atraso no início ou na conclusão da execução da obra por facto imputável ao empreiteiro, o dono da obra pode aplicar uma sanção contratual, por cada dia de atraso, em valor correspondente a 1 (por mil) do preço contratual, sem prejuízo de o contrato poder prever valor mais elevado, até ao dobro daquele valor” (sublinhado e negrito nosso). Acrescenta o n.º 2 do art.º 329.º do CCP que, quando as sanções previstas no contrato ou na lei em caso de incumprimento pelo cocontratante revistam natureza pecuniária, o respetivo valor acumulado não pode exceder 20% do preço contratual, sem prejuízo do poder de resolução do contrato que cabe ao contraente público.
Os normativos acima transcritos configuram normas imperativas no sentido de que, por um lado, o contrato não poderá prever, a título de sanção contratual por cada dia de atraso na conclusão da obra, um valor que ultrapasse os 2 (por mil) do preço contratual (sendo este o limite máximo até ao qual pode funcionar a liberdade contratual das partes) e que, por outro lado, o valor acumulado de tais sanções pecuniárias, aplicadas pelo contraente público, não pode exceder 20% do mesmo preço contratual.
Ora, no caso dos autos, resulta da factualidade assente que, por deliberação da R., tomada em reunião extraordinária da respetiva Direção de 01/10/2013, foi determinada a aplicação à A. de uma sanção pecuniária correspondente a 2% do preço contratual, por cada dia de atraso na conclusão da obra (motivo que, porém, vimos já não se verificar), no montante global de € 3.968.904,90 (cfr. ponto 66 dos factos provados).
Convém relembrar, nesta matéria, que a empreitada “Construção de Lar para Idosos” foi adjudicada à ora A. pelo preço de € 918.728,00 (cfr. ponto 4 dos factos provados).
O ato administrativo que aplicou a multa à A. teve por base o disposto na cláusula sétima do contrato celebrado, segundo a qual, “no caso da segunda outorgante não concluir os trabalhos no prazo estipulado, e não havendo motivo que justifique a prorrogação do mesmo, reserva-se a primeira outorgante o direito de rescindir o presente contrato, podendo contudo, se assim o julgar conveniente, permitir a continuação dos trabalhos, ficando neste caso a adjudicatária sujeita às multas previstas no Caderno de Encargos”. E a cláusula 11.ª, n.º 1, do caderno de encargos, para a qual aquela norma do contrato diretamente remete, sob a epígrafe “Multas por violação dos prazos contratuais”, prevê que, “em caso de atraso no início ou na conclusão da execução da obra por facto imputável ao empreiteiro, o dono de obra pode aplicar uma sanção contratual, por cada dia de atraso, em valor correspondente a 2% do preço contratual” (cfr. pontos 3 e 5 dos factos provados).
Ora, como facilmente se depreende, constata-se que a norma do contrato que, remetendo para o disposto no caderno de encargos, possibilita ao dono de obra a aplicação de uma multa ao empreiteiro, por cada dia de atraso, em valor correspondente a 2% do preço contratual, viola, de modo expresso, o que vem imperativamente imposto pelo n.º 1 do art.º 403.º do CCP, pois que o valor da multa previsto no contrato ultrapassa o limite máximo legal de 2 (por mil) do preço contratual.
Dispõe o art.º 285.º do CCP (na sua versão originária, aplicável à empreitada dos autos), quanto ao regime de invalidade do contrato, que “aos contratos com objeto passível de ato administrativo e outros contratos sobre o exercício de poderes públicos é aplicável o regime de invalidade previsto para o ato com o mesmo objeto e idêntica regulamentação da situação concreta” (n.º 1), bem como que “aos demais contratos administrativos é aplicável o regime de invalidade consagrado no direito civil” (n.º 2). Em qualquer caso, “todos os contratos administrativos são suscetíveis de redução e conversão, nos termos do disposto nos artigos 292.º e 293.º do Código Civil, independentemente do respetivo desvalor jurídico” (n.º 3)
Por sua vez, nos termos do art.º 294.º do Código Civil (aplicável ex vi n.º 2 do art.º 285.º do CCP, acima citado), “os negócios jurídicos celebrados contra disposição legal de caráter imperativo são nulos, salvo nos casos em que outra solução resulte da lei” (sublinhado e negrito nosso).
Na situação vertente, tendo em conta que estamos apenas perante uma invalidade parcial do contrato – porquanto a invalidade diz somente respeito a uma cláusula contratual e não ao contrato no seu todo –, temos que a cláusula sétima do contrato de empreitada celebrado entre A. e R. é nula por violar disposição legal de caráter imperativo, como tal consagrada no art.º 403.º, n.º 1, do CCP (ficando prejudicado o conhecimento da alegação subsidiária de que a referida cláusula seria também nula por violação do conteúdo essencial dos direitos fundamentais de iniciativa económica privada e de propriedade privada da A., bem como por violação do princípio da proporcionalidade).
Neste caso, deverá ter lugar a redução do contrato, nos termos do art.º 292.º do Código Civil (aplicável ex vi n.º 3 do art.º 285.º do CCP), segundo o qual “a nulidade ou anulação parcial não determina a invalidade de todo o negócio, salvo quando se mostre que este não teria sido concluído sem a parte viciada”. O que significa, na prática, que o contrato deve ser expurgado da cláusula nula, como se esta não existisse, aplicando-se diretamente a norma do CCP que regula a matéria sobre que versa a cláusula contratual em causa, ou seja, aplicando-se diretamente o disposto no n.º 1 do art.º 403.º do CCP.
Em consequência do que acima ficou exposto, temos que o ato administrativo que determinou a aplicação de uma sanção pecuniária à A. correspondente a 2% do preço contratual padece do vício de violação de lei, porquanto contraria expressamente o que vem previsto no n.º 1 do art.º 403.º do CCP ao exceder o limite máximo do valor da multa aí consagrado. Vício esse gerador de anulabilidade do ato administrativo em crise, ao abrigo do art.º 135.º do CPA (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15/11), e não de nulidade, dado o presente vício de violação de lei não se subsumir a nenhuma das causas de nulidade previstas no art.º 133.º do CPA.
E, ademais, verifica-se que o mesmo ato administrativo também viola o disposto no n.º 2 do art.º 329.º do CCP, na medida em que o valor da única multa aplicada à A. ultrapassou, por si só, o limite de 20% do preço contratual que é estabelecido para o valor acumulado de todas as sanções pecuniárias que sejam aplicadas no âmbito da relação contratual – o valor da multa aplicada à A. foi de € 3.968.904,90, quando não podia ter sido excedido o valor de € 183.745,60. Pelo que também por este motivo é o ato em causa anulável, nos termos do art.º 135.º do CPA.
Ante o exposto, conclui-se que, de uma banda, a cláusula sétima do contrato de empreitada deve ser declarada nula por violar norma imperativa (art.º 403.º, n.º 1, do CCP) e que, de outra banda, o ato administrativo de aplicação da multa contratual à A. deve ser anulado por vício de violação de lei, com as legais consequências.
Quanto ao pedido de declaração de nulidade da cláusula 11.ª do caderno de encargos, por violar os art.ºs 51.º e 403.º, n.º 1, do CCP, importa notar que tal pedido não pode ser formulado, nem apreciado, na presente ação administrativa especial, pois que deveria o mesmo ter sido deduzido no âmbito de uma ação urgente de contencioso pré-contratual, especificamente vocacionada, como se sabe, para a impugnação de atos administrativos relativos à formação de contratos, entre outros, de empreitada de obras públicas, bem como para a impugnação direta do programa, do caderno de encargos ou de qualquer outro documento conformador do procedimento de formação daquele contrato
(cfr. art.º 100.º, n.ºs 1 e 2, do CPTA, na versão anterior às alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02/10).
Termos em que procedem parcialmente os pedidos em apreço.
Do pedido de que seja “declarada a inexistência da alegada conta final da empreitada remetida à A. em 27 de setembro de 2013 (doc. 49), por não corresponder sequer aos requisitos previstos no art.º 400.º do CCP”:
Defende a A. que, em 27/09/2013, a R. a notificou da conta final da empreitada, pese embora na referida comunicação não ter sido junto qualquer documento que pudesse ser considerado a conta final da empreitada, nos termos e para os efeitos previstos no art.º 400.º do CCP. Pede, assim, a declaração da sua inexistência.
