| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
M…, devidamente identificada nos autos, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 02.02.2010, que rejeitou liminarmente a providência cautelar pela mesma deduzida contra o “MUNICÍPIO DO PORTO”, igualmente identificado nos autos, na qual, pelos fundamentos aduzidos no requerimento inicial, peticionava a suspensão de eficácia do despacho proferido em 27.10.2006 pelo Sr. Vereador do Pelouro do Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do Porto (doravante CMP) que ordenou a demolição de uns anexos no logradouro com paredes de tijolo numa área aproximada de 12 m2 «casa 1», construção de anexos de r/c destinados a habitação em paredes de tijolo com divisórias interiores, WC, cobertura em chapa zincada numa área aproximada de 32 m2, um anexo numa área aproximada de 28 m2 onde funciona uma oficina de reparação de electrodomésticos encimada por um pombal com escada de acesso pelo exterior, em ferro.
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 59 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
1ª) A aplicação dos artigos 497.º e 498.º do CPC implicam uma "tríplice identidade", ou seja que às duas acções em confronto subjaza coincidência de sujeitos, de pedido e de causa de pedir;
2ª) A ratio essendi da excepção de litispendência é evitar a repetição ou contradição de julgados;
3ª) Salvo melhor entendimento, não pode concluir-se pela mencionada tripla identidade entre as providências em questão, por duas ordens de razões;
4ª) Primeiro, pelo facto de apenas definirem um estado jurídico provisório; por se tratar, unicamente, de uma composição provável do litígio, que não o decide em definitivo, não se poderá falar das figuras de litispendência e do caso julgado quando reportadas a procedimentos cautelares;
5ª) Segundo, também não se verifica, no presente caso, identidade da cauda de pedir, o que impede a repetição da causa;
6ª) Foram invocados factos jurídicos diferentes, que subjazem a questões jurídicas diferentes, em ambos os procedimentos cautelares;
7ª) A identidade de causa de pedir reporta-se à questão levantada nas duas acções, é o acto ou facto jurídico donde o Autor pretende ter derivado o direito a tutelar que ele entenda atribuir-lhe e só será considerada a mesma se o núcleo essencial dos factos integradores da previsão das várias normas concorrentes tiver sido alegado no primeiro processo;
8ª) No Apenso A não foi arguida a violação do Princípio Constitucional da Igualdade – 13.º e 16.º da CRP, e ainda do art. 268.º, n.º 3 do diploma fundamental, nem alegados foram os factos jurídicos que à mesma conduzem;
9ª) A excepção de litispendência tem sentido quando se imponha aguardar que, sobre a mesma causa, seja proferida solução que transite em julgado, já sujeita a apreciação em acção anteriormente interposta;
10ª) Na presente situação, no Apenso A não se formará caso julgado sobre a mesma causa de pedir, por não ter sido submetida à apreciação do Tribunal;
11ª) Só há caso julgado quando o pedido em causa já foi submetido à cognição do Tribunal e este proferiu decisão expressa sobre ele, quando tenha sido resolvido o mesmo ponto concreto, a mesma questão concreta, de direito ou de facto;
12ª) Não se produziu decisão que, na sua parte dispositiva, abordasse a causa de pedir agora invocada e a decidisse expressamente, ou que, sequer, essa decisão tivesse tido, como antecedente lógico e necessário, essa questão, ou implicasse a análise preliminar dessa questão que se extrai do facto jurídico invocado pela Requerente na segunda providência cautelar;
13ª) Considerando que a distinção basilar entre as excepções de litispendência e caso julgado se prende com o momento em que a acção com idêntica causa de pedir é interposta - no primeiro caso, antes do trânsito da sentença proferida na acção primeiramente interposta, no segundo caso, após esse trânsito, estando desde logo afastada a hipótese de decisão sobre a mesma causa de pedir, está, também, por maioria de razão, afastada a justificação para a verificação de litispendência, porque em causa esta a discussão de facto jurídico distinto;
14ª) A sentença tem autoridade e força de caso julgado, nos precisos termos e limites em que julga, para qualquer processo futuro mas só na exacta correspondência com o seu conteúdo, não podendo impedir que em outro processo se venha a discutir e dirimir aquilo que ela mesmo não determinou;
15ª) Ainda que se considerasse que a decisão a proferir no Apenso A poderá vir a ter alguma conexão com aquela a proferir no Apenso B, quando muito, poderia o Mm.º Juiz a quo ter providenciado pela suspensão da instância, ao abrigo da ideia de existência de causa prejudicial, nos termos do previsto pelo artigo 279.º do CPC …”.
