| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
A Associação de Municípios do Vale do Sousa veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de 29.01.2015, pela qual foi julgada parcialmente procedente a acção administrativa comum, sob forma ordinária, intentada pela S... – Serviços Urbanos e Meio Ambiente, S.A., e pela U..., S.A., para condenação da demandada, ora recorrente, e da Comunidade Urbana do Vale do Sousa, a pagar às autoras, ora recorridas, uma remuneração suplementar pela alteração do destino previsto no contrato para recolha e transporte de resíduos sólidos urbanos celebrado entre ambas.
Invocou para tanto, em síntese, que se verificou, desde logo, a violação do princípio da plenitude da assistência do juiz dado que a sentença ora recorrida foi proferida por juiz distinto do que interveio na audiência de julgamento; quanto ao fundo, a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento por errada interpretação dos termos do contrato em apreço.
As recorridas contra-alegaram, no essencial, defendendo a manutenção do decidido.
O Ministério Público não emitiu parecer. * Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.*
I.I. - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
1ª A sentença de que agora se recorre é inválida, por violar o «princípio da plenitude da assistência do juiz», consagrado no artigo 605º do Código de Processo Civil, uma vez que foi proferida por um juiz diferente daquele que interveio na audiência final, independentemente dessa invalidade poder ser considerada uma nulidade da sentença ou uma nulidade processual.
2ª A sentença objecto do presente recurso incorreu em erro de julgamento ao interpretar a cláusula 4.4.4 do Caderno de Encargos – Condições Técnicas e Jurídicas - no sentido de que «se os novos destinos finais implicarem a necessidade de percorrer um maior número de quilómetros do que os que resultavam das duas alternativas levadas em linha de conta na determinação do preço (três aterros provisórios em cada um dos três concelhos, primeiro, e um só aterro conjunto depois, em Lustosa) as Autoras terão direito a ser compensadas dos custos inerentes aos km suplementares para locais distintos destes», independentemente desses novos destinos se situarem a uma distância não superior a 30 km contados dos edifícios das Câmaras Municipais de Felgueiras, Lousada ou Paços de Ferreira.
3ª A correta interpretação jurídica dessa cláusula é a de que o adjudicatário, ao celebrar o contrato, obriga-se a, mediante o preço constante da sua proposta, transportar os resíduos sólidos urbanos para o local de deposição indicado ou a indicar pela Associação de Municípios do Vale do Sousa, desde que esses novos destinos não fiquem a uma distância superior a 30 km, contados a partir do edifício de cada Câmara Municipal.
4ª Na sequência da errada interpretação em que se baseou, a sentença incorreu em erro de julgamento, ao ter condenado as rés ao pagamento às autoras das quantias de 105.282,96 € e 422.266,05 €, acrescidas dos valores relativos à revisão de preços, do valor dos juros de mora à taxa comercial desde a data de vencimento de cada uma das facturas até ao integral pagamento e do respectivo IVA.
5ª A obrigação de reconstituir o equilíbrio financeiro do contrato pela alteração do destino final dos resíduos sólidos urbanos apenas impõe à Associação de Municípios do Vale do Sousa o dever de pagar às autoras:
a) 9,7 x 1,98 € a mais por cada viagem para o aterro sanitário do Baixo Tâmega dos resíduos sólidos urbanos recolhidos em Paços de Ferreira;
b) 14,9 x 2,12 € por cada viagem para o aterro de Rio Mau dos resíduos sólidos urbanos recolhidos em Felgueiras.
c) 1,15x2,12€ por cada viagem para o aterro de Rio Mau dos resíduos sólidos urbanos recolhidos em Lousada.
d) 5x2,12 € por cada viagem para o Aterro de Rio Mau dos resíduos sólidos urbanos recolhidos em Paços de Ferreira.
6ª Nestes termos e nos demais que serão superiormente supridos, a douta sentença objecto do presente recurso jurisdicional deve ser considerada, com todas as consequências daí advenientes, inválida por nulidade da própria sentença ou nulidade processual ou, se assim se não entender, deve ser revogada e substituída por outra que, consagrando uma correta interpretação da cláusula 4.4.4. do Caderno de Encargos – Condições Técnicas e Jurídicas, condene a Associação de Municípios do Vale do Sousa a pagar às autoras apenas 9,7 x 1,98 € a mais por cada viagem para o aterro sanitário do Baixo Tâmega dos resíduos sólidos urbanos recolhidos em Paços de Ferreira, 14,9 x 2,12 € por cada viagem para o aterro de Rio Mau dos resíduos sólidos urbanos recolhidos em Felgueiras, 1,15 x 2,12€ por cada viagem para o aterro de Rio Mau dos resíduos sólidos urbanos recolhidos em Lousada e 5 x 2,12 € por cada viagem para o aterro de Rio Mau dos resíduos sólidos urbanos recolhidos em Paços de Ferreira.
I.II. – Importa também no caso alinhar as conclusões das contra-alegações face às questões diferentes que suscita, ainda dentro do objecto do recurso.
A) O princípio da plenitude da assistência do Juiz tem excepções e diz apenas respeito à realização da audiência final. Deve ser interpretado no sentido de que o Juiz que ouviu as provas prestadas por depoimentos deverá ser o mesmo que profere a decisão sobre elas. Quem ouve o depoimento é que, naturalmente, poderá “dizer” (“dicere”) o que, a partir dele, considera ou não provado.
B) No caso presente, os 13 quesitos foram todos previamente respondidos por escrito: por acordo das partes (requerimento conjunto de 10.12.2012), todos eles, e, quanto a esclarecimento mais técnico de dois pontos do quesito 11º, também por perícia de perito único por ambas as partes designado. Depois disso, houve então a audição de apenas uma única testemunha, numa única sessão, pois, e perante o mesmo Juiz – que foi quem julgou e proferiu a sentença.
C) Não existiu pois qualquer ofensa do princípio da plenitude da assistência do Juiz. Aliás, de uma tal hipotética realidade nunca se queixou, na altura própria – quando passou o processo, em substituição do anterior Juiz Marcelo Mendonça, a ser dirigido e despachado, a partir de final 2013, pela meritíssima Juiz Paula Reis: que notificou as partes (em 19.05.2014) para a audiência (única onde houve depoimentos) e onde foi ouvida a única testemunha (audiência realizada em 02/09/2014), e que depois proferiu a sentença.
D) A douta sentença está muitíssimo bem fundamentada (e é muito clara e bem escrita), de facto e de direito.
E) A ré centra todo o seu recurso, numa interpretação que faz – distorcida, artificial e de resultados potencialmente absurdos - da cláusula 4.4.4 do Caderno de Encargos.
F) Segundo tal interpretação, o “preço” a cobrar pela prestação que inclui o transporte dos RSU até destino final, será sempre o mesmo quer o local de destino se situe adentro do perímetro do território dos 3 concelhos, quer por hipótese a entidade adjudicante o mude para 3 locais diferentes situados, um, no Porto ou Maia, para os RSU recolhidos em Paços de Ferreira, outro, em Guimarães para os RSU recolhidos em Lousada, e o 3º em Baião, para os RSU recolhidos em Felgueiras, pois serão destinos situados na distância até 30km contados a partir da sede do concelho (supra 21º-23º)
G) E isto para um contrato com mais de 6.000 mil viagens ano, e para 10 anos…
H) Representando, isso, uma “pré-estipulação” de preço fixo que abrange realidades não conhecidas, com uma álea de possíveis centenas de milhares de quilómetros mais (cfr. supra, 12º).
I) Nenhum concurso, ou contrato, pode comportar uma “álea” dessas: fazer um transporte (que é 80%, 90% da prestação a realizar), pelo mesmo preço, seja para viagens de 20 km seja para o dobro disso, viagens de 40 km ou 60 km. E isto, esta “indeterminação”, esta “álea”, seja para o caso de um dia, seja de vários meses, ou de anos: sendo o contrato sub judice de 10 anos !!!
J) Talvez possa parecer pouco – a quem viaje de carro/automóvel e utilize com frequência as auto-estradas ou vias rápidas - uma “pequena” alteração de apenas mais 30 km numa viagem por exemplo de Porto- Lisboa, ou de Porto-Coimbra…; não merecedora, pois, de uma remuneração acrescida/contratada.
K) Mas, obviamente, que isso já não será assim, se se tratar de (I) - viagem por ruas e estradas do interior; e alteração de (II) distâncias dos circuitos, passando de na prática não mais de 20 km, para o dobro disso, para 40 km e 60kms; e, sobretudo, se tratar de (III) acréscimos não apenas numa viagem, mas em dezenas de milhares de viagens (cerca de 6.000 por ano, vezes os 10 anos no contrato), totalizando centenas de milhares de quilómetros mais.
L) Sucede que a própria letra/texto da própria cláusula invocada não diz isso, que a recorrente pretende. Diz é, afirma, rigorosamente, que “o destino final dos RSU são os aterros actualmente existentes (ver plantas) e a uma distância nunca superior a 30 km contados a partir do edifício de cada Câmara Municipal”.
M) E isso era a verdade, pois todos os aterros (tipo lixeiras) existentes na altura, não ficavam a mais de 30 km da sede de cada [de todos e cada um dos] Municípios [cfr. planta dos 3 concelhos, com a indicação dos aterros/lixeiras existentes, a fls. 25 do processo administrativo, e alínea RR) do relato de matéria facto da sentença].
N) Como também o futuro novo aterro “controlado” (mais moderno, que estava em construção] da Lustosa, ficava a menos de 30 km da sede de todos e cada um dos Municípios (cfr. mesmo mapa) [situado a menos de 30 km simultaneamente das 3 sedes das câmaras].
O) Agarrou-se a ré à ideia de que poderia haver imposição de alteração do destino do transporte, sem aumento correspondente da remuneração, desde que fosse para novos locais situados [não numa distância que não ultrapasse os 30 km medidos a partir da sede, simultaneamente, de todos e cada um dos 3 concelhos: ou seja, basicamente num local na intersecção comum, dentro do perímetro dos 3 concelhos, mas sim] até 30kms medidos de qualquer concelho isolado de per si… Isto é, alargando com isso o perímetro possível de isenção de maior preço, até dentro das fronteiras do Porto, Gondomar, Marco Canavezes, Baião, Guimarães, Braga, Fafe, Ribeira de Pena, etc.
P) Poderia, assim, nesta interpretação da ré, vir a haver 3 aterros simultâneos: um no Porto ou Maia, outro em Guimarães, outro em Baião (cada um estando a menos de 30kms da sede de um dos 3 concelhos) – que o preço do transporte inicial seria o mesmo! (igual que o preço para os 3 sítios iniciais indicados, e para o aterro da Lustosa, situados adentro do perímetro dos 3 concelhos, num local a menos de 30 km de todas e cada sede dos concelhos).
Q) O Caderno de Encargos fala, antes, em realidades concretas: o adjudicatário deve considerar «para efeitos do presente concurso que o destino final dos RSU são os aterros actualmente existentes (ver plantas) e a uma distância nunca superior a 30 km contados a partir do edifício de cada Câmara Municipal»
R) E estatui, também, o mesmo Caderno de Encargos, no ponto 2.2. das suas cláusulas gerais, a propósito da definição do “Objecto do Contrato”, e sob precisamente o título de “Perímetro Territorial da Adjudicação” que: “O perímetro territorial onde se exercerá o serviço adjudicado é definido em planta anexa à escala 1:50.000 e abrange os três concelhos referidos em 2.1.1.”
