Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:01484/17.3BEPRT-A
Secção:1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão:12/15/2017
Tribunal:TAF do Porto
Relator:Rogério Paulo da Costa Martins
Descritores:SERVIÇO DE ESTRANGEIROS E FRONTEIRAS; SUSPENSÃO DA EFICÁCIA; AFASTAMENTO DO TERRITÓRIO NACIONAL; IMIGRANTE ILEGAL;
AUTORIZAÇÃO DE RESIDÊNCIA TEMPORÁRIA; AUTORIZAÇÃO DE RESIDÊNCIA DE LONGA DURAÇÃO; DIREITO AO REAGRUPAMENTO FAMILIAR; AUDIÊNCIA DO INTERESSADO;
PRESENÇA DE ADVOGADO; ARTIGOS 77º, N.º1, 98º, 125º, N.º1, E 148º DA LEI 23/2007, DE 04.07.
Sumário:
1. O procedimento cautelar caracteriza-se pela sua instrumentalidade, (dependência da acção principal), provisoriedade (não está em causa a resolução definitiva de um litígio) e sumariedade (summaria cognitio) do caso através de um procedimento simplificado e rápido.
2. Para efeito da análise do pressuposto bonus fumus iuris, e tendo em conta a natureza meramente instrumental, provisória e sumária da providência cautelar, bastam os factos provados documentalmente no processo administrativo para se conhecer de mérito.
3. Nos termos do disposto no artigo 148.º da Lei 23/2017 a audiência do interessado, em processo de afastamento de estrangeiro do território português, é assegurada através de audiência pessoal.
4. A lei não exige a presença de advogado no cumprimento desta formalidade pelo que a sua falta não representa preterição do direito de defesa.
5. Um cidadão guineense que entrou ilegalmente em território português não pode beneficiar nem da autorização de residência temporária nem de residência de longa duração ou sequer de direito ao reagrupamento familiar, nos termos do disposto nos artigos 77º, n.º1, 125º, n.º1, e 98º da Lei 23/2007, de 04.07.
6. O núcleo familiar que se pretende ver protegido, sob pena de excessiva abrangência da norma do artigo 98º da Lei 23/2007, é o grupo constituído pelos cônjuges e por ascendentes e descendentes, ou seja, o tradicional núcleo familiar, ocidental, mais próximo.
7. Não sendo provável o êxito da acção principal para anulação do despacho do Director Nacional Adjunto do SEF que, além do mais, determinou o afastamento do requerente do território nacional, e a sua interdição de entrada por um período de 3 anos, é de indeferir a suspensão da eficácia deste acto, apesar de se verificar uma situação de facto consumado com a execução imediata e com prejuízo para a análise da ponderação de interesses em jogo.*
* Sumário elaborado pelo relator
Recorrente:AS
Recorrido 1:Ministério da Administração Interna - Serviço de Estrangeiros e Fronteiras
Votação:Unanimidade
Meio Processual:Procedimento cautelar não especificado - Recurso Jurisdicional
Decisão:Negar provimento ao recurso
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:Emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso
1
Decisão Texto Integral:EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
*
AS, veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 2017, pela qual foi julgada improcedente a providência cautelar intentada contra o Ministério da Administração Interna - Serviço de Estrangeiros e Fronteiras para a suspensão de eficácia decisão do Director Nacional Adjunto do SEF, de 22.01. 2015, que entre o mais determinou o seu afastamento do território nacional, e a sua interdição de entrada por um período de 3 anos.
*
Invocou para tanto, em síntese, que se verificam todos os requisitos para a suspensão da eficácia do acto em apreço, ao contrário do decidido; caso assim não se entenda, deve ser revogado o despacho que não admitiu a produção de prova e a subsequente sentença e, assim, ordenada a produção de prova.
*
Não foram apresentadas contra-alegações.
*
O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
*
Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.
*
I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
1) A sentença recorrida deve ser revogada, na sua totalidade, por manifesta desconformidade legal.
2) Com o devido respeito, a sentença do Tribunal a quo negou, erradamente, provimento ao pedido apresentado pelo ora Recorrente.
3) A sentença, e salvo o devido respeito que lhe é devido, fez uma incorrecta apreciação dos factos e da prova carreada e realizada nos Autos, bem como efectuou uma desajustada aplicação do direito.
4) Com base nessa errónea avaliação da matéria factual e de Direito, em causa nos autos, julgou o pedido do Autor improcedente.
5) Todavia, o Requerente não pode concordar com tal decisão.
6) Vejamos, o Tribunal a quo indeferiu a providência cautelar requerida por alegadamente não se verificar o requisito do fumus boni iuris.
7) Tal requisito tem sido apreendido pela doutrina e jurisprudência como tendo de ser apreciado na sua vertente negativa, ou seja, de que não seja manifestamente improcedente o pedido levado a apreciação pelo Tribunal.