É certo que, segundo o probatório, por carta de 27/09/2013, a R. comunicou à A., além do mais, que, “atendendo a que se verifica o pagamento final da Obra denominada ‘Complexo Social Sénior de A...’, notifica-se esse Empreiteiro da elaboração nos termos do art.º 400.º do CCP pelo Dono de Obra da conta final, juntando-se cópia da mesma, que deverá ser assinada por esse Empreiteiro ou da mesma reclamar no prazo estabelecido no art.º 401.º do CCP”. No entanto, em anexo à referida carta, a R. apenas juntou o auto de vistoria n.º 12 e o auto de medição n.º 12, ambos de 16/08/2013, bem como o cheque n.º 382xxx78 do BCA, no montante de € 8.897,41, mas não juntou nenhum documento relativo à conta final da empreitada (cfr. pontos 60 e 61 dos factos provados).
Sucede que, já depois de interposta a presente ação, mais propriamente em 23/01/2014, a R. e a Fiscalização da obra elaboraram efetivamente a conta final da empreitada, tendo sido apurado o valor de € 3.062.192,83. E, por carta registada de 12/02/2014, a A. apresentou junto da R. reclamação da referida conta final da empreitada (cfr. pontos 76 e 77 dos factos provados).
Ora, como é bom de ver, o concreto pedido de declaração de inexistência da alegada conta final da empreitada que não seguiu com a comunicação da R. de 27/09/2013 perdeu sentido e utilidade com a posterior notificação à A., já após a propositura da presente ação, da efetiva conta final da empreitada, da qual, aliás, esta veio a reclamar.
Por conseguinte, existe, na verdade, conta final da empreitada – elaborada pela R. em 23/01/2014 –, pelo que o pedido de que seja “declarada a inexistência da alegada conta final da empreitada remetida à A. em 27 de setembro de 2013” não pode proceder.
Problema diferente é, porém, saber se essa conta elaborada em 23/01/2014 se mostra corretamente formulada, no que respeita ao seu conteúdo, questão que não foi colocada e que nesta sede não abordaremos, pese embora deverem ser, neste âmbito, extraídas as devidas consequências da anulação do ato que aplicou a multa contratual à A. e que acabou por ser refletido na conta final da empreitada aqui em crise.
Termos em que improcede o pedido em apreciação.
Do pedido de que seja “a R. condenada a pagar à A. a quantia de 5.844,62 €, por conta dos juros de mora vencidos por atraso no pagamento das faturas referentes aos trabalhos executados e com a sua capitalização à R., o que se requer com a citação, para efeitos do artigo 560.º do Código Civil, juntamente com os juros de mora, calculados às taxas legais em cada momento em vigor para as obrigações comerciais, contados desde a citação da R. até efetivo e integral pagamento”:
Alega a A. que a R. não pagou determinadas faturas por conta dos trabalhos executados na empreitada em apreço dentro do respetivo prazo de vencimento, tendo incorrido em mora, o que se traduz na obrigação de indemnizar a A. pelo valor dos juros de mora correspondentes e que totalizam o montante de € 5.844,62 a título de juros vencidos, a que acrescem os juros de mora vincendos até efetivo e integral pagamento.
Contesta, porém, a R. no sentido de que não são devidos à A. quaisquer juros de mora, já que as faturas em causa foram todas pagas no prazo de 60 dias fixado no art.º 25.º, n.º 3, do caderno de encargos. Vejamos.
Consta da cláusula 25.ª, n.º 3, do caderno de encargos da empreitada dos autos, sob a epígrafe “Preço e condições de pagamento”, a regra de que “os pagamentos são efetuados no prazo de 30 dias, com o limite máximo de 60 dias, após a apresentação da respetiva fatura”. Por sua vez, da cláusula sexta do contrato de empreitada propriamente dito resulta que “a medição dos trabalhos efetuados realizar-se-á mensalmente, devendo estar concluída até ao 8.º dia do mês seguinte a que respeita, efetuando-se o seu pagamento no prazo de 30 dias a contar da data das respetivas faturas” (cfr. pontos 3 e 5 dos factos provados – sublinhado nosso).
Ou seja, tendo no contrato sido fixado o prazo perentório de 30 dias para pagamento das faturas que fossem sendo emitidas pela A. à R., dentro do limite temporal concedido à livre autonomia da vontade das partes pelo caderno de encargos (que permitia um prazo até 60 dias), as faturas deveriam, assim, ser pagas no referido prazo de 30 dias a contar da data da sua emissão, sob pena de o devedor, a ora R., incorrer em mora. E, foi esse, com efeito, o prazo a que a A. atendeu aquando da emissão das faturas para estabelecer a data do respetivo vencimento (cfr. pontos 13, 15, 16 e 32 dos factos provados).
Sucede que, considerando o que vem peticionado (cfr. art.º 167.º da petição inicial), a R. não pagou atempadamente as seguintes faturas (cfr. pontos 13, 15, 16, 17, 20, 21, 24, 32, 61 e 62 dos factos provados):
(...)
Nos termos do art.º 804.º, n.º 1, do Código Civil, “a simples mora constitui o devedor na obrigação de reparar os danos causados ao credor”, sendo que na obrigação pecuniária a indemnização corresponde aos juros a contar do dia da constituição em mora (art.º 806.º, n.º 1, do Código Civil). E, segundo a alínea a) do n.º 2 do art.º 805.º do mesmo diploma legal, há mora do devedor, independentemente de interpelação para o efeito, quando a obrigação tiver prazo certo e não tenha sido cumprida dentro desse prazo, como se verificou com a obrigação de pagamento pela R. das faturas em apreço.
São, pois, devidos pela R. à A. juros de mora, calculados às taxas legais em cada momento em vigor para as obrigações comerciais (cfr. Decreto-Lei n.º 32/2003, de 17/02, ainda aplicável ao contrato de empreitada dos autos), desde a data de vencimento de cada uma das faturas acima elencadas e a data dos respetivos pagamentos, melhor supra indicadas e em conformidade com o que decorre dos pontos 13, 15, 16, 17, 20, 21, 24, 32, 61 e 62 dos factos provados.
Relativamente ao pedido de capitalização dos juros para efeitos do art.º 560.º do Código Civil, terá o mesmo de improceder, porquanto não se verifica a condição prevista no n.º 2 da citada disposição legal, que determina que “só podem ser capitalizados os juros correspondentes ao período mínimo de um ano”. Ora, como vimos, o período em que a R. esteve em mora, por referência a cada uma das faturas em causa, não ultrapassou sequer um ano, pelo que não pode haver lugar à capitalização dos juros correspondentes.
Termos em que procede parcialmente o pedido em análise.
Do pedido de que seja “a R. condenada a pagar à A. a quantia de 5.553,31 €, por conta da fatura n.º 12/22 de revisão de preços, acrescida dos correspondentes juros moratórios, vencidos e vincendos, calculados às taxas legais em cada momento em vigor para as obrigações comerciais, até efetivo e integral pagamento”:
Refere a A. que, em 25/07/2013, emitiu e enviou à R., para aprovação, os cálculos da revisão de preços da empreitada, bem como a respetiva fatura n.º 12/22, com vencimento em 13/11/2013, no valor de € 5.553,31, a qual não foi paga até à presente data, sendo a R. devedora de tal quantia, acrescida dos juros de mora vencidos e vincendos.
No entender da R., porém, inexiste qualquer direito à revisão de preços por parte da A., pois que esta não cumpriu os requisitos legais e contratuais para que houvesse lugar a tal revisão. Mais alega que essa revisão de preços, enquanto medida de reposição do equilíbrio financeiro do contrato, apenas se verifica em casos excecionais e de acordo com os limites e normas contratuais, conforme estatuem os art.ºs 282.º e 300.º do CCP.
E julgamos que a razão está, em parte, do lado da R., senão vejamos.
Uma vez que nos movemos no âmbito de uma empreitada de obras públicas, tem aplicação o previsto no art.º 382.º, n.º 1, do CCP, segundo o qual, “sem prejuízo do disposto nos artigos 282.º, 300.º e 341.º, o preço fixado no contrato para os trabalhos de execução da obra é obrigatoriamente revisto nos termos contratualmente estabelecidos e de acordo com o disposto em lei” (sublinhado nosso). Daqui decorre, portanto, que a revisão de preços na empreitada de obras públicas é, de facto, obrigatória, sem prejuízo da revisão de preços que sempre resultaria das situações constantes dos art.ºs 282.º (reposição do equilíbrio financeiro do contrato), 300.º (revisão estabelecida no contrato) e 341.º (partilha equitativa de benefícios financeiros em parcerias público-privadas), todos do CCP.
Nos termos do citado art.º 382.º, n.º 1, do CCP, tal revisão de preços obrigatória deve ser efetuada nos termos previstos no contrato, bem como na lei.
