Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	01106/19.8BEAVR

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	06/09/2022

Tribunal:	TAF de Aveiro

Relator:	Antero Pires Salvador

Descritores:	SIADAP 2007, RECLAMAÇÃO ACTO HOMOLOGAÇÃO – NATUREZA FACULTATIVA, INIMPUGNABILIDADE ACTO.

Sumário:	1 . A reclamação do acto homologatório não tem natureza necessária, mas meramente facultativa e, nesse sentido, em abstracto, o acto final praticado pela administração no procedimento não seria a decisão proferida sobre a reclamação, mas antes o acto homologatório da avaliação, dado que o recurso à via contenciosa é possível logo que proferido o despacho de homologação. 2 . A partir da entrada em vigor do actual CPA, a reclamação, prevista no art.º 72.º da Lei n.º 66-B/2007, de 28 de Dezembro, assume natureza facultativa.* * Sumário elaborado pelo relator


Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negar provimento ao recurso.


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer.

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:

I
RELATÓRIO

1 . O SINDICATO NACIONAL dos TRABALHADORES da ADMINISTRAÇÃO LOCAL e REGIONAL – STAL – em representação da sua associada AA..., inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF de Aveiro, datada de 27 de Fevereiro de 2022, que julgou improcedente a acção administrativa, instaurada contra o MUNICÍPIO (...), onde peticionava:
"Deverá o acto impugnado ser anulado com as legais consequências.
Deverão as entidades e órgãos competentes do Réu ser condenados a proceder ao restabelecimento da situação que existiria se o acto impugnado não tivesse sido praticado, o que passará, nomeadamente pelo seguinte:
a) Retomar o procedimento administrativo em causa dando o objectivo 1 por superado;
b) Sequentemente corrigir a classificação ponderada do parâmetro “Resultados” para 3,0000;
c) Neste quadro, corrigir a menção quantitativa global da avaliação de desempenho para 4,3600 e a menção qualitativa final para “Desempenho Relevante” e, uma vez assim corrigida a avaliação de desempenho referente ao biénio 2017/2018, proferir despacho homologando-a notificando a sócia do Autor de tal despacho;
d) Em todo o caso e subsidiariamente, retomar o procedimento na fase da homologação, dado que a partir daqui o procedimento assentou no parecer de uma Comissão Paritária ilegalmente constituída, notificando a sócia do Autor do novo despacho homologatório que venha a ser proferido, com base nos elementos processuais expurgados da intervenção da dita Comissão”.
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Nas suas alegações, o recorrente formulou as seguintes conclusões:
"a) Como ficou aludido no capítulo anterior destinado à fundamentação do presente recurso, o carácter necessário da reclamação do acto de homologação da avaliação de desempenho no âmbito do SIADAP3 consolidou-se em termos doutrinais e da jurisprudência dos tribunais superiores, conferindo a esta impugnação administrativa os efeitos das impugnações administrativas necessárias desde logo em termos de dever de decisão;
b) A aplicabilidade decorrente de uma interpretação gramatical da lei, nomeadamente do disposto no artigo 3.º, do DL n.º 4/2015, de 7/1, à reclamação da homologação da avaliação de desempenho no procedimento de avaliação de desempenho SIADAP3, priva os avaliados de uma efectiva audição no procedimento e, dessa forma, do exercício do contraditório;
c) Com efeito, amiúde, a reclamação do acto de homologação da avaliação de desempenho, constituirá o único meio de o avaliado ter a palavra ou poder influenciar a avaliação, ou seja, tal como no processo disciplinar, o único meio de exercer o contraditório, bastando pensar nos casos: em que não existe comissão paritária, por não ter sido constituída; ou em que o avaliado não requereu a sua intervenção, por tal não ser obrigatório, por não querer que o seu desempenho seja conhecido pelos elementos da Comissão, e por o respectivo parecer não ser vinculativo. Convertendo-se, assim a homologação no termo do procedimento, sem a audiência do avaliado;
d) Audição e contraditório que, seguramente, não estarão garantidos: com a simples auto avaliação; ou com a reunião entre avaliador e avaliado que tem lugar após aquela;
e) Aliás, em caso de audiência oral é lavrada acta da qual consta o extracto das alegações feitas pelo interessado, podendo este prestar alegações escritas durante a diligência ou posteriormente, como decorre do artigo 123º, nº 4, do CPA, nada disto se passa com a reunião esgrimida pelo douto aresto recorrido;
f) E, relativamente à Comissão Paritária, ainda que logre pareceres unânimes serão meramente consultivos e confinados ao mérito da proposta de avaliação, como resulta do disposto no artigo 59.º, n.º 1, da Lei n.º 66-B/2007, não lhe cabendo pronúncia sobre questões da legalidade do procedimento avaliativo;
g) Acresce que a homologação é um acto integrativo, na medida em que uma entidade se confina à apropriação de uma proposta ou parecer de outra entidade, de onde, o dirigente máximo do serviço limita-se a aderir às propostas de avaliação que lhe são presentes;
h) Não admitir a fase de reclamação como necessária conflituaria também com a norma do n.º 5, do artigo 2.º do CPA, na sua melhor interpretação;