O ente demandado notificado veio apresentar contra-alegações (cfr. fls. 245 e segs.), nas quais termina concluindo nos seguintes termos:
“…
i) Deve ser integralmente confirmada a decisão de 1.ª instância que não enferma de qualquer dos vícios apontados …”.
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA apresentou pronúncia no sentido do improvimento do recurso (cfr. fls. 118/118 v. e 271), pronúncia essa que não mereceu qualquer resposta uma vez sujeita a contraditório (cfr. fls. 119 e segs.).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir das questões colocadas pela recorrente, sendo certo que, pese embora, por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A todos do CPC “ex vi” art. 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”.
As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão judicial recorrida ao indeferir a pretensão cautelar peticionada enferma de erro de julgamento por violação, nomeadamente, do disposto nos arts. 497.º e 498.º do CPC [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas]. 3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) Em 15.07.2009 foi intentada a acção administrativa especial n.º 1933/09.4BEPRT na qual J... e M… impugnam o acto proferido em 27.10.2006 pelo Vereador do Pelouro do Urbanismo e da Mobilidade da CMP que ordenou a demolição das obras ilegais construídas na Rua …, Porto, alegando falta de notificação do acto, ausência de audiência prévia, falta de fundamentação; erro sobre os pressupostos de facto e violação das legítimas expectativas.
II) Em 03.09.2009 foi intentado processo cautelar que corre os seus termos por apenso à acção supra referida sob o n.º 1933/09.4BEPRT-A e no qual foi requerido o decretamento da providência cautelar de suspensão de eficácia do acto praticado pelo Vereador do Pelouro do Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do Porto de 27.10.2006, que ordenou a demolição de uns anexos no logradouro com paredes de tijolo numa área aproximada de 12 m2 «casa 1», construção de anexos de r/c destinados a habitação em paredes de tijolo com divisórias interiores, WC, cobertura em chapa zincada numa área aproximada de 32 m2, um anexo numa área aproximada de 28 m2 onde funciona uma oficina de reparação de electrodomésticos encimada por um pombal com escada de acesso pelo exterior, em ferro, entre outros.
III) Por decisão proferida em 16.11.2009, que aqui se dá por integralmente reproduzida (cfr. fls. 180 a 201 dos autos de proc. cautelar n.º 1933/09.4BEPRT-A) foi decidido que não se verificavam os pressupostos da adopção da providência cautelar de suspensão de eficácia requerida, dado que “… conforme resulta da matéria de facto assente, a acção administrativa especial de que constitui dependência a presente providência cautelar foi intentada em 15/7/2009, data em que é notório que o referido prazo já se encontrava esgotado, circunstância que obsta ao conhecimento de mérito da pretensão principal. Com efeito, perante o conhecimento por parte do requerente do acto suspendendo e a falta de interposição da acção administrativa especial de que constitui dependência a presente providência cautelar dentro no prazo de 3 meses, é forçoso concluir que ocorre um obstáculo ao prosseguimento do presente processo cautelar. Assim, atendendo à ocorrência de caducidade do direito de acção, quanto à impugnação da decisão do Município do Porto, não se verifica o critério do «fumus non malus juris» estabelecido na parte final da alínea b) do n.º 1 do mesmo normativo legal, porquanto existem circunstâncias que obstam ao conhecimento de mérito da pretensão principal …”.
IV) Os requerentes, por requerimento de 18.12.2009 vieram alegar justo impedimento e requer que fosse considerado em tempo o recurso que nessa mesma data apresentaram.
V) Por despacho de 20.01.2010 foi decidido não ocorrer o alegado justo impedimento e, bem assim, como considerar extemporâneo o recurso interposto.