S) Ou seja, o “objecto do contrato” e por isso das prestações a realizar, definia-se como sendo dentro do perímetro dos 3 concelhos: não fora dele. Assim como eram aí, dentro dele, e a distâncias nunca superiores a 30 km contados – conjuntamente - de cada uma (e todas) as sedes dos 3 concelhos, onde que se situavam os aterros existentes e o novo e futuro aterro da Lustosa em fase de construção.
T) E a ré-recorrente não tem em conta também esta outra (cl. 2.1.1 citada) disposição, contextual, que nunca menciona.
U) A sentença, perante esta realidade e estes textos, enquadrou bem o problema e decidiu bem, de facto e de direito. Nos termos da cláusula 1.3. das condições gerais do Caderno de Encargos as divergências porventura existentes entre os vários documentos que integram o contrato, deverão primeiramente solucionar-se pelos critérios legais de interpretação. E estes critérios legais são, desde logo, os dos artigos 236º a 238º do Código Civil, que a sentença analisa, em face do caso.
V) De facto, a sentença analisou e interpretou a cláusula 4.4.4 do Caderno de Encargos – seguindo a sua letra, e à luz do seu espírito e de várias outras disposições do mesmo Caderno e contidas nos elementos paramétricos da relação contratual (nomeadamente a que definia logo de início o “objecto do contrato” do ponto de vista do seu “perímetro territorial”; os mapas anexos; as indicações sobre a localização concreta das 3 lixeiras pré-existentes e a do futuro novo aterro em construção; as que se referiam à elaboração e justificação dos preços).
W) Concluiu pela melhor e mais adequada interpretação (racional, teleológica e sistemática) do disposto na letra da cláusula 4.4.4 do Caderno de Encargos – a qual, como se disse, textualmente, apenas refere que “devendo considerar-se para efeitos do presente concurso que o destino final dos RSU são os aterros actualmente existentes (ver plantas) e [estes aterros actuais] a uma distância nunca superior a 30 km contados a partir do edifício de cada Câmara Municipal”. A conjunção copulativa “e” obviamente que se refere ao mesmo sujeito, os “aterros actualmente existentes”; não mais do que isso!
X) O contrato administrativo de prestação de serviços não é um contrato “aleatório”: a remuneração deve determinar-se em função dos serviços prestados e de acordo com o efectivamente ajustado – que tem em conta o Caderno de Encargos e a Proposta de preços apresentada pelo adjudicatário. Num contrato desta natureza, envolvendo a prestação de recolha e transporte de RSU para depósito (em aterro a isso destinado), a sub-prestação “transporte” adquire uma relevância enorme em termos de custos, …não sendo nada indiferente terem os Camiões de recolha de fazer mais 10 Km ou 20 ou 30 ou 50 Km em cada uma das viagens diárias (e são dezenas) de transporte dos RSU recolhidos para o local de depósito (e são cerca de 7.000 viagens por ano, as que têm de realizar: no ano de 2003 foram 6.950 viagens: cfr p. 4/13 do documento 13 petição inicial).
Y) Tal factor é, de resto, talvez o mais importante na equação dos custos necessários à execução da prestação contratada: precisamente porque implica com o maior tempo utilizado por cada equipa de recolha (constituída, cada uma, por um motorista e dois trabalhadores, envolvendo reforço e horas extraordinárias: cfr. sua explicação detalhada a págs. 6 e seguintes do documento 7, e páginas 2 e seguintes da “proposta” contida no documento 11 petição inicial), porque implica também com a afectação do equipamento pesado (camiões de recolha), variação dos custos necessários de combustível, etc…
Z) A própria Lei (na altura aplicável) pretende justamente que não se dê uma indeterminação inicial nos pressupostos reais dos respectivos “preços unitários” (ainda por cima, num contrato como o presente, de longa duração, para vigorar por 10 ou mais anos…). Estatuía com efeito, o Decreto-Lei nº 405/93, de 10.12 [o Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas então vigente; e aplicável, subsidiariamente, aos demais tipos de contratos administrativos, como se viu, nos termos do artigo 189º do Código de Procedimento Administrativo], que é muito exigente quanto à definição prévia dos parâmetros reais da prestação a que se atribua um “preço forfaitário”, ou “preço global”: artigo 9º: “O dono da obra definirá, com a maior precisão, nos elementos escritos e desenhados do projecto e no Caderno de Encargos, as características da obra e as condições técnicas da sua execução, bem como a qualidade dos materiais a aplicar, e apresentará mapa de medições de trabalhos, tão próximas quanto possível das quantidades a executar… no qual assentará a análise e o ordenamento por custos globais das propostas dos concorrentes à empreitada”. Do mesmo modo, no artigo anterior, se expressa o princípio de que “Só poderão ser contratadas por preço global as obras cujos projectos permitam determinar a natureza e as quantidades dos trabalhos a executar, bem como os custos dos materiais e da mão-de-obra a empregar”.
AA) E esta ideia basilar de prudência e rigor, quanto aos factores de determinação da remuneração a pagar pelos trabalhos, vale para o “preço global” e valia também, obviamente, para a definição de cada “preço unitário” na “série de preços” ! A lei exigia também que cada um dos “preços unitários”, no caso de remuneração por “série de preços”, seja suficientemente preciso e assente em realidades adequadamente detalhas nos seus elementos.
BB) No fundo, valia (e valerá anda hoje), na contratação pública, o princípio de que se deve na medida do possível lidar com realidades existentes e palpáveis, para se fazerem cálculos seguros quanto à determinação da remuneração dos serviços.
CC) E por isso, precisamente por isso, aqui, no caso sub judice, o Caderno de Encargos indicava expressamente que “para efeitos do presente concurso” –ou seja, para efeitos da elaboração da correspondente proposta de preços— deveriam os concorrentes considerar a realidade existente (os aterros existentes conforme Plantas exibidas), os quais não distavam mais de 30 km, relativamente às sedes de cada uma das (e de todas as três) Câmaras Municipais.
DD) Esta, na verdade, a melhor e mais literal interpretação da cláusula 4.4.4 do Caderno de Encargos.
EE) Qualquer outro sentido, mais lato, que se pretendesse extrair desta disposição, seria absurdo e contrariaria os princípios a que devem subordinar-se os mecanismos de determinação dos preços unitários, tão próximos quanto possível, diz expressamente a lei (na altura aplicável), da previsão das condições reais existentes…
Subsidiariamente:
FF) De modo subsidiário, e nos termos do artigo 636º do Código de Processo Civil, invoca-se a questão que não chegou a ser analisada pela sentença, e apenas para a hipótese de V. Exªs virem a entender que, diferentemente dela, a cláusula 4.4.4 do Caderno de Encargos deve ser interpretada como pretende a ré-recorrente: de que o “preço para a prestação de serviço de transporte não pode variar, mesmo que haja a imposição de um novo local de destino dos RSU que implique a realização diária de maior número de quilómetros do que os considerados para o transporte para os 3 aterros iniciais ou o aterro da Lustosa, desde que esse número de quilómetros não ultrapasse os 30 km medidos a partir de uma sede qualquer dos 3 concelhos”.
GG) Em face disso, há que atender ao teor da declaração expressa incluída na Proposta concreta adjudicada, e ao disposto na cláusula 1.3.1 do Caderno e Encargos sobre, em caso de divergências, a prevalência a adoptar.
HH) É factual que, diante daquelas várias disposições do Caderno de Encargos, formulou o Consórcio das Autoras uma declaração expressa, na sua proposta: o compromisso de vir a contratar (caso fosse a sua proposta a escolhida) nos seguintes termos que resultam do teor do ponto A.9., sob a epígrafe “Transporte de Resíduos Urbanos a Destino Final” (cfr. documento 5 da petição inicial), a saber: “O transporte de resíduos sólidos urbanos ou equiparados será efectuado pelas viaturas afectas aos circuitos, com descarga directa nos aterros sanitários existentes nos três Concelhos, sendo posteriormente transportados apenas para um futuro aterro sanitário conjunto localizado no Concelho de Lousada, logo que a Associação de Municípios o determine.
(…)
Caso venha a ser indicado destino diferente do acima mencionado, e este novo destino venha a implicar um maior número de quilómetros percorridos pelas viaturas de recolha, o nosso Consórcio obriga-se a transportar os R. S. U. para o local a ser determinado, devendo ser negociado com a Associação de Municípios um preço do Km suplementar a ser apresentado posteriormente pelo Consórcio”.
II) Esta proposta, com esta expressa declaração foi aceite e adjudicada: e para ela remete, como elemento também integrante e conformador da relação contratual, expressamente o Contrato (o “clausulado” ou “título contratual” assinado por ambas as partes outorgantes), na sua cláusula primeira.
JJ) Por outro lado, nos termos do próprio Caderno de Encargos exibido a Concurso (ponto 1.3.1), em caso de discrepância de sentidos (que não seja ressalvada depois no título contratual) prevalecerá o disposto na Proposta, isto é na resposta dada pelo concorrente ao concurso e que tenha vindo a ser a escolhida, e aceita nos seus precisos termos:
«1.3.1. As divergências que, porventura, existam entre os vários documentos que se considera integrados no contrato, se não puderem ser solucionados pelos critérios legais de interpretação, resolver-se-ão de acordo com as seguintes regras:
a) O estabelecido no título contratual prevalecerá sobre o que constar em todos os demais documentos;
b) O estabelecido na proposta prevalecerá sobre os restantes documentos, salvo naquilo em que tiver sido alterado pelo título contratual;
c) O programa de concurso será atendido em último lugar.»
KK) Esta disposição (cláusula inicial 1.3.1) do Caderno de Encargos, sobre a regra de interpretação dos documentos conformadores da relação contratual uma vez esta “fechada” com a celebração final do “título contratual”, não é mais, aliás, do que a transcrição total do que estava na altura legalmente estabelecido, na Portaria nº 428/95, de 10 de Maio (art. 1.3.1.-b) do Modelo de Caderno de Encargos Tipo–Cláusulas Gerais). Ao tempo, estas condições gerais deveriam obrigatoriamente integrar o conteúdo paramétrico dos contratos de empreitada de obra pública (artigo 61º nº 2 do DL 405/93, de 10.Dez), e, nessa medida, também abrangiam, subsidiariamente outras formas de contrato administrativo, como o presente de prestação de serviços, por força do reenvio estabelecido no artigo 189º do Código de Procedimento Administrativo.