i) Não se pode deixar de ter em conta que o procedimento da avaliação de desempenho, SIADAP3, repercute-se de forma indelével na esfera de direitos e interesses dos avaliados, não só por constituir um julgamento administrativo que fica no cadastro individual mas, também, por condicionar o estatuto remuneratório e carreira, pelo que deverá ser um procedimento alicerçado num processo justo e equitativo, nomeadamente através da preservação de um espaço e forma de exercer um real contraditório;
j) Ao considerar que a reclamação da homologação da avaliação de desempenho não tem carácter necessário, por subsunção essencialmente gramatical às normas do artigo 3.º, do diploma que aprovou o CPA, o procedimento de avaliação de desempenho SIADAP3 fica desprovido de um momento para o exercício da audiência prévia na sua dimensão mais nobre do exercício do contraditório, tornando-o num processo não equitativo, contra os princípios subjacentes às normas dos artigos 2.º, 20.º, n.º 4, 32.º, n.º 5 e 267.º,n.º 5, da Constituição da República Portuguesa o que também corresponde a uma violação do artigo 2.º, n.º 5 do CPA;
k) De onde, uma interpretação da lei em consonância com a CRP ditaria, que a reclamação do acto de homologação da avaliação de desempenho continuasse a ter o carácter necessário, consolidado pela doutrina e jurisprudência dos tribunais superiores ao abrigo da lei vigente;
l) De outro modo, e subsidiariamente, as normas do artigo 3.º do DL n.º 4/2015 serão inconstitucionais nos segmentos em que, ao remeterem a reclamação da homologação da avaliação de desempenho a mera impugnação graciosa e meramente facultativa, estão a retirar ao procedimento equidade e espaço para o exercício do direito de contraditório, contra os princípios constitucionais consagrados nas normas dos artigos 2.º, 20.º, n.º 4, 32.º, n.º 5 e 267.º,n.º 5, da Constituição da República Portuguesa e contra a melhor interpretação das normas do n.º 5 do artigo 2.º do CPA;
m) Pelo que, o douto aresto recorrido faz errada interpretação e aplicação das normas dos artigos 3.º, n.º 1, do DL nº 4/2015, do artigo 2.º, n.º 5, do CPA e dos artigos 51.º e 53.º do CPTA, por ausência de uma interpretação destas normas da lei ordinária em conformidade com a Lei Fundamental, nomeadamente no que concerne à consecução de processos administrativos equitativos e garantidores do exercício da audiência prévia com a dimensão mais densa do exercício do contraditório, de acordo com as normas dos artigos 2.º, 20.º, n.º 4, 32.º, n.º 5 e 267.º, n.º 5, da CRP;
n) Ainda que tal não se entenda, sempre, o aresto recorrido procedeu à aplicação de normas inconstitucionais, designadamente as normas do artigo 3.º, n.º 1, do DL nº 4/2015, que são inconstitucionais nos segmentos em que, ao remeterem a reclamação da homologação da avaliação de desempenho no âmbito do SIADAP3, para a categoria de mera impugnação graciosa, meramente facultativa, estão a retirar ao procedimento equidade e espaço para o exercício do direito de contraditório, contra os princípios constitucionais consagrados nas normas dos artigos 2.º, 20.º, n.º 4, 32.º, n.º 5 e 267.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa, violando, assim, o artigo 2.º, n.º 2 do CPA”.
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Notificadas as alegações, apresentadas pelo recorrente, supra referidas, veio a entidade recorrida, MUNICÍPIO (...), apresentar contra alegações que concluiu do seguinte modo:
“1.º Antes de mais, informa-se este Tribunal Central que a 28 de fevereiro de 2022 foi proferido acórdão por esta Unidade Orgânica em processo absolutamente idêntico ao presente, negando provimento ao recurso igualmente interposto pelo aqui Recorrente, tendo aquele corrido termos sob o n.º 10/20.1BEAVR.
2.º Adiante, entendendo que o legislador no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 4/2015,
de 07.01, que aprovou o atual CPA, estabeleceu expressamente que:
“1 - As impugnações administrativas existentes à data da entrada em vigor do presente decreto-lei só são necessárias quando previstas em lei que utilize uma das seguintes expressões:
A impugnação administrativa em causa é «necessária»;
Do ato em causa «existe sempre» reclamação ou recurso;
A utilização de impugnação administrativa «suspende» ou «tem efeito suspensivo» dos efeitos do ato impugnado.”
3.º Que na redação dada ao artigo 72.º do SIADAP, que prevê a reclamação no procedimento de avaliação da administração pública, não se diz que a impugnação administrativa é “necessária”, nem que do ato de homologação existe sempre reclamação, nem que a utilização da reclamação “suspende” ou “tem efeito suspensivo” do ato de homologação da avaliação;
4.º A reclamação em causa, pelo menos desde a entrada em vigor do atual CPA a 07.04.2015, assume natureza facultativa.
5.º Ora, considerando que o ato que o recorrente impugna é a decisão de indeferimento da reclamação apresentada do ato de homologação da avaliação de 22.08.2019;
6.º E que o ato impugnado é um ato meramente confirmatório do ato de homologação da avaliação é por si só inimpugnável nos termos do n.º 1 do artigo 53.º do CPTA;
