| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
O Município de (...), no âmbito da Providência Cautelar contra si apresentada pela C.M.D.R.N., Lda., na qual requereu que:
a) Seja decretada a suspensão da eficácia do ato de remoção do painel publicitário que foi notificado à Requerente, intimando-a para que se abstenha de o fazer até trânsito em julgado da ação principal que venha a apreciar a legalidade do ato;
b) Seja decretado o embargo da obra que o Requerido se encontra a executar no arruamento particular que dá acesso ao logradouro do imóvel e na fachada posterior do mesmo imóvel, inconformado com a Sentença proferida no TAF de Penafiel em 18 de novembro de 2019 que julgou “procedente a presente ação cautelar e, em consequência:
- Suspendeu a eficácia do ato suspendendo;
- Embargou a obra na parte que integra o limite delineado a vermelho no projeto de arquitetura do edifício onde a autora tem instalada a sua clínica”, veio em 9 de dezembro de 2019, apresentar Recurso para esta instância, no qual concluiu:
“A – O Tribunal a quo não considerou nem valorizou como se impunha a prova documental que faz parte dos autos em apreço;
B - Outrossim, decidindo como decidiu, o Tribunal a quo não apreciou corretamente a prova produzida e que faz parte do processo, incorrendo em erro de julgamento por equívoco de interpretação, valoração e consideração da prova produzida nos autos;
C - Com efeito, do elenco dos factos dados como provados pelo douto Tribunal a quo consta que: “3) Um pouco mais para dentro da entrada do prédio, junto à Avenida (...), sobre umas floreiras aí existentes foi colocado um painel publicitário da clínica dentária da requerente;”
D - Para fundamentar o seu juízo quanto a este facto, o douto tribunal a quo, se baseou nos Docs. n.º 2 e 3 juntos com o Requerimento Inicial;
E - Salvo o devido respeito, mal andou o douto tribunal a quo ao decidir como decidiu;
F - Cotejado o Doc n.º 2 junto com o Requerimento Inicial e o desenho plasmado no ponto 5) do elenco dos factos dados como provados, constante do projeto de arquitetura do prédio - onde se delimita, a vermelho, o terreno onde foi implantado o edifício - facilmente se constata que, a obra final não corresponde, integralmente, ao projeto de arquitetura que foi aprovado;
G - De facto, o projeto de arquitetura previa, para acesso ao logradouro virado a poente, que confronta com o passeio Avenida (...), a construção de degraus, recortados para dentro do logradouro, de modo a respeitar os limites do terreno onde o prédio seria implantado;
H - Ou seja, os degraus, sendo recortados para dentro do logradouro, não “invadiriam” a via pública, mantendo-se dentro dos limites do terreno onde o edifício iria ser implantado;
I - No entanto, conforme se poderá verificar da análise da fotografia aérea, junta ao Requerimento Inicial como Doc. n.º 2, os aludidos degraus foram construídos para fora do logradouro, ou seja, sobre o passeio, sendo inequívoco, por isso, que se encontravam fora dos limites do terreno onde o edifício foi implantado;
J - A Recorrente vem fazer referência a estes degraus e à sua desconformidade com o projeto de arquitetura aprovado, de modo a que estas sirvam de referência ao traçamento do limite do terreno onde foi implantado o edifício aqui em apreço;
L - Isto porque, existindo um arruamento entre esse logradouro e as floreiras, no topo das quais está instalado o painel publicitário, será necessário traçar uma linha “virtual”, no prolongamento do logradouro, paralela à via pública, para aferir se o topo das floreiras está ou não dentro do limite do terreno;
M - Assim, se traçarmos a referida linha a partir do limite do logradouro – e não, a partir do limite onde terminam os degraus – constataremos que, parte das floreiras, à semelhança dos degraus, foram construídas para além do limite do terreno;
N - Ou seja, o topo das floreiras – local onde está instalado o painel publicitário aqui em apreço – está, indiscutivelmente, a ocupar a via pública.