LL) Aí se diz expressamente, sublinhe-se, que: “as divergências que, porventura, existam entre os vários documentos que se considera integrados no contrato (…) resolver-se-ão de acordo com as seguintes regras: (…) b) O estabelecido na proposta prevalecerá sobre os restantes documentos, salvo naquilo em que tiver sido alterado pelo título contratual;»
MM) Hoje a lei não é já assim. O artigo 96º nº 5 do Código de Contratos Públicos estabelece, expressamente, para o caso de “divergência entre os documentos” integradores do contrato, uma ordem de “prevalência” diferente: a “proposta” passa a estar em último lugar. Mas, antes, como se viu, não era assim (Portaria citada), e o Caderno de Encargos aqui em causa precisamente estabelecia a ordem de prevalência que vimos. E é esse regime anterior, naturalmente, o que (cfr. art 16º do diploma preambular do Código de Contratos Públicos) deve aplicar-se ao caso do presente contrato, celebrado nos idos de 1998…
NN) Por isso, mesmo que fosse considerada correcta a sua (ré) interpretação da letra da cláusula 4.4.4 (preço do serviço de transporte sem variação abrangendo todas as hipóteses de localização do respectivo destino desde que situadas num raio de até 30 km a partir de qualquer um dos três concelhos…), tal disposição, assim interpretada, teria que ceder, perante o teor da declaração expressa, sobre a matéria, contida na proposta das autoras: caso haja alteração do destino (relativamente aos aterros iniciais, ou ao em construção da Lustosa) que implicasse mais quilómetros de transporte, teria que acordar-se um preço por quilómetro suplementar…
Ainda subsidiariamente:
OO) Por pura cautela, prevenindo, e a título subsidiário, nos termos do art. 636º do Código de Processo Civil, alega-se ainda a seguinte questão, que a sentença não chegou a abordar (tendo sido ela devidamente suscitada na petição inicial e depois combatida na contestação):
PP) Quando se impõe trabalho-a-mais, ou trabalho realizado em condições diferentes, mais gravosas, o contraente público ou propõe, para ele, logo um “preço”, ou “novo preço” que considera adequado, ou convida o co-contratante adjudicatário a fazê-lo. Foi o que neste caso aconteceu (cfr. factos provados, alíneas H) a S) da sentença). Só que, após tal indicação de proposta de preço para esse serviço diferente, e “a mais”, a entidade adjudicante não respondeu logo. E tinha, na verdade (e tem hoje também, até mais apertado, pois apenas de 10 dias e corridos: cfr. artigos 373º nºs 4 e 5 e 454º nº 6 do Código de Contratos Públicos) um prazo para o fazer (15 dias). Pelo contrário, mandou avançar o serviço. E só depois, passados os prazos de resposta é que veio responder, dizendo que não aceitava tal preço…, etc…, que interpretava o contrato doutra maneira. Só que a lei, comina esse silêncio inicial, com o sentido de “aprovação tácita”. Antes, por altura deste contrato (artigo 29º nº 3 do Decreto-Lei 405/93, ex vi do artigo 189º do Código de Procedimento Administrativo), e hoje ainda (artigos 373º nºs 4 e 5 e 454º nº 6 do Código dos Contratos Públicos).
QQ) Houve, na verdade, a este respeito, uma conduta não linear e omissiva por parte da adjudicante. Que deverá ser entendida, plenamente, em face das datas e prazos passados, como aceitação desses “trabalhos a mais”, dos respectivos valores indicados (para a realização de tais percursos alternativos, durante esses 9 meses em causa) pelo adjudicatário: nos termos do artigo 29º nº 3 do Decreto-Lei 405/93, ex vi do artigo 189º do Código de Procedimento Administrativo.
Termos em que, com o douto suprimento de V. Exªs., deverá o presente recurso ser desatendido, e a sentença recorrida confirmada, por ter julgado bem de facto e de direito; ou se assim se não entender, subsidiariamente, nos termos do artigo 636º do Código de Processo Civil, deve julgar e decidir-se que por aplicação da cláusula 1.3.1. do Caderno de Encargos (que transcreve o disposto na Portaria 428/95) deve dar-se prevalência ao que ficou expresso na Proposta da Autora; ou ainda subsidiariamente (art. 636º do Código de Processo Civil), julgar e decidir-se que houve aprovação tácita dos preços indicados pela adjudicatária para esses serviços novos (artigo 29º/5 do Decreto-Lei 405/93, ex vi do 189º do Código de Procedimento Administrativo).
II - Matéria de facto.
A) Autoras e rés celebraram em 16.06.1998 o denominado “Contrato de Prestação de Serviços de Recolha e Transporte a Aterro dos Resíduos Sólidos Urbanos e Varredura de Ruas nos Concelhos de Felgueiras, Lousada e Paços de Ferreira” – fls. 45 a 47 dos autos e 200 a 202 do processo administrativo.
B) Nesse contrato não existe qualquer cláusula expressa sobre a caducidade do direito de acção ou acções relacionadas com a execução do contrato – fls. 45 a 47 dos autos e 200 a 202 do processo administrativo.
C) A cláusula décima segunda desse contrato estabelece que: “Os casos omissos no presente contrato, no Programa do concurso, no Caderno de Encargos e na proposta de adjudicação e demais documentos respeitantes a este contrato, serão resolvidos por adicional a este mesmo contrato e por recurso às disposições dos Decretos-Leis n°s. 379/93 de 5 de Novembro e 55/95, de 29 de Março” – fls. 46 dos autos e 201 do processo administrativo.
D) Em 14.10.2003, as autoras solicitaram às rés um estudo/cálculo de custos para os seguintes destinos: aterro de Rio Mau, estação de transferência de Paredes/Penafiel e REBAT – fls. 55 dos autos e 203 do processo administrativo.
E) A 03.11.2003 as autoras apresentaram às rés um estudo comparativo das várias soluções alternativas para os novos destinos finais dos resíduos sólidos urbanos produzidos na área geográfica composta pelos concelhos de Paços de Ferreira, Lousada e Felgueiras – fls. 56 a 66 dos autos e 204 a 210 do processo administrativo.
F) Em 22.01.2004 as rés informaram as autoras do quadro jurídico que entendiam ser aplicável a esta questão – fls. 67 e 68 dos autos e 212 e 213 do processo administrativo.
G) A 23.01.2004 as rés informaram as autoras da previsível alteração do destino final do transporte de resíduos urbanos do contrato identificado em 1) a partir do início do mês de Fevereiro, em data que confirmarão – fls. 70 dos autos e 214 do processo administrativo.
H) As rés, em 02.02.2004, informaram as autoras que em execução do “Contrato de Prestação de Serviços de Recolha e Transporte a Aterro dos Resíduos Sólidos Urbanos e Varredura de Ruas nos Concelhos de Felgueiras, Lousada e Paços de Ferreira”, a partir do dia 04.02.2004, inclusive, passavam a transportar os resíduos sólidos urbanos em causa para o Aterro Sanitário do Baixo Tâmega (REBAT) – fls. 219 e 220 do processo administrativo.
I) Em 03.02.2004, as autoras invocando o accionamento da cláusula do reequilíbrio financeiro do contrato apresentaram às Rés uma proposta de alteração do preço para transporte de resíduos urbanos dos municípios de Felgueiras, Lousada e Paços de Ferreira para o aterro sanitário do Baixo Tâmega (REBAT) – fls. 74 a 86 dos autos e 221 a 236 do processo administrativo.
J) As autoras, a 24.03.2004, enviaram às rés as facturas n.ºs 04000246, 04000245 e 04000247, todas de 29.02.2004, nos valores de 19.684,08 €, 21.503,62 € e 13.949,79 €, afectas aos concelhos de Felgueiras, Paços de Ferreira e Lousada, respectivamente, referentes à prestação suplementar de serviços do mês de Fevereiro, solicitada pelas rés em 02.02.2004, com base na proposta das autoras de 02.02.2004 – fls. 87 a 92 dos autos e 247 a 252 do processo administrativo.
K) Estas facturas tinham como condição de pagamento o prazo de 60 dias, tendo como datas de vencimento 29/04/2004 – fls. 87 a 92 dos autos e 247 a 252 do PA.
L) Em 07/04/2004, as Rés informaram as autoras que não aceitavam a proposta de alteração de 02/02/2004 para o transporte e de resíduos urbanos dos municípios de Felgueiras, Lousada e Paços de Ferreira para o Aterro Sanitário do Baixo Tâmega e devolveram as facturas – fls. 255 a 262, do PA.
M) A 15/04/2004 as autoras solicitaram às rés a aprovação das condições propostas em 02/02/2004 para o transporte e de resíduos urbanos dos municípios de Felgueiras, Lousada e Paços de Ferreira para o Aterro Sanitário do Baixo Tâmega – fls. 102 e 104 dos autos e 281 a 283 do PA.
N) Em 13/04/2004, as autoras informaram as rés que a partir do dia 16/04/2004, inclusive, o destino dos resíduos sólidos urbanos dos Municípios de Felgueiras, Lousada e Paços de Ferreira passava a ser o aterro de Rio Mau, em Penafiel – fls. 121 dos autos e 267 do PA.
O) As Autoras emitiram e enviaram às Rés as facturas com a imputação da prestação suplementar de serviços de transporte decorrentes da alteração do destino final do transporte dos resíduos, referente ao mês de Março de 2004, calculados nos termos da proposta das autoras supra referida em I) – fls. 255 e 268 e 269 a 280 do PA.
P) As Rés devolveram às Autoras as facturas que estas tinham emitido com a imputação da prestação suplementar de serviços de transporte decorrentes da alteração do destino final do transporte dos resíduos – fls. 255 e 268.
Q) Em 19/04/2004 as Rés receberam uma proposta das Autoras de alteração do preço para transporte de resíduos urbanos dos municípios de Felgueiras, Lousada e Paços de Ferreira para o aterro de Rio Mau – Penafiel – fls. 102 a 117 dos autos e 281 a 296 do PA.
R) As Autoras informaram as Rés da contabilização dos custos suplementares de serviços de transporte decorrentes da alteração do destino final do transporte dos resíduos, referentes aos meses de Abril a Novembro de 2004, calculados nos termos da proposta das Autoras supra referida em I) e Q) – fls. 303 a 306, 313 a 315, 319 a 321, 323 a 325, 329 a 331, 333 a 335, 338 a 340 e 342 a 344 do PA.
S) Em 28/05/2004, as Rés apresentaram uma proposta orçamental de reequilíbrio financeiro do “Contrato de Prestação de Serviços de Recolha e Transporte a Aterro dos Resíduos Sólidos Urbanos e Varredura de Ruas nos Concelhos de Felgueiras, Lousada e Paços de Ferreira” decorrente da alteração do destino final do transporte do aterro de Lustosa para o de Penafiel – fls. 308 a 310 do PA.
T) Nessa proposta afirmava-se que “No caso de não haver acordo acerca do conteúdo dessa deliberação, a questão terá, nos termos contratuais, de ser submetida a um Tribunal Arbitral” – fls. 308 do PA.
U) Em 04/06/2004, as Autoras informaram as Rés que não concordando com a decisão destas (com a proposta de reequilíbrio financeiro do contrato referido em S) iriam dar seguimento à alternativa preconizada remetendo o diferendo para o Tribunal Arbitral, que poderia ser o já constituído para analisar os restantes diferendos – fls. 312 do PA.
V) As Autoras a 17/02/2005 propõem às rés que o diferendo a propósito da revisão dos preços do “Contrato de Prestação de Serviços de Recolha e Transporte a Aterro dos Resíduos Sólidos Urbanos e Varredura de Ruas nos Concelhos de Felgueiras, Lousada e Paços de Ferreira”, por alteração do destino do transporte de resíduos sólidos urbanos, inicialmente para o REBAT e posteriormente para o aterro de Rio Mau em Penafiel, fosse submetido a julgamento em tribunal administrativo – fls. 288 e 289 dos autos.