7.º Estamos perante uma exceção dilatória, prevista na alínea i), do n.º 4 do artigo 89.º do CPTA, a qual determina a absolvição do réu da instância.
Subsidiariamente, por cautela, requer-se a ampliação do âmbito do recurso para que sejam apreciados os argumentos alegados supra e em relação aos quais se conclui nos moldes que vão adiante:
8.º Atendendo a que o ato impugnável seria o ato de homologação da decisão de avaliação proferida a 23.07.2019 e notificada a 26.07.2019;
9.º E que o prazo para a impugnação judicial se inicia com a notificação da decisão de homologação nos termos do n.º 2 do artigo 58.º e 1 e 2 do artigo 59.º do CPTA;
10.º Que, segundo o n.º 4 do artigo 59.º do CPTA, o prazo para impugnar um ato meramente anulável se suspende com a reclamação, mas que esse efeito apenas é suscetível de ser aproveitado se a reclamação for apresentada em tempo;
11.º Sendo o prazo para a dedução da reclamação do ato de homologação de 5 dias úteis, mas apresentando o recorrente a reclamação apenas a 01.08.2019, ou seja, decorridos 6 dias úteis da notificação da decisão de homologação;
12.º Deve considerar-se que a suspensão do prazo de impugnação judicial não se verifica, e que o término do prazo de impugnação judicial se verifica a 15.11.2019;
13.º Pelo que o recorrente, ao impugnar o ato apenas a 12.12.2019, fê-lo extemporaneamente, verificando-se, nos termos do n.º 3 do artigo 89.º do CPTA, uma a exceção perentória de caducidade do direito de ação, prevista no n.º 3 do artigo 89.º do CPTA, e a consequente absolvição do réu/recorrido dos pedidos contra si formulados.
Ainda subsidiariamente (e na sequência da ampliação do objeto do recurso requerida),
14.º Mesmo que se entendesse que a reclamação do ato de homologação da avaliação, prevista no artigo 72.º do SIADAP, teria natureza necessária;
15.º Considerando que o recorrente reclamou do ato a 01.08.2019 e que o órgão competente para a decisão tinha 15 dias úteis para a decisão e a notificação da mesma ao recorrente, ou seja, até 23.08.2019;
16.º Nos termos do n.º 4 do artigo 59.º do CPTA:
“A utilização de meios de impugnação administrativa suspende o prazo de impugnação contenciosa do ato administrativo, que só retoma o seu curso com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respetivo prazo legal, consoante o que ocorra em primeiro lugar.”
17.º O prazo de impugnação judicial, que teve início com o decurso do prazo legal para a decisão, a 24.08.2019, terminou a 24.11.2019;
18.º Nessa medida, atendendo a que o recorrente deu entrada da impugnação judicial a 12.12.2019, verifica-se a caducidade do direito de ação e a consequente absolvição do réu dos pedidos contra si deduzidos.
19.º Como tal, entendemos que andou bem a decisão proferida em primeira instância ao considerar estarmos perante uma reclamação com natureza facultativa e que o ato com eficácia externa e (imputadamente) lesiva é o ato de homologação da avaliação de desempenho praticado a 23.07.2019 pelo Presidente da Câmara de (...).
20.º Bem como ao entender que o ato de reclamação da decisão proferida, por ser confirmativo da decisão de homologação de 23.07.2019, é inimpugnável nos termos do artigo 53.º do CPPT, assim como, que a impugnação do ato de homologação notificado ao recorrente a 26.07.2019 é intempestiva.
Por fim,
21.º Quanto ao argumento do recorrente a propósito da reclamação prevista no artigo 72.º do SIADAP consistir no único meio de assegurar o direito de participação do avaliado, consideremos que:
22.º Por ser possível a intervenção do avaliado na definição dos parâmetros de avaliação e de se autoavaliar, bem como de participar na reunião de avaliação com o respetivo avaliador e, finalmente, de recorrer à apreciação da sua avaliação pela comissão paritária,
23.º Entende o recorrido que a audição e o contraditório do avaliado se encontram garantidos,
24.º Pelo que não se vislumbra qualquer violação do disposto no n.º 2 do artigo 5.º do CPA ou dos princípios constitucionais decorrentes dos artigos 2.º, 20.º, n.º 4, 32.º, n.º 5 e 267.º, n.º 5 da CRP.
E termina:
“Nestes termos e nos demais que V.as Ex.as suprirão, deverá ser mantida a decisão proferida pelo Tribunal a quo de julgar procedente a exceção de inimpugnabilidade do ato impugnado e, consequentemente, manter-se a absolvição do Réu da Instância;
Subsidiariamente,
deverão V.as Ex.as admitir a ampliação do âmbito do recurso nos moldes explanados nas alegações e conclusões supra e, nessa sequência, declarar improcedente a pretensão do recorrente pela caducidade do direito de ação quanto ao ato posto em crise, mantendo-se a absolvição do Réu da Instância”.
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A Digna Magistrada do M.º P.º, notificada nos termos do art.º 146.º, n.º1 do CPTA, não emitiu Parecer.
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Sem vistos, mas com envio prévio do projecto aos Ex.mos Srs. Juízes Desembargadores Adjuntos, foram os autos remetidos à Conferência para julgamento
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2 . Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, acima elencadas, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 685.º A, todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.