O - Tal evidência é por demais constatável pela análise do projeto de arquitetura das obras realizadas, constante do Processo Administrativo, no ficheiro com a designação “ATE_DOC_2018_ECM_I_01_12791_A8”;
P - Com efeito, analisado este projeto de arquitetura, são visíveis as alterações pretendidas pelo Recorrente – aliás, assinaladas a amarelo – tornando claro que, tanto os degraus do logradouro como parte das floreiras, foram construídos sobre a via pública;
Q – Fundamenta-se na sentença recorrida que “… é importante notar que o prédio em que foi construído o edifício confrontava diretamente com a Avenida em causa, pelo que estando o painel publicitário instalado um pouco mais para o interior junto às floreiras, afigura-se ser de concluir que o mesmo está também no espaço privado e não no espaço público”;
R - Sucede que, tal afirmação não se afigura rigorosa, porquanto não se poderá ter em conta, apenas a faixa de rodagem da Avenida (...);
S - Ou seja, se apenas tivermos em conta a faixa de rodagem da Avenida (...), poderá efetivamente parecer que o painel publicitário estará “um pouco mais para o interior”;
T - No entanto, não se poderá olvidar que o passeio que confronta com o limite do terreno onde foi implantado o edifício, pertence à Avenida (...) e não ao dito terreno;
U - Pois, a área onde foi construído o passeio, nunca pertenceu ao terreno onde foi implantado o edifício, mas, pelo contrário, pertenceu sempre ao domínio público;
V - Aliás, da análise do desenho, plasmado no ponto 5) do elenco dos factos dados como provados, constata-se que o passeio da Avenida (...) faz fronteira com o terreno;
X - Acresce que, afirma-se também na douta sentença recorrida que “… é possível verificar que a linha vermelha do projeto de arquitetura que delimita a propriedade privada se encontra um pouco além das floreiras.”;
Z - Ora, o douto Tribunal a quo, ao afirmar o que afirmou, parte do pressuposto que existe correspondência entre o projeto e a realidade;
AA - No entanto, a questão aqui em apreço prende-se, precisamente, com o facto de a construção do edifício, efetivamente realizada, não ter respeitado o que estava previsto no projeto de arquitetura aprovado;
AB - E, muito embora isso não seja perfeitamente visível quanto às floreiras (e, consequentemente, quanto ao painel publicitário aqui em apreço) esse facto já é perfeitamente percetível quanto aos degraus de acesso ao logradouro virado a poente;
AC - Aqui, é notória a diferença entre o projeto aprovado (o desenho plasmado no ponto 5. do elenco dos factos dados como provados) e a fotografia aérea junta ao Requerimento Inicial como Doc. n.º 2;
AD - Isto porque, no projeto aprovado, é visível que o limite do terreno coincide com o limite do logradouro, formando uma linha perfeitamente reta, enquanto, por outro lado, no Doc. n.º 2 junto com o Requerimento Inicial, é visível que os degraus de acesso foram estendidos para além da linha reta do logradouro, sendo manifesto que foram construídos sobre o passeio.
AE - Daí que, se, na imagem vertida no Doc. n.º 2, fosse possível visualizar o logradouro sem os degraus, ver-se-ia (prolongando, “virtualmente”, a linha reta do limite do logradouro), mais nitidamente, que, parte das floreiras, estão para fora desse limite, ou seja, que parte das floreiras foram construídas na via pública.
AF -Na verdade, sem conceder, face a todo o expendido, até seria razoável – ou mesmo provável – que o douto tribunal a quo manifestasse dúvidas, não só quanto ao concreto local onde o painel publicitário estaria instalado mas também aos concretos limites do terreno onde o prédio foi implantado;
AG - De facto, neste emaranhado de projetos de arquitetura, fotografias aéreas, linhas delimitadoras, cores, prolongamentos “virtuais” de limites e, sobretudo, sobreposição de projetos “no papel” e obras “reais”, é possível conceber, sem nunca conceder, que possam subsistir dúvidas quanto ao local exato onde o painel publicitário estaria instalado e, bem assim, ao local concreto onde estará o limite do terreno onde o edifício realmente foi implantado;
AH - Sucede que, aparentemente, o douto Tribunal a quo nem sequer teve dúvidas ao afirmar que o painel publicitário se encontrava dentro dos limites do terreno onde o edifício foi implantado;
AI - Pois, se o tivesse tido, a dúvida quanto à realidade do facto sempre deveria ser resolvida contra a Requerente e não contra o ora Recorrente.
AJ – Assim, por todo o exposto, o Tribunal a quo deveria ter julgado não provado que o painel publicitário da Requerente se encontrava dentro dos limites do terreno onde foi implantado o edifício, no qual a Requerente é proprietária de duas frações autónomas.
AL –Ao decidir diferentemente, incorreu em erro de julgamento, impondo-se que seja julgado não provado o facto n.º 3 constante do acervo factual, que a douta sentença recorrida entendeu dar como provado.
Termos em que, Deve o presente recurso ser julgado procedente por provado, com a consequente revogação da sentença recorrida, Assim se fazendo JUSTIÇA”
A Recorrida/C. veio apresentar as suas Contra-alegações de Recurso em 27 de dezembro de 2019, aí tendo concluído:
“A) O Meritíssimo Juiz a quo soube interpretar e avaliar a prova, não merecendo censura a matéria de facto que, em consequência foi dada como provada.