No âmbito legal, cumpre ter presente o Decreto-Lei n.º 6/2004, de 06/01, diploma que estabelece o regime de revisão de preços das empreitadas de obras públicas e de obras particulares e de aquisição de bens e serviços. Prevê o respetivo art.º 1.º que “o preço das empreitadas de obras públicas (…) fica sujeito a revisão, em função das variações, para mais ou para menos, dos custos de mão-de-obra, dos materiais e dos equipamentos de apoio, relativamente aos correspondentes valores no mês anterior ao da data limite fixada para a entrega das propostas” (n.º 1). Tal revisão “será obrigatória, com observância do disposto no presente diploma e segundo cláusulas específicas insertas nos cadernos de encargos e nos contratos, e cobre todo o período compreendido entre o mês anterior ao da data limite fixada para a entrega das propostas e a data do termo do prazo de execução contratualmente estabelecido, acrescido das prorrogações legais” (n.º 2) (sublinhado nosso).
Estipula, ainda, o art.º 15.º do referido Decreto-Lei que, “sem prejuízo do que estiver contratualmente estabelecido, as revisões serão calculadas pelo dono da obra, sendo processadas periodicamente em correspondência com as respetivas situações de trabalhos, não devendo o seu apuramento prejudicar o recebimento dos valores das respetivas situações” (n.º 1). Acresce que, “sem prejuízo do disposto no n.º 1, o empreiteiro poderá apresentar por sua iniciativa os cálculos da revisão de preços, elaborados nos mesmos termos dos fixados para o dono da obra” (n.º 2).
Já no âmbito contratual, atendendo a que o contrato propriamente dito não contém nenhuma cláusula específica quanto à revisão de preços, é aplicável o disposto no caderno de encargos (ex vi cláusula décima terceira do contrato), nomeadamente na respetiva cláusula 29.ª, segundo a qual “a revisão dos preços contratuais, como consequência da alteração dos custos da mão-de-obra, de materiais ou de equipamentos de apoio durante a execução da empreitada, será efetuada nos termos do Decreto-Lei n.º 6/2004, de 6 de janeiro e na modalidade fixada neste caderno de encargos” (n.º 1), obedecendo à seguinte fórmula (n.º 2):
O n.º 3 da cláusula 29.º do caderno de encargos fixa, ainda, um conjunto de condições que devem ser respeitadas para efeitos do cálculo da revisão de preços, de entre as quais se destacam as seguintes: “c) o empreiteiro obriga-se a enviar ao diretor da fiscalização da obra o duplicado das folhas de salários pagos na obra, do qual lhe será passado recibo, no prazo de cinco dias a contar da data de encerramento das folhas; d) em anexo ao duplicado das folhas de salários, o empreiteiro obriga-se a enviar também um mapa com a relação do pessoal e respetivos salários e encargos sociais a que corresponda ajustamento de preços no qual figurem os montantes calculados na base dos que forem garantidos, dos efetivamente despendidos e as correspondentes diferenças a favor do dono de obra ou do empreiteiro; e) o dono de obra pode exigir ao empreiteiro a justificação de quaisquer salários ou encargos sociais que figurem nas folhas enviadas ao diretor da fiscalização da obra” (cfr. ponto 3 dos factos provados).
Volvendo à situação concreta, extrai-se da factualidade provada que foi a A. quem procedeu ao cálculo da revisão de preços (o que era permitido pelo n.º 2 do art.º 15.º do Decreto-Lei n.º 6/2004, de 06/01, para o qual a cláusula 29.ª do caderno de encargos também remete), tendo apurado o montante de € 4.514,89 (sem IVA) relativo à revisão dos custos de mão-de-obra, materiais e equipamentos, cálculo esse que enviou à R., para análise, através de carta datada de 25/07/2013. Esta veio a responder por carta de 29/07/2013, na qual defendeu a inadmissibilidade legal da revisão de preços. Pese embora a recusa da R., a A. emitiu a fatura n.º 22, de 14/10/2013, com data de vencimento em 13/11/2013, relativa ao cálculo da revisão de preços da empreitada, no valor global (com IVA) de € 5.553,31, que enviou à R. através de carta datada de 14/10/2013. Por carta de 25/10/2013, a R. voltou a comunicar à A. a rejeição da revisão de preços titulada pela referida fatura, remetendo para os argumentos expendidos na carta de 29/07/2013, sendo que até hoje não pagou a dita fatura n.º 22 (cfr. pontos 67 a 71 dos factos provados).
No entanto, verifica-se que, conforme defende a R., a A. não cumpriu as condições exigidas no n.º 3 da cláusula 29.ª do caderno de encargos, pois que, para que o valor da revisão de preços concretamente calculada pela A. pudesse ser exigível à R., nos termos contratuais fixados, deveria aquela ter enviado ao diretor da fiscalização da obra o duplicado das folhas de salários pagos na obra, do qual lhe seria passado recibo, no prazo de cinco dias a contar da data de encerramento das folhas, bem como, em anexo ao duplicado das folhas de salários, deveria a A. também ter enviado um mapa com a relação do pessoal e respetivos salários e encargos sociais a que correspondia ajustamento de preços, no qual figurassem os montantes calculados na base dos que foram garantidos, dos efetivamente despendidos e as correspondentes diferenças a favor do dono de obra ou do empreiteiro. Nada se sabe, porém, quanto ao efetivo cumprimento destas condições pela A. nem quanto ao envio da documentação referida, nem nada resultou provado quanto a esta matéria.
Por conseguinte, pese embora ser obrigatória a revisão de preços na empreitada de obras públicas e, por isso, também na empreitada dos autos, o certo é que o concreto valor da revisão de preços que foi calculado pela A. não pode ser exigido à R., porquanto não foram cumpridas todas as condições contratualmente estabelecidas para o processamento de tal revisão e consequente pagamento pelo dono de obra do valor apurado.
Assim sendo, improcede o pedido de condenação da R. a pagar à A. a quantia de € 5.553,31, por conta da fatura n.º 12/22, relativa ao montante da revisão de preços, acrescida dos correspondentes juros moratórios, vencidos e vincendos.”
Correspondentemente, decidiu o Tribunal a Quo, julgar:
“(...) a presente ação administrativa especial parcialmente procedente e, em consequência:
reconhece-se, como data de conclusão da execução da obra, para efeitos do disposto no art.º 403.º do CCP, o dia 18/01/2013;
declara-se nula a cláusula sétima do contrato de empreitada, por violar norma legal imperativa (art.º 403.º, n.º 1, do CCP);
anula-se o ato administrativo de aplicação da multa contratual à A., por vício de violação de lei, com as legais consequências;
condena-se a R. a pagar à A. juros de mora, calculados às taxas legais em cada momento em vigor para as obrigações comerciais, desde a data de vencimento das faturas em causa e a data dos respetivos pagamentos, conforme supra melhor explicitado na fundamentação jurídica, a págs. 72 a 74 da presente decisão;
absolve-se a R. quanto ao demais peticionado.”
Vejamos:
Do Recurso da CdP
Da matéria de facto
Questiona o Recorrente/CdP, o facto de terem sido dados como provados os factos 23, 25, 30, 36, 37, 53 e 55. Mais sugere a introdução dos factos que identifica como 25-A e 53-A.
Em termos de enquadramento, refira-se que o respeito pela livre apreciação da prova por parte do tribunal de primeira instância, impõe um especial cuidado no uso dos seus poderes de reapreciação da decisão de facto, e reservar as alterações da mesma para os casos em que ela se apresente como arbitrária, por não estar racionalmente fundada, ou em que seja seguro, de acordo com as regras da lógica ou da experiência comum, que a decisão não é razoável.
Na realidade, à instância recursiva apenas caberá sindicar e modificar o decidido quanto à factualidade dada como provada, caso verifique a ocorrência de erro de apreciação, suscetível de determinar a viciação da decisão final, o que se não vislumbra, mormente enquanto erro de julgamento, muito menos, patente, ostensivo palmar ou manifesto.
O tribunal a quo, como lhe competia, limitou-se a socorreu-se, do princípio da livre apreciação da prova produzida, para dar como assente, a materialidade controvertida, como resulta das disposições conjugadas dos artigos 362.º e seguintes do Código Civil e 607.º, n.ºs 4 e 5, do atual Código de Processo Civil.
Recorda-se que "Em sede de recurso jurisdicional o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida" (Vg. Acórdão do STA, de 14/04/2010, no Proc. n.º 0751/07).
No caso vertente, o tribunal a quo especificou os meios de prova que serviram de suporte à concreta decisão sobre a factualidade dada como assente, fundamentado suficientemente a sua opção.