II
FUNDAMENTAÇÃO
1 . MATÉRIA de FACTO
A decisão recorrida fixou a seguinte factualidade:
A. A associada do Autor ocupa um posto de trabalho do mapa de pessoal do Município Réu, caracterizado pelas funções da carreira de técnico Superior – facto não controvertido.
B. A associada do Autor, no período de 01.01.2017 a 31.12.2018, esteve adstrita à unidade orgânica, designada como “Serviço de Cultura”, da Câmara Municipal de (...) – facto não controvertido.
C. A associada do Autor foi sujeita a procedimento de avaliação de desempenho relativo ao biénio de 2017/2018 – facto não controvertido.
D. Em 26.02.2019, a associada do Autor tomou conhecimento da avaliação de desempenho do biénio 2017/2018 – facto não controvertido; cfr. PA.
E. Em 12.03.2019, a associada do Autor apresentou reclamação da referida avaliação para a Comissão Paritária – facto não controvertido; PA.
F. Em 23.07.2019, o Presidente da Câmara Municipal de (...) homologou a avaliação de desempenho da associada do Autor, na qual atribuiu a esta menção qualitativa de “desempenho adequado”, com o resultado de 3,960 – facto não controvertido; PA.
G. Através do ofício com a referência 3537, datado de 23.07.2019, sobre o assunto “reclamação da proposta de avaliação de desempenho – biénio 2017-2018”, foi a associada do Autor notificada do seguinte que ora se transcreve:
“Relativamente ao assunto mencionado em epígrafe, informa-se que a Comissão Paritária designada para o quadriénio 2017-2019, em reunião de 27 de março de 2019, procedeu à análise da reclamação apresentada por V. Exa., datada de 12-03-2019, tendo deliberado, em reunião de 26 de junho de 2019, por maioria, manter inalterada a proposta de avaliação de desempenho em apreciação, de acordo com os fundamentos apresentados nas atas n.° 4 e 6/2019 da Comissão Paritária, de cuja parte relevante se anexa fotocópia.
Analisada a reclamação, posteriormente, pelo Conselho Coordenador de Avaliação, reunido extraordinariamente em 17.07.2019, foi decisão de todos membros que participaram no ato de votação, manter inalterada a proposta de avaliação de desempenho, de acordo com os fundamentos apresentados, que se transcrevem: “o CCA deliberou, por unanimidade, manter inalterada a proposta de “Desempenho Adequado” atribuída pelo avaliador, em conformidade com a posição tomada pela Comissão Paritária, em reunião de 26-06-2019”.
Mais se informa que a avaliação de desempenho foi homologada na presente data, devendo dela tomar conhecimento, dirigindo-se, para o efeito, à Secção de Recursos Humanos.
O prazo para apresentação de reclamação do ato de homologação é de 5 dias úteis a contar da data do seu conhecimento, nos termos do n.° 1, do art.° 72.° da Lei 66-B/2007, de 28 de dezembro, na sua atual redação.
Esclarece-se que a morosidade verificada na presente resposta se deveu à impossibilidade de a Comissão Paritária reunir-se em tempo útil, pelo que o Conselho Coordenador de Avaliação apenas pode apreciar a reclamação apresentada no passado dia 15 e 17 de julho de 2019” – Cfr. PA.
H. No dia 26.07.2019, no âmbito do referido procedimento de avaliação de desempenho, a associada do Autor tomou conhecimento da homologação da avaliação de desempenho do biénio 2017/2018 – facto não controvertido - cfr. PA.
.I. Em 01.08.2019, a associada do Autor apresentou reclamação da decisão da homologação da avaliação de desempenho - Biénio 2017-2018 – facto não controvertido; PA.
J. Em 22.08.2019, com referência à reclamação a que se reporta a alínea anterior, o Presidente da Câmara de (...) proferiu despacho no qual decidiu manter a “homologação da avaliação de desempenho do biénio 2017/2018, atribuída com a menção de Desempenho Adequado - 3,960 valores, de acordo com o parecer emitido pelo Conselho Coordenador de Avaliação, em reunião de 14/08/2019” – facto não controvertido; PA.
K. Por ofício datado de 12.09.2019, com a referência 4243, sob o assunto “reclamação do acto de homologação da avaliação de desempenho – biénio 2017-2018 – comunicação da decisão”, foi a associada do Autor notificada do seguinte que ora se transcreve na parte que releva:
“Relativamente ao assunto mencionado em epigrafe, informa-se que, após análise da reclamação apresentada por V. Exa., a qual deu entrada na Secção de Recursos Humanos em 02-08-2019, solicitada que foi a sua apreciação pelo Conselho Coordenador de Avaliação, designado para o biénio 2017-2018, nos termos do n.° 1, do art.º 12 do Regulamento do Conselho Coordenador de Avaliação, informo que, por meu despacho emitido em 22.08.2019, mantive a homologação da avaliação de desempenho do biénio 2017/2018, atribuída com a menção de Desempenho Adequado - 3,960 valores, de acordo com o parecer emitido pelo Conselho Coordenador de Avaliação, em reunião de 14/08/2019.
Transcreve-se a parte relevante da ata da referida reunião do Conselho Coordenador de Avaliação:
"O Sr. Presidente da Câmara Municipal informou que não votaria qualquer destes processos, considerando que foi o autor dos despachos de homologação, pelo que se ausentou da sala de reuniões, em cumprimento da alínea d), do artigo 69.°, do Código do Procedimento Administrativo e do n.° 1, do artigo 11.°, do Regulamento do Conselho Coordenador da Avaliação do Município de (...). Ficou a presidir a reunião o Sr. Vereador Dr. BB.... O Conselho passou de imediato à análise e discussão das reclamações apresentadas, tendo os seus elementos, após amplo debate da matéria, sido unânimes em considerar que as reclamações agora apresentadas não introduzem dados novos que se considerem relevantes e justificativos da alteração da decisão de homologação.
(...) O Dr. CC... não votou este assunto nem os seguintes, uma vez que neles interveio como avaliador, pelo que se ausentou da sala de reuniões, em cumprimento da alínea d), do artigo 69.°, do Código do Procedimento Administrativo e do n.° 1, do artigo 11.°, do Regulamento do Conselho Coordenador da Avaliação do Município de (...). (...)
Depois, o Sr. Vereador colocou a votação do CCA a decisão a tomar relativamente a reclamação apresentada pela colaboradora AA.... Votação:
O CCA deliberou, por unanimidade, emitir parecer desfavorável a reclamação apresentada relativamente ao ato de homologação da avaliação de desempenho apresentada pela trabalhadora, sugerindo a manutenção da homologação da avaliação de "Desempenho Adequado” da mesma.” – facto não controvertido; PA e doc. n.º 2 da p.i.
L. Em 12.12.2019, o Autor deu entrada da presente acção mediante submissão da p.i. no SITAF – cfr. fls. 1 e ss do SITAF.