VI) As partes foram notificadas do referido despacho por ofício datado de 21.01.2010.
VII) Pelo presente requerimento apresentado em juízo em 01.02.2010, vem a requerente mulher, M… intentar a presente providência cautelar, na qual requer a suspensão de eficácia do acto proferido em 27.10.2006 pelo Vereador do Pelouro do Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do Porto, que ordenou a demolição de uns anexos no logradouro com paredes de tijolo numa área aproximada de 12 m2 «casa 1», construção de anexos de r/c destinados a habitação em paredes de tijolo com divisórias interiores, WC, cobertura em chapa zincada numa área aproximada de 32 m2, um anexo numa área aproximada de 28 m2 onde funciona uma oficina de reparação de electrodomésticos encimada por um pombal com escada de acesso pelo exterior, em ferro, entre outros.∞ Nos termos do art. 712.º do CPC por resultar dos autos [cfr. docs. juntos a fls. 124/156 e 159/209 dos presentes autos] e do conhecimento deste Tribunal adita-se a seguinte factualidade que se mostra necessária à apreciação das questões suscitadas nos mesmos:
VIII) Nos autos referidos em III) foi proferida decisão por este TCAN em 22.04.2009 a negar provimento ao recurso jurisdicional ali interposto pelos requerentes, desatendendo o invocado justo impedimento.
IX) Dá-se aqui como integralmente reproduzido o teor da petição inicial relativa à acção administrativa especial referida em I) e que se mostra inserta a fls. 124 a 156 dos presentes autos.
X) Dão-se aqui como integralmente reproduzidos o teor da petição inicial e decisão cautelar relativos à providência de suspensão de eficácia referida em II) e que se mostram insertas a fls. 159 a 209 dos presentes autos.«» 3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise do objecto de recurso jurisdicional “sub judice” supra enunciado. * 3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA
O TAF do Porto em apreciação da pretensão cautelar deduzida pela recorrente contra o “Município do Porto”, na qual se peticionava a suspensão de eficácia da decisão proferida pelo seu Vereador com Pelouro do Urbanismo e Mobilidade da Câmara Municipal do Porto em 27.10.2006 [que havia ordenado a demolição de uns anexos no logradouro com paredes de tijolo numa área aproximada de 12 m2 «casa 1», construção de anexos de r/c destinados a habitação em paredes de tijolo com divisórias interiores, WC, cobertura em chapa zincada numa área aproximada de 32 m2, um anexo numa área aproximada de 28 m2 onde funciona uma oficina de reparação de electrodomésticos encimada por um pombal com escada de acesso pelo exterior, em ferro, entre outros], concluiu no sentido de que “in casu” não estavam reunidos/preenchidos os requisitos enunciados pelo art. 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA, mormente, ocorria circunstância que obsta ao conhecimento do mérito (procedência da excepção de litispendência), termos em que negou a tutela cautelar peticionada. * 3.2.2. DA TESE DA RECORRENTE
Argumenta a mesma que tal decisão judicial fez errado julgamento já que no caso estavam e estão reunidos os requisitos enunciados no art. 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA por referência aos arts. 497.º e 498.º do CPC visto não ocorrer a invocada excepção de litispendência. * 3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO
VIOLAÇÃO DOS ART. 497.º e 498.º CPC
Sustenta a requerente, aqui ora recorrente, que o decidido pelo TAF do Porto fez errado juízo e aplicação dos normativos em epígrafe, enquanto conjugados com o demais quadro legal igualmente referido, visto se haver como incorrecto o julgamento feito quanto à existência de circunstância que obsta à apreciação do mérito da acção principal - al. b) parte final do n.º 1 do art. 120.º do CPTA [procedência da excepção de litispendência].
Assistir-lhe-á razão?
Avançando, desde já, o nosso juízo sobre a questão temos que a decisão judicial recorrida deverá de ser mantida ainda que assente em fundamentação em parte diversa.
Motivemos, então, este nosso entendimento.