W) Em 07/03/2005 as Rés informaram as Autoras que concordavam com a sua proposta de submeter a julgamento em tribunal administrativo o diferendo a propósito da revisão dos preços do “Contrato de Prestação de Serviços de Recolha e Transporte a Aterro dos Resíduos Sólidos Urbanos e Varredura de Ruas nos Concelhos de Felgueiras, Lousada e Paços de Ferreira”, por alteração do destino do transporte de resíduos sólidos urbanos inicialmente para o REBAT e posteriormente para o aterro de Rio Mau em Penafiel – fls. 287 dos autos.
X) As Autoras propuseram a presente acção judicial em 08/02/2006 – fls. 2 dos autos.
Y) No início da execução dos serviços de recolha e transporte em Junho/Julho de 1999 os resíduos chegaram a ser transportados para os “aterros” de Lustosa Lixeira (Lousada) e de Sendim (em Felgueiras). Foram transportados 2 dias para a lixeira de Sendim e os restantes para Lustosa, por apenas nestes locais existirem balanças de pesagem) – resposta ao quesito 1.º da base instrutória.
Z) Os três aterros, referenciados no concurso, situavam-se, respectivamente, o de Seroa a cerca de 8 km de Paços de Ferreira (e a cerca de 17 km do outro extremo do concelho); o da Lustosa (lixeira) a cerca de 12 Km da sede do concelho de Lousada ( e a cerca de 22 km do outro extremo do concelho); e o de Sendim a cerca de 5 km de Felgueiras (a cerca de 20 km do outro extremos do concelho), medições realizadas por viatura em percurso viável. Caso as distâncias atrás referidas sejam medidas em raio, utilizando para a medição a ferramenta do Google, os três aterros referenciados no concurso, situavam-se, respectiva, o de Seroa a 6,08 km de Paços de Ferreiras (e a 12,35 Km do outro extremo do concelho); o de Lustosa (lixeira) a 4,51 Km da sede do concelho de Lousada (e a 10,21 km do outro extremo do concelho); e o de Sendim a 3,28 km de Felgueiras (e a 12,01 km do outro extremo do concelho) – resposta explicativa ao quesito 2.º da base instrutória.
AA) A distância efectiva de viagem a realizar pelas viaturas de recolha para o aterro da REBAT, situado no concelho de Celorico de Basto, medida em quilómetros de estrada, relativamente aos edifícios sede das Câmaras Municipais de Felgueiras é de 20,7 km, de Lousada é de 28,20 km e de Paços de Ferreira é de 39,7 km, distâncias aferidas por circuito viável por camião de recolha de RSU – resposta explicativa ao quesito 3.º da base instrutória.
BB) Caso a distância seja medida em estrada por circuito viável por camião de recolha de RSU, a distância entre o aterro único da Lustosa e o novo aterro da REBAT, era (e é) de 37 km (74 km ida e volta), mas se a distância entre estes dois pontos seja medida por raio, utilizando para a medição a ferramenta do Google, o valor é de 22,04 km - resposta explicativa ao quesito 4.º da base instrutória.
CC) A diferença de distâncias média, partindo da consideração de todos os percursos, entre os locais de enchimento (intermédios e finais) de cada um dos actuais circuitos de recolha de RSU e aterro da Lustosa e a situação nova de os locais de enchimento (intermédios e finais) de cada um dos actuais circuitos de recolha de RSU e o aterro da REBAT é de 20,88 km suplementares por cada viagem de ida a este aterro, correspondentes a 41,77 km suplementares de cada viagem de ida e volta - resposta ao quesito 5.º da base instrutória.
DD) A distância efectiva de viagem a realizar pelas viaturas de recolha para o aterro de Rio Mau, medida em quilómetros de estrada, relativamente aos edifícios sede das Câmaras Municipais de Felgueiras é de 44,9 km, de Lousada é de 31,15 km e de Paços de Ferreira é de 35,0 km, distâncias aferidas por circuito viável por camião de recolha de RSU - resposta explicativa ao quesito 6.º da base instrutória.
EE) A distância entre o aterro único de Lustosa e o aterro de Rio Mau era (e é) de 39 km (78 km de ida e volta), caso a distância seja medida em estrada por circuito viável por camião de recolha de resíduos sólidos urbanos, mas se a distância entre estes dois pontos for medida por raio, utilizando para a medição a ferramenta do Google o valor é de 27,66 km - resposta explicativa ao quesito 87º da base instrutória.
FF) A diferença média de distâncias, partindo da consideração de todos os percursos, entre os locais de enchimento (intermédios e finais) de cada um dos actuais circuitos de recolha de RSU e o Aterro de Lustosa e a situação, agora, de os locais de enchimento (intermédios e finais) de cada um dos actuais circuitos de recolha de RSU e o aterro de Rio Mau é de 26,65 km suplementares por cada viagem de ida a este aterro, correspondentes a 53,3 km suplementares de cada viagem de ida e volta - resposta ao quesito 8.º da base instrutória.
GG) Os camiões de recolha realizaram no ano de 2003 6.950 viagens - resposta ao quesito 9.º da base instrutória.
HH) Os km suplementares implicam mais tempo utilizado por cada equipa de recolha, constituída, cada uma, por um motorista e dois trabalhadores, envolvendo reforço e horas extraordinárias na afectação do equipamento pesado (camiões de recolha) e variação dos custos de combustível - resposta ao quesito 10.º da base instrutória.
II) E, assim, tendo em conta, em cada mês, o número médio de viagens diárias realizadas para o novo Aterro, o número de dias desse mês, o acréscimo médio de quilómetros relativamente à situação anterior, e o valor de custo por km suplementar (1,98 €/km) foram os que se espelham no seguinte quadro:
Acréscimo de custos – transporte de RSU provenientes dos concelhos de Felgueiras, Lousada e Paços de Ferreira para o aterro da REBAT, em Celorico de Basto
| Mês | N.º médio viagens
mensais | N.º médio de km/viagem
(20,885 km de ida e de volta) | Preço por cada km
suplementar | Valor do acréscimo de transporte
(sem ver. Preço e sem IVA) |
| Fevereiro | 425 | 41,77 km | 1,98 € | 35.149,46 € |
| Março | 537 | 41,77 km | 1,98 € | 44.412,37 € |
| Abril | 311 | 41,77 km | 1,98 € | 25.721,€ |
| Total | 1273 | | | 105.282,96 |
 | | | | |
- resposta ao quesito 11.º da base instrutória.
JJ) Assim, tendo em conta, em cada mês, o número médio de viagens diárias realizadas para o novo Aterro, o número de dias desse mês, o acréscimo médio de quilómetros relativamente à situação anterior, e o valor de custo calculado para o km suplementar (2,12 €/km) – e que foram os que se espelham no seguinte quadro:
Acréscimo de custos – transporte de RSU provenientes dos concelhos de Felgueiras, Lousada e Paços de Ferreira para o aterro de Rio Mau-Penafiel
| Mês | N.º médio viagens
mensais | N.º médio de km/viagem
(20,885 km de ida e de volta) | Preço por cada km suplementar | Valor do acréscimo de transporte
(sem ver. Preço e sem IVA) |
| Abril | 248 | 53,3 | 2,12 € | 28.023,01 |
| Maio | 481 | 53,3 | 2,12 € | 54.351,08 |
| Junho | 509 | 53,3 | 2,12 € | 57.514,96 |
| Julho | 524 | 53,3 | 2,12 € | 59.209,90 |
| Agosto | 541 | 53,3 | 2,12 € | 61.130,84 |
| Setembro | 491 | 53,3 | 2,12 € | 55.481,04 |
| Outubro | 497 | 53,3 | 2,12 € | 56.159,01 |
| Novembro | 446 | 53,3 | 2,12 € | 50.396,22 |
| Total | 3737 | | | 422.266,05 |
- resposta ao quesito 11.º da base instrutória.
LL) O n.º de viagens efectuadas nos meses de Fevereiro a Abril para o Aterro da REBAT é de 1273 - resposta ao quesito 12.º da base instrutória.
MM) O n.º de viagens a que se refere o quadro constante do ponto JJ) é de 3737 - - resposta ao quesito 13.º da base instrutória.
NN) 
OO)
Aditam-se os seguintes factos, não constantes do despacho saneador, mas que resultam de prova documental relevante para a boa decisão da causa:
PP) O ponto 1.3. do Caderno de Encargos dispunha que:
“1.3.1. As divergências que, porventura, existam entre os vários documentos que se considera integrados no contrato, se não puderem ser solucionados pelos critérios legais de interpretação, resolver-se-ão de acordo com as seguintes regras:
a) O estabelecido no título contratual prevalecerá sobre o que constar em todos os demais documentos;
b) O estabelecido na proposta prevalecerá sobre os restantes documentos, salvo naquilo em que tiver sido alterado pelo título contratual;
c) O programa de concurso será atendido em último lugar. “ - Cfr. fls. 23 do processo administrativo apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
QQ) Do ponto 2.1.1. do caderno de encargos consta que “o presente concurso tem por objecto adjudicar, por um período de 10 anos, a prestação de serviços a seguir mencionados nos concelhos de Felgueiras, Lousada e Paços de Ferreira: a) recolha e transporte a aterro dos resíduos sólidos urbanos ou equiparados produzidos nos três concelhos; b) fornecimento, manutenção e conservação de papeleiras, vidrões e contentores; c) varredura de ruas e limpeza de valetas” - Cfr. fls. 25 do processo administrativo apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
RR) E nos termos do ponto 2.2. do caderno de encargos a respeito do perímetro territorial da adjudicação consta que “o perímetro territorial onde se exercerá o serviço adjudicado é definido em planta anexa à escala 1:50.000 e abrange os três concelhos referidos em 2.1.1.”- Cfr. fls. 25 do processo administrativo apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
SS) Do ponto 2.4.1., alíneas a) e b) do caderno de encargos consta que “a adjudicatária […] terá que desenvolver os seguintes serviços e tarefas: a) conceber e executar os serviços relativos à recolha de resíduos sólidos urbanos nos concelhos de Felgueiras, Lousada e Paços de Ferreira; b) efectuar o transporte dos resíduos recolhidos para o aterro sanitário em conformidade com as regras a estabelecer no que respeita à ligação com o operador deste equipamento (cf. ponto 2.4.1., alíneas a) e b))” - Cfr. fls. 26 do processo administrativo apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
TT) Nos termos do ponto 2.4.3 do caderno de encargos estipulou-se que “enquanto não estivesse em funcionamento o aterro sanitário o adjudicatário obrigava-se a fazer o transporte dos resíduos que se refere naquela alínea b) do ponto 2.4.1. para as lixeiras actuais, nas mesmas condições descritas naquele ponto” - Cfr. fls. 27 do processo administrativo apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
UU) A cláusula 4.4.4 do “caderno de encargos – condições técnicas e jurídicas” patenteado a concurso consagrava o seguinte:
“4.4.4-Transporte
a) O adjudicatário obriga-se a transportar os RSU a destino final para o(s) local(ais) a indicar pela Entidade Adjudicante, devendo considerar-se para efeitos do presente concurso que o destino final dos RSU são os aterros actualmente existentes (ver plantas) e a uma distância nunca superior a 30 km contados a partir do edifício de cada Câmara Municipal.