2 . MATÉRIA de DIREITO

No caso dos autos, verificamos que o recorrente, inconformado com a sentença do TAF de Aveiro vem suscitar, nesta sede recursiva, as mesmas questões que foram apreciadas pela sentença recorrida, sem que, além disso, lhe acrescente fundamentação/argumentação inovatória e conducente à sua alteração/revogação.
Pela assertividade e completude fundamentadora, que nos dispensa de acrescidas considerações dogmáticas, relembremos, no essencial, o discurso da sentença, a nível de Fundamentação Jurídica:
“Através da presente ação, o Autor impugna o acto administrativo consubstanciado no despacho do Presidente da Câmara Municipal de (...), de 22.08.2019, pelo qual foi indeferida a reclamação apresentada pela sua associada.
A Entidade Demandada vem invocar a inimpugnabilidade da decisão que recaiu sobre a reclamação apresentada, sustentando que a mesma consiste num acto meramente confirmativo daquele que homologou a decisão final de avaliação. O acto impugnável seria o acto de homologação da avaliação.
Deste modo, importa, antes de mais, averiguar, à luz das disposições legais aplicáveis (nomeadamente, o SIADAP e o CPA):
⸻ se estamos em presença de uma reclamação administrativa necessária (tese do Autor) – caso em que o trabalhador se vê obrigado a interpor a referida reclamação junto da entidade competente antes de recorrer à via judicial para impugnar o acto punitivo primário, o que significa que apenas poderá impugnar, junto dos tribunais, o acto final (naturalmente, desfavorável) que vier a ser proferido no âmbito da reclamação administrativa apresentada, não podendo impugnar directamente, nos tribunais, o acto homologatório avaliativo primário;
⸻ se estamos em presença de uma reclamação administrativa facultativa (tese da Entidade Demandada) – caso em que o trabalhador pode optar, livremente, por recorrer do acto homologatório primário seja para a própria Administração (v.g. através de reclamação), seja para os tribunais, em simultâneo ou não, pois que a impugnação administrativa não é condição prévia para a abertura da via contenciosa.
Compulsada a contestação, a Entidade Demandada invoca que a associada do Autor foi notificada do acto de homologação da avaliação, referente ao biénio 2017/2018, em 26.07.2019 e que, embora se tenha discutido quanto à natureza da reclamação consagrada no artigo 72.º, do SIADAP, a doutrina e a jurisprudência nunca foram unânimes quanto à natureza (se necessária ou facultativa) da reclamação, sendo que o artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de Janeiro, veio expressamente contemplar as consideradas necessárias. Desse modo, pelo menos a partir da entrada em vigor do actual Código do Procedimento Administrativo, a reclamação prevista no artigo 72.º do SIADAP assume natureza facultativa, o que significa que, consequentemente, o acto impugnado é meramente confirmativo do acto de homologação da avaliação, uma vez que se limitou a indeferir a reclamação apresentada, nada inovando relativamente ao acto reclamado, o que expressamente invoca.
O Autor apresenta uma outra perspectiva, alegando que a natureza desta reclamação como necessária tem vindo a ser afirmada pela doutrina e jurisprudência, devendo, como tal, conciliar-se com as normas do artigo 51.º do CPTA. Outro entendimento, além de não respeitar a teleologia e a coerência sistemática, é materialmente inconstitucional, visto que a reclamação constitui o único meio de o avaliado poder influenciar a avaliação, bastando pensar nos casos em que não existe comissão paritária, por não ter sido constituída, ou em que o avaliado não requereu a sua intervenção, por tal não ser obrigatório e por o respectivo parecer não ser vinculativo (artigo 59.º, da Lei n.º 66- B/2007), casos em que a homologação seria o fim do procedimento, sem a audiência do avaliado. Conclui que o entendimento da Entidade Demandada viola o artigo 267.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa e o artigo 12.º do Código do Procedimento Administrativo.
Vejamos.
Como é sabido, o conceito de acto administrativo vem definido no artigo 148.º do CPA/2015, enquanto o conceito de acto impugnável vem plasmado no artigo 51º do CPTA e assenta no conceito de acto dotado de eficácia externa (actual ou potencial), ainda que inserido num procedimento administrativo, especialmente aquele cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos.
Os actos que se limitam a confirmar ou a reafirmar actos anteriores já contenciosamente impugnáveis não são contenciosamente impugnáveis.
Dispõe o artigo 51.º, n.º 1, do CPTA, a este propósito, o seguinte:
“Ainda que não ponham termo a um procedimento, são impugnáveis todas as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta, incluindo as proferidas por autoridades não integradas na Administração Pública e por entidades privadas que atuem no exercício de poderes jurídico-administrativos.”.
Os elementos constitutivos do conceito de acto administrativo são, por seu lado, e no essencial, o conteúdo decisório, ou seja, definidor de uma determinada situação jurídica e, bem assim, a capacidade de produzir efeitos externos numa situação individual e concreta, no sentido em que tais efeitos se projetam na esfera jurídica de um ente externo àquele que os pratica.
Ora, o requisito da impugnabilidade consubstancia um pressuposto processual da ação quando esta tenha por objeto a impugnação de actos administrativos e depende da eficácia externa do acto.
A questão, devidamente formulada, é a de saber se a impugnação jurisdicional de um acto administrativo (in casu, do acto do Presidente da Câmara Municipal, de 23.07.2019, que homologa a avaliação de desempenho do biénio 2017/2018) depende ou não da observância do ónus de prévia utilização de vias de impugnação administrativa, como a reclamação, e, em concreto, se a reclamação apresentada nos termos do art. 72.º da Lei 66-B/2007, de 28 de dezembro, tem natureza necessária ou facultativa.
Atente-se, desde logo, com as revisões do CPA e do CPTA, levados a cabo em 2015, consagrou-se no artigo 185.º, n.º 2, do CPA o carácter geralmente facultativo das reclamações e recursos hierárquicos, exceptuando, contudo, os casos de impugnação administrativa necessária prevista em lei especial que faça depender da sua utilização a possibilidade de recorrer à via contenciosa.
No artigo 59.º, n.º 4, do CPTA, apenas se prevê que a utilização de meios de impugnação administrativa - seja por recurso hierárquico necessário ou facultativo - suspende o prazo de impugnação contenciosa do acto administrativo. Para além disso, o número 5 do mesmo artigo 59.º, consagra a regra de que, mesmo quando o particular tenha optado por recorrer a esta figura, isso não o impede de proceder à impugnação contenciosa na pendência da mesma.
Assim, no nosso ordenamento jurídico-administrativo, os procedimentos administrativos de segundo grau têm natureza facultativa, salvo se a lei os denominar como necessários, conforme determina o disposto no artigo 185.º, n.º 2 do CPA, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 07.01.
Todavia, consubstanciando estas normas gerais, segundo a maioria da doutrina, sempre foi de considerar em vigor as disposições legais específicas que, de uma forma clara, faziam depender a impugnação contenciosa, ou seja de natureza necessária - sendo estas consideradas como normas especiais que, assim o sendo, prevaleciam sobre a regra geral do CPTA, visto que, tal como afirma Mário Aroso de Almeida, este “não tem (…) o alcance de revogar as múltiplas determinações legais avulsas que instituem impugnações administrativas necessárias, disposições que só poderiam desaparecer mediante disposição expressa que determinasse que todas elas se consideram extintas” (cf. Mário Aroso de Almeida - “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 2ª Edição, Coimbra, 2003, página 139).
Acontece que não estamos perante um desses casos, senão vejamos.
Perante as inúmeras situações relativamente às quais se colocava a questão de saber se as normas dispersas na legislação avulsa instituíam, ou não, um regime de impugnação administrativa necessária, o legislador aproveitou o ensejo da reforma do CPA para criar, no preâmbulo do Decreto-Lei nº 4/2015, de 7 de Janeiro, uma “norma interpretativa” em ordem a esclarecer a natureza facultativa ou necessária de tais impugnações administrativas (cf. Mário Aroso de Almeida/Carlos Cadilha, Comentários do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4ª ed., Almedina, 2017, p. 343).
Assim, o artigo 3.º do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 3/2015, de 7 de Janeiro, que aprovou o Novo CPA, sob a epígrafe “Impugnações administrativas necessárias”, estabelece o seguinte:
“1 - As impugnações administrativas existentes à data da entrada em vigor do presente decreto-lei só são necessárias quando previstas em lei que utilize uma das seguintes expressões
a) A impugnação administrativa em causa é «necessária»;
b) Do ato em causa «existe sempre» reclamação ou recurso;
c) A utilização de impugnação administrativa «suspende» ou «tem efeito suspensivo» dos efeitos do ato impugnado.
2 - O prazo mínimo para a utilização de impugnações administrativas necessárias é de 10 dias, passando a ser esse o prazo a observar quando seja previsto prazo inferior na legislação existente à data da entrada em vigor do presente decreto-lei.
3 - As impugnações administrativas necessárias previstas na legislação existente à data da entrada em vigor do presente decreto-lei têm sempre efeitos suspensivos da eficácia do ato impugnado.
4 - São revogadas as disposições incompatíveis com o disposto nos n.os 2 e 3.”