8) Todavia, o Tribunal que decidiu pela improcedência da providência cautelar, ora em recurso, apoiou-se sobretudo (e quase apenas) na prova documental junta aos autos e relegando os factos levados pelo Recorrente aos autos.
9) Fazendo a apreciação do pedido do autor na acção principal, digamos que até para além da vertente positiva com que poderá potencialmente ser analisada a existência de fumus boni iuris.
10) Ou seja, não se limitou a julgar se as questões levantadas na acção principal são ou não susceptíveis, à partida, de afectar de facto o acto administrativo lesivo dos direitos do Recorrente, mas foi mais longe, determinou logo à partida que “tem de improceder a pretensão do Requerente”, concluindo até que “não é provável que a pretensão formulada na ação principal venha a ser julgada procedente”.
11) Não tendo sequer se fundamentado a decisão com questões factuais levantadas pelo Recorrente.
12) Todavia, e para que possamos nos pronunciar quanto à justeza da decisão tomada, vejamos na acção principal quais os factos alegados:
- O requerente vive em Portugal de Junho de 2006, ou seja, há mais dez anos;
- Trabalha e tem contrato de trabalho em vigor, fazendo descontos dos seus rendimentos;
- Existência de suporte familiar, vivendo com o irmão, cunhada e dois sobrinhos (todos com a situação regularizada em Portugal), com apoio económico mútuo dos rendimentos, auxiliando os sobrinhos na educação;
- Os sobrinhos são como seus filhos;
- Inexistência de prática de actos ilícitos no nosso país, ou no país de que é natural;
- No país de origem não tem qualquer família;
- Está plenamente integrado no nosso país;
- Sempre tentou regularizar a sua situação em Portugal, nem sempre tendo tido o melhor apoio das nossas Entidades Administrativas, tendo sido detido já pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras quando inocentemente tentava resolver a sua situação no nosso país.
13) De onde se levantaram as seguintes questões quanto ao Recorrente, a dirimir na acção principal.
- Foi concedido direito de defesa, em toda a sua plenitude, em 05.11.2010, no âmbito do processo de expulsão administrativa? Foi-lhe concedida a faculdade de ser acompanhado por defensor? Consequências da sua omissão.

- A decisão do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras é datada de 22.01.2015, e apenas foi notificado em 26.04.2017, pelo que perdeu actualidade, sendo necessário uma reavaliação da situação do Requerente para actualizá-la, verificar se pode ser susceptível de regularização, adequando a decisão e notificando imediatamente o visado, e não após mais de dois anos, como ocorreu nos autos.
- o Recorrente está em condições de lhe ser reconhecido o seu direito de autorização e residência em território nacional, com base em visto de trabalho? – artigo 88º e 74.º n.º a alínea a), 75.º e 77.º da Lei 23/2007 de 04.07.
- Ou poder beneficiar do visto para reagrupamento familiar? - artigo 98.º e 74.º n.º a alínea a), 75.º e 77.º da Lei 23/2007 de 04.07.
- Ou poder ser concedido ao Autor o estatuto de residente de longa duração, nos termos do disposto no artigo 125.º e seguintes da Lei 23/2007 de 04.07.
14) As questões alegadas são pois pertinentes e susceptíveis de abalar a decisão proferida, sendo o acto administrativo proferido nulo e sem qualquer efeito, nulidade essa que determinará a nulidade de todos os actos posteriormente praticados.
15) Motivo pelo qual deve ser decreta a providência cautelar requerida, revogando-se a sentença proferida pelo tribunal de Instância Inferior;
Sem prescindir,
Por cautela do patrocínio,
16) O presente recurso tem também por objecto o despacho datado de 15.09.2017, o qual indefere a produção de prova testemunhal arrolada pelo recorrente.
17) O Tribunal a quo limitou a sua convicção basicamente no processo administrativo, tendo desvalorizado o enquadramento e a envolvente fáctica da situação do Recorrente.
18) A qual poderia ter sido melhor apreendida pela produção de prova testemunhal arrolada pelo Recorrente.
19) A qual não foi produzida por entendimento do Tribunal a quo, através de despacho datado de 15.09.2015, nos termos do disposto no artigo 118.º n.ºs 3 e 5 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
20) Tendo entendido que a realização dessa prova era dilatória e desnecessária.
21) E assim não valorizou, por exemplo, a integração social, familiar e profissional do Requerente, nem a sua manifestação de interesse em regularizar a sua situação em Território Nacional.
22) E fê-lo em detrimento do direito de defesa, contraditório e ónus da prova, justiça, igualdade, entre outros;
23) Motivo pelo qual deve tal despacho ser revogado, bem como a sentença proferida imediatamente após e ordenado o prosseguimento dos Autos para produção da prova testemunhal arrolada, o que se requer.