b) O adjudicatário obriga-se a transportar os RSU ao aterro sanitário controlado a construir para os três municípios, ainda que o novo local de destino final se situe a uma distância superior a 30 km contados a partir do edifício de cada Câmara Municipal.” - Cfr. fls. 32 do processo administrativo apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
VV) Dos dados técnicos do caderno de encargos (ponto 1.2) consta que “os resíduos sólidos urbanos produzidos nos concelhos de Felgueiras, Lousada e Paços de Ferreira são actualmente transportados, após recolha, para as lixeiras existentes em cada um dos concelhos e cuja localização se encontra indicada em planta anexa, como se vê a menos de 30 km da sede de cada concelho” e “muito embora uma tal situação se preveja vir a manter-se durante mais algum tempo, que pode coincidir com o período inicial de vigência da presente adjudicação, ter-se-á que ter em atenção que se encontra em fase adiantada o processo de concurso para a construção de um aterro sanitário controlado, cuja localização também vai indicada na mesma planta, que irá receber os resíduos sólidos urbanos do conjunto dos três municípios” - Cfr. fls. 46 do processo administrativo apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
XX) Na proposta das Autoras consignou-se no ponto A.9 o seguinte:
“o transporte de resíduos sólidos urbanos ou equiparados será efectuado pelas viaturas afectas aos circuitos, com descarga directa nos aterros sanitários existentes nos três concelhos, sendo posteriormente transportados apenas para um futuro aterro sanitário conjunto localizado no Concelho de Lousada, logo que a Associação de Municípios o determine. Caso venha a ser indicado destino diferente do acima mencionado, e este novo destino venha a implicar um maior número de quilómetros percorridos pelas viaturas de recolha, o nosso Consórcio obriga-se a transportar os RSU para o local a ser determinado, devendo ser negociado com a Associação de Municípios um preço do km suplementar a ser apresentado posteriormente pelo Consórcio” - Cfr. fls. 119 do processo administrativo apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
YY) Do programa de concurso consta que está em causa um concurso para a adjudicação da “prestação de serviços de recolha e transporte a aterro dos resíduos sólidos urbanos e varredura de ruas nos concelhos de Felgueiras, Lousada e Paços de Ferreira” - Cfr. fls. 2 e seguintes do processo administrativo apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
ZZ) No ponto 9 do programa do concurso sob a epígrafe “conteúdo dos elementos curriculares, da proposta económica e da proposta técnica” estipulou-se, a respeito, do “conteúdo da proposta económica” (9.2) que:
“…os concorrentes terão que apresentar uma “proposta económica” que deverá fornecer os dados necessários à caracterização económico-financeira do serviço proposto e que conterá, no mínimo, a seguinte informação:
a) Estudo económico/financeiro da adjudicação desenvolvido para todo o período contratual, tendo em conta factores como: Pessoal, combustíveis e consumíveis, manutenção e reparações, equipamentos móveis e fixos, custos administrativos, custos financeiros, receitas, etc….” - Cfr. fls. 7 e 8 do processo administrativo apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
AAA) No ponto 15. do programa do concurso, sob a epígrafe “critérios de adjudicação” estipulou-se que:
“15.1 A Associação de Municípios do Vale do Sousa reserva-se o direito de adjudicar a proposta que considere mais vantajosa ponderados os seguintes critérios por ordem decrescente de importância:
“[…]preço – 20%” - Cfr. fls. 12 do processo administrativo apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
BBB) Do ofício de 10.10.2003 dirigido pelas Rés às Autoras extrai-se o seguinte: “tendo em conta a inesperada incapacidade, a curto prazo, de deposição de resíduos sólidos urbanos, dos Municípios de Felgueiras, Lousada e Paços de Ferreira no aterro de Lustosa, serviço contratualizado por esta Associação de Municípios com a vossa empresa […] venho, por este meio, solicitar-vos, um estudo/cálculo de custos para o transporte da referida recolha contratualizada, para um novo destino – aterro de Rio Mau Penafiel ou outro de maior proximidade a considerar […]” - Cfr. fls. 203 do processo administrativo apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
CCC) Na sentença proferida pelo Tribunal Arbitral em 11.05.2006, transitada em julgado, extrai-se o seguinte, no que ao caso releva a respeito da revisão de preços:
(imagem omissa)
- Cfr. fls. 190 e ss do processo físico, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
*
III - Enquadramento jurídico.
III.I. Questão prévia: o princípio da plenitude da assistência do juiz.
Refere, de passagem, a recorrente, a este propósito:
“A sentença de que agora se recorre é inválida, por violar o «princípio da plenitude da assistência do juiz», consagrado no artigo 605º do Código de Processo Civil, uma vez que foi proferida por um juiz diferente daquele que interveio na audiência final, independentemente dessa invalidade poder ser considerada uma nulidade da sentença ou uma nulidade processual.”
Ao que as recorridas contrapõem:
“A) O princípio da plenitude da assistência do Juiz tem excepções e diz apenas respeito à realização da audiência final. Deve ser interpretado no sentido de que o Juiz que ouviu as provas prestadas por depoimentos deverá ser o mesmo que profere a decisão sobre elas. Quem ouve o depoimento é que, naturalmente, poderá “dizer” (“dicere”) o que, a partir dele, considera ou não provado...
B) No caso presente, os 13 quesitos foram todos previamente respondidos por escrito: por acordo das partes (requerimento conjunto de 10.12.2012), todos eles, e, quanto a esclarecimento mais técnico de dois pontos do quesito 11º, também por perícia de perito único por ambas as partes designado. Depois disso, houve então a audição de apenas uma única testemunha, numa única sessão, pois, e perante o mesmo Juiz – que foi quem julgou e proferiu a sentença;
C) Não existiu pois qualquer ofensa do princípio da plenitude da assistência do Juiz. Aliás, de uma tal hipotética realidade nunca se queixou, na altura própria – quando passou o processo, em substituição do anterior Juiz Dr. Marcelo Mendonça, a ser dirigido e despachado, a partir de final 2013, pela meritíssima Juiz Drª Paula Reis: que notificou as partes (em 19.05.2014) para a audiência (única onde houve depoimentos) e onde foi ouvida a única testemunha (audiência realizada em 02/09/2014), e que depois proferiu a sentença.”
No essencial as recorridas têm razão.
Dispõe o artigo 654º do Código de Processo Civil de 1995 (correspondente ao artigo 605º do Código de Processo Civil de 2013) sob a epígrafe “Princípio da plenitude da assistência dos juízes”, na parte que aqui releva:
“1. Só podem intervir na decisão da matéria de facto os juízes que tenham assistido a todos os actos de instrução e discussão praticados na audiência final.
2. Se durante a discussão e julgamento falecer ou se impossibilitar permanentemente algum dos juízes, repetir-se-ão os actos já praticados; sendo temporária a impossibilidade, interromper-se-á a audiência pelo tempo indispensável, a não ser que as circunstâncias aconselhem, de preferência, a repetição dos actos já praticados, o que será decidido sem recurso, mas em despacho fundamentado, pelo juiz que deva presidir à continuação da audiência ou à nova audiência.”
Como a recorrente não coloca a hipótese de repetição de qualquer acto e imputa antes a invalidade à sentença recorrida, presume-se que no seu entender esta decisão deveria ter sido tomada pelo anterior Juiz titular do processo.
A irregularidade processual e da decisão traduzir-se-ia, no seu entender, em a Juiz que se seguiu na titularidade do processos ter proferido a sentença.
Sucede que tal irregularidade, a existir, se verificou logo com a audição da única testemunha ouvida no processo, em audiência de julgamento presidida em 02.09.2019 e designada por despacho notificado às partes em 19.05.2014, pela mesma Juiz que proferiu a sentença.
E, assim, ainda que tal irregularidade pudesse influir no exame ou decisão da causa – e não se percebe como – sempre deveria ter sido arguida no prazo de dez dias a contar da notificação para a audiência de julgamento ou, pelo menos, a contar desta audiência, face ao disposto nos artigos 153º, 201º, n.º1, e 205º, n.º1, do Código de Processo Civil de 1995 (artigos 149º,195º, n.º1, e 199º, n.º1, do Código de Processo Civil de 2013).
Pelo que tal arguição é manifestamente extemporânea.
Em todo o caso, dado que o excesso de pronúncia é preferível à sua omissão, seguindo o brocado latino quod abundat non nocet, sempre diremos o seguinte:
Como resulta cristalino do artigo 654º do Código de Processo Civil de 1995 (artigo 605º do Código de Processo Civil de 2013) o princípio da plenitude da assistência dos juízes diz respeito apenas ao julgamento da matéria de facto e não à decisão do aspecto jurídico da causa.
E tem essencialmente a ver com a oralidade no julgamento da matéria de facto.
Importa aqui reter o sumário do Parecer apresentado ao Plenário do Conselho Superior da Magistratura na sessão de 02.06.2009:
“I – A audiência de julgamento no âmbito de uma acção declarativa que corra os seus termos num tribunal judicial, tem o seu termo com o julgamento da matéria de facto, nos termos enunciados no artigo 653.º do Código de Processo Civil.
II – O princípio da plenitude da assistência dos juízes radica na imperatividade de tal julgamento da matéria de facto só poder ser realizado pelos juízes que tenham assistido a todos os actos de instrução e discussão praticados na audiência final (art.º 654.º, n.º 1 ex vi art.º 652.º, n.os 3 a 7 do CPC).
III – Os princípios subjacentes da imediação, oralidade e concentração impõem que seja o tribunal (singular ou colectivo) perante o qual foi efectivada a discussão da causa que profira decisão sobre a matéria de facto julgada provada e não provada, circunscrevendo-se a esta matéria o aludido princípio da plenitude da assistência dos juízes.
IV – Razão por que, se durante a discussão e julgamento se verificar alguma das circunstâncias referidas nos n.os 2 e 3 do art.º 654.º do CPC, têm de repetir-se todos os actos anteriormente praticados perante outro tribunal (juiz), não sendo nesse caso valorável o registo fonográfico que tiver havido.
V – A prolação de sentença constitui uma fase distinta da do julgamento da matéria de facto, consistindo na aplicação do direito à causa (658.º a 661.º do CPC), sendo eventualmente precedida de uma outra fase, igualmente singular, de discussão do aspecto jurídico da causa pelos mandatários (art.º 657.º do CPC).
VI – Embora haja conveniência que a decisão do aspecto jurídico da causa (prolação de sentença ou acórdão) seja proferida pelo tribunal que procedeu ao julgamento da matéria de facto, pelo conhecimento mais profundo que tem dos autos, não existe fundamento legal para, com base no princípio estatuído no artigo 654.º do CPC, recomendar que seja o juiz do julgamento da matéria de facto a elaborar a respectiva sentença.
VII – Sendo apenas de sustentar que ao juiz que, segundo as regras da competência e organização judiciária, for concluso o processo ou que o receber na sequência de movimentação judicial ou distribuição interna, tem o dever de proferir sentença no prazo legalmente estatuído para o efeito (art.º 658.º do CPC).
Bem como parte do sumário do acórdão da Relação da Coimbra, de 18.03.2014:
I) Dado que no Código de Processo Civil de 1961 o princípio da plenitude da assistência dos juízes só valia para os actos de produção da prova e de julgamento da matéria de facto – e, portanto, para a fase da audiência – e não também para a fase da sentença, o proferimento da sentença por juiz diferente daquele que decidiu a matéria de facto não infringia aquele princípio – nem, aliás, qualquer outro princípio ou norma processual.
II) Uma vez que o NCPC concentrou o julgamento da questão de facto na sentença final, esta sentença só pode ser proferida pelo juiz que assistiu aos actos de instrução e discussão praticados na audiência ou audiências de discussão e julgamento.