B) Particularmente no que respeita ao facto dado como provado sob o número 3 do elenco dos factos provados, porquanto, e como bem se diz na douta sentença recorrida “… é importante notar que o prédio em que foi construído o edifício confrontava diretamente com a Avenida em causa, pelo que estando o painel publicitário instalado um pouco mais para o interior junto às floreiras, afigura-se ser de concluir que o mesmo está também no espaço privado e não no espaço público”
C) Conclusão que se retira até logo do desenho plasmado no ponto 5) do elenco dos factos provados, e dos documentos juntos ao r.i. sob os números 2 e 3, 4 e, sobretudo do documento 8. Visível nestas fotografias que o painel publicitário está recuado face à frente do edifício em apreço nos autos.
D) Deste modo, e atenta a prova produzida nos autos, fica sem mácula o julgamento da matéria de facto, constante na douta sentença recorrida, designadamente quanto ao facto dado como provado sob o número 3 do elenco dos factos provados, que se deverá manter
Termos em que deve o recurso interposto ser julgado improcedente, mantendo-se a decisão recorrida, nos exatos termos em que foi proferida.”
Por Despacho de 30 de dezembro de 2019 foi admitido o Recurso interposto.
O Magistrado do Ministério Público junto deste tribunal, notificado em 14 de janeiro de 2019, nada veio dizer, requerer ou Promover.
Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, o que se consubstancia na necessidade de verificar, designadamente, o suscitado erro de julgamento.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte matéria de facto provada e não provada, nos termos infra reproduzidos:
“Factos Provados
1) A requerente é uma sociedade comercial por quotas, cujo objeto social é a prática de atos médicos, e cuja sede se situa nas lojas (…) do prédio sito na Avenida (...), na freguesia de (...), (...), descrito na respetiva Conservatória do Registo Predial sob o n.º 1117, e onde tem instalada clínica médico-dentária;
Certidão permanente; docs. juntos a fls. 108 e ss.
2) A referida clínica está ao nível da cave do edifício supra identificado na parte traseira do mesmo;
Docs. juntos a fls. 113 e 114; P.A., projeto de arquitetura
3) Um pouco mais para dentro da entrada do prédio, junto à Avenida (...), sobre umas floreiras aí existentes foi colocado um painel publicitário da clínica dentária da requerente;
Docs. 2 e 3 juntos com o r.i.
4) O terreno onde foi edificado o edifício confrontava a Norte com M.M.S., a Sul com A.M.R., a Nascente com ribeiro e a Poente com estrada;
P.A., registo da Conservatória n.º 41 206
5) Do projeto de arquitetura apresentado consta o seguinte desenho, onde se delimita a linha vermelha os limites do terreno:
(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
P.A., projeto de arquitetura
6) Em maio de 2016 o requerido enviou à requerida fatura n.º 228 de 31.05.2016 pretendendo cobrar a taxa de € 469,92 referente a um painel publicitário;
Doc. 5 junto com o r.i.
7) Por ofício n.º 13849/16 de 09.11.2016 a requerente foi notificada do seguinte:
(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
Doc. 6 junto com o r.i.
8) Por ofício n.º 3314 de 27.06.2019 a requerente foi notificada do seguinte:
(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
Doc. 9 junto com o r.i.
9) O Município encontra-se a intervir no arruamento que serve de acesso às traseiras onde a requerente tem instalada a C..
Docs. 7 e 8 juntos com o r.i.
Factos não provados
1- O painel publicitário diminui ou condiciona a visibilidade de quem circula pela Avenida (...).”
IV - Do Direito
No que ao “direito” concerne, discorreu-se em 1ª instância:
“(...)
O artigo 120.º, n.º 1 do CPTA, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, dispõe do seguinte modo nos números 1 e 2:
Artigo 120.º
Critérios de decisão
1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 - Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.
(...)
Relativamente ao primeiro requisito.
O periculum in mora traduz-se no fundado receio de que, quando o processo principal finde, a decisão nele proferida já não venha a tempo de dar uma resposta adequada à situação jurídica tutelada, porque essa decisão se tomou inútil ou porque durante esse período de tempo se produziram danos de impossível ou difícil reparação, isto é, traduz o risco de a não suspensão do ato tornar impossível a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade, na circunstância da ação principal vir a ser julgada procedente.
É essencial realçar que o risco de se constituir uma situação de facto consumado ou de se produzirem prejuízos de difícil ou impossível reparação tem de ser efetivo e não meramente eventual, sendo que «só ocorre uma «situação de facto consumado» quando, a não se deferir a providência, o estado de coisas que a ação quer influenciar ganhará entretanto a irreversível estabilidade inerente ao que já está terminado ou acabado – ficando tal ação inutilizada «ex ante». – in Acórdão do STA de 31.10.2007, Proc. 0471/07.