Em conclusão,
24) A sentença a quo ofende os bons princípios da legalidade, igualdade, tutela efectiva e segurança jurídica – 13.º e 268.º Constituição da República Portuguesa, 10.º do Código de Procedimento Administrativo.
25) Além de que ofende o conteúdo essencial de um direito fundamental, que protege o direito à família – artigo 36.º da Constituição da República Portuguesa - «protecção da unidade familiar», sendo que a manifestação mais relevante desta ideia é «o direito à convivência», ou seja, o direito dos membros do agregado familiar a viverem juntos [J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, volume I, Coimbra Editora, 2007, página 351].
26) E, nesse sentido, deve ser revogada a sentença proferida, declarando a procedência da providência cautelar.
27) Caso, assim não se entenda, deve ser revogado o despacho que determinou a não produção da prova, bem como a sentença posteriormente proferida, ordenando-se a sua produção e o consequente prosseguimento dos Autos.
*
II – Matéria de facto.
Na presente providência foi proferido pelo Tribunal Recorrido o seguinte despacho ora também impugnado.
“Tendo por base o disposto no artigo 118.º, n.ºs 3 e 5 do CPTA, e para efeitos de apreciação dos requisitos atinentes ao decretamento da providência cautelar, julgo pela impertinência na realização da prova requerida pelo Requerente, porquanto, para o efeito e face ao articulado pelas partes, para tanto são bastantes os documentos constantes dos autos, incluindo o Processo Administrativo, pelo que indefiro a requerida produção de prova.”
O Recorrente entende que deveria ter sido produzida prova com vista a fixar os seguintes factos:
- O requerente vive em Portugal de Junho de 2016, ou seja, há mais de DEZ anos;
- Trabalha e tem contrato de trabalho em vigor, fazendo descontos dos seus rendimentos;
- Existência de suporte familiar, vivendo com o irmão, cunhada e dois sobrinhos (todos com a situação regularizada em Portugal), com apoio económico mútuo dos rendimentos, auxiliando os sobrinhos na educação;
- Os sobrinhos são como seus filhos;
- Inexistência de prática de actos ilícitos no nosso país, ou no país de que é natural;
- No país de origem não tem qualquer família;
- Está plenamente integrado no nosso país;
- Sempre tentou regularizar a sua situação em Portugal, nem sempre tendo tido o melhor apoio das nossas Entidades Administrativas, tendo sido detido já pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras quando inocentemente tentava resolver a sua situação no nosso país.
Vejamos.
Para avaliar a probabilidade do êxito da acção principal quanto ao invocado erro nos pressupostos de facto, apenas se impõe, na providência cautelar, escrutinar indiciariamente se se verificaram ou não os factos em apreço e o Tribunal concluiu – e bem - que se devia cingir ao conteúdo do próprio acto e à prova produzida no processo disciplinar.
Para o efeito de verificar se estão ou não preenchidos os pressupostos para a suspensão da eficácia do acto impugnado, em particular o requisito do bonus fumus iuris, basta a sua análise sumária, decorrente dos documentos juntos ao processo administrativo.
Basta um mero juízo de probabilidade que se compagina, de forma suficiente, com a análise do próprio acto impugnado e dos documentos que lhe serviram de base.
O procedimento cautelar caracteriza-se pela sua instrumentalidade, (dependência da acção principal), provisoriedade (não está em causa a resolução definitiva de um litígio) e sumariedade (summaria cognitio) do caso através de um procedimento simplificado e rápido (Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, 1997, paginas 228 a 231).
Para efeito da análise deste pressuposto e tendo em conta a natureza meramente instrumental, provisória e sumária da providência cautelar, os documentos do processo disciplinar e os factos dados como provados bastam para a análise deste requisito, não padecendo a decisão recorrida de qualquer deficiência na fixação da matéria de facto.
Sob pena de se transformar o processo cautelar, na parte do julgamento, necessariamente sumário, da matéria de facto, em processo principal.
Por outro lado, o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras é um órgão de polícia criminal que tem como um dos “objectivos fundamentais controlar a circulação de pessoas nas fronteiras, a permanência e actividades de estrangeiros em território nacional” – artigo 1º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 252/2000, de 16.10.
No exercício das funções que a lei lhe atribui, o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras averigua a situação de facto que invocam os pretendentes, como é aqui o caso, à concessão de autorização de residência ou de visto para reagrupamento familiar.
Essa averiguação de facto, enquanto órgão de polícia criminal, faz parte daquilo a que se costuma designar por “discricionariedade técnica”.