Reza, assim, o transcrito preceito interpretativo que para se concluir se determinada garantia administrativa prevista em legislação avulsa assume ou não natureza necessária mostra-se pertinente repousar, previamente, sobre a possibilidade de aquela se enquadrar em qualquer uma das hipóteses previstas no artigo 3.º, n.º 1, do preâmbulo do Decreto-Lei nº 4/2015.
Note-se que tal solução veio acarretar que, em situações onde legislação avulsa não fosse explícita quanto à natureza necessária ou facultativa das impugnações administrativas, o legislador atribuísse significação jurídica a determinadas expressões normativas, que têm e terão reflexos profundos no contencioso administrativo associado a tais impugnações, como é o caso sub judice.
Com efeito, no procedimento de avaliação em causa nos autos, a associada do Autor foi notificada do acto de homologação da avaliação, referente ao biénio 2017/2018, a 26.07.2019, tendo apresentado a reclamação em questão a 01.08.2019.
Não se desconhece que, perante a reclamação prevista no art. 72.º da Lei n.º 66-B/2007, de 28 de dezembro, embora não de forma unânime, foi proferida jurisprudência no sentido de atribuir natureza necessária à "reclamação" do acto de homologação de avaliação de desempenho atribuída na vigência da Lei n.º 10/2004, de 22 de marco. Neste sentido, veja-se a título exemplificativo, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 11/03/2010, proferido no Proc. n. 9 0701/09 (disponível em www.dgsi.pt) e o Acórdão deste TCA Norte, de 31.10.2019, no proc. n.º 00021/14.6BEBRG. Contudo, não se pode olvidar, como faz o Autor, que a jurisprudência em referência foi proferida essencialmente na vigência da Lei n.º 10/2004, de 22.03 e ao Decreto-Regulamentar n.º 19-A/2014, de 14.05, e é anterior à vigência do Decreto-Lei n.º 4/2015, de 07.01, aplicável ao caso concreto.
Além disso, a posição adotada pela Jurisprudência, no sentido de atribuir natureza necessária à "reclamação", assentava no essencial facto de a Lei n.º 10/2004, de 22 de março (regulamentada pelo Decreto Regulamentar n.º 19-A/2004, de 14 de maio), prever, de forma expressa, que à fase de "homologação" se seguia - necessariamente - a fase de "reclamação". Por seu turno, o Decreto Regulamentar n.º 6/2006 de 20 de Junho veio determinar a aplicação da sobredita lei, com as devidas adaptações, aos Municípios.
Sucede que a Lei n.º 10/2004, de 22 de março e o Decreto Regulamentar n.º 19-A/2004, de 14 de maio, foram revogados pela Lei n.º 66-B/2007, de 28 de dezembro (que veio estabelecer um novo sistema de avaliação de desempenho na Administração Pública, o qual foi aplicado à Administração Local pelo Decreto Regulamentar n.º 18/2009, de 4 de dezembro, tendo este último vindo revogar o Decreto Regulamentar n.º 6/2006, de 20 de junho).
Com efeito, o regime aplicável ao caso sub judice é aquele que decorre da Lei n.º 66-B/2007, de 28 de dezembro, que estabeleceu o sistema integrado de gestão e avaliação do desempenho na administração pública (SIADAP 2007), uma vez que a avaliação de desempenho, no biénio 2017/2018, foi atribuída à associada do Autor em plena vigência daquela lei e a reclamação do acto de homologação foi também apresentada pela associada na vigência da mesma.
Prevê o art. 70.º da Lei n.º 66-B/2007, de 28 de dezembro, sob a epígrafe “Apreciação pela comissão paritária”, que:
“1 - O trabalhador avaliado, após tomar conhecimento da proposta de avaliação que será sujeita a homologação, pode requerer ao dirigente máximo do serviço, no prazo de 10 dias úteis, que o seu processo seja submetido a apreciação da comissão paritária, apresentando a fundamentação necessária para tal apreciação.
2 - O requerimento deve ser acompanhado da documentação que suporte os fundamentos do pedido de apreciação.
3 - A audição da comissão paritária não pode, em caso algum, ser recusada.
4 - A comissão paritária pode solicitar ao avaliador, ao avaliado ou, sendo o caso, ao conselho coordenador da avaliação os elementos que julgar convenientes para o seu melhor esclarecimento, bem como convidar avaliador ou avaliado a expor a sua posição, por uma única vez, em audição, cuja duração não poderá exceder trinta minutos.
5 - A apreciação da comissão paritária é feita no prazo de 10 dias úteis contado a partir da data em que tenha sido solicitada e expressa-se através de relatório fundamentado com proposta de avaliação.
6 - O relatório previsto no número anterior é subscrito por todos os vogais e, no caso de não se verificar consenso, deve conter as propostas alternativas apresentadas e respectiva fundamentação.”
Dispõe o art. 72.º da Lei n.º 66-B/2007, de 28 de dezembro, epigrafado de “reclamação”:
“1 - O prazo para apresentação de reclamação do acto de homologação é de 5 dias úteis a contar da data do seu conhecimento, devendo a respectiva decisão ser proferida no prazo máximo de 15 dias úteis.
2 - Na decisão sobre reclamação, o dirigente máximo tem em conta os fundamentos apresentados pelo avaliado e pelo avaliador, bem como os relatórios da comissão paritária ou do conselho coordenador da avaliação sobre pedidos de apreciação anteriormente apresentados”.
Vejamos ainda o disposto no artigo 73.º da lei 66-B/2007, de 28 de dezembro:
“Outras impugnações