(...)
E conforme é referido no acórdão do TCA Norte de 31.05.2013, Proc. 00019/13.1BEMDL, trata-se de uma ponderação com base nas circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença a proferir no processo principal – cfr., no mesmo sentido, Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, págs. 607 e 608.
Analisados os autos, afigura-se estar preenchido o primeiro pressuposto legal.
A requerente considera que a execução imediata do ato suspendendo e a continuação da obra lhe trarão prejuízos de difícil reparação. Segundo esta, o seu giro comercial ficará severamente afetado, uma vez que o seu estabelecimento se situa nas traseiras do edifício e não é visível da rua.
Por seu turno, o requerido defendeu que os prejuízos eventualmente causados por estas atuações são facilmente evitáveis pela colocação do cartaz publicitário noutro local ou facilmente indemnizáveis através do pagamento da quantia correspondente à perda do volume de negócios do estabelecimento.
A pretensão da requerente visa, em suma, a proteção do valor daquela concreta organização de meios de produção – i.e., o estabelecimento, que não corresponde ao somatório das coisas corpóreas e incorpóreas incluídas nessa universalidade, mas um “plus” relativamente a estas. Trata-se do que a doutrina e jurisprudência nacionais designam, mesmo entre nós, de “avviamento” ou “goodwill”, e que representa a capacidade produtiva do estabelecimento, independente do seu efetivo volume de negócios – que não é mais do que uma manifestação exterior desta capacidade produtiva (v. Ac. TRL de 13-10-2011, proc. 805/07.1TCFUN.L1-8, onde se explica que a «nota essencial do estabelecimento é apresentar-se como organização dotada daquilo a que se chama «avviamento», ou seja, a aptidão para produzir lucros, a qual não se confunde com a existência efetiva de clientela, que do «avviamento» não é mais do que um índice ou manifestação exterior.»). Não se deve, portanto, confundir o volume de negócios com a produtividade do estabelecimento da requerida.
Enquanto o primeiro é de fácil avaliação pecuniária, o segundo, porque é intrínseco ao estabelecimento, não o é. Com efeito, o goodwill não é de fácil determinação, ao contrário do que propugna a requerida. Pense-se desde logo nos constrangimentos que a sua quantificação implica, e que o direito contabilístico, por exemplo, reconhece: conforme decorre dos pontos 48-49 da NCRF 6, instituída pelo Decreto-Lei n.º 98/2015 de 2 de julho, “o trespasse (goodwill) gerado internamente não deve ser reconhecido como ativo”, “porque não é um recurso identificável (i.e. não é separável nem resulta de direitos contratuais ou de outros direitos legais) controlado pela entidade que possa ser fiavelmente mensurado pelo custo”; por outras palavras, a norma em causa obsta a que uma empresa faça constar, na sua contabilidade, o valor do goodwill, porque este é indissociável do estabelecimento e porque não é possível quantificar fiavelmente o seu valor. Por isso, a norma só permite que se reconheça este valor quando uma entidade adquira um estabelecimento, caso em que o seu valor autónomo corresponde à diferença entre o valor dos bens que compõe o estabelecimento e o valor que o adquirente pagou pelo estabelecimento. Por outro lado, deve igualmente considerar-se que será afetada a imagem do estabelecimento, valor insuscetível de exata quantificação pecuniária.
Portanto, não pode seguir-se a argumentação da requerida no sentido de que está em causa um valor facilmente determinável e indemnizável. É o próprio legislador que reconhece que este valor não é facilmente determinável.
Em idêntico sentido o acórdão do TCA Norte de 14.03.2014, Proc. 01334/12.7BEPRT-A refere que «a perda de clientela origina lucros cessantes indetermináveis com rigor, pelo que tal realidade configura um claro preenchimento do requisito do “periculum in mora”, mormente, na sua vertente do facto consumado e inclusive na dos prejuízos de difícil reparação.» Também o TCA Sul refere no acórdão de 02.04.2009, Proc. 04561/08 que «causam prejuízos de difícil reparação as situações que originam lucros cessantes indetermináveis ou que não sejam quantificáveis numa base de certeza.»
Ora, no caso em apreço, muito embora uma eventual diminuição de atividade possa ser facilmente quantificável por comparação entre a atividade que a requerente desenvolveu antes da execução do ato suspendendo e das obras com a atividade desenvolvida durante, aferindo-se, desse modo, a perda de eventuais clientes, é necessário ter em conta que não é possível, de todo, quantificar os potenciais novos clientes que recorreriam aos serviços da requerente e que não o fizerem porque ou desconheciam a existência da clínica dentária naquele local por falta de qualquer elemento publicitário ou porque conhecendo se sentiram desmotivados por causa das obras. Face à jurisprudência indicada afigura-se estarmos perante uma situação em que está reenchido o periculum in mora.