Prevêem-se nos n.ºs 1, al. b) e 2 do art. 120.º do CPTA um distinto grupo de condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir: a) A duas condições positivas de decretamento [«periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) - reportado ao facto de não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou de que inexistam circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito]; e, b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Face ao dissídio ora objecto de apreciação cumpre, pois, centrar nossa atenção na análise e enquadramento da previsão da parte final da al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, mormente, no tipo de juízo ou de pronúncia que tal requisito/condição positiva de decretamento exige ou reclama da parte do julgador cautelar, aferindo se no caso ocorre a invocada excepção dilatória da litispendência.
No art. 497.º do CPC [normativo do CPC aplicável “ex vi” art. 01.º do CPTA] definem-se os conceitos de litispendência e caso julgado nos termos seguintes:
“1 - As excepções da litispendência e do caso julgado pressupõem a repetição de uma causa; se a causa se repete estando a anterior ainda em curso, há lugar à litispendência; se a repetição se verifica depois de a primeira causa ter sido decidida por sentença que já não admite recurso ordinário, há lugar à excepção do caso julgado.
2 - Tanto a excepção da litispendência como a do caso julgado têm por fim evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior …”.
E no artigo seguinte concretizam-se os respectivos requisitos referindo-se que se repete “… a causa quando se propõe uma acção idêntica a outra quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir …” (n.º 1), sendo que há “… identidade de sujeitos quando as partes são as mesmas sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica …” (n.º 2), há “… identidade de pedido quando numa e noutra causa se pretende obter o mesmo efeito jurídico …” (n.º 3) e há “… identidade de causa de pedir quando a pretensão deduzida nas duas acções procede do mesmo facto jurídico …” (n.º 4).
Reportando-nos, desde já, ao caso “sub judice” temos que as partes não dissentem que, da tríplice identidade que os institutos da litispendência e do caso julgado postulam, apenas está em causa o determinar da verificação da identidade de pedido e causa de pedir entre ambas as acções, porquanto dúvidas não existem de que se verifica o requisito da identidade de sujeitos tanto mais que não é pelo facto de nos presentes autos figurar apenas ou só a requerente que tal não deixa de se mostrar preenchido.
Importa, assim, determinar se no caso existe identidade de pedidos e de causa de pedir.
Definindo causa de pedir poder-se-á dizer que esta consiste no facto concreto ou composto factual concreto que serve de fundamento ao efeito jurídico pretendido pelo A./requerente, consubstanciando-se numa indicação de factos suficientes para individualizar o facto jurídico gerador da causa de pedir (cfr. art. 498.º, n.º 4 do CPC).
Temos, pois, que a causa de pedir não consiste na categoria legal invocada, no facto jurídico abstracto configurado pela lei, mas, antes, nos concretos factos da vida a que se virá a reconhecer, ou não, força jurídica bastante e adequada para desencadear os efeitos pretendidos pelo A., ou seja, a causa de pedir traduz-se nos acontecimentos da vida em que aquele apoia a sua pretensão.
Por sua vez tal “efeito jurídico” que se pretende obter com a acção consistirá no pedido (cfr. art. 498.º, n.º 3 do CPC), devendo entender-se aquele efeito como visando, essencialmente, o efeito prático. Na definição de Ana Prata pedido é “… a enunciação do direito que o autor quer fazer valer em juízo e da providência que para essa tutela requer …” (in: “Dicionário Jurídico”, pág. 724).
Ora a individualização duma acção, face ao que se mostra previsto no n.º 4 do art. 498.º do CPC e é consensual ao nível da doutrina e jurisprudência, afere-se pela causa (facto genético) do direito, o que a substancia ou fundamenta [teoria da substanciação].
A acção identifica-se e individualiza-se, não pela norma abstracta da lei, mas pelos elementos de facto que converteram em concreta a vontade legal.
Assim e para que o tribunal reconheça ao autor o direito que o mesmo invoca há-de este alegar factos susceptíveis de gerar esse direito, segundo a ordem jurídica constituída.
Esses factos, postos em contacto com a ordem jurídica, é que constituem a causa de pedir, o fundamento ou fundamentos da acção.