III) Essa regra não é, porém, aplicável aos casos em que, antes do início da vigência do NCPC, a matéria de facto já se mostrava julgada pelo juiz que assistiu aos actos de produção da prova.
IV) O proferimento da sentença final por juiz diferente do que decidiu a matéria de facto resolve-se, no NCPC, numa simples nulidade processual, inominada ou secundária, que não constitui objecto admissível do recurso.”
No caso concreto a decisão recorrida não indica como fundamento da fixação da matéria de facto o depoimento da única testemunha ouvida.
E, em todo o caso, esta única prova com oralidade e com a necessária mediação, foi produzida precisamente pela Juiz que proferiu a sentença.
Todos os factos foram assentes com base em produções escritas, quer por acordo escrito das partes nesse sentido, quer por esclarecimento escrito prestado por perito, quer, finalmente com base exclusivamente no teor de documentos juntos ao processo (e não conjugados com qualquer depoimento oral).
Não há, portanto, qualquer oralidade e imediação a salvaguardar.
Pelo que não existe a apontada irregularidade processual. Em todo o caso, sempre seria extemporânea a sua invocação e, a existir, irrelevante a sua verificação.
III. II. O acerto da decisão recorrida:
Da decisão recorrida, em termos introdutórios e fazendo uma primeira abordagem ao caso concreto, consta o seguinte entendimento que também sufragamos, não nos merecendo qualquer reparo ou crítica nesta parte:
“As Autoras e as Rés outorgaram entre si um contrato designado” contrato de prestação de serviços de recolha e transporte a aterro dos resíduos sólidos urbanos e varredura de ruas nos concelhos de Felgueiras, Lousada e Paços de Ferreira”, em 16/06/199.
O concurso para adjudicação da “Prestação de serviços de recolha e transporte a aterro dos resíduos sólidos urbanos e varredura de ruas nos concelhos de Felgueiras, Lousada e Paços de Ferreira” em causa nos presente autos é regido pelo D.L. n.º 55/95 de 29/03 que transpõe para a ordem jurídica interna as Directivas n.ºs 92/50/CEE, do Conselho, de 18 de Junho de 1992, e 93/36/CEE, do Conselho, de 14 de Junho de 1993, e estabelece o regime de realização de despesas públicas com empreitadas de obras públicas e aquisição de serviços e bens, bem como o da contratação pública relativa à prestação de serviços, locação e aquisição de bens móveis.
Com efeito, o art.º 209.º do D.L. n.º 197/99 de 8/6, que transpõe para a ordem jurídica interna as Directivas n.ºs 592/50/CEE, do Conselho, de 18 de Junho, 93/36/CEE, do Conselho, de 14 de Junho, e 97/52/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro, e estabelece o regime de realização de despesas públicas com locação e aquisição de bens e serviços, bem como da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e serviços, dispõe que este diploma não se aplica aos procedimentos iniciados em data anterior à sua entrada em vigor, pelo que tendo o contrato em causa nos presentes autos sido celebrado em 16/06/1998 é forçoso concluir que o D.L. n.º 197/99 de 8/6 não se aplica ao concurso em causa.
O art.º 39.º do D.L. n.º 55/95 de 29/03 prevê que no concurso público haverá sempre um programa de concurso e um caderno de encargos que devem estar patentes no local indicado no anúncio, sendo que o programa de concurso se destina a definir os termos a que obedece o concurso e o caderno de encargos o documento que contém as cláusulas, jurídicas e técnicas, gerais e especiais a incluir no contrato a celebrar: cf. art.º 40.º e 41.º.
Nos ensinamentos do Prof. Freitas do Amaral, o regime jurídico dos contratos administrativos é constituído quer por normas que conferem prerrogativas especiais de autoridade à Administração Pública, quer por normas que impõem à Administração Pública especiais deveres ou sujeições referindo que “num procedimento de concurso, os respectivos interessados vêem criada uma expectativa de manutenção daquele quadro. Isto envolve, nomeadamente, não só garantias de transparência e de igualdade, mas, também, garantias de estabilidade, clareza e precisão das regras a que obedece a abertura e a tramitação do concurso. ...Em virtude da prévia definição das regras do jogo realizada no acto de abertura do concurso, existe, nestes casos, uma inequívoca autovinculação da entidade administrativa adjudicante e, por conseguinte, o surgimento de uma particular relação de confiança”(in Curso de Direito Administrativo, Vol. II, pág. 565 e 581).
Como se afirma no Acórdão do STA de 29/05/2002, proc. n.º 044744 “a Administração, no uso dos poderes que lhe assistem e que lhe impõem respeito pelos os princípios a que deve obediência na sua actuação, pode livremente fixar os aspectos que considerará na apreciação de cada um dos factores e parâmetros em causa e quantificar uns e outros. Só que ao fazê-lo, autovincula-se ao seu cumprimento, passando tal regulação a integrar o bloco de legalidade a que deve observância”.
Assim, o conteúdo do programa de concurso e caderno de encargos integram o bloco de legalidade a que a Administração deve obediência devendo respeitá-lo nos precisos termos em que foi definido naquelas peças do procedimento, ou seja, assume natureza regulamentar vinculando a Administração e os concorrentes por definir as disposições em que Administração está disposta a contratar: neste sentido Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in "Concursos e outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa", pág. 139 e seguintes).
Por conseguinte, para responder à questão que constitui o thema decidendum importa, assim, saber em que termos as partes se vincularam, começando por determinar em que termos a Administração se auto-vinculou no caderno de encargos, interpretando o seu conteúdo.
A respeito das regras de interpretação dos documentos, dispunha o ponto 1.3. do caderno de encargos que:
1.3.1. As divergências que, porventura, existam entre os vários documentos que se considera integrados no contrato, se não puderem ser solucionados pelos critérios legais de interpretação, resolver-se-ão de acordo com as seguintes regras:
a) O estabelecido no título contratual prevalecerá sobre o que constar em todos os demais documentos;
b) O estabelecido na proposta prevalecerá sobre os restantes documentos, salvo naquilo em que tiver sido alterado pelo título contratual;
c) O programa de concurso será atendido em último lugar.
Assim, em primeiro lugar, há que recorrer aos critérios legais de interpretação, que nos conduz ao vertido no art.º 238.º do Código Civil, sob a epígrafe “negócios formais” que dispõe
1. Nos negócios formais não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso.
2. Esse sentido pode, todavia, valer, se corresponder à vontade real das partes e as razões determinantes da forma do negócio se não opuserem a essa validade.
Por sua vez, dispõe o art.º 237.º do CC que “em caso de dúvida sobre o sentido da declaração, prevalece, nos negócios gratuitos, o menos gravoso para o disponente e, nos onerosos, o que conduzir ao maior equilíbrio das prestações.”
Como afirma Mota Pinto, in “Teoria Geral do Direito Civil, 3ª edição, pág. 444 “a interpretação dos negócios jurídicos é a actividade dirigida a fixar o sentido e alcance decisivo dos negócios, segundo as respectivas declarações integradoras. Trata-se de determinar o conteúdo das declarações de vontade e, consequentemente, os efeitos que o negócio visa produzir, em conformidade com tais declarações, e virá a produzir, se não houver qualquer motivo de invalidade. […] dentre as doutrinas objectivistas merece referência, por ser a melhor das suas variantes, a chamada teoria da impressão do destinatário; a declaração deve valer com o sentido que um destinatário razoável, colocado na posição concreta do real declaratário, lhe atribuiria; considera-se o real declaratário nas condições concretas em que se encontra e tomam-se em conta os elementos que ele conheceu efectivamente mais os que uma pessoa razoável, quer dizer, normalmente esclarecida, zelosa e sagaz, teria conhecido e figura-se que ele raciocinou sobre essas circunstâncias como o teria feito um declaratário razoável.” sendo que “[…] a posição preferível “de jure constituindo”, para a generalidade dos negócios, é a doutrina da impressão do destinatário. É a mais justa por ser a que dá tutela plena à legítima confiança da pessoa em face de quem é emitida a declaração. […] quando a interpretação leve a um resultado duvidoso, o problema deve ser resolvido nos termos do art.º 237.º, que […] nos negócios onerosos, o que conduzir ao maior equilíbrio das prestações.” mas “[…] nos negócios solenes ou formais […] o sentido objectivo correspondente à impressão do destinatário, isto é, o sentido correspondente à doutrina geral, não pode valer se não tiver um mínimo de correspondência, embora imperfeita, no texto do respectivo documento (art.º 238.º, n.º 1)”.
Contudo, não existem normas jurídicas que especificamente disponham sobre os termos a que deve obedecer a interpretação do contrato administrativo, como afirmam Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, in “Direito Administrativo Geral”, tomo III, 2ª edição, pág. 387. Continuam estes autores que “sendo o contrato administrativo estruturalmente semelhante aos contratos de direito privado, poderia parecer evidente a importação, para os primeiros, das regras de interpretação vigentes para os segundos. No entanto, essa solução seria apressada e conduziria a resultados indesejáveis, por não atender à necessária funcionalização da actividade administrativa à prossecução do interesse público […] e à procedimentalização da actividade contratual administrativa […] que contrastam com a autodeterminação de fins que preside ao exercício da autonomia privada e com o carácter desprocedimentalizado da contratação interprivada. As regras da interpretação dos contratos administrativos deve, assim, deduzir-se a partir do sistema de direito administrativo. […] os meios de interpretação do contrato administrativo são os argumentos gerais de interpretação jurídica […], com algumas particularidades. Assim, os argumentos linguísticos têm a importância que em geral decorre do facto de os enunciados linguísticos através dos quais foi exteriorizado o contrato constituírem o ponto de partida e o limite da interpretação. Os argumentos genéticos assumem, nos contratos administrativos, um relevo inclusivamente superior àquele que têm na interpretação do acto administrativo […]: como, no momento da adjudicação, o conteúdo do contrato administrativo já está total ou quase totalmente fixado, a interpretação dos contratos administrativos co-envolve necessariamente a interpretação dos actos jurídicos praticados na fase pré-contratual; assim, para o apuramento do seu sentido concorre decisivamente o teor de actos procedimentais como o anúncio de abertura do procedimento pré-contratual, o programa do procedimento e/ou convites à apresentação de propostas, o caderno de encargos a memória descritiva e a solução escolhida, os termos de referência, os esclarecimentos prestados pela administração sobre as peças do procedimento, as propostas apresentadas e os esclarecimentos que sobre elas prestem os concorrentes, as actas da fase de negociação, os relatórios preliminar e final elaborados pelo júri do procedimento e, em particular, o sentido provável da adjudicação sujeito a audiência de interessados, o próprio acto de adjudicação em eventualmente, outros actos posteriores, como actos administrativos de aclaração e acto de aprovação da minuta do contrato (cada um desde carece, por sua vez, de interpretação).”
Em conclusão, sendo o Direito Administrativo caracterizado pela funcionalização à prossecução do interesse público e à procedimentalização da atividade administrativa contratual, como afirmam aqueles autores, o vertido nos artigos 236.º a 239.º do Código Civil aplicar-se-á se, em cada caso concreto, as conclusões a que o intérprete chegar estiverem em sintonia com aquelas características.
Por conseguinte, para determinar o sentido juridicamente relevante das declarações negociais produzidas pelas partes importa, antes de mais, interpretar o estipulado nas peças de procedimento, designadamente, caderno de encargos por ser a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar, sendo que os princípios essenciais a ter em consideração nesta matéria são os supra enunciados.