A Sentença do tribunal a quo fez pois, como se impunha, a ponderação, valoração e interpretação da prova disponível, em função das regras da experiência comum, de modo a firmar a sua livre convicção, não se mostrando objeto de qualquer censurabilidade, sendo que o Recorrente não logrou demonstrar o contrário ao longo do seu recurso.
A apreciação recursiva não pode pois equivaler a um segundo julgamento da matéria de facto, sendo que o tribunal, como se disse já, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida.
Como se sumariou no Acórdão deste TCAN nº 00595/13.9BEVIS, de 07/07/2017, “o tribunal a quo ao fixar a materialidade controvertida, terá de assentar na prova disponível, recorrendo ao princípio da livre apreciação da prova produzida, como resulta dos artigos 366.º do Código Civil e 607.º, n.ºs 4 e 5, do novel Código de Processo Civil.
Não é suposto que o tribunal cuide de selecionar e fixar todos os factos que se mostrem provados, mas tão-só aqueles que sejam relevantes para a boa decisão da causa.
O julgador deve proceder ao julgamento de facto, selecionando da alegação feita pelas partes aquela realidade factual concreta tida por provada e necessária à apreciação da pretensão formulada à luz das várias e/ou possíveis soluções jurídicas da causa, não sendo de exigir a fixação ou a consideração de factualidade que se repute ou se afigure despicienda para e na economia do julgamento da causa, na certeza de que daquele juízo estarão sempre arredadas todas as alegações de direito e ou conclusões insertas nos articulados.”
Apreciemos agora o suscitado, em concreto:
Facto 23
“A A. colocou, em finais de 2012 e até inícios de 2013, um segurança na obra.”
Sustentou o Tribunal que “foi considerado provado com base nos depoimentos de PAMF (diretor-geral da A. desde junho/julho de 2011, tendo acompanhado a execução da empreitada dos autos) e de SJMCC (filho do Presidente da Direção da R. e respetivo secretário-geral entre 2011 e 2013, tendo acompanhado a execução da obra diariamente), testemunhas que confirmaram unanimemente ao Tribunal que, em resultado do não pagamento atempado de determinada fatura pela R., a A. decidiu colocar na obra um segurança, de forma a retê-la, não deixando inclusivamente lá entrar os representantes da R., dono de obra”.
Entende o Recorrente que o segurança terá estado na obra até Maio de 2013, o que deveria ser explicitado no facto provado correspondente.
Em qualquer caso, não se vislumbram factos e circunstâncias que permitam irrefutavelmente contrariar o fixado, sendo que, ainda assim, a alteração proposta não teria a virtualidade de inverter o sentido do decidido, em face do que se entende que não estão reunidas as condições tendentes à proposta alteração, mormente atento tudo quanto precedentemente se discorreu em abstrato.
Facto 25 e facto 25-A
O Tribunal a quo deu como provado, como facto 25, o seguinte:
“Do Livro de Obra respeitante à empreitada em apreço, cujo termo de encerramento se mostra assinado pela A. e pela R., consta a menção de que a conclusão dos trabalhos ocorreu em 18/01/2013 (cfr. doc. de fls. 302 a 311 do suporte físico do processo).”
Assentou o referido facto na seguinte descrição:
“Por sua vez, para o facto vertido no ponto 25), referente ao Livro de Obra e à menção do mesmo constante a respeito da data de conclusão dos trabalhos, foi atendido o documento de fls. 302 a 311 do suporte físico do processo, conjugado com o depoimento de SJMCC, que confirmou que uma das assinaturas do termo de encerramento pertencia à R. (ao Presidente da Direção), dono de obra”.
Afirma o Recorrente que o livro de obra apenas terá sido assinado com data de conclusão dos trabalhos em 18.01.2013 para evitar graves prejuízos por a obra não ter ficado concluída no prazo de licenciamento respetivo, devendo explicitar-se tal circunstância.
O que está factualmente em causa é que o livro de obra se mostra assinado, atestando o aí consignada, não competindo ao tribunal descortinar quaisquer interesses subjetivos que o terão determinado.
Ainda que uma qualquer testemunha possa depor sobre a interpretação do contexto dos documentos, daí não se poderá retirar o entendimento, enquanto facto provado, que o que terá presidido à assinatura do documento terá sido uma intenção de natureza não explicita e subjetiva, qualquer que ela seja.
Assim sendo, não merece acolhimento o aditamento aos factos provados o facto 25-A requerido pelo aqui Recorrente.
Em face do que precede, e igualmente em função de tudo quanto supra se expendeu, não se reconhece a necessidade de alterar o facto 25 ou de introduzir o proposto facto 25-A
Facto 30
Foi dado como provado, como facto 30, o seguinte:
“Em março de 2013 foi detetado um problema aquando de um ensaio realizado nas duas Unidades de Tratamento de Ar (UTA) colocadas na obra, o que levou a que a A. tivesse de as retirar temporariamente para reparação na fábrica.”
O Tribunal a quo sustentou o fixado, no seguinte:
“O facto constante do ponto 30), relativo ao problema detetado nas UTA’s em março de 2013, que obrigou a A. a retirá-las temporariamente da obra para reparação, foi dado como provado com base nos depoimentos concordantes de PAMF, SJMCC e PMSF, testemunhas que confirmaram, sem hesitações de relevo, essa mesma factualidade”.
Entende a aqui Recorrente que as UTAS foram retiradas em Março de 2013 e que tal resultou das mesmas não estarem em conformidade com o projeto e que só foram instaladas novas UTAS no início de Abril de 2013, devendo o facto ser alterado nesse sentido.
Não resulta convincentemente da prova disponível que as UTAS só tenham sido foram recolocadas em obra no início de Abril de 2013, e menos ainda que não estivessem em conformidade com o projeto.
Em qualquer caso, decorre dos elementos disponíveis que a questão conexa com as UTAS não era impeditivo da realização da vistoria para receção provisória da obra.
Em face do que antecede, e uma vez que o controvertido facto se limita a referenciar uma situação objetiva, não se vislumbram razões justificativas da alteração do facto provado 30.
Factos 36, 37 e 55
O Tribunal recorrido deu como provados os seguintes factos:
36) À data da realização da vistoria acima indicada era possível a receção provisória parcial da obra na parte não afetada pelas desconformidades identificadas nos pontos XXII, XXIV e XXVII do respetivo Auto de 16/04/2013 (cfr. relatório pericial de fls. 840 a 871 do suporte físico do processo).
37) Após a correção das desconformidades identificadas nos pontos XXII, XXIV e XXVII do Auto de Vistoria de 16/04/2013, a obra estaria em condições de ser objeto de receção provisória total por parte da R. (cfr. relatório pericial de fls. 840 a 871 do suporte físico do processo).
55) Entre janeiro de 2013 e a data da vistoria para efeitos de receção provisória total da obra, de agosto de 2013, os únicos trabalhos levados a cabo pela A. foram reparações aos trabalhos contratuais já executados, incluindo as reparações das desconformidades detetadas nas vistorias anteriormente realizadas, bem como ensaios e certificações de equipamentos instalados.
Os referidos factos resultaram da seguinte sustentação:
“No que concerne aos factos descritos nos pontos 36) e 37), quanto às reais condições em que a obra se encontrava para que pudesse ser efetuada, pela R., a sua receção provisória (pelo menos parcial) logo em abril de 2013, o Tribunal baseou-se no relatório pericial junto aos autos, o qual demonstra uma análise objetiva e fundamentada nesta matéria, tendo sido valorado em conformidade, conjugado com os esclarecimentos prestados pelos Srs. Peritos em sede de audiência final. O relatório demonstrou que, à data da realização da vistoria de abril de 2013, já era possível a receção provisória parcial da obra na parte não afetada pelas desconformidades identificadas nos pontos XXII, XXIV e XXVII do respetivo auto, uma vez que, com exceção dessas desconformidades, a obra era suscetível de ser utilizada para o seu fim, ainda que a correção dos demais defeitos detetados pudesse introduzir alguma perturbação para os utentes. (…)
No que toca ao facto descrito no ponto 55), relativo ao tipo e natureza dos trabalhos realizados pela A. entre finais de janeiro e agosto de 2013, o Tribunal alicerçou a sua convicção nos depoimentos seguros e credíveis, nesta matéria, de PAMF e de PMSF, testemunhas que revelaram um conhecimento direto e pessoal da factualidade em causa pelo acompanhamento que tiveram, enquanto representantes do empreiteiro, ora A., da execução dos trabalhos de reparações, ensaios e certificações no referido período de tempo”.