E no campo da “discricionariedade técnica” é entendimento pacífico o de que a conduta da Administração é insindicável, salvaguardados os casos de erro grosseiro, uso de critérios manifestamente desajustados ou desvio de poder (ver, entre muitos outros, os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 06.06.1995, processo 032225, de 11.02.1998, processo 032073,de 24.11.2000, processo 038707 (Pleno); de 0.04.2003, processo 042197; de 29.04.2003, processo 01505/02; e de 21-09-2006, processo: 0305/06).
Acresce que - e este aspecto mostra-se decisivo – ao tribunal de primeira instância e, logo, ao tribunal de recurso, não cabe reexaminar os pressupostos da decisão impugnada, como se fosse uma entidade administrativa tutelar ou superior hierárquica da entidade demandada em juízo, sob pena de violação do princípio da separação de poderes, essencial num Estado de Direito Democrático e com tutela constitucional - artigo 2º da Constituição da República Portuguesa.
Ainda que - contra a Constituição - os tribunais pretendessem assumir a dupla função de administração pública e administração da justiça, ver-se-iam confrontados com a inultrapassável limitação de meios humanos para desempenhar essa dupla função.
No caso concreto não se pode concluir que o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras tenha incorrido em erro grosseiro na apreciação da situação de facto do ora Recorrente – que investigou enquanto órgão de polícia criminal – quer por erro na situação que apurou quer por deficiência, por não ter apurado todos os factos com relevo.
Quanto à data da sua entrada em território nacional, em 2006, consta do facto 2.
No que diz respeito ao trabalho e aos descontos para a segurança social também ficou provado sob os n.ºs 11 e 12.
No que toca às suas condições pessoais e familiares bem como a ausência de problemas com a Justiça, consta das suas declarações prestadas no processo administrativo (facto provado sob o n.º 13), factos que não foram postos em causa pela Autoridade Requerida, nem no processo administrativo nem na presente providência ou no processo principal, limitando-se o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras a afirmar que a situação do Requerente não se enquadra em nenhuma das previsões legais que lhe permita permanecer em território nacional, daí ser-lhe imposto o afastamento.
Não se vislumbra por isso a necessidade de produzir qualquer outra prova ou de aditar factos aos alinhados na decisão recorrida que se mostram suficientes para a apreciação, sumária, dos requisitos da presente providência.
Deverão assim ter-se como sumariamente provados os seguintes factos, alinhados na decisão recorrida:
1 - O Requerente é cidadão da República da Guiné-Bissau, sendo titular do passaporte n.º RGB CA0111863 – Cfr. fls. 70 e 71 do processo administrativo.
2 – O Requerente entrou em Portugal Continental no dia 05.07.2006, proveniente de Marrocos, sem ser titular de qualquer título para o efeito – Cfr. fls. 35 e 36 do processo administrativo.
3 – No dia 29.05.2009, o Requerente foi detectado pela PSP do Porto – Cfr. fls. 35 e 36 do processo administrativo.
4 – No dia 29.05.2009, o Requerente foi notificado pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras para efeitos de abandonar voluntariamente o território nacional – Cfr. fls. 35 e 36 do processo administrativo.
5 – No dia 27.10.2009, o Requerente apresentou manifestação de interesse junto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, nos termos do artigo 88.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 04.07, o que foi inferido por despacho do Director Regional do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras datado de 09.11.2009, que lhe foi notificado em 24.11.2009 – Cfr. fls. 3 e 8 a 15 do processo administrativo.
6 – No dia 27.10.2009, o Requerente foi notificado pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras para efeitos de abandonar voluntariamente o território nacional – Cfr. fls. 3 e 8 do processo administrativo.
7 – No dia 11.05.2010, quando se encontrava no Posto de atendimento do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras da Loja do cidadão do Porto, o Requerente foi detido e constituído arguido por Inspector do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, por se encontrar em Portugal em situação irregular, e sujeito a termos de identidade e residência – Cfr. fls. 37 a 39 do processo administrativo.
8 – No dia 12.05.2010, o Requerente foi sujeito a interrogatório judicial, tendo sido sujeito a termo de identidade e residência – Cfr. fls. 27 a 31 do processo administrativo.
9 – No dia 09.05.2010, foi instaurado ao Requerente o processo de expulsão administrativa n.º 68/10 – Cfr. fls. 32 do processo administrativo.
10 – O Requerente é titular do NIF ….., desde 15.09.2007 – Cfr. fls. 50 do processo administrativo.
11 – O Requerente está inscrito na Segurança Social com o n.º 12028804016, sendo trabalhador por conta de outrem com registo de remunerações desde Dezembro de 2007 – Cfr. fls. 51 do processo administrativo.
12 – No dia 18.10.2010, o Requerente foi notificado para comparecer nas instalações do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, a fim de prestar declarações no dia 05.11.2010 no âmbito do processo de expulsão administrativa n.º 68/10 – Cfr. fls. 74 do processo administrativo.