As Autoras afirmam que formularam na sua proposta o compromisso de vir a contratar (caso a sua proposta fosse a escolhida) nos seguintes termos que resultam do teor do ponto A.9 sobre a epígrafe “transporte de resíduos urbanos a destino final”, a saber:
“o transporte de resíduos sólidos urbanos ou equiparados será efectuado pelas viaturas afectas aos circuitos, com descarga directa nos aterros sanitários existentes nos três concelhos, sendo posteriormente transportados apenas para um futuro aterro sanitário conjunto localizado no Concelho de Lousada, logo que a Associação de Municípios o determine. Caso venha a ser indicado destino diferente do acima mencionado, e este novo destino venha a implicar um maior número de quilómetros percorridos pelas viaturas de recolha, o nosso Consórcio obriga-se a transportar os RSU para o local a ser determinado, devendo ser negociado com a Associação de Municípios um preço do Km suplementar a ser apresentado posteriormente pelo Consórcio”.
Prosseguem afirmando que concretizou, assim, da forma acabada de expor, os termos que serviam de pressupostos à sua proposta de preços: ou seja, para a prestação de “transporte” de RSU’s a destino final, considerava as distâncias existentes entre os locais de recolha nos três concelhos e cada um dos três aterros a céu aberto neles já existentes (Sendim, Lustosa e Seroa) e bem assim, a solução próxima futura, e já em projecto, de um aterro conjunto para os três concelhos, situado no concelho central, no meio dos outros dois, em Lousada.
Afirmam que os três aterros anteriores, referenciados no concurso, situavam-se, respectivamente, o de Seroa a cerca de 8 kms de Paços de Ferreira (e a cerca de 17 kms do outro extremo do concelho), o da Lustosa (lixeira) a cerca de 12 kms da sede do concelho de Lousada ( e a cerca de 22 kms de outro extremo do concelho) e o de Sendim a cerca de 5 kms de Felgueiras (e a cerca de 20 kms de outro extremo do concelho).
Alegam que foi a inaceitável natureza desses “aterros” anteriores, a “céu aberto” (vulgo, “lixeiras”) que terá estado na base da decisão pública de construir um novo e conjunto “aterro sanitário controlado” a levar a cabo em Lustosa no concelho de Lousada e a que se propunha a Adjudicante já aquando do lançamento do Concurso Público.
Referem que foram tais duas soluções de “destino final” ou depósito – os aterros existentes na altura em cada um dos Concelhos e, por outro, o futuro aterro conjunto em Lousada – que balizaram e foram levadas em linha de conta pelo Consórcio na contabilização de custos presente na sua proposta de preços.
As Autoras entendem que a Adjudicatária se encontra vinculada nos exactos termos da proposta que apresentou e que veio a merecer a aceitação definitiva da adjudicante, sendo certo que tal preço, relativamente à sua componente de transporte, apenas teve em consideração a condução dos RSU aos aterros sanitários existentes nos três concelhos e, posteriormente, ao futuro aterro único a construir no meio do concelho de Lousada (em Lustosa) e que qualquer destino diverso que viesse a traduzir-se na necessidade de percorrer um maior número de quilómetros, relativamente aos anteriores, por parte das viaturas de recolha, importaria a negociação e fixação entre as partes de um preço por quilómetro suplementar.
Por sua vez, as Rés defendem que como resulta do n.º 4.4.4 do Caderno de Encargos, e ao contrário do que defendem as Autoras, o Consórcio, ao celebrar o contrato em apreço, assumiu o dever de, pelo preço constante da sua proposta, transportar os RSU para o local de disposição indicado ou a indicar pelas Rés, desde que esse local não ultrapasse os 30 kms “contados a partir do edifício de cada Câmara Municipal”, sendo que a proposta do consórcio não dispõe em contrário dessa norma do Caderno de Encargos, pois o que se diz nessa proposta é que se o novo destino vier “a implicar um maior número de quilómetros percorridos pelas viaturas de recolha, o nosso consórcio obriga-se a transportar os RSU para o local a ser determinado, devendo negociar com a Associação de Municípios um preço do Km suplementar”. Ou seja, o que se diz nessa proposta é que se o novo destino dos RSU implicar uma distância superior aos 30 kms referidos no Caderno de Encargos, o Consórcio terá direito, como é evidente, a que lhe sejam pagos os quilómetros que excederem esse limite, por um preço a negociar com a AMVS.
Conclui que para a resolução da questão sub judice há que apurar se o transporte dos RSU ultrapassou o limite dos 30 kms fixado no Caderno de Encargos, quilómetros esses que têm de ser contados a partir do edifício de cada Câmara Municipal e de acordo com a organização dos percursos.
As Autoras e as Rés outorgaram entre si um contrato designado “ contrato de prestação de serviços de recolha e transporte a aterro dos resíduos sólidos urbanos e varredura de ruas nos concelhos de Felgueiras, Lousada e Paços de Ferreira”, em 16/06/199.
Como decorre do programa de concurso, está em causa um concurso para a adjudicação da “prestação de serviços de recolha e transporte a aterro dos resíduos sólidos urbanos e varredura de ruas nos concelhos de Felgueiras, Lousada e Paços de Ferreira”.
No ponto 9 do programa do concurso sob a epígrafe “conteúdo dos elementos curriculares, da proposta económica e da proposta técnica” estipulou-se, a respeito, do “conteúdo da proposta económica” (9.2) que
“os concorrentes terão que apresentar uma “proposta económica” que deverá fornecer os dados necessários à caracterização económico-financeira do serviço proposto e que conterá, no mínimo, a seguinte informação:
a) Estudo económico/financeiro da adjudicação desenvolvido para todo o período contratual, tendo em conta factores como: Pessoal, combustíveis e consumíveis, manutenção e reparações, equipamentos móveis e fixos, custos administrativos, custos financeiros, receitas, etc.”.
E no ponto 15. sob a epígrafe “critérios de adjudicação” estipulou-se que
“15.1 A Associação de Municípios do Vale do Sousa reserva-se o direito de adjudicar a proposta que considere mais vantajosa ponderados os seguintes critérios por ordem decrescente de importância:
“[…]preço – 20%”
Assim, é inequívoco que o preço é um dos factores do critério de adjudicação fazendo parte das características da proposta em função do qual a entidade adjudicante decidiu a respectiva pontuação e a adjudicação, sendo que os custos com os combustíveis assumem um papel crucial na determinação do preço proposto e com base no qual a adjudicatária formou a sua vontade de contratar.
Extrai-se do caderno de encargos que o concurso tem por objecto adjudicar, por um período de 10 anos, a prestação de serviços a seguir mencionados nos concelhos de Felgueiras, Lousada e Paços de Ferreira: a) recolha e transporte a aterro dos resíduos sólidos urbanos ou equiparados produzidos nos três concelhos; b) fornecimento, manutenção e conservação de papeleiras, vidrões e contentores; c) varredura de ruas e limpeza de valetas.
E nos termos do ponto 2.2. do caderno de encargos a respeito do perímetro territorial da adjudicação “o perímetro territorial onde se exercerá o serviço adjudicado é definido em planta anexa à escala 1:50.000 e abrange os três concelhos referidos em 2.1.1.”.
Constituem obrigações da adjudicatária no âmbito do contrato de concessão desenvolver diversos serviços e tarefas, entre os quais: a) conceber e executar os serviços relativos à recolha de resíduos sólidos urbanos nos concelhos de Felgueiras, Lousada e Paços de Ferreira; b) efectuar o transporte dos resíduos recolhidos para o aterro sanitário em conformidade com as regras a estabelecer no que respeita à ligação com o operador deste equipamento (cf. ponto 2.4.1., alíneas a) e b)).
Nos termos do ponto 2.4.3 do caderno de encargos enquanto não estivesse em funcionamento o aterro sanitário o adjudicatário obrigava-se a fazer o transporte dos resíduos que se refere naquela alínea b) do ponto 2.4.1. para as lixeiras actuais, nas mesmas condições descritas naquele ponto.
A cláusula 4.4.4 do “caderno de encargos – condições técnicas e jurídicas” patenteado a concurso consagra o seguinte:
4.4.4-Transporte
a) O adjudicatário obriga-se a transportar os RSU a destino final para o(s) local(ais) a indicar pela Entidade Adjudicante, devendo considerar-se para efeitos do presente concurso que o destino final dos RSU são os aterros actualmente existentes (ver plantas) e a uma distância nunca superior a 30 km contados a partir do edifício de cada Câmara Municipal.
b) O adjudicatário obriga-se a transportar os RSU ao aterro sanitário controlado a construir para os três municípios, ainda que o novo local de destino final se situe a uma distância superior a 30 km contados a partir do edifício de cada Câmara Municipal.
Dos dados técnicos do caderno de encargos consta que “os resíduos sólidos urbanos produzidos nos concelhos de Felgueiras, Lousada e Paços de Ferreira são actualmente transportados, após recolha, para as lixeiras existentes em cada um dos concelhos e cuja localização se encontra indicada em planta anexa, como se vê a menos de 30 km da sede de cada concelho” e “muito embora uma tal situação se preveja vir a manter-se durante mais algum tempo, que pode coincidir com o período inicial de vigência da presente adjudicação, ter-se-á que ter em atenção que se encontra em fase adiantada o processo de concurso para a construção de um aterro sanitário controlado, cuja localização também vai indicada na mesma planta, que irá receber os resíduos sólidos urbanos do conjunto dos três municípios.
Decorre, assim, que a adjudicatária obrigou-se a recolher os resíduos sólidos urbanos produzidos nos concelhos de Felgueiras, Lousada e Paços de Ferreira cujo perímetro se encontra definido na planta anexa abrangendo todas as freguesias daqueles concelhos.”
Avança depois num sentido do qual já divergimos, embora conduzindo ao mesmo resultado, o da procedência parcial da acção e improcedência total do presente recurso jurisdicional:
“Perante aquelas estipulações contratuais, a conclusão que retiramos é a de que, colocado na posição das partes, um declaratário normal só poderia extrair um único sentido negocial: que o adjudicatário se obrigava a transportar os RSU a destino final para o(s) local(ais) a indicar pela Entidade Adjudicante, devendo considerar-se para efeitos do presente concurso (ou seja, para a fixação do preço contratual) que o destino final dos RSU são os aterros actualmente existentes ( Sendim, Lustosa, Seroa e a solução próxima futura e em projecto, de um aterro conjunto para os três concelhos, em Lustosa), sendo estas as realidades conhecidas à data do concurso e com base nas quais a entidade adjudicatária poderia formar o seu preço pela execução das prestações contratuais.
Com efeito, se as distâncias a percorrer são determinantes para a formação do preço (custo com combustíveis) e para os circuitos a realizar, então, o adjudicatário tem que conhecer os destinos para estabelecer um preço para a execução das suas obrigações, sendo que a alteração dos destinos para locais distintos dos existentes à data do concurso (à excepção do aterro a construir em Lustosa, realidade já conhecida à data do concurso) importará um acréscimo de custos apenas mensuráveis aquando da alteração do destino que passa a ser, nessa altura, certo. Assim, não era exigível à adjudicatária que fizesse um juízo de prognose estabelecendo um preço pelo transporte até 30 km da sede de cada concelho, mas apenas até aos aterros existentes à data e o aterro a construir cuja localização era conhecida.