O Município requerido refere ainda que a requerente pode colocar um painel noutro local de visibilidade idêntica, obstando, desse modo, à produção dos prejuízos em causa.
Afigura-se, no entanto, que tal argumentação não obsta ao preenchimento do requisito em causa. Na verdade, as dificuldades de acesso ou o conhecimento da existência da clínica em causa pela remoção do painel publicitário e pelas obras têm um potencial certo. No entanto, a colocação do painel publicitário noutro local é meramente hipotético, desde logo porque a entidade requerida não identifica esse local que permita idêntica publicidade. Por outro lado, não refere quem irá custear essas alterações: é o próprio Município que se disponibiliza a fornecer um espaço e a custear os respetivos custos de colocações e manutenção da publicidade? Ou pretende que seja a requerente?
De qualquer forma, afigura-se que a eventual existência de uma meio alternativo que diminua ou evite a produção de prejuízos é um elemento ponderativo a tomar em consideração para efeitos do artigo 120.º, n.ºs 2 e 3 do CPTA, mas não no âmbito do periculum in mora, cuja existência decorre da retirada do placar publicitário e da realização de obras no acesso à clínica da requerente.
E é importante notar que o que está em causa nos presentes autos, no que diz respeito ao painel, é a suspensão da eficácia do ato que determinou a sua remoção, não havendo notícia nos autos de que tenha sido praticado pelo Município um qualquer ato hipotético que poderia determinar a alteração da sua localização, mas que não existe.
Por outro lado, se é certo que materialmente pode haver reposição do estado das coisas, através de demolição ou reconstrução, afigura-se, no entanto, que não será fácil quantificar a eventual perda de clientela que as obras de edificação e as eventuais obras de demolição/reconstrução possam ocasionar para a clínica explorada pela requerente.
Portanto, face ao exposto, afigura-se ser de dar como verificado o primeiro pressuposto legal.
Verificado o primeiro pressuposto, importa analisar o segundo.
O segundo pressuposto (fumus boni iuris) exige que se analise a pretensão que o requerente pretende fazer valer no processo principal e, de acordo com um juízo perfunctório, se verifique se existe uma probabilidade de essa pretensão ser julgada procedente.
Numa análise perfunctória, atendendo à matéria de facto indiciariamente apurada, bem como às questões indicadas no r.i. como fundamentos de invalidade, a discutir na ação principal, afigura-se que está demonstrada a existência de probabilidade de a pretensão do requerente vir a ser julgada procedente na ação principal.
A requerente refere a procedência da sua pretensão resulta essencialmente do facto de as obras em causa estarem a decorrer em propriedade privada, parte comum do prédio onde ficam as duas frações onde tem instalada a clínica dentária. Do mesmo modo, o ato que determina a remoção do painel publicitário respeita a esse mesmo espaço que considera privado.
Ora, resulta dos autos que em 2016, após tentar cobrar taxa de publicidade pelo painel em causa, o Município requerido reconheceu expressamente que estava efetivamente em causa um espaço privado.
Não se percebe como é que volvidos cerca de 3 anos se conclui que afinal o espaço em causa é público. Analisado o ofício de 2019 não se encontra qualquer elemento material descrito na decisão que permita inferir que o espaço em causa não é privado. Aliás, basta atender à concreta fundamentação explicitada para perceber que a mesma é milita no sentido de que o espaço é privado: refere-se nessa fundamentação que se considera que o espaço pertence ao domínio público porque no processo de licenciamento não se identifica o arruamento que serve as traseiras do prédio como privado.
Ora, como resulta dos artigos 44.º e 77.º, n.º 1, al. f) do RJUE (ver também artigos 16.º e 29.º, n.º 1, al. f) do Decreto-Lei n.º 448/91, de 29 de novembro ou 42.º e 48.º, n.º 1, al. f) do Decreto-Lei n.º 400/84, de 31 de dezembro), a lógica do legislador é precisamente a inversa do que aquela que resulta do ofício de 2019 da entidade requerida: as cedências para o domínio público têm que ser expressamente assinaladas como tal nas peças, bem como no respetivo alvará, integrando-se no domínio municipal com a emissão deste último, ou seja, num licenciamento, só integram o domínio público os espaços assinalados expressamente como áreas de cedência ao município, entendendo-se, na ausência e tal indicação expressa, que continuam a integrar o domínio privado do proprietário.