13 – No dia 05.10. 2010, o Requerente prestou declarações no âmbito do processo de expulsão administrativa n.º 68/10 – Cfr. fls. 75 do processo administrativo - tendo entre o mais referido:
- que entrou em Portugal ilegalmente para se reencontrar com o seu irmão;
- na Guiné Bissau não tem qualquer familiar;
- que depois de decorridos 6 meses, começou a trabalhar com o irmão;
- que não tem problemas com a justiça no seu país de origem;
- que não sofre qualquer tipo de perseguição política, cultural, religiosa ou outra no seu país de origem;
- que caso seja proferida decisão de expulsão, que terá de aceitar essa decisão;
- que estava convencido de que o processo de legalização estava a correr os seus termos normais;
- que celebrou contrato de trabalho com a sociedade MPRC, Ld.ª, em 01.06.2010;
- que tem vários amigos em Portugal, e está socialmente integrado, e que se for obrigado a sair de Portugal, não sabe como irá sobreviver.
– Cfr. fls. 76 do processo Administrativo.
14 – O Requerente manteve um regime de apresentações periódicas no Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, desde 17.05. 2010 até 20.09. 2011 – Cfr. fls. 89 e 90 do processo administrativo.
15 – No dia 15.09. 2012, o Requerente foi detido pela PSP do Porto, por permanência ilegal, tendo sido sujeito a interrogatório judicial, e nesse âmbito, a termo de identidade e residência – Cfr. fls. 95 a 99, 101, 105 do processo administrativo.
16 – No dia 22.01.2015, no âmbito do processo de expulsão administrativa n.º 68/10, foi proferido relatório final, onde foi proposto, designadamente, a aplicação da medida de afastamento para o seu país de origem e a sua interdição de entrada pelo período de 3 anos, com o que concordou o Director Nacional Adjunto – ato suspendendo -, por seu despacho datado dessa mesma data – Cfr. fls. 150 a 156 do processo administrativo;
17 – O Requerente foi notificado da decisão e afastamento coercivo da autoria do Director Nacional Adjunto, em 26.04.2017 – Cfr. fls. 168 a 171 e 179 do processo administrativo.
18 – O Requerente celebrou contratos de trabalho em 22.08.2008 – Cfr. fls. 32 e 33 dos autos em suporte físico da acção principal -, em 01.06.2010 - Cfr. fls. 76 do processo administrativo -, em 09.05.2016 – Cfr. fls. 38 e 39 dos autos em suporte físico da acção principal -, e em 28 .03.2017 – Cfr. fls. 41 a 47 dos autos em suporte físico da acção principal.
19 – No dia 22.06.2017, quando se dirigiu ao posto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras em Vila Real, o Requerente foi detido e constituído arguido por Inspector do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, por se encontrar em Portugal em situação irregular, e sujeito a termo de identidade e residências – Cfr. fls. 243 a 246 do processo administrativo.
20 – O Requerente é titular da inscrição consular n.º 651206717, emitida pela Embaixada da República da Guiné-Bissau - Cfr. fls. 248 do processo administrativo.
21 - No dia 07.07.2017, o Requerente requereu o agendamento de reunião no Centro Nacional de Apoio ao Imigrante - Porto, que lhe foi marcada para o dia 15.11.2017, para efeitos de requerer a concessão de autorização de residência por motivos humanitários - Cfr. fls. 55 a 59 dos autos e suporte físico.
22 - O Requerimento inicial que motiva o presente processo cautelar foi remetido a este Tribunal [ao site SITAF], no dia 21.07.2017 – Cfr. fls. dos autos em suporte físico.
*
III - Enquadramento jurídico.
1. O requisito do fumus boni iuris.
Depois de se dar como verificado o requisito “periculum in mora”, o Tribunal Recorrido teceu os seguintes considerandos sobre o segundo requisito para a concessão da providência cautelar de suspensão da eficácia do acto impugnado:
“Como também decorre do disposto no n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, aí está consagrado um fumus boni iuris, na base do qual se impõe a verificação de que, é provável que a pretensão a formular na ação principal irá ser julgada procedente, consistindo na formulação de um juízo que visa apreciar a probabilidade do êxito da pretensão.
Mas por aqui tem de improceder a pretensão do Requerente.