Com efeito, se a adjudicatária desconhecia os futuros aterros (apenas os existentes e o aterro a construir em Lustosa) e, por isso, o percurso a fazer para esses locais (que pode divergir em função do trajecto a percorrer), então não poderia calcular o custo com combustíveis e o preço a propor.
De facto, se a entidade adjudicante pretendesse que os concorrentes tivessem em conta uma distância até 30 km da sede de cada concelho no preço proposto e não apenas a distância até aos aterros existentes à data do concurso ( Sendim, Lustosa, Seroa e a solução próxima futura e em projecto, de um aterro conjunto para os três concelhos, em Lustosa), então não teria estipulado no caderno de encargos que deveria “considerar-se para efeitos do presente concurso que o destino dos RSU são os aterros actualmente existentes” e nos dados técnicos não aludiria apenas às lixeiras existentes em cada um dos concelhos cuja localização se encontrava indicada em planta anexa e não chamaria a atenção para a circunstância de se encontrar em fase adiantada o processo de concurso para a construção de um aterro sanitário controlado cuja localização ia indicada na mesma planta. E se o fez, isso revela que a entidade adjudicante pretendeu que os concorrentes atendessem apenas às lixeiras existentes e ao aterro sanitário a construir em Lustosa para efeitos de fixação do preço contratual, pretendendo apenas salvaguardar a obrigação do adjudicatário de transportar os RSU para qualquer outro destino, mas não pelo mesmo preço.
Esta solução é a que se mostra consentânea com a letra das estipulações do caderno de encargos e o princípio do equilíbrio financeiro do contrato (sendo irrelevante o teor da proposta apresentada pelas Autoras e a falta de resposta atempada após a apresentação dos preços do consórcio para a alteração do transporte de RSU’S), pois é matéria não controvertida que o consórcio adjudicatário para a fixação do preço constante da proposta considerou as distâncias existentes entre os locais de recolha dos três concelhos e cada um dos três aterros a céu aberto neles já existentes (Sendim, Lustosa e Seroa) e a solução próxima futura e em projecto, de um aterro conjunto para os três concelhos, em Lustosa, ou seja, fixou um preço em função das distâncias que iria percorrer até àqueles locais, pelo que se a alteração dos locais de destino implica percorrer um número de quilómetros adicionais deve ter direito à compensação dos custos adicionais.
Além disso, decorre do teor do ofício de 10/10/2003 que a incapacidade de deposição de resíduos sólidos urbanos dos Municípios de Felgueiras, Lousada e Paços de Ferreira no aterro de Lustosa foi “inesperada”, havendo de equacionar novos destinos, ou seja, tendo o contrato sido celebrado em 1998 só em 2003 é que aquele aterro esgotou a sua capacidade, circunstância inesperada, ou seja, não estava na previsão da entidade adjudicante. Assim, não é razoável que esta tivesse pretendido pagar um preço durante cinco anos (podendo ter sido por um período maior, já que aquela incapacidade foi inesperada) com base numa distância superior à percorrida pela entidade adjudicatária, não sendo opção economicamente razoável, particularmente para uma entidade pública que deve usar os dinheiros públicos da forma mais eficiente.
Desta forma, entende-se que a interpretação juridicamente relevante obedecendo às directrizes enunciadas é a de que se os novos destinos finais implicaram a necessidade de percorrer um maior número de quilómetros do que os que resultavam das duas alternativas levadas em linha de conta na determinação do preço (três aterros provisórios em cada um dos três concelhos, primeiro, e um só aterro conjunto depois em Lustoda), as Autoras terão direito a ser compensadas dos custos inerentes aos kms suplementares para locais distintos destes. Por conseguinte, reconhece-se que o acréscimo de distância envolvido na mudança de destino do transporte para a REBAT e Rio Mau deverá ser medido relativamente à realidade concreta considerada no caderno de encargos (Sendim, Lustosa e Seroa e a solução próxima futura e em projecto, de um aterro conjunto para os três concelhos, situado em Lustosa).
Assim, as Autoras têm direito à reposição do equilíbrio financeiro, pois os factos invocados (mudança dos destinos finais) alteram substancialmente os pressupostos nos quais as Autoras determinaram o valor da proposta, sendo que as Rés não ignoram esses pressupostos, já que não contestam que o consórcio adjudicatário para a fixação do preço constante da proposta considerou as distâncias existentes entre os locais de recolha dos três concelhos e cada um dos três aterros a céu aberto neles já existentes (Sendim, Lustosa e Seroa) e a solução próxima futura e em projecto, de um aterro conjunto para os três concelhos, em Lustosa.”
Na verdade, em primeiro lugar, nenhum elemento do contrato ou da manifestação da vontade dos contraentes se pode extrair a conclusão de que para efeitos de fixação do preço do contrato apenas se teve em conta os destinos então existentes, Sendim, Lustosa, Seroa e a solução próxima futura e em projecto, de um aterro conjunto para os três concelhos, em Lustosa, e que a referência à distância máxima, de 30 Km, apenas foi feita para salvaguardar a obrigação do adjudicatário de transportar os resíduos sólidos urbanos para qualquer outro destino, mas não pelo mesmo preço.
Como se refere na decisão recorrida, o artigo 237.º do Código Civil - que se entende aplicar ao caso por não se mostrar incompatível com a natureza pública do contrato - que “em caso de dúvida sobre o sentido da declaração, prevalece, nos negócios gratuitos, o menos gravoso para o disponente e, nos onerosos, o que conduzir ao maior equilíbrio das prestações.”
Relembra-se aqui, desde logo, o facto constante da alínea UU) dos factos provados, a cláusula do “caderno de encargos – condições técnicas e jurídicas”, sob a epígrafe “Transporte”:
a) O adjudicatário obriga-se a transportar os RSU a destino final para o(s) local(ais) a indicar pela Entidade Adjudicante, devendo considerar-se para efeitos do presente concurso que o destino final dos RSU são os aterros actualmente existentes (ver plantas) e a uma distância nunca superior a 30 km contados a partir do edifício de cada Câmara Municipal.
b) O adjudicatário obriga-se a transportar os RSU ao aterro sanitário controlado a construir para os três municípios, ainda que o novo local de destino final se situe a uma distância superior a 30 km contados a partir do edifício de cada Câmara Municipal.
Se no contrato estivessem apenas contempladas as ligações então existentes e a prevista já em projecto, não teria qualquer sentido útil a referência à distância máxima de 30 Km porque as distâncias a percorrer já eram conhecidas em qualquer dos casos.
E, por outro lado, existe no contrato uma ligação incindível entre preço e distâncias a percorrer.
As próprias autoras, ora recorridas, constroem toda a acção no pressuposto da ligação incindível entre o preço e as distâncias a percorrer.
A previsão do percurso máximo de 30 Km tem precisamente o sentido de tornar aceitável, perante este limite (não o único, como veremos) a parte aleatória do contrato face à previsível alteração, na vigência do contrato, dos destinos dos resíduos sólidos urbanos.
Alteração que já era previsível pois só a admissão desta possibilidade a de “o novo local de destino final” se situar a “a uma distância superior a 30 km” dá sentido útil à alínea b), da cláusula 4.4.4 do Caderno de Encargos.
A segunda restrição quanto à possibilidade de localização do destino final contratado para o transporte de resíduos, mantendo-se o preço, e de forma a tornar aceitável a álea contemplada no contrato, é a que consta da cláusula do ponto 2.2. do Caderno de Encargos, dada como provada sob a alínea RR):
“O perímetro territorial onde se exercerá o serviço adjudicado é definido em planta anexa à escala 1:50.000 e abrange os três concelhos referidos em 2.1.1.”
Ou seja: qualquer destino que não esteja dentro do perímetro dos 3 concelhos não está contemplada no contrato, mantendo o preço inicial.
Na verdade, esta cláusula não deixa margem para dúvidas quanto a este limite territorial do destino final dos resíduos e é razoável o estabelecimento deste limite: não é indiferente e torna mais comportável o elemento de incerteza quanto ao destino final que este se situe dentro do perímetro dos concelhos abrangidos pelo contrato.
Assim como, por fim, se justifica e torna aceitável o elemento aleatório do destino final face ao preço inicialmente acordado que a distância em relação a cada edifício das Câmaras abrangidas não ultrapasse os referidos 30 Km.
Se antes havia 3 aterros fazia sentido a referência a cada edifício. Passando a existir apenas um só um aterro, essa distância máxima há-de verificar-se em relação a todos os 3 edifícios das Câmara Municipais envolvidas pois, caso contrário, considerando-se que essa distância pode ser contada a partir apenas de um dos edifícios, deixaria de se verificar a previsão do clausulado no Caderno de Encargos de forma integral, dado que as duas restantes Câmaras deixariam de estar a essa distância máxima e deixaria de se verificar, em relação a estas, o elemento essencial da distância máxima prevista, não sendo indiferente e aceitável que, mantendo-se inalterado o preço, pudessem ser exigidas viagens superiores a 30 Km a partir de duas das Câmara Municipais.
Neste aspecto o fundamento contido na decisão recorrida de que “não é razoável que esta tivesse pretendido pagar um preço durante cinco anos (podendo ter sido por um período maior, já que aquela incapacidade foi inesperada) com base numa distância superior à percorrida pela entidade adjudicatária, não sendo opção economicamente razoável, particularmente para uma entidade pública que deve usar os dinheiros públicos da forma mais eficiente”, tem implícita uma petição de princípio, a afirmação como ponto de partida e inequívoco daquilo que se deve demonstrar: a contrapartida estipulada pelo preço inicial. Parte-se aqui do princípio de que a entidade adjudicante pretendeu pagar um preço superior por uma distância superior. Quando é certo que as entidades demandadas vieram precisamente defender o contrário: que queriam pagar sempre o mesmo preço, ainda que a distância do destino final dos resíduos sólidos viesse a ser superior, no decurso do contrato.
Do que ficou dito, extrai-se a seguinte conclusão: o preço acordado inicialmente comporta a alteração do destino final dos resíduos sólidos desde que este destino final não esteja situado a mais de 30 Km de qualquer dos edifícios das Câmaras Municipais contempladas pelo acordo, ou seja, dos concelhos de Felgueiras, Lousada e Paços de Ferreira, e que, em qualquer caso, não ultrapasse o perímetro territorial destes 3 concelhos.
Entendimento que, de resto, as próprias autoras, ora recorridas, aceitam, como se pode verificar das conclusões F), G), I), J), L) a R) e, sobretudo, da conclusão S) das contra-alegações.
No caso concreto nem o aterro da REBAT, situado no concelho de Celorico de Basto, nem o aterro do Rio Mau, em Penafiel, satisfazem os apontados limites territoriais que resultam do contrato pelo que a alteração do destino final implica, em qualquer desses casos, a reposição do equilíbrio financeiro do contrato, pelo acréscimo de remuneração.
Tal como decidido, neste aspecto fundamental, na decisão recorrida.
Termos em que se impõe manter a decisão recorrida, embora não por fundamentos exactamente coincidentes, ficando prejudicado o conhecimento das questões suscitadas subsidiariamente pelas recorridas.
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IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que mantém a decisão recorrida.
Custas do recurso jurisdicional pela recorrente.
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Porto, 22.01.2016
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Hélder Vieira
Ass.: Alexandra Alendouro |