Em contraponto, entende a aqui Recorrente que a electroválvula do gás impediria a receção provisória, sendo que foram até Agosto de 2013 executados trabalhos que não eram meras reparações, como as janelas basculantes e os vidros, a substituição e instalação das UTAS, o que determinaria a alteração dos factos 36 e 55, nesse sentido.
Acontece que a fixação dos factos provados 36 e 37 decorreu do teor da perícia realizada, em face do que a matéria dada como provada se limitou a evidenciar tal circunstância.
Em face dos elementos de prova disponíveis, não se vislumbra que os factos provados 36, 37 e 55, careçam de ser alterados.
Facto 53 e facto 53-A
Foi dado como facto provado, enquanto facto 53, o seguinte:
“A A. não foi convocada para estar presente na vistoria de 16/08/2013.”
Não obstante o teor do referido facto, refere a aqui Recorrente que terá sido feita uma convocação telefónica para a vistoria de 16.08.2013 na sequência da comunicação de 15.08.2013, devendo o facto ser alterado nesse sentido, sendo que se não vislumbram quaisquer elementos de prova que o possam confirmar.
Efetivamente, e em qualquer caso, resulta do artigo 394º, nº 3, do CCP que «O dono da obra convoca, por escrito, o empreiteiro para a vistoria com a antecedência mínima de cinco dias (…)»
Não se reconhece pois que o facto provado 53 deva ser alterada, nem introduzido o proposto facto 53-A
Da matéria de direito
Data da conclusão da empreitada e multa contratual
Entende a aqui Recorrente, o seguinte:
- A data da conclusão da obra coincide com a data da receção provisória;
- A realização da vistoria da obra para receção provisória apenas em Abril de 2013 não lhe é imputável;
- Havendo quaisquer defeitos, a obra não se pode ter como concluída nem ser recebida.
- Daqui resultará incumprimento, determinante da aplicação de ao abrigo do artigo 403º do CCP.
Vejamos:
A sentença desenvolve de forma suficiente e adequadamente fundamentada o confronto entra as posições em presença, importando ter presente a matéria dada como provada.
O que decorre da decisão recorrida, atenta a referida prova fixada, é que após a CIPC ter comunicado à CdP a conclusão da obra, em 25/01/2013, estar-se-ia em condições de marcar, nos termos do art.º 394.º do CCP e do art.º 35.º do caderno de encargos, a respetiva vistoria da obra para efeitos de receção provisória.
Em qualquer caso, a CdP só veio a convocar a vistoria para receção provisória da obra para 08.04.2013.
No auto de vistoria de 16.04.2013 constavam 3 defeitos, os quais não foram já incluídos no auto de vistoria de 28.05.2013, o que não é irrelevante, nem poderá ser desconsiderado.
Sintomático é também o facto do Livro de Obra, cujo termo de encerramento se mostra assinado por ambas as partes, constar a menção de que a conclusão dos trabalhos ocorreu em 18.01.2013.
Não há pois razões objetivas para não considerar que em 18.01.2013, a obra estava concluída, podendo correspondentemente ter sido recebida provisoriamente.
Refere, aliás, o artigo 394º do CCP que «A receção provisória da obra depende da realização de vistoria, que deve ser efetuada logo que a obra esteja concluída no todo ou em parte (…). A vistoria é feita pelo dono da obra, com a colaboração do empreiteiro, e tem como finalidade (…): Verificar se todas as obrigações contratuais e legais do empreiteiro estão cumpridas (…). O dono da obra convoca, por escrito, o empreiteiro para a vistoria com a antecedência mínima de cinco dias. Quando a vistoria for solicitada pelo empreiteiro, o dono da obra deve realizá-la no prazo de 30 dias contados da data da receção da referida solicitação».
Por outro lado, refere a aqui Recorrente que a realização da vistoria da obra para receção provisória apenas em Abril de 2013 não lhe é imputável.
Reafirma-se que resulta do artigo 394º do CCP, que «A receção provisória da obra depende da realização de vistoria, que deve ser efetuada logo que a obra esteja concluída no todo ou em parte, mediante solicitação do empreiteiro ou por iniciativa do dono da obra, tendo em conta o termo final do prazo total ou dos prazos parciais de execução da obra. A vistoria é feita pelo dono da obra, com a colaboração do empreiteiro (…). O não agendamento (…) e sem motivo justificado da vistoria por facto imputável ao dono da obra tem os efeitos previstos no direito civil para a mora do credor».
Mais se afirma no artigo 395º, nº 7, do CCP, que «A recusa injustificada do dono da obra em assinar o auto de receção provisória na sequência da vistoria tem os efeitos previstos no direito civil para a mora do credor»
Na situação em apreciação, estando a obra concluída, no todo ou parte desde 18.01.2013, por falta de prova em contrário, nada obstava a que a mesma fosse recebida.
Na realidade, em 25/01/2013, a Recorrente mostrou-se apta a marcar, nos prazos previstos no art.º 394.º do CCP e do art.º 35.º do caderno de encargos, a respetiva vistoria da obra para efeitos de receção provisória (facto provado 27), o que, em qualquer caso, só fez em Abril de 2013.
Resulta pois da matéria provada que nada obstava a que a CdP tivesse vistoriado e recebido provisoriamente a obra antes de Abril e Maio de 2013, atraso que não se mostra imputável à CIPC, como decorre, aliás, da sentença recorrida.
Afirma ainda a Recorrente, em defesa do seu entendimento, que havendo quaisquer defeitos, a obra não se pode ter como concluída nem ser recebida, o que a legitima a aplicação de multa contratual ao abrigo do artigo 403º do CCP.
Em qualquer caso, resulta do facto provado 27 que a Recorrente enviou à CIPC a comunicação aí descrita e que, em 25.01.2013, estava disposta a fazer a vistoria para receção da obra, o que não ocorreu.
Por outro lado e correspondentemente, resulta do artigo 403º, nº 1, do CCP, que «Em caso de atraso no início ou na conclusão da execução da obra por facto imputável ao empreiteiro, o dono da obra pode aplicar uma sanção contratual, por cada dia de atraso, em valor correspondente a 1 (por mil) do preço contratual, sem prejuízo de o contrato poder prever valor mais elevado, até ao dobro daquele valor»
A este respeito, justamente se afirma na sentença recorrida que “Em primeiro lugar, o n.º 1 do art.º 403.º do CCP, ao prever que, em caso de atraso na conclusão da execução da obra por facto imputável ao empreiteiro, o dono de obra pode-lhe aplicar uma sanção contratual por cada dia de atraso, tem em vista aquelas situações em que o empreiteiro, objetivamente, na data do termo do prazo de execução das obras, não concluiu na íntegra a sua execução, seja porque, por exemplo, abandonou de modo deliberado a obra que sabia estar inacabada ou porque adotou um outro qualquer comportamento claramente demonstrativo de que não vai concluir a obra que se propôs executar (incumprimento parcial). Ao invés, aquele normativo não está pensado, segundo cremos, para as situações em que o empreiteiro, no seu entender, concluiu os trabalhos objeto da empreitada e comunica tal conclusão ao dono de obra, o qual, porém, entende que a obra não está concluída de forma perfeita e nos exatos termos contratados, detetando defeitos e desconformidades na obra apresentada (cumprimento defeituoso).
E é esta segunda situação, precisamente, aquela que ocorre no caso dos autos.
Com efeito, a partir do momento em que a A. comunicou à R. a conclusão dos trabalhos – através de carta registada e expedida em 23/01/2013, ainda dentro do prazo de execução da obra –, é esse o marco temporal que deve ser considerado tendo em vista apurar se houve ou não atraso na conclusão da obra e se a A. poderia ser punida pela R. mediante a aplicação de sanções contratuais por esse atraso. Isto porque, note-se, quando a A. anuncia que terminou os trabalhos, o que passa a estar em causa é a própria questão de saber se os trabalhos se podem, ou não, dar por concluídos para efeitos, como vimos, da receção provisória da obra, ou se, pelo contrário, ainda há defeitos e desconformidades que devem ser corrigidos pelo empreiteiro e que podem levar à não receção da obra (caso tais defeitos impeçam, na prática, a utilização da obra para o fim a que se destina) ou a uma receção meramente parcial, sendo que, nestes casos, nos movemos no âmbito do cumprimento defeituoso do contrato e não no âmbito do seu incumprimento (parcial).