Ora na providência cautelar de suspensão de eficácia, que é uma providência de natureza conservatória, a «causa petendi» é formada pelos requisitos enunciados no art. 120.º do CPTA, ou seja, pela alegação factual na qual se estribe o invocado preenchimento dos vários critérios de decisão ali elencados [no que aqui releva: a) a evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal; b) Fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito]. A providência só será concedida se o juiz concluir pelo preenchimento dos requisitos enunciados para cada um dos critérios.
Como vimos ocorre a excepção de litispendência quando se instaura um processo, estando pendente, no mesmo ou em tribunal diferente, outro processo entre os mesmos sujeitos, tendo o mesmo objecto e fundado na mesma causa de pedir.
A litispendência, como excepção dilatória, pressupõe assim a repetição da acção em dois processos diferentes.
Tal excepção visa, pois, evitar que o Tribunal possa debruçar-se, duplamente, sobre a mesma pretensão correndo o risco desprestigiante, de se contradizer, tornando, dessa forma, precário o valor da segurança e certeza do direito, pelo que a mesma determina que o R./requerido seja absolvido da instância no segundo processo.
Temos, assim, que para sabermos se há ou não risco de repetição da acção, importa atender-se não só ao critério fixado e desenvolvido nos citados arts. 497.º, n.º 1 e 498.º ambos do CPC (assente na tríplice identidade dos elementos que definem a acção), mas também à directriz substancial traçada no n.º 2 do art. 497.º, onde se afirma que a excepção da litispendência visa obstar a que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior.
É no articulado inicial que o A./requerente deve indicar a causa de pedir [cfr. art. 78.º, n.º 1, al. g) do CPTA - “Expor os factos e as razões de direito que fundam a acção”; art. 114.º, n.º 3, al. g) do CPTA - “Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respectiva existência”], sendo que esta, como aludimos supra, exerce uma função individualizadora do pedido para o efeito da conformação do objecto do processo, na certeza de que o tribunal quando profere decisão final de mérito deve, sob pena de nulidade [cfr. al. d) do n.º 1 do art. 668.º do CPC], tê-la em mente.
Na situação em discussão nos autos constata-se que a requerente, aqui recorrente, deduz nova pretensão cautelar que corre termos sob o n.º 1933/09.4BEPRT-B invocando, no essencial, os mesmos factos consubstanciadores do requisito do «periculum in mora» que haviam sido articulados no requerimento inicial relativos no procedimento cautelar que correu termos sob o n.º 1933/09.4BEPRT-A [autos em que foi desatendida a pretensão suspendenda por inverificação da parte final da al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, decisão essa que actualmente se mostra transitada em julgado] e repete em parte, igualmente, os fundamentos de ilegalidade nos quais a mesma sustentava o preenchimento do requisito do “fumus non malus iuris” da al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA [falta de notificação do acto; preterição do direito de audiência prévia; falta de fundamentação; erro sobre os pressupostos de facto e violação das legítimas expectativas], invocando, agora, ainda enquanto fundamentos de ilegalidade integradores daquele mesmo requisito a infracção ao princípio da igualdade [arts. 13.º e 36.º da CRP] e ainda da infracção ao disposto nos arts. 268.º, n.º 3 da CRP, 201.º CPC e 66.º CPA, ilegalidades estas que apenas a primeira ainda não constava dos fundamentos aduzidos no processo cautelar que correu termos sob o n.º 1933/09.4BEPRT-A e que igualmente não consta dos fundamentos invocados pelos AA. [requerente incluída] na acção administrativa especial principal e de que os presentes autos cautelares constituem apenso [note-se que a factualidade consubstanciadora da ilegalidade decorrente da violação dos arts. 268.º, n.º 3 da CRP, 201.º CPC e 66.º CPA (alegada falta de notificação do acto a quem pelo mesmo é afectado) já se mostrava invocada - cfr., nomeadamente, arts. 33.º a 38.º do requerimento inicial do procedimento cautelar sob o n.º 1933/09.4BEPRT-A e arts. 30.º a 46.º da petição inicial da acção administrativa especial principal - pelo que sempre o tribunal a poderia considerar e integrar em termos de qualificação jurídica].