1 - Do ato de homologação e da decisão sobre reclamação cabe impugnação administrativa, por recurso hierárquico ou tutelar, ou impugnação jurisdicional, nos termos gerais.
2 - A decisão administrativa ou jurisdicional favorável confere ao trabalhador o direito a ver revista a sua avaliação ou a ser-lhe atribuída nova avaliação.
3 - Sempre que não for possível a revisão da avaliação, designadamente por substituição superveniente do avaliador, é competente para o efeito o novo superior hierárquico ou o dirigente máximo do serviço, a quem cabe proceder a nova avaliação" – realce nosso.
O legislador utilizou a conjunção disjuntiva "ou" (que exprime alternativa).
Assim, com a Lei n.º 66-B/2007, de 28 de dezembro, perante o acto de homologação da avaliação do desempenho passa a caber - imediatamente – impugnação jurisdicional, nos termos gerais.
Quanto ao prazo para efeitos de apresentação - facultativa - de "reclamação", o artigo 72.º fixou-o em 5 dias úteis a contar da data do conhecimento do acto de homologação.
Analisando o disposto nos artigos 72.º e 73.º da Lei n.º 66-B/2007, verifica-se que das mesmas não consta qualquer uma das expressões referidas no art. 3.º, nem resulta o efeito suspensivo da reclamação.
Ora, voltando ao caso concreto, no artigo 72.º da Lei n.º 66-B/2007, que prevê a reclamação no procedimento de avaliação da administração pública, não se diz nem que a impugnação é “necessária”, nem que do acto de homologação existe sempre reclamação, nem que a utilização da reclamação “suspende” ou “tem efeito suspensivo” do acto de homologação da avaliação.
Assim, confrontando as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 4/2015 e pelas suas disposições transitórias aos procedimentos de segundo grau (art. 3.º), com o disposto nos artigos 72.º e 73.º da Lei n.º 66-B/2007, conclui-se que a reclamação do acto homologatório não tem natureza necessária, mas meramente facultativa e, nesse sentido, em abstracto, o acto final praticado pela administração no procedimento não seria a decisão proferida sobre a reclamação, mas antes o acto homologatório da avaliação, dado que o recurso à via contenciosa é possível logo que proferido o despacho de homologação.
Sendo, assim, é notório que, pelo menos, a partir da entrada em vigor do atual CPA, a 07.04.2015 (cfr. artigo 9.º do DL 4/2015), a reclamação prevista no artigo 72.º da Lei n.º 66-B/2007 assume natureza facultativa.
Não se pode perder de vista também a sólida e reiterada jurisprudência dos Tribunais Administrativos quanto à aferição da natureza da impugnação administrativa prevista nos artigos 224.º e 225.º na Lei de Trabalho em Funções Públicas com base no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 4/2015 (a este propósito, vide acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 08.06.2017, proferido no processo 647/17).
Ademais, não se acompanha a posição do Autor no sentido de que, a interpretação segundo a qual a reclamação prevista no art. 72.º da Lei n.º 66-B/2007, é necessária viola o artigo 267.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa e o princípio do artigo 12.º do CPA, por entender que a reclamação constituirá o único meio de o avaliado ter a palavra ou poder influenciar a avaliação.
Efectivamente, atento o disposto no artigo 70.º da Lei 66-B/2007 e no artigo 22.º, do Decreto-Regulamentar n.º 18/2009, existe a possibilidade do avaliado recorrer à comissão paritária, o que no caso até se verificou, sendo que ademais o regime legal previsto para o SIADAP garante a audição do avaliado ao longo do procedimento através da realização da sua auto-avaliação e da realização de uma reunião entre avaliador e avaliado (cfr. artigos 63.º e 65.º, da Lei n.º 66-B/2007), o que significa que não ocorre a preterição da possibilidade de participação do avaliado no procedimento de avaliação.
Donde, temos de reiterar, por um lado, a natureza facultativa da reclamação prevista no art. 72.º da Lei 66-B/2007 e, por outro lado, que o acto impugnável (acto com eficácia externo e lesivo) é o acto de homologação da avaliação de desempenho praticado pelo Presidente da Câmara de (...), em 23.07.2019, que homologou a avaliação de desempenho da associada do Autor, e notificado a esta em 26.07.2019.
Partindo do pressuposto enunciado, vejamos agora as disposições processuais sobre os actos impugnáveis.
Determina o artigo 51.º, n.º 1 do CPTA que são impugnáveis todas as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta.
Por outro lado, dispõe o artigo 53.º, n.º 1 do CPTA que, não são impugnáveis os actos confirmativos, entendendo-se como tal os actos que se limitem a reiterar, com os mesmos fundamentos, decisões contidas em actos administrativos anteriores.
Resulta do confronto das normas que o acto impugnável é aquele que se mostra susceptível de produzir efeitos externos na esfera jurídica do interessado e, nesse sentido, será aquele que deve ser apreciado judicialmente por forma a impedir a produção desses efeitos e garantir a tutela jurisdicional efectiva ao visado pelo acto. Havendo um procedimento administrativo de segundo grau, o acto impugnável continua a ser o acto confirmado, na medida em que o acto confirmativo se limitou a reiterar, com os mesmos fundamentos a decisão anterior.