Assim, afigura-se-nos que não tem sentido considerar, como data de conclusão da obra para efeitos de aplicação de multas contratuais, a data da sua receção provisória, mas antes a data que o empreiteiro comunica ao dono de obra por referência à qual os trabalhos se mostram concluídos, pois que, em rigor, não tem cabimento aplicar uma multa contratual por atraso na conclusão da obra quando o que está em causa, no período de tempo que é tido como atraso, é, precisamente, avaliar se as obras foram concluídas na íntegra e de acordo com os termos contratuais. Acresce que a receção provisória da obra terá lugar, por regra, num momento posterior ao termo do prazo de execução da obra (como sucedeu in casu), pelo que não seria razoável considerar a data da receção provisória como a data em que os trabalhos foram concluídos para efeitos do art.º 403.º do CCP, sob pena de se verificar, quase sempre e em regra, um atraso na conclusão da obra suscetível de justificar a aplicação de multas contratuais aos empreiteiros.
Cumpre, também, sublinhar que o que foi detetado nas diversas vistorias que foram efetuadas para efeitos de receção provisória da obra foram, como decorre dos respetivos autos (e como já decorria também, aliás, do teor da resposta da R. à A. quando esta lhe comunicou que os trabalhos se mostravam terminados), defeitos ou desconformidades entre o que se mostrava executado e o que resultava do contrato (incorreções, falhas ou mau funcionamento ou instalação de equipamentos), e não outras situações que pudessem corresponder a uma obra verdadeiramente inacabada ou por executar para além do termo do prazo previsto para tanto (cfr. pontos 27, 35 e 43 dos factos provados). A existência de defeitos e desconformidades na obra já executada também surge patente na diversa correspondência trocada entre as partes entre janeiro e agosto de 2013 e, em particular, no que se refere aos vidros de vãos do edifício, às entradas de ar pelas janelas e portas basculantes e aos problemas no funcionamento das Unidades de Tratamento de Ar (UTA) colocadas na obra (cfr. pontos 30, 46, 47 e 48 dos factos provados).
Em segundo lugar, mesmo que se entendesse que os trabalhos não estavam concluídos à data comunicada para esse efeito pela A., extrai-se da factualidade provada que decorreu um período de tempo significativo entre a data em que a A. comunicou à R. a conclusão dos trabalhos (23/01/2013) e a data em que a R. promoveu a realização da vistoria para verificar se a A. cumpriu as suas obrigações contratuais e legais de forma integral e perfeita (16/04/2013). Tal ficou a dever-se ao facto de a R., em rigor, ter sucessivamente recusado, através de diversas missivas enviadas à A., que as obras se mostravam concluídas, considerando que “tais trabalhos continuam a decorrer, não se vislumbrando qualquer prazo de conclusão dos mesmos” e que, “por outro lado, foram detetadas várias falhas, erros e omissões na concretização da obra, já previamente comunicados a essa empresa e que a mesma, não obstante tal comunicação, não reparou ou corrigiu” (cfr. pontos 27 a 34 dos factos provados).
E essa dilação não é despicienda se tivermos em conta que o n.º 1 do art.º 403.º do CCP exige que o atraso na conclusão da execução da obra seja devido, em exclusivo, a facto imputável ao empreiteiro, o que afasta qualquer contribuição do dono de obra.
Assim, importa relacionar e conjugar os artigos 403º, 394º, 396º e 397º do CCP e as consequências do suposto incumprimento que o dono da obra imputa ao empreiteiro.
Como se afirmou na decisão recorrida, importa antes de mais distinguir “entre a data de conclusão dos trabalhos para efeitos de receção provisória da obra e acionamento do prazo de garantia (que vimos ter ocorrido, in casu, entre abril e maio de 2013) [e que está prevista nos artigos 394º, 396º e 397º do CCP], e a data de conclusão dos trabalhos para efeitos de aplicação de sanções contratuais por se ter verificado um atraso nessa mesma conclusão [pressuposta no artigo 403º do CCP]”.
Na realidade, o juízo de incumprimento por atraso subjacente ao artigo 403º do CCP é diferente do juízo de incumprimento por atraso subjacente aos artigos 394º e 396º do CCP.
Essa diferença resulta do artigo 396º, nºs 1 e 3, do CCP, ao estabelecer que «1 – O auto que declare a não receção da obra, no todo ou em parte, em virtude de defeitos da obra detetados na vistoria é notificado ao empreiteiro, sendo-lhe concedido um prazo razoável para os corrigir. 3 – Se a correção dos defeitos ordenada não for executada no prazo fixado, o dono da obra pode optar pela execução dos referidos trabalhos, diretamente ou por intermédio de terceiro, sendo aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nos n.ºs 2 a 4 do artigo 325.º», e não o artigo 403º do CCP.
Relativamente ao artigo 403º do CCP está em causa um juízo de incumprimento temporal impeditivo de se ter a obra por concluída, porque ela está apenas parcialmente concluída ou definitivamente não será concluída, sendo que face ao artigo 396º, nºs 1 e 3, do CCP está antes em causa um juízo de incumprimento que, por haver defeitos, impede considerar-se a obrigação integral e perfeitamente cumprida.
Com efeito, enquanto que o artigo 403º do CCP determina que o empreiteiro fica sujeito a multa contratual se não concluir a obra no prazo acordado, por facto que lhe seja imputável, o artigo 396º do CCP dispõe que o empreiteiro incorre nas sanções previstas para o incumprimento moratório, se não corrigir no prazo razoável, entretanto concedido, os defeitos da obra detetados na vistoria, impeditivos da sua receção.
Assim, no artigo 396º do CCP a obra estará concluída, vistoriada, com defeitos detetados, impondo-se a sua correção, sob pena de haver sanção pelo incumprimento.
É esta diferença entre regimes e consequências que se destaca, e bem, na sentença recorrida.
Enquanto que o artigo 403º do CCP se dirige à não conclusão stricto sensu da obra e à mora consequente dessa não conclusão por facto imputável ao empreiteiro, o artigo 396º do CCP dirige-se ao cumprimento defeituoso do contrato, após a conclusão a obra, e às consequências desse cumprimento defeituoso se manter por o empreiteiro não eliminar os defeitos no prazo concedido para isso.
Assim, estando a obra concluída mas havendo defeitos, o regime a aplicar será o dos artigos 394º a 396º do CCP e não o regime da mora do devedor decorrente dos artigos 403º do CCP e 804º e ss. do Código Civil.
Em face do que precede, ratifica-se o afirmado e decidido neste aspeto na sentença recorrida, mormente quando se refere que «deve ser reconhecido, como data da conclusão da execução da obra, o dia 18/01/2013, para efeitos exclusivos do disposto no art.º 403.º, n.º 1, do CCP, pelo que não houve qualquer atraso na execução das obras suscetível de motivar a aplicação de uma sanção, tendo em conta que o prazo de execução dos trabalhos terminava em 25/01/2013. E, por conseguinte, o ato que determinou a aplicação de uma multa contratual à A., na medida em que teve por base o entendimento de que os trabalhos apenas foram concluídos em agosto de 2013 (quando, para este efeito, se deveria atender à data de 18/01/2013), errou nos seus pressupostos de facto e de direito”, o que importa, desde logo por esse motivo, a anulação da multa contratual aplicada com aquele fundamento.»
Entende-se assim que o tribunal a quo, ao ter decidido este aspeto como decidiu, não violou o disposto nos artigos 403º, 395º e 396º do CCP e andou bem ao anular o ato de aplicação de multa contratual à CIPC, em face do que não merece a censura que lhe vinha imputada.
Juros de mora
Condenou o Tribunal a quo a CdP a pagar à CIPC juros de mora desde a data do vencimento das faturas em causa e a data dos respetivos pagamentos.
Entende a aqui Recorrente que as faturas emitidas pela CIPC se venceram com a sua receção, nos termos do artigo 299º do CCP, o que obstaria à obrigação de pagamento de juros de mora.
Vejamos:
Nos termos do artigo 299º, nº 3, do CCP, «Constando do contrato data ou prazo de pagamento, os pagamentos devidos pelo contraente público devem ser efetuados no prazo de 30 dias após a entrega das respectivas faturas, as quais só podem ser emitidas após o vencimento da obrigação a que se referem».
Por outro lado, refere o nº 4 do mesmo normativo que «O contrato pode estabelecer prazo diverso do fixado no número anterior, não devendo este exceder, em qualquer caso, 60 dias».
Acresce que se refere no artigo 299º-A do CCP que:
«1 - São nulas as cláusulas contratuais que, sem motivo atendível e justificado face às circunstâncias concretas, estabeleçam prazos superiores a 60 dias para o vencimento das obrigações pecuniárias.