Cientes dos considerandos atrás tecidos e presente o ora exposto temos, assim, que, face ao circunstancialismo existente à data da prolação da decisão judicial recorrida, dúvidas não existem de que ocorria a excepção de litispendência e, actualmente, a de caso julgado no que tange à pretensão cautelar formulada pela requerente nos autos “sub judice” no que tange àquilo que eram o pedido e os fundamentos de facto e de direito que foram alegados nos autos cautelares sob o n.º 1933/09.4BEPRT-A e que ora foram repetidos nos autos cautelares em presença (apenso B).
Com efeito, claramente nesse âmbito dúvidas não podem existir quanto à verificação da tríplice identidade dos elementos que definem a acção, porquanto ocorre identidade de sujeitos, pedido e de causa de pedir enquanto requisitos enunciados para as excepções de litispendência e ora de caso julgado (arts. 497.º e 498.º do CPC).
Mas será que em face ou pelo do novo fundamento de ilegalidade invocado pela requerente em sede de requerimento inicial formulado no processo cautelar “sub judice” importa concluir de forma diversa?
Afigura-se-nos que não.
Na verdade, como pano de fundo não podemos esquecer, desde logo, que entre o procedimento cautelar e o meio contencioso principal existe uma relação de instrumentalidade e de dependência do primeiro relativamente ao segundo.
É que sendo o direito processual instrumental em relação ao direito material e o direito de acção o meio por intermédio do qual se faz valer o direito material afirmado pelo A./requerente (cfr. art. 20.º da CRP), o procedimento cautelar, enquanto meio no qual se pretende provisoriamente acautelar o direito afirmado, caracteriza-se por uma instrumentalidade, a “garantia da garantia” na expressão feliz de Calamandrei ou, como ensinava J. Alberto dos Reis, é um tipo de tutela jurisdicional que visa apontar os meios para que a tutela jurisdicional final realize os seus fins.
Tal como sustenta Isabel Celeste M. Fonseca é “… a característica da instrumentalidade que verdadeiramente identifica a tutela cautelar.
(…) O grau de instrumentalidade perante a efectividade da decisão que põe fim a um processo ordinário pode ser mais ténue, ou menos, consoante o conteúdo da medida cautelar, e, em última instância, consoante o tipo de periculum in mora a remediar. Perante o periculum in mora de retardamento da decisão, a medida cautelar que provenha à satisfação antecipada do direito e que actue ampliando o status quo referente à causa tem perante o processo principal um grau de instrumentalidade, obviamente, menor. Todavia, desde que se verifique que a antecipação é somente provisória, o que exige que o juiz da causa cautelar respeite e não anule o objecto da causa principal, tal medida ainda será instrumental se for pré-ordenada à emanação da decisão definitiva.
(…) ainda que se configure uma variação no grau de instrumentalidade do processo cautelar perante a decisão principal, o conceito de instrumentalidade abrange o de instrumentalidade hipotética. Instrumentalidade, porque a medida é concedida com o fim de assegurar a efectividade da sentença no processo principal; hipotética porque a medida cautelar se funda num juízo de probabilidade quanto à existência do direito que é protegido antecipadamente, e que é o objecto do processo principal.
(…) a finalidade «imediata» da tutela cautelar é a de assegurar a eficácia prática da providência definitiva, na presunção de que esta virá a ser favorável ao requerente …” (in: “Introdução ao estudo sistemático da tutela cautelar no processo administrativo”, págs. 86, 89 e segs.).
As providências cautelares estão necessariamente dependentes de uma acção já pendente ou a instaurar posteriormente, acautelando ou antecipando provisoriamente os efeitos da pronúncia jurisdicional definitiva, na pressuposição de que venha a ser favorável ao requerente a decisão a proferir no processo principal.
Se assim é, então, temos que logo à partida, em face daquilo que constitui o pedido e objecto da acção administrativa especial principal [nos quais não se mostra invocada tal fundamento de ilegalidade] e de que os presentes autos são apenso, a pretensão cautelar sob apreciação nos termos em que se mostra estribada enquanto “novidade” ou “inovação” naquele fundamento de ilegalidade não pode ser considerada porquanto estaríamos para além do que deriva da natureza instrumental, acessória ou dependente de que revestem estes autos cautelares, na certeza de que a aferição do requisito da aparência do direito se mostraria desfasado ou em contradição com aquilo que é o efectivo direito invocado na acção principal e cuja defesa ou efeito útil se visaria acautelar com a decisão a proferir na acção cautelar.