O acto confirmativo, em abstracto, não constitui um verdadeiro acto administrativo por se limitar a manter a definição jurídica que constava no acto anterior e não apresenta por esta via um conteúdo decisório.
Mas assim não será se apresentar um conteúdo inovatório face ao conteúdo do acto confirmado e, na medida em que não for mantida a relação de confirmatividade, o acto poderá assumir uma dimensão de impugnabilidade.
Como referido por ESTEVES DE OLIVEIRA: «Já não sucede assim, claro, se se tratar, por exemplo, de um acto de conteúdo parcialmente confirmativo, porque nesse caso, o acto passa a ser passível de impugnação judicial na parte em que excede ou diverge do acto confirmado, na parte em que inova (lesivamente) na ordem jurídica. De igual modo, o acto administrativo do mesmo conteúdo ou efeito de um acto anterior, mas com outra fundamentação, outros pressupostos ou motivos, baseado noutra legislação, etc. pode ser impugnado por ilegalidade dessa fundamentação, nos seus pressupostos materiais (…)» - in, CPTA anotado, Vol. I, Almedina, 2004, p. 357/358).
O acto para ser confirmativo e, nessa medida, inimpugnável, terá de manter inalteradas as circunstâncias de facto e de direito subjacentes.
Como referido em acórdão de 14.02.2014 do TCAS, proferido no processo n.º 03303/10.2BEPRT, posição com a qual se concorda e adere aos respectivos fundamentos:
«3. Um acto confirmativo pressupõe que os dois actos (confirmado e confirmativo) tenham sido praticados sob a mesma disciplina jurídica, que o interessado tenha tido conhecimento oportuno do acto confirmado e que entre ambos haja correspondência de fundamentos e de efeitos jurídicos.
4. Existindo no acto, dito como confirmativo, novidade de fundamentos em relação ao acto confirmado, temos de considerar aquele como contenciosamente impugnável.»
Regressando ao caso concreto, verifica-se que o acto homologatório limitou-se a aprovar a proposta de avaliação, sem introduzir qualquer fundamentação adicional ou divergente, homologando em singelo o acto avaliativo – factos assentes em F), G) e H). A Autora foi notificada desta primeira decisão – cfr. facto assente em H).
E o acto impugnado é um acto meramente confirmativo do acto de homologação da avaliação, pelo que é inimpugnável nos termos do n.º 1 do artigo 53.º do CPTA, uma vez que se limita a indeferir a reclamação, não resultando de tal decisão de indeferimento qualquer modificação da situação do interessado (tal acto limita-se a confirmar a anterior decisão, datada de 23.07.2019, mantendo o objecto e as circunstâncias legais e factuais que constituíram o seu fundamento) – factos assentes em I), J) e K). O que só de per si e acompanhando o entendimento propugnado, nos leva a concluir que esta decisão não é impugnável.
Pelo exposto, sempre se tem de considerar o acto impugnado datado de 22.08.2019 como um acto meramente confirmativo do acto de 23.07.2019 e, portanto, inimpugnável.
A excepção de inimpugnabilidade constitui uma excepção dilatória insuprível – Ac. do TCA Norte, proferido no processo 00986/15.0BEPRT, datado de 03.05.2019.
Assim, consubstanciando, a inimpugnabilidade do acto, uma excepção dilatória, impõe-se a absolvição da Entidade Demandada da instância na parte respeitante ao pedido de anulação do referido acto (e das demais pretensões dele necessariamente dependentes), nos termos do disposto no artigo 89.º, n.ºs 2 e 4, alínea i), do CPTA, o que se decidirá a final”.
***
Porque, como vimos, o STAL apenas vem repetir a argumentação antes apresentada sem que contradite a argumentação/decisão da 1.ª instância – o que se mostra curial e imprescindível para o conhecimento do recurso – dispensamo-nos de outras considerações, na medida em que manifestamente desnecessárias e despiciendas, acrescendo que, como refere a entidade demandada nas suas contra alegações, este TCA-Norte, em muito recente aresto, de 25/2/2022, no Proc. 10/20.1BEAVR, apreciou e decidiu toda esta questão no sentido defendido na sentença d TAF de Aveiro, mais relevando que a argumentação é similar, na medida em que, além de ser idêntica a factualidade, são os mesmos os mandatários das partes, sendo mesmo que as decisões judiciais da 1.ª instância – TAF de Aveiro – convergem assertivamente na argumentação/decisão.
Aliás, efectivado um cotejo de ambos os processos, verificamos que as alegações/conclusões de recurso são textual e precisamente as mesmas, sendo igualmente similares as contra alegações e, por a factualidade ser idêntica – não fosse o mesmo Município demandado - , a mesma reveste essa mesma similitude.
*
Deste modo, nada mais havendo a acrescentar, em concordância com as decisões judiciais referidas, importa apenas concluir pela negação de provimento ao recurso e consequente manutenção da sentença recorrida, mostrando-se desnecessário o conhecimento da ampliação do objecto do recurso, solicitado, aliás, a título subsidiário, nas contra alegações, ou seja, caso fosse dado assentimento à tese do A./Recorrente, o que – como vimos – não aconteceu.

III
DECISÃO

Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e assim manter a decisão recorrida.
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Custas pelo recorrente, sem prejuízo da isenção de que beneficia – Cfr. arts. 338.º, n.º 3 da LTFP e 4º, n.º 1, als. f) e h) do RCP.
*
Notifique-se.
DN.
Porto, 9 de Junho de 2022

Antero Salvador
Helena Ribeiro
Nuno Coutinho