Conforme resultou provado, e de resto, como assim confessou o Requerente [Cfr. ponto 4.º do Requerimento inicial], o mesmo encontra-se em território nacional há mais de 11 anos [desde 05 de julho de 2006] sem qualquer título ou documento que a tanto o habilite, e que seja legitimante da sua presença em face do que neste domínio rege a lei que regula as condições de permanência de estrangeiros em território nacional, e para além disso, não cumpriu injunções determinativas de que procedesse ao abandono voluntário do país, em 29 de maio e em 27 de outubro de 2009, até que em 15 de Setembro de 2012 veio a ser detido pela PSP do Porto, por permanência ilegal, tendo sido sujeito a interrogatório judicial, e nesse âmbito, ainda a termo de identidade e residência, tendo-lhe ainda sido instaurado o processo de expulsão administrativa n.º 68/10, a final do qual lhe foi aplicada a medida de afastamento para o seu país de origem e a sua interdição de entrada pelo período de 3 anos, da autoria do Diretor Nacional Adjunto, proferida em 22 de janeiro de 2015.
(…)
Assim, e atenta a história pregressa do Requerente desde a sua entrada e permanência ilegal em território nacional, é objetivo que o mesmo não respeitou as disposições normativas que regulavam a sua entrada e permanência, sendo que, o facto de ser titular de número da segurança Social, de NIF, de contrato de trabalho, e de ter habitação com a família do seu irmão, não lhe confere, per se, face ao disposto na Lei n.º 23/2007, de 04 de julho, qualquer direito de permanência em território nacional, nem resulta da atuação do Réu/SEF, que o mesmo tenha violado quaisquer princípios de atuação administrativa, designadamente os princípios da proporcionalidade e da justiça.
Não tendo o Requerente entrado em território nacional munido do adequado ‘Visto’, especialmente destinado à finalidade da sua deslocação [Cfr. artigo 10.º, n.º 1 da Lei n.º 23/2007 de 4 de julho], e aqui tendo permanecido desde 05 de julho de 2006, atento o teor da decisão suspendenda e do processo administrativo que a precedeu, julgamos assim que não foram desrespeitados os limites previstos no artigo 135.º do mesmo diploma legal, sendo por isso ilegal a sua permanência em Portugal [Cfr. artigo 181.º, n.ºs 1 e 2] o que constitui fundamento para a decisão de afastamento do território nacional, nos termos do artigo 134.º, n.º 1 alínea a) da mesma Lei, não padecendo o ato suspendendo de censura jurídica.
Efetivamente, do Processo Administrativo e bem assim, no que é relevante para efeitos da decisão a proferir, da matéria de facto dada por assente supra, resulta clara a tramitação do procedimento de expulsão empreendida pelo Requerido, que para tanto levou a cabo as diligências por si julgadas necessárias, e assim, que a fundamentação nele vertida, mormente, na decisão sob impugnação, é clara, objectiva e apreensível para o destinatário, o aqui Requerente.
Importa enfatizar que a Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, aprovou o regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional, definindo as condições e procedimentos de entrada, permanência, saída e afastamento de cidadãos estrangeiros do território português, bem como o estatuto de residente de longa duração, sendo que a disciplina sobre a entrada e permanência de cidadãos estrangeiros em território Português prossegue uma teleologia dos fins, visando o ordenamento do movimento dos cidadãos, de forma sustentada.
Está em causa, de facto, ao contrário do que neste âmbito defende o Requerente, o interesse público, pois o regime atinente à entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional, definindo as condições e procedimentos de entrada, permanência, saída e afastamento de cidadãos estrangeiros do território português, bem como o estatuto de residente de longa duração, está indexado ao funcionamento da ordem pública, nacional e comunitária.
Em suma, não tendo o Requerente título válido, e também não tendo em curso nenhum processo de legalização, uma atuação diversa do SEF, que não goza de nenhuma discricionariedade nesta matéria, no sentido de não determinar o afastamento coercivo do Requerente, violaria a imperatividade do disposto nos artigos 10.º, 134.º, n.º 1, alínea a), e 181.º, n.ºs 1 e 2, todos da Lei n.º 23/2007, de 04 de julho.
De modo que, face ao expendido supra, pese embora julgar, sumariamente, pelo preenchimento do requisito da perigosidade/constituição de uma situação de facto consumada, julgamos que não é provável que a pretensão formulada na ação principal venha a ser julgada procedente, pelo que, a requerida providência cautelar tem de improceder.
(…)”
E não merece qualquer censura esta decisão.
Determina o n.º 1 do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02.10 - com início de vigência em 01.12.2015 (aplicável no tempo ao caso):
“Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.”
Face ao teor actual deste preceito não há que distinguir agora entre providências conservatórias, como o pedido de suspensão da eficácia de um acto, e providências antecipatórias.
É necessário, além do mais, que seja “provável que a pretensão formulada ou a formular no processos principal venha a ser julgada procedente para que uma providência antecipatória possa ser concedida. Como, neste domínio, o requerente pretende, ainda que a título provisório, que as coisas mudem a seu favor, sobre ele impende o encargo de fazer prova que as coisas mudem a seu favor, sobre ele impende o encargo de fazer prova sumária do bem fundado da sua pretensão deduzida no processo principal” Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, página 609.