2 - No caso previsto no número anterior, a cláusula tem-se por não escrita e a obrigação considera-se vencida de acordo com as regras do artigo anterior».
Da conjugação dos transcritos normativos resulta, designadamente, que não podem ser fixados no contrato prazos de vencimento das obrigações pecuniárias do contraente público superiores a 60 dias, sem motivo atendível e justificado face às circunstâncias concretas.
Por outro lado, no âmbito das empreitadas, há ainda que atender ao artigo 392º do CCP, no qual nem se refere a necessidade de existência de faturas.
No caso dos autos, como se alude na sentença recorrida, “Consta da cláusula 25.ª, n.º 3, do caderno de encargos da empreitada dos autos, sob a epígrafe “Preço e condições de pagamento”, a regra de que “os pagamentos são efetuados no prazo de 30 dias, com o limite máximo de 60 dias, após a apresentação da respetiva fatura”.
Já a cláusula sexta do contrato de empreitada estabelece que “a medição dos trabalhos efetuados realizar-se-á mensalmente, devendo estar concluída até ao 8.º dia do mês seguinte a que respeita, efetuando-se o seu pagamento no prazo de 30 dias a contar da data das respetivas faturas” (cfr. pontos 3 e 5 dos factos provados).
Assim, tendo no contrato sido fixado o prazo de 30 dias para pagamento das faturas que fossem sendo emitidas, as mesmas deveriam ser pagas no prazo de 30 dias a contar da data da sua emissão, sob pena de o devedor incorrer em mora.
Aqui chegados, não se vislumbra que a decisão recorrida tenha deixado de aplicar adequadamente o direito aos factos, não tendo assim sido violado o artigo 299º do CCP.
A Recorrente vem ainda referir que não se pode determinar o início da obrigação de pagamento dos juros, o que desde logo determina o reconhecimento de que houve mora, só não estando definido o seu termo inicial.
Em qualquer caso, refere o artigo 609º, nº 2, do CPC, que «Se não houver elementos para fixar o objeto ou a quantidade, o tribunal condena no que vier a ser liquidado, sem prejuízo de condenação imediata na parte que já seja líquida».
Assim, deverá sempre ocorrer condenação no pagamento de juros de mora vencidos das faturas dos autos, em liquidação de sentença, nos termos do artigo 609º, nº 2, do CPC.
Recurso da CIPC, SA
Foi peticionado originariamente pela CIPC, designadamente, que fosse:
f) (…) declarada a inexistência da alegada conta final da empreitada remetida à A. em 27 de Setembro de 2013 (doc. 49), por não corresponder sequer aos requisitos previstos no art.º 400º do CCP;
h) (…) a R. condenada a pagar à A. a quantia de 5.553,31€, por conta da fatura n.º 12/22 de revisão de preços, acrescida dos correspondentes juros moratórios, vencidos e vincendos, calculados às taxas legais em cada momento em vigor para as obrigações comerciais, até efetivo e integral pagamento.
O Tribunal a quo julgou ambos os referidos pedidos improcedentes, o primeiro em decorrência da sua perda de utilidade, e o da revisão de preços por o então Autor, aqui Recorrente, não ter cumprido com o nº 3 da cláusula 29ª do caderno de encargos.
É destes factos que vem agora a CIPC, SA recorrer.
Entende a ora Recorrente, quanto à conta final, inerente ao pedido f) da PI da que o Tribunal recorrido deveria tê-lo declarado inútil por inutilidade superveniente da lide, por factos imputáveis à CdP, sendo esta condenada neste aspeto em custas, nos termos dos artigos 277º, alínea e), e 536º, nº 3, do CPC.
No que concerne à revisão de preços, entende a Recorrente que a CdP deveria ter sido condenada a pagar-lhe o valor pedido, à luz dos factos provados 67 a 72 e ao abrigo dos artigos 382º, 392º e 393º do CCP, 5º, 6º e 10º do Decreto-Lei nº 6/2004, e 37ª da Portaria n.º 959/2009, de 21 de Agosto, e da cláusula 29ª, nº 2, do caderno de encargos, uma vez que o nº 3 desta cláusula não é aplicável ao caso dos autos, sem prejuízo, ainda, do disposto no artigo 610º do CPC, que o Tribunal recorrido, pelo menos, deveria ter aplicado.
Acresce que, na sentença recorrida, o Tribunal indeferiu o seu pedido de dispensa das partes do pagamento do remanescente da taxa de justiça, quando, ao abrigo do artigo 6º, nº 7, do RCP, conjugado com os artigos 18º e 20º da CRP, se impunha a dispensa requerida, ou, em qualquer caso, a sua redução para o mínimo legal possível.
Finalmente, entende a Recorrente CIPC que o Tribunal recorrido repartiu a responsabilidade das partes em custas numa proporção de 1/3 para a CIPC e 2/3 para a CdP, quando, relacionando o decaimento com o valor da ação e dos pedidos, a repartição daquela responsabilidade entre as partes deveria ter sido fixada pelo decaimento de cada parte em função do valor económico de cada pedido. Neste aspeto, objetiva a aqui Recorrente:
Conta final da empreitada
O Tribunal recorrido julgou improcedente o pedido de declaração da inexistência da alegada conta final da empreitada, remetida em 27 de Setembro de 2013 (doc. 49 da PI).
Para tanto, o Tribunal recorrido entendeu que ficou provado nos autos que em 23/01/2014 a Ré e a Fiscalização da obra elaboraram a conta final da empreitada, tendo sido apurado o valor de €3.062.192,83, e que por carta registada de 12/02/2014, a CIPC apresentou junto da CdP, reclamação da conta final da empreitada.
Entende a Recorrente que dos factos provados decorre que a CIPC, quando propôs a ação, tinha razão no que pediu, sendo que a CdP não notificou a CIPC da conta final da empreitada, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 400º do CCP.
Só assim não terá sucedido porque, já depois da propositura da ação, a Fiscalização da obra elaborou a conta final da empreitada, contra a qual, em 12.02.2014, a CIPC apresentou reclamação – factos provados 76 e 77.
Assim sendo, do ponto de vista processual, o pedido f) da PI da A. é inútil, por facto superveniente, imputável à Ré, e não improcedente, nos termos do artigo 277º, alínea e), do CPC, argumento que se anui.
Efetivamente, na extinção da instância por impossibilidade ou inutilidade superveniente da lide, a responsabilidade pelas custas fica a cargo do autor ou requerente, salvo se tal impossibilidade ou inutilidade for imputável ao réu ou requerido, caso em que é este o responsável pela totalidade das custas.
Assim, atentos os factos dados como provados 60, 61, 75, 76 e 77, relativamente ao pedido f) da PI, deveria ter sido declarada a inutilidade superveniente da lide quanto à sua apreciação, por factos imputáveis à Ré, com as emergentes consequências em termos de custas, nos termos dos artigos 277º, alínea e), e 536º, nº 3, do CPC.
Pagamento da revisão de preços
O Tribunal a quo absolveu a Ré do pedido h) da PI, de condenação a pagar à CIPC 5.553,31€, por conta da fatura n.º 12/22 de revisão de preços, acrescida dos correspondentes juros moratórios.
O Tribunal a quo para fundamentar a sua decisão, entendeu que a CIPC não cumpriu as condições exigidas no n.º 3 da cláusula 29.ª do caderno de encargos.
Efetivamente discorreu o Tribunal a quo que “pese embora ser obrigatória a revisão de preços na empreitada de obras públicas e, por isso, também na empreitada dos autos, o certo é que o concreto valor da revisão de preços que foi calculado pela A. não pode ser exigido à R., porquanto não foram cumpridas todas as condições contratualmente estabelecidas para o processamento de tal revisão e consequente pagamento pelo dono de obra do valor apurado.
Assim sendo, improcede o pedido de condenação da R. a pagar à A. a quantia de € 5.553,31, por conta da fatura n.º 12/22, relativa ao montante da revisão de preços, acrescida dos correspondentes juros moratórios, vencidos e vincendos.”
Vejamos:
Nos termos do artigo 5º do Decreto-Lei nº 6/2004, a revisão de preços poderá ser calculada por fórmula, por garantia de custos ou por fórmula e garantia.
Sendo calculada por fórmula, na falta de outra, vale a fórmula definida do artigo 6º do mesmo Decreto-Lei, que, de resto, é a mesma fórmula que consta do nº 2 da cláusula 29ª do caderno de encargos, sendo que cálculo da revisão de preços ao abrigo desta fórmula é feito a partir dos índices publicados em Diário da República.