Mas para além disso importa ainda considerar ou ter em atenção que a natureza instrumental das providências cautelares suscita uma outra questão. É a de se saber em que medida é que a decisão de decretar ou recusar a adopção de providências cautelares pode ser alterada ou revogada com base na apreciação dos elementos de facto e de direito constantes dos autos cautelares ou do próprio processo principal.
A possibilidade de alteração e de revogação da decisão cautelar mostra-se entre nós consagrada no art. 124.º do CPTA, preceito no qual, sob epígrafe de “alteração e revogação das providências”, se estipula que a “… decisão tomada no sentido de adoptar ou recusar a adopção de providências cautelares pode ser revogada, alterada ou substituída na pendência da causa principal, por iniciativa do próprio tribunal ou a requerimento de qualquer dos interessados ou do Ministério Público, quando tenha sido este o requerente, com fundamento na alteração das circunstâncias inicialmente existentes …” (n.º 1), sendo que à “… situação prevista no número anterior é aplicável, com as devidas adaptações, o preceituado nos n.ºs 3 a 5 do artigo anterior …” (n.º 2) e é “… designadamente, relevante, para os efeitos do disposto no n.º 1, a eventual improcedência da causa principal, decidida por sentença de que tenha sido interposto recurso com efeito suspensivo …” (n.º 3).
A decisão cautelar produz caso julgado na medida em que logo que transitada em julgado está dotada de força obrigatória, tornando-se definitiva e imodificável, embora sujeita à regra “rebus sic standibus”.
Por outras palavras, o tribunal uma vez apreciada a pretensão cautelar não pode livremente rever e/ou reapreciar a verificação dos requisitos de concessão da providência, mas já pode revogá-la, modificá-la ou substitui-la caso se venha a verificar uma alteração das circunstâncias que estiveram na base da anterior decisão, alteração essa que, todavia, obedece e exige a verificação/preenchimento de pressupostos que se mostram legalmente fixados e que decorrem do citado art. 124.º do CPTA.
Com a referência às “circunstâncias inicialmente existentes” exige-se que se mostre alegado e demonstrado algo novo que impeça o tribunal de se ver confrontado ou colocado perante uma reapreciação livre e arbitrária da anterior decisão cautelar, a ponto de vir a emitir uma nova decisão com e de sentido oposto à anterior assente numa diversa ponderação dos elementos preexistentes nos autos.
Impõe-se, por conseguinte, que seja invocada e comprovada uma nova situação que venha efectivamente alterar as circunstâncias e os fundamentos nos quais se estribou e assentou a anterior decisão cautelar.
Temos, pois, que a alteração, a revogação ou a substituição da decisão cautelar ocorrerá quando os novos dados trazidos ao processo gerem no julgador uma convicção diferente quanto ao preenchimento ou não naquelas novas circunstâncias concretas dos critérios de decisão legalmente impostos e enunciados pelo art. 120.º do CPTA.
E dúvidas não temos que é sobre o interessado na alteração, na revogação ou na substituição/modificação da anterior decisão cautelar que impende o ónus de alegação e de prova do novo ou do superveniente circunstancialismo factual que fundamentam e justificam a necessidade de revisão daquela decisão, pelo que falhando o requerente aquele ónus é sobre o mesmo que impendem as consequências de tal insucesso.
Se assim é temos que igualmente não pode proceder a pretensão cautelar da recorrente, reiterada no presente recurso jurisdicional, enquanto se estriba numa pretensão alegação de “factos concretos” conducentes a novos fundamentos de ilegalidade para verificação do requisito da “aparência do direito” [art. 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA] e assim lograr afastar o operar dos pressupostos de preenchimento das excepções da litispendência e do caso julgado.
É que tal argumento da recorrente não pode proceder porquanto não existe efectivamente uma nova causa de pedir na acção cautelar em presença.