Invoca o Requerente para afastar da ordem jurídica o acto impugnado e obter autorização para permanecer em território português o seguinte:
“Foi concedido direito de defesa, em toda a sua plenitude, em 05.11.2010, no âmbito do processo de expulsão administrativa? Foi-lhe concedida a faculdade de ser acompanhado por defensor? Consequências da sua omissão”.
Determina o artigo 148.º da Lei 23/2017:
1 - Durante a instrução do processo é assegurada a audição da pessoa contra a qual o mesmo foi instaurado, que goza de todas as garantias de defesa.
2 - A audição referida no número anterior vale, para todos os efeitos, como audiência do interessado.
(…)”
Ora, no dia 05.10.2010, o Requerente prestou declarações no âmbito do processo de expulsão administrativa n.º 68/10 – facto provado sob o n.º 13 -, o que equivale a audiência do interessado.
A presença de advogado, nomeado oficiosamente ou escolhido pelo visado, por outro lado, não é, nesta formalidade, uma exigência da lei.
Como se pode verificar pela discussão na Assembleia da República (cfr. Diário), sobre a proposta Lei 50/XII do Governo, foi apresentada pelo Bloco de Esquerda uma alteração dos n.ºs 1 e 2 e de aditamento do n.º 3 (passando os n.ºs 3 e 4 a n.ºs 4 e 5) do artigo 38.º da Lei n.º 23/2007, mas tal proposta foi rejeitada, com votos contra do PSD, do PS e do CDS-PP e a favor PCP, do BE e do PEV.
Foi esta a proposta de alteração do artigo 38.º, rejeitada:
“1 – A decisão de recusa de entrada é proferida após audição do cidadão estrangeiro na presença de um defensor oficioso ou de advogado convocado pelo cidadão estrangeiro, e vale para todos os efeitos legais, como audiência prévia do interessado, desde que tenha sido garantido o direito à defesa.
2 – A decisão de recusa de entrada é notificada ao interessado e ao seu defensor oficioso, com indicação dos seus fundamentos, redigidos na língua portuguesa e em língua que o cidadão estrangeiro possa entender, dela devendo expressamente constar o direito de impugnação judicial, o respetivo prazo de interposição e da possibilidade de recorrer à assistência jurídica por advogado, nos termos estabelecidos no n.º 2 do artigo 40.º.
3- A decisão de recusa de entrada é imediatamente comunicada à representação diplomática ou consular do seu país de origem.
4 – [anterior n.º 3].
5 – [anterior n.º 4].”
A redacção do 38.º que acabou por ficar, foi esta:
“1 - A decisão de recusa de entrada é proferida após audição do cidadão estrangeiro, que vale, para todos os efeitos, como audiência do interessado, e é imediatamente comunicada à representação diplomática ou consular do seu país de origem.
2 - A decisão de recusa de entrada é notificada ao interessado, em língua que presumivelmente possa entender, com indicação dos seus fundamentos, dela devendo constar o direito de impugnação judicial e o respetivo prazo.
3 - É igualmente notificada a transportadora para os efeitos do disposto no artigo 41.º
4 - Sempre que não seja possível efetuar o reembarque do cidadão estrangeiro dentro de 48 horas após a decisão de recusa de entrada, do facto é dado conhecimento ao juiz do juízo de pequena instância criminal, na respetiva área de jurisdição, ou do tribunal de comarca, nas restantes áreas do País, a fim de ser determinada a manutenção daquele em centro de instalação temporária ou espaço equiparado”.
O que significa que o legislador expressamente afastou a necessidade de o visado ser representado por advogado para ficar garantido o seu direito de defesa, o direito a ser ouvido.
Pelo que por esta via não só não é provável como é improvável o êxito da acção principal.
A segunda linha argumentativa do ora Recorrente é esta:
- A decisão do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras é datada de 22.01.2015, e apenas foi notificado em 26.04.2017, pelo que perdeu actualidade, sendo necessário uma reavaliação da situação do Requerente para actualizá-la, verificar se pode ser susceptível de regularização, adequando a decisão e notificando imediatamente o visado, e não após mais de dois anos, como ocorreu nos autos.
Na Lei 23/2007 não se prevê qualquer prazo para tomar a decisão de expulsão ou afastamento do território nacional.
Por outro lado, como resulta da própria posição processual do Requerente – quer na presente providência quer no processo principal – a sua situação naquilo que é essencial mantém-se a mesma desde que entrou em Portugal.
Está em situação ilegal.
Também por esta via não só não é provável como é improvável o êxito da acção principal.
Finalmente, invoca o ora Recorrente:
- o Recorrente está em condições de lhe ser reconhecido o seu direito de autorização e residência em território nacional, com base em visto de trabalho? – artigo 88º e 74.º n.º a alínea a), 75.º e 77.º da Lei 23/2007 de 04.07.
- Ou poder beneficiar do visto para reagrupamento familiar? - artigo 98.º e 74.º n.º a alínea a), 75.º e 77.º da Lei 23/2007 de 04.07.
- Ou poder ser concedido ao Autor o estatuto de residente de longa duração, nos termos do disposto no artigo 125.º e seguintes da Lei 23/2007 de 04.07.
Determinam os principais preceitos invocados:
- O n.º 1 do artigo 77.º da Lei 23/2007, de 04.07, sob a epígrafe “Condições gerais de concessão de autorização de residência temporária” (com sublinhado nosso):
“Sem prejuízo das condições especiais aplicáveis, para a concessão da autorização de residência deve o requerente satisfazer os seguintes requisitos cumulativos:
a) Posse de visto de residência válido”.
Como resulta dos autos, o Requerente nunca teve visto de residência válido, pelo que ao abrigo deste preceito não obterá com toda a probabilidade, êxito na acção principal.
O n.º 1 do artigo 125.º Lei 23/2007, de 04.07 (com sublinhado nosso):
“Podem ser beneficiários do estatuto de residente de longa duração os nacionais de Estados terceiros que residam legalmente no território nacional e preencham as condições estabelecidas para a sua concessão”.
Como resulta dos autos, o Requerente nunca residiu legalmente em Portugal, pelo que ao abrigo deste preceito não obterá com toda a probabilidade, êxito na acção principal.
- O artigo 98.º da Lei 23/2007, de 04.07, sob a epígrafe “Direito ao reagrupamento familiar” (com sublinhado nosso):
1- O cidadão com autorização de residência válida tem direito ao reagrupamento familiar com os membros da família que se encontrem fora do território nacional, que com ele tenham vivido noutro país, que dele dependam ou que com ele coabitem, independentemente de os laços familiares serem anteriores ou posteriores à entrada do residente.
2 - Nas circunstâncias referidas no número anterior é igualmente reconhecido o direito ao reagrupamento familiar com os membros da família que tenham entrado legalmente em território”.
Como resulta dos autos, o Requerente nunca teve autorização de residência nem entrou legalmente em Portugal – factos provados sob o n.º 2-, pelo que ao abrigo deste preceito não obterá com toda a probabilidade, êxito na acção principal.
Bem decidiu, em suma, a sentença recorrida, que não se verifica o requisito da aparência do bom direito, pelo que se impõe o indeferimento da providência cautelar.
Não se vislumbra minimamente em que medida, nem o Recorrente concretiza, a sentença recorrida ofende os princípios da legalidade, igualdade, tutela efectiva e segurança jurídica – 13.º e 268.º Constituição da República Portuguesa, 10.º do Código de Procedimento Administrativo – ou o conteúdo essencial de um direito fundamental, que protege o direito à família – artigo 36.º da Constituição da República Portuguesa.
Isto sendo certo que aplicou estritamente a lei ao concluir, na análise das normas jurídicas aplicáveis ao caso concreto, que não é provável o êxito da acção principal.
Normas cuja inconstitucionalidade, por violação dos referidos princípios, não foi suscitada pelo Recorrente, nem se vê, sequer como mera hipótese teórica.
Em particular, o núcleo familiar que se pretende ver protegido, sob pena de excessiva abrangência da norma do artigo 98º da Lei 23/2007, é o grupo constituído pelos cônjuges e por ascendentes e descendentes, ou seja, o tradicional núcleo familiar, ocidental, mais próximo.
Como, de resto, resulta do próprio acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 17.02.2007, no processo n.º 66/06.0PJAMD-A.S1, citado pelo ora Recorrente no artigo 55º da sua petição inicial do processo principal mas omitido no presente recurso.
*
2. A ponderação de interesses.
Não se verificando como se concluiu na decisão recorrida, o requisito da aparência do bom direito, impõe-se manter o indeferimento da providência dado os respectivos requisitos serem cumulativos como pacificamente tem sido aceite na doutrina e na jurisprudência.
Como se refere no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 28.10.2009, processo n.º 0826/09, reiterando entendimento jurisprudencial que ali invoca (com sublinhado nosso) face “… ao art.º 120.º … do CPTA, são três os requisitos de que depende a concessão de uma providência … e cuja verificação é cumulativa: -…”.
No mesmo sentido, o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 26.10.2012, no processo 01087/12.9 –A BRG e toda a jurisprudência aí citada.
Fica assim prejudicado o conhecimento da ponderação de interesses para a concessão da providência requerida.
*
IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que mantém a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente, sem prejuízo de eventual apoio judiciário.
*
Porto, 15.12.2017.
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Garcia
Ass. Alexandra Alendouro