O Tribunal recorrido arguiu a falta do cumprimento pela CIPC do nº 3 da cláusula 29ª do caderno de encargos, para concluir que o pagamento da controvertida revisão de preços não seria devida.
Em qualquer caso, havendo uma fórmula de cálculo acordada entre as partes, o valor da revisão de preços sempre deveria ser apurada a partir dela, com base nos índices publicados em Diário da República.
Aqui chegados, havendo uma fórmula de cálculo acordada entre as partes, o nº 3 da cláusula 29ª do caderno de encargos perde, por natureza, relevância.
Assim, atentos os factos provados 67 a 72, não se vislumbram razões que obstem a que a CdP tenha de pagar à CIPC o valor a apurar da revisão de preços, acrescido dos correspondentes juros moratórios, calculados desde o vencimento da fatura até ao efetivo e integral pagamento, em liquidação de sentença, nos termos do artigo 609º, nº 2, do CPC.
Remanescente da taxa de justiça
Nas alegações finais, a A. requereu ao Tribunal recorrido a dispensa das partes do pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos do artigo 6º, nº 7, do RCP.
Na sentença, a final, o Tribunal recorrido indeferiu este pedido, entendendo que atendendo à significativa e relevante complexidade técnica do objeto do presente processo, à extensão e à diversidade dos pedidos formulados e das questões decididas na ação, bem como às diligências instrutórias realizadas (nomeadamente, a prova pericial e três sessões de audiência de julgamento), não se mostra justificada a requerida dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça.
O Tribunal a quo, por despacho de 8 de fevereiro de 2019, corrigiu já o valor da Ação para 3.980.302,83€.
Ao pagamento das custas processuais é aplicável o disposto no Regulamento das Custas Processuais (RCP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, em vigor desde 20.04.2009, nos termos dos artigos 8.º da Lei n.º 7/2012, de 13 de Fevereiro, e 5º e 6º do Decreto-Lei nº 126/2013, de 30 de Agosto.
Neste caso, ao valor da causa é aplicável o disposto no artigo 6º, nº 7, do RCP.
Há efetivamente a possibilidade de dispensa da consideração do remanescente da taxa de justiça na conta final, nas causas de valor superior a € 275.000,00 (como é o caso) previsto no artigo 6.º, n.º 7, do RCP.
O referido normativo estabelece que “nas causas de valor superior a 275.000€ o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta a final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento”.
Ou seja, sempre que a ação ou o recurso exceda o valor de 275.000€, as partes apenas terão de efetuar o pagamento da taxa correspondente a esse valor, sendo o remanescente contabilizado a final, nos termos do n.º 7, a não ser que o juiz dispense esse pagamento, mediante a prévia ponderação da especificidade da situação, da complexidade da causa e da conduta das partes como motivos justificativos dessa dispensa.
Esta dispensa – que equivale a redução do montante das custas a pagar – relaciona-se com a tabela I do RCP na parte em que nela se refere que para além de 275.000€ ao valor da taxa de justiça acresce, a final, por cada 25.000€ ou fração três unidades de conta, no caso da coluna A, uma e meia unidade de conta no caso da coluna B, e quatro e meia unidade de conta no caso da coluna C.
Assim, o valor da taxa de justiça correspondente à diferença entre 275.000€ e o efetivo e superior valor da causa para efeito de determinação da taxa que deve ser considerado na conta final constitui o remanescente cujo pagamento pode ser dispensado ou reduzido, por decisão judicial, dentro dos pressupostos invocados no normativo em causa: especificidade da situação, designadamente a complexidade da causa e a conduta processual das partes ou seja a simplicidade ou menor complexidade da causa e o comportamento processual positivo das mesmas de cooperação, de boa-fé, etc.
Sobre a dispensa referida veja-se Salvador da Costa in Regulamento das Custas Processuais Anotado e Comentado, 4ª edição, 2012, p. 236, e entre outros, os Acórdãos do 2.º Juízo do TCAS de 29.05.2014, proc. n.º 7270/13, e de 27.11.2014, proc. n.º 6492/13.
Ora, compulsados os autos, e tal como sublinhado pelo Tribunal a quo, a presente Ação revestiu-se de significativa complexidade, ainda que se admita a verificação de correta conduta processual das partes.
Refere-se no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro que aprovou o RCP que “O valor da ação não é um elemento decisivo na ponderação da complexidade do processo e na geração de custos para o sistema judicial. Pelo que, procurando um aperfeiçoamento da correspectividade da taxa de justiça, estabelece-se agora um sistema misto que assenta no valor da ação, até um certo limite máximo, e na possibilidade de correção da taxa de justiça quando se trate de processos especialmente complexos, independentemente do valor económico atribuído à causa”.
Ora, revertendo ao caso concreto, ponderados os critérios indicativos que se deixaram explanados, à luz dos valores da proporcionalidade das custas processuais e do direito de acesso aos tribunais, a especialidade da situação em causa e atentos os argumentos expendidos na sentença de 1ª instância, que se reconhecem, para não dispensar o pagamento do remanescente, mas considerando o comportamento das partes, sem recurso a expedientes, diligências ou questões desnecessárias ou dilatórias e de má-fé, pautadas assim pelo cumprimento dos deveres de cooperação, de boa-fé e reciproca correção processuais, reduz-se o montante do remanescente da taxa de justiça em 50%.
Reforma quanto à repartição das custas
O Tribunal a quo fixou Custas pela A. e pela R., na proporção do respetivo decaimento, que se fixa em 1/3 para a A. e 2/3 para a R., sem prejuízo da isenção subjetiva de que a R. beneficia [art.º 4.º, n.º 1, alínea f), do RCP].
A aqui Recorrente CIPC contesta a referida proporção, tendo em conta o nº 3 do artigo 616º do CPC.
Discorre o Recorrente/CIPC afirmando que a A. deduziu 9 pedidos na PI, sendo que destes, o Tribunal julgou procedentes 4 pedidos, e improcedentes 5 pedidos.
À ação, como se viu já, foi fixado o valor de 3.980.902,83€.
A condenação em custas é predominantemente uma relação entre a procedência/improcedência dos pedidos, ainda que não deva deixar de ter em atenção o valor económico de cada um deles, sem deixar que o elemento economicista comprima excessivamente o valor não economicamente mensurável da Ação.
Em face do que precede, entende-se alterar a repartição das custas em 1ª instância para ¼ para o Autor e ¾ para a Ré.
Relativamente ao Recurso subordinado apresentado pela CIPC, SA, tendo a mesma apresentado já anteriormente recurso independente que incidiu sobre os pedidos relativamente aos quais entendeu terem decaído as suas pretensões, e tendo sido julgado improcedente o recurso independente da contraparte, suporte processual da apresentação do referido Recurso subordinado (Artº 633º nº 2 CPC), mostra-se prejudicada a sua análise, pois que o mesmo tinha como predominante objetivo prever “a hipótese de procedência das questões ... suscitadas” pela contraparte (Artº 636º nº 2 CPC).
Por outro lado, não faz sentido, como requerido, convolar o Recurso subordinado, “em ampliação do âmbito do Recurso”, pois que não estão reunidos os correspondentes requisitos e pressupostos, nos termos do Artº 636º CPC, que sempre pressuporiam a não apresentação de Recurso independente por parte da CIPC, SA.
A não ser assim, estar-se-ia a viabilizar a dupla apresentação de recurso face à mesma decisão.* * * Deste modo, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte:
a) Negar Provimento ao Recurso apresentado pela CdP A... – IPSS:
b) Conceder parcial Provimento ao Recurso da CIPC, SA; nos seguintes termos:
b1) Relativamente ao pedido f) da PI, declarar a sua inutilidade, por facto superveniente, imputável à Ré:
b2) Relativamente ao pedido h) condena-se a Ré a pagar à Autora, o valor da revisão de preços, acrescida dos correspondentes juros moratórios, calculados desde o vencimento da fatura até ao efetivo e integral pagamento, no montante que venha a ser apurado em liquidação de sentença, nos termos do artigo 609º, nº 2, do CPC.
b3) Reduz-se o montante do remanescente da taxa de justiça em 50%.
Custas:
Em 1ª instância, ¼ para o Autor e ¾ para a Ré, sem prejuízo da isenção subjetiva de que esta goza (Artº 4º nº 1 alínea f) RCP)
Nesta instância, 1/5 para o Autor e 4/5 para a Ré, sem prejuízo da isenção subjetiva de que esta goza (Artº 4º nº 1 alínea f) RCP)
Porto, 12 de abril de 2019
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco
Ass. Nuno Coutinho
Ass. Ricardo de Oliveira e Sousa |