Portanto, ao contrário do referido na decisão suspendenda, não estando o arruamento nem assinalado como privado nem identificado expressamente como área de cedência ao Município, tal significa que este espaço deixou de ser privado só pelo facto de estar em causa um arruamento, pelo que o Município viola o direito de propriedade que a requerente pretende fazer valer.
No que se refere aos pressupostos de facto do ato suspendendo, afigura-se, numa análise perfunctória, que resulta dos autos que o arruamento em causa está situado dentro do lote de terreno no qual se construiu o prédio que agora ali está edificado, ou seja, dentro da propriedade privada do condomínio do referido prédio. Ao contrário do sustentado pela entidade requerida o projeto de arquitetura distingue bem, com linha colorida, os limites do terreno onde está instalado o prédio em causa, e aí pode verificar-se que estes englobam o arruamento onde a autarquia pretende concluir obras e de onde pretende que a requerente retire o painel publicitário aí instalado.
E é importante notar que o prédio em que foi construído o edifício confrontava diretamente com a Avenida em causa, pelo que estando o painel publicitário instalado um pouco mais para o interior junto às floreiras, afigura-se ser de concluir que o mesmo está também no espaço privado e não no espaço público. E é possível verificar que a linha vermelha do projeto de arquitetura que delimita a propriedade privada se encontra um pouco além das floreiras.
Nesta medida, afigura-se provável a procedência da ação principal.
Preenchidos os pressupostos legais do artigo 120.º, n.º 1 do CPTA, o número 2 do mesmo artigo determina que se realize uma ponderação dos interesses em presença.
Face ao supra exposto, da parte da requerente os interesses que esta pretende salvaguardar são o direito de propriedade sobre o arruamento sobre o qual o Município iniciou obras de intervenção, bem como assegurar que as pessoas que passam na rua tenham conhecimento que nas traseiras do edifício existe uma clínica dentária, garantindo assim, clientela.
O Município requerido refere que o painel publicitário constitui um perigo para a circulação rodoviária pela falta de visibilidade que o mesmo ocasiona. O Município não concretiza tal interesse, não havendo sequer qualquer ato (designadamente o suspendendo) que preveja qualquer rescrição à publicidade por razões de visibilidade. Como se afigura evidente, o Município requerido não pode, agora, procurar justificar a manutenção de eficácia do ato suspendendo com fundamentos de interesse público que nem sequer ponderou anteriormente, e que no caso não têm qualquer validade, porque, com já se referiu, a publicidade em causa está colocada em terreno privado, sendo que se percebe que a Avenida (...), no local é constituída por uma reta bastante larga e com bastante visibilidade, pelo que, logicamente, por ausência de concretização, não se percebe como, em que termos e de que modo a publicidade em causa provoca diminuição de visibilidade.
É importante notar que incumbe ao Município concretizar o interesse público que invoca.
Repare-se que o fundamento para retirar o painel publicitário é apenas o facto de alegadamente estar em espaço do domínio público. Só em sede de oposição se avança que o mesmo apresenta diminuição de visibilidade, o que não corresponde à verdade, já que bastara atender às fotos juntas para perceber que pelo local em que está colocado e pelas suas caraterísticas e dimensão, o painel em causa não tem implicações sobre a visibilidade de quem circule na Avenida (...).
Por outro lado, afigura-se, face à alegação da oposição, que o interesse público que é verdadeiramente relevante para a tese sustentada pela entidade requerida se situa à margem da pretensão da requerente, já que se consubstancia na rotunda a construir no cruzamento da avenida (...) com a avenida de S. Miguel e (...). Portanto, o cerne do interesse público que a entidade requerida pretende fazer valer não contende a pretensão da requerente de salvaguardar a propriedade e o painel publicitário, mas antes coloca-se a poucos metros de distâncias, pelo que, na ausência de concretização, não afigura que as duas pretensões possam coexistir ou seja sequer conflituantes.
A este propósito é relevante notar que a requerente não peticiona simplesmente o embargo de toda a obra que o requerido se encontra a executar, mas apenas na parte do arruamento que dá acesso ao logradouro do imóvel e fachada posterior, ou seja, na parte que no projeto de arquitetura apresentado se encontra delineado a vermelho. Portanto, assim delimitada, o embargo não é excessivo já que se limita a salvaguardar estritamente a propriedade do arruamento privado, nada impedido, na ausência de qualquer invocação concretizadora, as obras na parte relativa às avenidas referidas.
Assim, afigura-se que é de determinar o decretamento das providências cautelares requeridas.”
Vejamos:
Diga-se desde já que se não acompanhará a decisão proferida pelo Tribunal a quo.
Com a nova redação do CPTA, deixou de existir o critério da evidência que permitia decretar, só por si, a providência requerida.
Há que averiguar agora, desde logo, a existência do periculum in mora, a constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.
Continua a recair sobre o requerente o ónus de fazer prova sumária dos requisitos do periculum in mora, enquanto receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e do fumus boni iuris, enquanto sumária avaliação da probabilidade de existência do direito invocado.
Ao referido acresce ainda a eventual necessidade de ser feita uma ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados).
Importa sublinhar que as providências cautelares têm como objetivo essencial a composição provisória de uma situação jurídica por forma a acautelar o efeito útil de futura e eventual decisão de procedência da ação principal (periculum in mora).
A tutela cautelar tende assim a salvaguardar o efeito útil da sentença a proferir na correspondente ação principal, enquanto garante da tutela jurisdicional efetiva.
O Juiz terá assim de se colocar na situação futura de uma hipotética sentença de procedência da ação principal, verificando perfunctoriamente se existirão razões para julgar que tal decisão venha a tornar-se inútil, sem qualquer alcance prático, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos dificilmente reparáveis para quem dela pretende beneficiar, que obstem reconstituição natural ou à reintegração da esfera jurídica do beneficiado com a sentença.
Na redação atual dada ao CPTA pelo Decreto-Lei n° 214-G/2015, de 2 de Outubro de 2015, o fumus boni iuris apresenta-se sempre sob a formulação positiva, idêntica àquela que anteriormente constava da alínea c) do n° 1 do art.º 120° do CPTA.
Ponderada a tutela cautelar em função dos critérios agora estatuídos no artigo 120° n.º 1 do CPTA, a análise da verificação da aparência do bom direito poderá assumir relevância, caso seja necessário verificar uma efetiva probabilidade de procedência da pretensão principal, sendo que os requisitos aplicáveis são de preenchimento cumulativo.
A formulação positiva do fumus boni iuris é-nos dada pela introdução na redação do n.º 1 do artigo 120.° do CPTA do substantivo "provável", que imprime uma menor flexibilidade à análise a fazer.
Como refere Isabel Celeste Fonseca, o requisito do fumus boni iuris na formulação positiva, obriga a um juízo positivo de probabilidade através da "intensificação da cognição cautelar", ou seja, duma "apreciação mais profunda e intensa da causa". (Cfr. Isabel Celeste M. Fonseca, Dos novos processo urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura), págs. 66 a 68).
No mesmo sentido aponta Mário Aroso de Almeida, no seu Manual de Processo Administrativo, 2016, p. 452, onde refere que com a reforma do CPTA de 2015 se consagrou "um regime homogéneo quanto a este ponto para os dois tipos de providências, estabelecendo que, tanto umas, como outras, só podem ser adotadas quando seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente, veio introduzir uma novidade sem precedentes no nosso ordenamento jurídico, com o evidente alcance de limitar o acesso dos cidadãos à tutela cautelar em processo administrativo: a de submeter ao critério do fumus boni iuris, com a configuração que, em processo civil, lhe atribui o n° 1 do artigo 368° do CPC, a adoção das providências cautelares conservatórias e, em particular, da providência da suspensão da eficácia de atos administrativos - providência cuja atribuição, importa recordá-lo, nunca, até à entrada em vigor do CPTA, tinha estado dependente da formulação de qualquer juízo sobre o bem fundado da pretensão impugnatória do requerente".
A ponderação por parte do tribunal sobre a probabilidade da procedência da pretensão formulada no processo principal deve ser feita em moldes perfunctórios, materializados num juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios, que permita que o Tribunal assente na probabilidade do êxito da pretensão principal.
Analisemos então com a necessária perfunctóriedade o suscitado:
A principal controvérsia relativamente à decisão recorrida, prende-se desde logo com o facto 3 dado como provado, no qual consta o seguinte:
“Um pouco mais para dentro da entrada do prédio, junto à Avenida (...), sobre umas floreiras aí existentes foi colocado um painel publicitário da clínica dentária da requerente”.
Na realidade, o referido facto mostra-se conclusivo, pois que, sem que estejam irrefutavelmente definidas as áreas pertencentes ao domínio público e ao privado, tira desde logo a ilação de que o painel publicitário em questão, estará “para dentro da entrada do prédio”, com isso concluindo que o mesmo se encontrará em zona privada, sendo que a expressão “prédio” terá aqui a conotação de terreno e não edifício.
Em qualquer caso, é manifesto que a referida afirmação, para além de conclusiva, se mostra abusiva, pois que dos elementos disponíveis, e perante uma análise necessariamente perfunctória, nada assegura que assim seja.
Aliás, dos elementos documentais disponíveis, mormente as fotos juntas pela própria Requerente, é visível que o referido painel se encontra no separador central da via, junto a um poste de iluminação pública (Candeeiro), não sendo suposto que este se encontrasse em propriedade privada.
Assim sendo, nos termos e para os efeitos do nº 1 do Artº 662º do CPC, ficará o facto 3 dos factos provados com a seguinte redação:
“3 - Junto à Avenida (...), sobre umas floreiras existentes no separador central, foi colocado um painel publicitário da clínica dentária da requerente”.
Na realidade, a referida via tem todas as características que permitiriam qualifica-la como zona de cedência para o domínio Público, ainda que tal se possa não ter concretizado, pois que não é suposto a integração no domínio privado de um edifício, de uma, de duas faixas de rodagem, de uma determinada via, a qual tem manifestamente um fim e uso coletivo.
Com efeito, mal se compreenderia que a faixa descendente de uma via fosse do domínio privado do edifício adjacente, e a ascendente pertencesse ao domínio público, ou vice-versa.
Afirma-se, por outro lado, na decisão recorrida que “… é importante notar que o prédio em que foi construído o edifício confrontava diretamente com a Avenida em causa, pelo que estando o painel publicitário instalado um pouco mais para o interior junto às floreiras, afigura-se ser de concluir que o mesmo está também no espaço privado e não no espaço público”
Estando-se em presença de um processo cautelar, por natureza urgente, no âmbito do qual a análise que se faça é necessariamente perfunctória, entende-se que a conclusão tirada pelo tribunal a quo se mostra excessiva.
Com efeito, está aqui por provar, se quando se fala de prédio e dos seus limites, estamos a falar da área constante do Registo Predial, de uma área matricial, de Lote Edificativo, do Projeto aprovado, ou de qualquer outra realidade, até por se desconhecer se existirá aprovado qualquer Plano Municipal de Ordenamento do Território ou Loteamento, o que fará toda a diferença, em termos de limites, pois que sempre poderão ter sido projetadas zonas de cedência para o domínio Público.
Acresce ainda, e para introduzir ainda uma outra variável e incerteza, por provar, que o município afirma que a construção do prédio, não terá respeitado o que estava previsto no projeto de aprovado.
Aqui chegados, não se mostra possível perfunctoriamente concluir, por falta de prova, que o controvertido Painel publicitário se encontrará instalado em área do domínio privado do edifício da C..
No entanto, e em qualquer caso, estando a sua atual colocação, devidamente autorizada pelo Município, e admitindo este a sua reinstalação noutro local, e atenta a inevitabilidade da sua retirada, resultante da intervenção a cargo do Município municipal, faz sentido que seja determinada a reinstalação do referido painel pelos Serviços Municipais ou a suas expensas, para zona fora da faixa de rodagem e do seu separador Central, porventura para o passeio junto do edifício da clinica, mantendo o seu posicionamento relativo junto à Avenida (...), nos termos e para os efeitos do nº 3 do Artº 120º do CPTA.
Não se mostra necessário ouvir previamente as partes, uma vez que o Município se havia já disponibilizado a reinstalar o Painel noutro local, e a referida operação minora os prejuízos alegados pela Requerente.
A situação do Painel Publicitário (primeiro pedido) é sui generis, uma vez que a sua colocação atual se encontra “legalizada” pelo Município, sendo assim provável que idêntica decisão de reinstalação possa vir a ser adotada na Ação principal, admitindo-se que a sua mera remoção poderia causar prejuízos de difícil reparação para a C., estando pois preenchidos neste particular os requisitos constantes do Artº 120 nº 1 CPTA, com a particularidade de conversão do peticionado, nos termos do nº 3 do mesmo artigo.
Já quanto ao segundo pedido (Embargo de obra nova) por tudo quanto se expendeu, não se reconhecendo perfunctoriamente que a área onde se têm desenvolvido as obras municipais, constitua incontroversamente área do domínio privado do edifício adjacente, tal determina que não seja provável que a pretensão da C. venha a ser julgada procedente em Ação principal, ao que acresce que igualmente não se reconhece que as referidas obras possam determinar quaisquer consequências lesivas ou prejuízos para a clinica em termos de facto consumado, mormente em face da reinstalação do Painel Publicitário.
IV - DECISÃO
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em Conceder provimento ao Recurso, revogando-se a decisão Recorrida, julgando-se improcedentes os pedidos, mais se determinando a reinstalação do Painel Publicitário da C. pelos Serviços Municipais ou a suas expensas, fora da faixa de rodagem e do seu separador Central, adjacente ao edifício onde se situa a clinica, mantendo o seu posicionamento relativo junto à Avenida (...).
Custas pela Recorrida
Porto, 31 de janeiro de 2020
Frederico de Frias Macedo Branco
Nuno Coutinho
Ricardo de Oliveira e Sousa |