Com efeito, não é verdade que estejamos em face de nova causa de pedir, pois, a causa de pedir do tipo de providência cautelar como aquela que é solicitada é a mesma que foi alegada ou deveria ter sido alegada na primeira acção, na certeza de que, frise-se, na acção principal, à luz dos termos que se nos mostram documentados, não se cuidará de tal fundamento de ilegalidade ou de ilegitimidade jurídica do acto administrativo ali impugnado.
Em face daquilo que nos autos “sub judice” se mostra alegado pela requerente, aqui ora recorrente, temos que quer os factos integradores do requisito do “periculum in mora”, quer ainda os relativos ao requisito do “fumus boni iuris”, podiam e deviam ter sido alegados desde o início em sede do requerimento inicial e, por conseguinte, necessariamente fazem parte da causa de pedir que sustentou a primeira providência, sendo que só seria legítimo um pedido de alteração da decisão cautelar num quadro de alegação factual de circunstâncias diversas das inicialmente existentes e que haja resultado duma alteração de verificação posterior que importe ou permita fundar uma efectiva reapreciação.
Importa assegurar que, como referimos supra, o tribunal não seja confrontado ou colocado perante uma reapreciação livre e arbitrária da anterior decisão cautelar à luz do mesmo quadro circunstancial a ponto de se correr o risco, que se pretende acautelar com a litispendência e o caso julgado, de emitir uma nova decisão com e de sentido oposto à anterior.
Havendo decisão judicial prolatada à luz dos critérios enunciados no art. 120.º do CPTA a negar a tutela cautelar que havia sido peticionada também pela aqui requerente com vista a acautelar o efeito útil do que se vier a decidir na acção principal, de que os presentes autos também são apenso e possuem a mesma finalidade, não poderá a requerente, confrontada com aquele indeferimento ou rejeição, vir deduzir, sem qualquer limite e assim obstando à execução do acto administrativo em crise, novos procedimentos cautelares com o mesmo objectivo último, “numa segunda volta” ou “numa terceira volta” e por aí adiante invocando, nomeadamente, sucessivos fundamentos de ilegalidade que haviam sido sustentados na acção administrativa principal ou então novos fundamentos de ilegalidade.
Derivando de tal decisão judicial que não existem razões para a decretação da suspensão de eficácia do acto administrativo em crise tem-se como precludida a possibilidade de se instaurar nova providência cautelar pois vale aqui a máxima segundo a qual o caso julgado “cobre o deduzido e o dedutível” ou “tantum judicatum quantum disputatum vel disputari debebat” (cfr. Manuel de Andrade, in: “Noções Elementares de Processo Civil”, pág. 323).
Concluiu-se, assim, que após a decisão judicial que negou a pretensão suspensiva da eficácia do acto que determinou a demolição das construções em causa estava e está precludida a possibilidade de, em nova providência, virem a ser invocados outros factos ou outras razões que justificassem a mesma pretensão, sendo que a mutabilidade do caso julgado neste tipo de providência, que entretanto se formou, só ocorre por “… alteração das circunstâncias inicialmente existentes …” através de um pedido de alteração da decisão que recusou a providência cautelar (cfr. art. 124.º do CPTA).
Improcede, pois, pelos fundamentos aduzidos o recurso jurisdicional “sub judice”.4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pela requerente e, em consequência e com a fundamentação antecedente, manter a decisão judicial recorrida de rejeição liminar da pretensão cautelar.
Custas nesta instância a cargo da requerente cautelar, aqui recorrente, sendo que na mesma a taxa de justiça, não revelando os autos especial complexidade, se atenderá ao valor resultante da secção B) da tabela I anexa ao Regulamento Custas Processuais (doravante RCP) [cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do CPC, 04.º “a contrario”, 06.º, 12.º, n.º 2, 25.º e 26.º todos do referido Regulamento, e 189.º do CPTA], tudo sem prejuízo do apoio judiciário de que a mesma goza.
Valor para efeitos tributários: 30.000,01€ [cfr. art. 12.º, n.º 2 do RCP].
Notifique-se. D.N..Restituam-se, oportunamente, aos ilustres mandatários das partes os suportes informáticos que hajam sido gentilmente disponibilizados.Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA).Porto, 17 de Junho de 2010
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro |
