| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: * I - RELATÓRIO
N. Ld.ª, devidamente identificada nos autos que na qualidade de Autora intentou contra A., E.M., e onde também identificou como Contra interessadas, P., Ld.ª e J. Ld.ª [todas devidamente identificadas nos autos], inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 20 de maio de 2021, pela qual, em suma, foi julgada totalmente improcedente a acção [no âmbito da qual, a final da Petição inicial havia formulado os seguintes pedidos: (i). A anulação do acto de adjudicação, bem como de todos os actos consequentes e subsequentes, incluindo o contrato já celebrado ou que venha a ser celebrado; (ii). Cumulativamente, ser a Ré condenada a praticar o acto devido de adjudicação do procedimento concursal de “Fornecimento e montagem de um sistema de contenção de escumas para os tanques de arejamento da ETAR de (...)”, a favor da Autora, pelo preço de 68.700,00 €, com a celebração do contrato; e (iii). subsidiariamente, ser ordenado que a Ré, entidade adjudicante, cumpra o disposto no n.º 3, do art. 72º, do CCP, admitindo o suprimento da irregularidade em causa, seguindo-se os demais termos do procedimento pré contratual].*
No âmbito das Alegações por si apresentadas, elencou a final as conclusões que ora se reproduzem:
“EM CONCLUSÃO:
Questão da identidade do documento:
I - O documento que constitui o cerne do objeto do processo é o referido no ponto iii) da alínea b) da cláusula 9ª do Programa do Procedimento, ou seja, a lista de preços unitários. Essa lista coincide com o conteúdo e grafismo do Anexo III do Programa do Procedimento, conforme decorre, à simples vista desarmada, do documento de fls. 47/155 do Processo Instrutor.
II - A Autora juntou, efetivamente, o documento em causa em suporte PDF, conforme resulta – de forma direta e clarividente – do documento de fls. 72/155 e 73/155 do Processo Instrutor, mas não juntou o seu suporte EXCEL.
III – A douta sentença recorrida considerou a mesma lista de preços unitários em suporte informático PDF e em suporte informático EXCEL dois elementos instrutórios distintos, entendo a Recorrente que se trata, materialmente, do mesmo documento, em dois distintos suportes informáticos.
IV – Pois entre o suporte PDF e o suporte EXCEL ocorre em concreto uma total coincidência de conteúdo e – até – de grafismo. Em moldes tais que a impressão de cada um dos formatos proporciona dois documentos absolutamente iguais e impossíveis de distinguir no formato papel, não obstante a proveniência de dois
diferentes formatos informáticos.
V - Basta aceder ao P.A. e verificar que tal documento, na “versão PDF” e na “versão EXCEL”, da proposta vencedora da concorrente P. são iguais nessa listagem: a fls. 57 e 58 consta supostamente o suporte PDF e, a fls. 67 a 69, o suporte EXCEL (dizemos “supostamente” porque a impressão torna indistinguível o formato informático base).
VI – Ao contrário do que sustenta a douta sentença recorrida, a coincidência de conteúdos não é meramente parcial, embora contraditoriamente reconheça que quando o preço seja fator de avaliação possam ser coincidentes os conteúdos: o que foi justamente o caso.
VII - Embora o programa do procedimento tratasse ambos os formatos como documentos e elementos distintos, a verdade é que se trata inequivocamente do mesmo conteúdo, não havendo qualquer inovação no formato EXCEL, ainda que a sua junção fosse tardiamente suprida, o que seria insuscetível de contender com qualquer bem jurídico ou princípio da contratação pública, sendo de salientar que a proposta da ora Recorrente era a economicamente mais vantajosa.
Questão da formalidade essencial ou não essencial do suporte EXCEL:
VIII – A mera não junção do suporte EXCEL, tendo sido tempestivamente apresentado o suporte PDF consubstancia uma formalidade não essencial, pois esses atributos da proposta – lista de preços unitários e o somatório total – coincide psis verbis com o formato PDF junto pela Recorrente ao P.A. (cfr. documento de fls. 72/155 e 73/155 do Processo Instrutor), nada de novo acrescentado a qualquer componente dos atributos da proposta.
IX – O suprimento da não junção do suporte EXCEL não contende com o princípio geral da imutabilidade das propostas apresentadas pelos concorrentes, uma vez que não estamos perante a colmatação de lacuna da proposta para a correção de aspetos substanciais da mesma, nem perante um documento relativo a termos e condições não submetidos à concorrência, pelo que, permitir a regularização da proposta mediante a entrega do documento em formato EXCEL não poria em causa a integridade do procedimento concorrencial, nem os princípios da transparência e da igualdade de tratamento entre os concorrentes (cfr. art. 1º-A do CCP).
X - A única finalidade da exigência do formato EXCEL é o de permitir uma mais fácil comparação informática e integrada entre os diversos preços unitários, utilidade pouco premente no caso concreto atento o reduzido número de propostas (3) e o reduzido número de tipos de trabalhos (10).
XI – O regime do convite ao suprimento de formalidades não essenciais previsto no n.º 3, do art. 72º, do CCP, reiterado na 17ª cláusula do Programa de Procedimento, tem aqui aplicação plena, pelo que o Júri do Concurso estava vinculado a solicitar a retificação da proposta, nos termos do plasmado na citada norma. Saliente-se que, o convite ao suprimento da formalidade, não essencial, em nada alteraria o conteúdo da proposta apresentada pela Autora, pois a lista de preços unitários manter-se-ia exatamente a mesma.
XII - Impõe-se salientar que o n.º 3, do art. 72º, do CCP não é aplicável apenas a formalidades não essenciais — quando não seria inútil a sua previsão, dado que a preterição de uma formalidade não essencial não conduz à exclusão da proposta.
Diversamente, aquela disposição normativa aplica-se à preterição de formalidades cujo não suprimento conduz à exclusão da proposta, ou seja, a formalidades essenciais.
Assim, ainda que o Júri tivesse considerado estava em causa uma formalidade essencial, estava obrigado a promover a sua retificação.
XIII - Ora, não tendo promovido essa retificação, o Júri do Concurso e a Recorrida AGERE incorreram em vício de violação de lei, por desrespeito do disposto no n.º 3, do art. 72º, do CCP, o que conduz à invalidade do ato impugnado, normativo esse que a douta sentença recorrida também violou.
XIV - Acresce que a exclusão da proposta da ora Recorrente viola também os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, e da concorrência, dado que a exclusão da sua proposta diminuiu o leque de concorrentes (cfr. art. 1º-A do CCP).
XV - Por último, importa reiterar que a proposta apresentada pela Recorrente era a que apresentava o mais baixo preço e, por isso, constituía a proposta economicamente mais vantajosa, pelo que atento o critério definido para a adjudicação (18ª cláusula do Programa de Procedimento), caso não tivesse sido excluída, seria a escolhida garantindo-se, assim, a melhor proteção dos interesses financeiros públicos, que deve nortear sempre as escolhas das entidades adjudicantes – art. 74º CCP.
*
TERMOS EM QUE
deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a douta sentença recorrida e julgando-se a ação totalmente procedente.”**
A Recorrida A., E. M., apresentou Contra alegações, no âmbito das quais, a final, elencou as conclusões que ora se reproduzem:
“CONCLUSÕES
1ª Como resulta do facto provado 5, a Recorrente não apresentou o documento exigido pela cláusula 9ª, b) iii do Programa do Procedimento (a saber, o “preenchimento da lista de preços unitários em excel”), motivo pelo qual não é verdadeira a conclusão I das doutas Alegações da Recorrente.
2ª A questão a apreciar prende-se com a não apresentação de um documento que o Programa do Procedimento impunha como obrigatório e cominava, taxativamente, na cláusula 16ª/nº 2 a), com a exclusão do procedimento da proposta que não apresentasse qualquer dos documentos previstos na cláusula 9ª.
3ª Para o procedimento em causa, uma empreitada, a Recorrida exigiu aos concorrentes a apresentação da lista de preços unitários, em excel, como documento autónomo, tal como é imposto pelo artigo 57º/nº 2 a) do CCP, mas ainda que se considere tratar aqui de um contrato misto (fornecimento de bens e empreitada) a Recorrida estaria sempre obrigada a solicitar aos concorrentes o documento em causa, tal como resulta dos artigos 57º/nº 1 b) e c) e 146º/nº 2 d) do CCP e foi o que fez neste procedimento.
4ªA título subsidiário a Recorrente argumenta que, a ter de juntar o documento que não juntou, a omissão é suprível porque se trata de formalidade não essencial e reclama a aplicação do artigo 72º/nº 3 do CCP, sustentando que o júri deveria ter promovido o suprimento da falha.
5ª A Recorrida considera que a tese defendida pela Recorrente não tem cobertura legal e a ser aplicada conduziria à violação de princípios estruturantes da contratação pública (legalidade, concorrência, imparcialidade, transparência e igualdade de tratamento e não discriminação).
6ª O documento em falta não se enquadra na categoria de documentos a que se reporta o artigo 72º do CCP e a sua omissão não é uma simples irregularidade ou formalidade não essencial, mas antes a não a apresentação de um documento obrigatório em face do Programa do Procedimento.
7ª A Recorrida previu expressamente na cláusula 9ª do Programa de Procedimento que seriam excluídas todas as propostas que não apresentassem todos os documentos ali previstos e qualquer flexibilização desta exigência regulamentar (além de violar os princípios da contratação pública por colocar a Recorrente numa posição de favor e benefício quando comparada com os demais concorrentes por lhe permitir – já depois de apresentadas todas as propostas – elaborar ex novo um documento e juntá-lo) implicaria uma violação das prerrogativas que a Recorrida detém no âmbito da sua discricionariedade administrativa e que utilizou para determinar os documentos que os concorrentes tinham obrigatoriamente de apresentar.
8ª A douta sentença recorrida não merce censura.
TERMOS EM QUE deve o recurso ser julgado improcedente e ser confirmada a decisão recorrida, assim se fazendo inteira Justiça!*
O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso, fixando os seus efeitos.**
O Ministério Público junto deste Tribunal não emitiu parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional.***
Com dispensa dos vistos legais [mas com envio prévio do projecto de Acórdão], cumpre apreciar e decidir.***
II - DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, cujo objecto do recurso está delimitado pelas conclusões das respectivas Alegações - Cfr. artigos 144.º, n.º 1 do CPTA, e artigos 639.º e 635.º n.ºs 4 e 5, ambos do Código de Processo Civil (CPC), ex vi artigos 1.º e 140.º, n.º 3 do CPTA [sem prejuízo das questões que o Tribunal ad quem deva conhecer oficiosamente], sendo que, de todo o modo, em caso de procedência da pretensão recursiva, o Tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida pois que, ainda que venha a declarar a sua nulidade, sempre tem de decidir [Cfr. artigo 149.º, n.º 1 do CPTA] “… o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito.”, reunidos que estejam os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
Assim, as questões suscitadas pela Recorrente N., Ld.ª, e patenteadas nas suas Alegações resumem-se, em suma e a final, em apreciar e decidir sobre se a Sentença recorrida padece de erro na interpretação e aplicação do direito, por violação do disposto no artigo 72.º, n.º 3 do Código dos Contratos Públicos [CCP], assim como dos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da concorrência [Cfr. artigo 1.º-A do CCP] – conclusões XIII e XIV das Alegações de recurso.**
III - FUNDAMENTOS
IIIi - DE FACTO
No âmbito da factualidade considerada pela Sentença recorrida, dela consta o que por facilidade para aqui se extrai como segue:
“IV. MATÉRIA DE FACTO
IV.1. FACTOS PROVADOS
Com relevância para a apreciação das questões que ao tribunal cumpre solucionar, consideram-se provados os seguintes factos:
1. Por deliberação do Conselho de Administração da A. de 13.11.2021 foi aberto o procedimento de concurso publico para a o “Fornecimento e Montagem de um Sistema de Contenção de Escumas para os tanques de arejamento da ETAR de (...)”. – fls. 3 e ss. do p.a.
2. Pelo referido despacho foi aprovado, ainda, o Programa do Procedimento do qual consta, no que aos autos releva,
[…]
Clausula 9.ª
Documentos da Proposta
Sob pena de exclusão, a proposta, na definição que lhe é dada pelo artigo 56.º do CCP, deve ser constituída pelos seguintes documentos:
[…]
b) Documentos que contenham os atributos da proposta, onde sejam indicados seguintes
elementos:
i. Preenchimento do Anexo III a este Programa de Procedimento;
ii. Documento que contenha os atributos, relativos a aspectos da execução do contrato, submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, onde se indique:
§ Preço, por extenso e algarismos.
§ Prazo de execução
iii. Preenchimento da lista de preços unitários em excel
iv. Memória descritiva
[…]
1. Os documentos que constituem as propostas são apresentados diretamente na plataforma utilizada pela entidade adjudicante, indicada na cláusula 3ª deste programa de procedimento, através de meios de transmissão escrita e eletrónica de dados.
2. Todos os documentos deverão ser assinados eletronicamente, mediante a utilização de certificados de assinatura eletrónica qualificada e nos termos do art.º 54º da Lei n.º 96/2015 de
17 de Agosto. Caso a assinatura dos documentos, ainda que seja realizada através da utilização de um certificado eletrónico qualificado, não permita relacionar diretamente o assinante com a sua função e poder de assinatura, deverá a entidade interessada submeter à plataforma, juntamente com a proposta, um documento eletrónico oficial, nomeadamente cópia da certidão permanente do registo comercial, nos termos do disposto no nº 7 do artigo atrás enunciado.
3. No caso dos documentos da proposta serem apresentados através de uma pasta comprimida (tipo ZIP ou RAR), todos os documentos contidos nessa mesma pasta zipada, deverão estar individualmente assinados eletronicamente mediante a utilização de um certificado de assinatura digital qualificada.
[…]
Clausula 16.ª
Análise das propostas
1. As propostas são analisadas em todos os seus atributos representados pelos fatores e subfactores que densificam o critério de adjudicação.
2. São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentem os documentos indicados na cláusula 9.ª do presente programa de procedimento;
[…]
c) Que os documentos que compõem as propostas não se encontrem assinados com assinatura eletrónica qualificada;
d) Que os documentos sejam apresentados através de uma pasta compactada (tipo ZIP ou RAR) sem que todos os documentos contidos nessa mesma pasta estejam assinados, individualmente, com assinatura eletrónica qualificada);
[…]
o) Só são avaliadas as propostas que não forem excluídas.
[…]
Clausula 18.ª
Critério de adjudicação
1. A adjudicação é realizada segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, determinado pela avaliação do preço enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar.
[…]
ANEXO III
MODELO DA PROPOSTA
.........., (nome, número de documento de identificação e morada), na qualidade de representante legal de ………. (denominação social e sede da empresa concorrente ou de cada uma das empresas do agrupamento concorrente, firmas, números de identificação fiscal e sedes), tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do procedimento de concurso público para ……………., a que se refere o anúncio datado de ___ de __________ de 20___, obriga-se a executar o contrato a celebrar, de harmonia com o disposto no identificado caderno de encargos, nas condições técnicas indicadas e de prazo:
FORNECIMENTO E MONTAGEM DE UM SISTEMA DE CONTENÇÃO DE ESCUMAS DOS TANQUES DE
AREJAMENTO DA ETAR DE FROSSOS |
| Art. | Descrição | Qt. | Un | Preço
Unitário
€ | Total
€ |
| 1 | ESTALEIRO E TRABALHOS DIVERSOS |  | | | |
| 1.1 | ESTALEIRO | | | | |
| 1.1.1 | Montagem e desmontagem de estaleiro, de acordo com o artigo n.º 350 do Decreto-Lei n.º 278/2009, de 2 de outubro, principal, secundário ou qualquer outra instalação provisória de apoio à execução dos trabalhos, incluindo as correspondentes instalações, instalações provisórias de acesso e outras estruturas e tudo o mais necessário à montagem e construção dos mesmos para o conjunto dos trabalhos incluídos nas empreitadas, bem como limpeza, vedação e sinalização, regularização de terrenos e limpeza de entulhos, de acordo com as diversas peças do projeto de execução. | 1 | vg | | € |
| 1.1.2 | Manutenção global do estaleiro durante a execução dos trabalhos da empreitada. | 1 | vg | | € |
| 1.2 | SEGURANÇA E SAÚDE | | | | |
| 1.2.1 | Sinalização da(s) frente(s) de trabalho, de acordo com o Plano de Segurança e Saúde e eventuais Planos de Sinalização Temporária, atendendo às diversas disposições legais em vigor. | 1 | vg | | € |
| 1.2.2 | Desenvolvimento do Plano de Segurança e Saúde constante do processo de concurso, a validar pelo Coordenador de Segurança e Saúde e a aprovar pelo Dono da Obra, previamente ao início da empreitada, nos termos do Decreto-Lei n.º 273/2003, de 29 de outubro. | 1 | vg | | € |
| 1.2.3 | Implementação do Plano de Segurança e Saúde, nos termos do Decreto-Lei n.º 273/2003, de 29 de outubro, e de acordo com as indicações do Coordenador de Segurança e Saúde. | 1 | vg | | € |
| 1.2.4 | Fornecimento dos elementos necessários à elaboração da Compilação Técnica da obra, nos termos do Decreto-Lei n.º 223/2003, de 29 de outubro, anteriormente à Receção Provisória da obra. | 1 | vg | | € |
| 1.3 | RESÍDUOS DE CONSTRUÇÃO E DEMOLIÇÃO | | | | |
| 1.3.1 | Desenvolvimento do Plano de Prevenção e Gestão de Resíduos de Construção e Demolição, de acordo com os trabalhos previstos no projeto, nos termos do Decreto-Lei n.º 46/2008, de 12 de março, e demais legislação complementar. | 1 | vg | | € |
| 1.3.2 | Implementação do Plano de Prevenção e Gestão de Resíduos de Construção e Demolição, aprovado pelo Dono de Obra, nos tenros do Decreto-lei n.º 46/2008, de 12 de março, e demais legislação complementar. | 1 | vg | | € |
| 1.4 | TELAS FINAIS | | | | |
| 1.4.1 | Elaboração e fornecimento das Telas Finais da obra, de acordo com o executado e abrangendo toda a empreitada, em suporte informático (CD/DVD) e papel número de copias a definir pele Fiscalização), realizada de acordo com a especificação técnica constante do processo de concurso/ Compilação Técnica. | 1 | vg | | € |
| 2 | CONTENÇÃO DE ESCUMAS PARA OS TANQUES DE AREJAMENTO | | | | |
| 2.1 | Execução de Estruturas de contenção de escumas do tanque de arejamento em chapa de aço inox AISI316L, incluindo todas as ligações, reforços, parafusos, porcas, anilhas, chumbadouros, soldaduras, vedações, selagens e todos os materiais e trabalhos acessórios, conforme pormenores de projecto. | 4.900 | kg | | € |
| TOTAL: | € |
(pelo preço total de ....... EUR. (...extenso...), que não inclui Imposto sobre o Valor Acrescentado
Mais declara(m) que renuncia(m) a foro especial e se submete(m), em tudo o que respeita à execução do seu contrato, ao que se achar prescrito na legislação portuguesa em vigor.
……. (local), ……… (data), ……. [assinatura].
- fls. 27 e ss. do p.a.
3. Consta do Caderno de Encargos aprovado,
3. Mapa de Quantidades
| FORNECIMENTO E MONTAGEM DE UM SISTEMA DE CONTENÇÃO DE ESCUMAS DOS TANQUES DE AREJAMENTO DA ETAR DE FROSSOS |
| Art. | Descrição | Qt. | Un | Preço
Unitário
€ | Total
€ |
| 1 | ESTALEIRO E TRABALHOS DIVERSOS | | | | |
| 1.1 | ESTALEIRO | | |
| 1.1.1 | Montagem e desmontagem de estaleiro, de acordo com o artigo n.º 350 do Decreto-Lei n.º 278/2009, de 2 de outubro, principal, secundário ou qualquer outra instalação provisória de apoio à execução dos trabalhos, incluindo os correspondentes instalações, instalações provisórias de acesso e outras estruturas e tudo o mais necessário à montagem e construção dos mesmos para a conjunto dos trabalhos incluídos nas empreitadas, bem como limpeza, vedação e sinalização, regularização de terrenos e limpeza de entulhos, de acordo com as diversas peças do projeto de execução. | 1 | Vg | | € |
| 1.1.2 | Manutenção global do estaleiro durante e execução dos trabalhos de empreitada. | 1 | vg | | € |
| 1.2 | SEGURANÇA E SAÚDE | | | | |
| 1.2.1 | Sinalização da(s) frente(s) de trabalho, de acordo com o Plano de Segurança e Saúde e eventuais Planos de Sinalização Temporária, atendendo às diversas disposições legais em vigor. | 1 | vg | | € |
| 1.2.2 | Desenvolvimento do Plano de Segurança e Saúde constante do processo de concurso, a validar pelo Coordenador de Segurança e Saúde e a aprovar pelo Dono da Obra, previamente ao Início da empreitada, nos termos do Decreto-Lei n.º 273/2003, de 29 de outubro. | 1 | vg | | € |
| 1.2.3 | Implementação do Plano de Segurança e Saúde, nos termos do Decreto-Lei n.º 273/2003, de 29 de outubro, e de acordo com as indicações do Coordenador de Segurança e Saúde. | 1 | vg | | € |
| 1.2.4 | Fornecimento dos elementos necessários à elaboração da Compilação Técnica da obra, nos termos do Decreto-Lei n.º 273/2003, de 29 de outubro, anteriormente à Receção Provisória da obra. | 1 | vg | | € |
| 1.3 | RESÍDUOS DE CONSTRUÇÃO E DEMOLIÇÃO | | | |
| 1.3.1 | Desenvolvimento do Plano de Prevenção e Gestão de Resíduos de Construção e Demolição, de acordo com os trabalhos previstos no projeto, nos termos do Decreto-lei n.º 46/200S, de 12 de março, e demais legislação complementar. | 1 | vg | | € |
| 1.3.2 | Implementação do Plano de Prevenção e Gestão de Resíduos de Construção e Demolição, aprovado pelo Dono de Obra, nos termos do Decreto-lei n.º 46/2008, de 12 de março, e demais Legislação complementar. | 1 | vg | | € |
| 1.4 | TELAS FINAIS | | | | |
| 1.4.1 | Elaboração e fornecimento das Telas Finais da obra, de acorda com o executado e abrangendo toda a empreitada, em suporte informático (CD/DVD) e papel (número de cópias a definir pela Fiscalização), realizada de acordo com a especificação técnica constante do processo de concurso / Compilação Técnica, | 1 | vg | | € |
| 2 | CONTENÇÃO DE ESCUMAS PARA OS TANQUES DE
AREJAMENTO | | | | |
| 2.1 | Execução de Estruturas de contenção de escumas do tanque de arejamento em chapa de aço inox AISI316L, incluindo todas as ligações, reforços, parafusos, porcas, anilhas, chumbadouros, soldaduras, vedações, selagens e todos os materiais e trabalhos acessórios, conforme pormenores de projecto. | 4.900 | Kg | | € |
|
| TOTAL: | € |
- fls. 21 e ss. do p.a.
4. Apresentaram proposta, cujo teor aqui se dá por reproduzido, a P., Lda. pelo valor de € 69.519,15, a N., Lda. pelo valor de € 68.700,00 e a J. pelo valor de € 64.338,69 - fls. 52 e ss. do p.a.
5. A A. apresentou a sua proposta na plataforma eletrónica, preenchendo o “Questionário” e “Formulário Principal” e submetendo os seguintes documentos,
a. Anexo II – Modelo de declaração;
b. Anexo III – Modelo da proposta, em formato pdf, da qual se extrai,
ANEXO III
MODELO DA PROPOSTA
C., titular do cartão do cidadão nº (…), residente em Rua (…), na qualidade de representante legal de N., Lda., número de contribuinte (…), com sede em Rua de (…), tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do procedimento de concurso público CP DC 27/2020 para FORNECIMENTO E MONTAGEM DE UM SISTEMA DE CONTENÇÃO DE ESCUMAS PARA OS TANQUES DE AREJAMENTO DA ETAR DE FROSSOS, a que se refere o anúncio datado de 19 de Novembro de 2020, obriga-se a executar o contrato a celebrar, de harmonia com o disposto no identificado caderno de encargos, nas condições técnicas indicadas e de prazo:
| FORNECIMENTO E MONTAGEM DE UM SISTEMA DE CONTENÇÃO DE ESCUMAS DOS TANQUES DE AREJAMENTO DA ETAR DE FROSSOS | | | | |
| Art. | Destrição | Qt | Un | Preço
Unitário
€ | Total
€ |
| 1 | ESTALEIRO E TRABALHOS DIVERSOS | | | | |
| 1.1 | ESTALEIRO | | | |
| 1.1.1 | Montagem e desmontagem de estaleiro, de acordo com o artigo n.º 350 do Decreto-Lei n.º 278/2009, de 2 de outubro, principal, secundário ou qualquer outra Instalação provisória de apoia à execução dos trabalhos, incluindo as correspondentes instalações, instalações provisórias de acesso e outras estruturas e tudo o mais necessário á montagem e construção dos mesmos para a conjunto dos trabalhos incluídos nas empreitadas, bem corno limpeza, vedação e sinalização, regularização de terrenos e limpeza de entulhos, de acordo com as diversas peças do projeto de execução. | 1 | vg | 2.000,00€ | 2.00,000€ |
| 1.1.2 | Manutenção global do estaleiro durante a execução dos
trabalhos da empreitada. | 1 | Vg | 250,00€ | 250,00€ |
| 1.2 | SEGURANÇA E SAÚDE | | | | |
| 1.2.1 | Sinalização da(s) frente(s} de trabalho, de acordo com o Plano de Segurança e Saúde e eventuais Planos de Sinalização Temporária, atendendo às diversas disposições legais em vigor. | 1 | vg | 250,00€ | 250,00€ |
| 1.2.2 | Desenvolvimento do Plano de Segurança e Saúde constante do processo de concurso, a validar pelo Coordenador de Segurança e Saúde e a aprovar pelo Dono da Obra, previamente ao início da empreitada, nos termos do Decreto-Lei n.º 273/2003, de 29 de outubro. | 1 | vg | 750,00€ | 750,00€ |
| 1.2.3 | Implementação do Plano de Segurança e Saúde, nos termos do Decreto-Lei n.º 273/2003, de 29 de outubro, e de acorda com as indicações do Coordenador de Segurança e Saúde. | 1 | vg | 250,00€ | 250.00€ |
| 1.1.4 | Fornecimento dos elementos necessários à elaboração da Compilação Técnica da obra, nos termos do Decreto-Lei n.º 273/2003, de 29 de outubro, anteriormente à Receção Provisória da obra. | 1 | vg | 400,00€ | 400,00€ |
| 1.3 | RESIDUOS DE CONSTRUÇÃO E DEMOLIÇÃO | | | | |
| 1.3.1 | Desenvolvimento do Piano de Prevenção e Gestão de Resíduos de Construção e Demolição, de acordo com os trabalhas previstos no projeta, nos termos do Decreto-Lei n.º 46/2008, de 12 de março, e demais legislação complementar. | 1 | vg | 350,00€ | 350,00€ |
| 1.3.2 | Implementação do Plano de Prevenção e Gestão de Resíduos de Construção e Demolição, aprovado pelo Dono de Obra, nos termos do Decreto-Lei n.º 46/2008, de 12 de março, e demais legislação complementar. | 1 | vg | 250,00€ | 250,00€ |
| 1.4 | TELAS FINAIS | | | | |
| 1.4.1. | Elaboração e fornecimento das Telas Finais da obra, de acordo com o executado e abrangendo toda a empreitada, em suporte informático (CD/DVD) e papel (número de cópias e definir pela Fiscalização), realizada de acordo com a especificação técnica constante do processo de concurso / Compilação Técnica. | 1 | vg | 745,00€ | 745,00€ |
| 2 | CONTENÇÃO DE ESCUMAS PARA OS TANQUES DE
AREJAMENTO | | | | |
| 2.1 | Execução de Estruturas de contenção de escumas do tanque de arejamento em chapa de aço inox AISI316L, incluindo todas as ligações, reforços, parafusos, porcas, anilhas, churnbadouros, soldaduras, vedações, selagens e todos os materiais e trabalhos acessórios, conforme pormenores de projecta. | 4,900 | Kg | 12,95€ | 63.455,00€ |
|
| TOTAL: | 68.700,00€ |
[pelo preço total de 68.700,00 EUR. (sessenta e oito mil e setecentos euros), que não inclui Imposto sobre o Valor Acrescentado
Prazo de execução de 90 Dias (noventa dias contínuos).
Mais declara(m) que renuncia(m) a foro especial e se submete(m), em tudo a que respeita à execução do seu contrato, ao que se achar prescrito na legislação portuguesa em vigor.
Braga 4 de Dezembro de 2020
c. Declaração de Visita Técnica;
d. Memória Descritiva;
e. Declaração Modelo de proposta;
- fls. 71 e ss. do p.a.
6. Em 6.1.2021 o júri elaborou relatório preliminar do qual se extrai,
O Júri propõe a exclusão do Concorrente J., Lda., por não ter efetuado visita às Instalações. como solicitado na Clausula 27ª do Caderno de Encargos, que se cita: “Observação: Durante a fase de apresentação de propostas, é condição necessária e obrigatória que o concorrente visite a Etar de (...) para se inteirar das condições de instalação e validação das quantidades e medições. Para tal, será necessário preencher e assinar o modelo interno da A., Mod. 1808 – Declaração de Visita Técnica.”
O júri iniciou o trabalho de análise das propostas apresentadas, nos termos do artigo 70º e 146º do CCP
com o exame formal dos documentos que instruem as mesmas elaborando o Seguinte Quadro:
| Documentos | Notaveiamper | P. |
| a) Pela declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP. elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo II ao referido Código, cujo modelo se disponibiliza como Anexo II ao presente Programa do Procedimento, devidamente assinada pelo concorrente ou por representantes que tenham poderes para o obrigar. | SIM | SIM |
| b) Documentos que contenham os atributos da proposta, onde sejam indicados seguintes elementos: | | |
i. Preenchimento do Anexo III a este Programa de Procedimento;
ii. Documento que contenha os atributos, relativos a aspectos da execução do contrato, submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, onde se indique:
- Preço, por extenso e algarismos
- Prazo de execução
iii. Preenchimento da lista de preços unitários em excel
iv. Memória descritiva | SIM
SIM
SIM
NÃO
SIM | SIM
SIM
SIM
SIM
SIM |
O Júri propõe a exclusão do Concorrente N. , Lda., por não ter apresentado o documento solicitado no ponto iii da alínea b) da Clausula 9ª do Programa de Procedimento. Fundamentação: (Alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos). Assim, o Júri propõe a adjudicação deste procedimento à Empresa P. pelo valor de 69 519,15 € (sessenta e nove mil, quinhentos e dezanove euros e quinze cêntimos), acrescidos de IVA a taxa em vigor.
- fls. 116 e ss. do p.a.
7. A A. pronunciou-se em sede de audiência previa nos seguintes termos,
Exm Júri
Após análise do relatório do concurso CP DC 27/2020, verificamos que fomos excluídos devido à falta de “Preenchimento da lista de preços unitários em excel”.
Sendo assim e segundo o dicionário da língua Portuguesa, PREENCHIMENTO: significa acto ou efeito de preencher.
E o que se constatou no preenchimento é que não foi disponibilizado qualquer tipo de lista em EXCEL para preenchimento.
Decorrente da nossa análise consideramos incorreto a exclusão quando existe uma questão gramatical.
O documento solicitado em excel está em PDF devidamente encriptado e assinado, pois foi o único ficheiro disponibilizado para preenchimento.
- fls. 123 do p.a.
8. Em 2.2.2021 o júri elaborou relatório final do qual se extrai,
O Júri propõe a exclusão do Concorrente J. , Lda, por não ter efetuado visita às Instalações, como solicitado na Clausula 27ª do Caderno de Encargos, que se cita:
“Observação: Durante a fase de apresentação de propostas, é condição necessária e obrigatória que o concorrente visite a Etar de (...) para se inteirar das condições de instalação e validação das quantidades e medições. Para tal, será necessário preencher e assinar o modelo interno do A., Mod. 1808 - Declaração de Visita Técnica.”
O júri iniciou o trabalho de análise das propostas apresentadas, nos termos do artigo 70º e 146º do CCP com o exame formal dos documentos que instruem as mesmas elaborando o Seguinte Quadro:
| Documentos | N. | P. |
| a) Pela declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo II ao referido Código, cujo modelo se disponibiliza como Anexo II ao presente Programa do Procedimento, devidamente assinada pelo concorrente ou por representantes que tenham poderes para o obrigar. | SIM | SIM |
| b) Documentos que contenham os atributos da proposta, onde sejam indicados seguintes elementos: | | |
i. Preenchimento do Anexo III a este Programa de Procedimento;
ii. Documento que contenha os atributos, relativos a aspectos da execução do contrato, submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, onde se indique:
- Preço, por extenso e algarismos
- Prazo de execução
iii. Preenchimento da lista de preços unitários em excel
iv. Memória descritiva | SIM
SIM
SIM
NÃO
SIM | SIM
SIM
SIM
SIM
SIM |
O Júri propõe a exclusão do Concorrente N. , Lda., por não ter apresentado o documento solicitado no ponto iii da alínea b) da Clausula 9ª do Programa de Procedimento. Fundamentação: (Alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos).
Assim, o Júri propõe a adjudicação deste procedimento à Empresa P. pelo valor de 69 519,15 € (sessenta e nove mil, quinhentos e dezanove euros e quinze cêntimos), acrescidos de IVA a taxa em vigor.
No prazo de Audiência Prévia foram apresentadas duas Pronúncias.
O concorrente N. , Lda., veio apresentar pronúncia, que se dá aqui por reproduzida e que cumpre agora apreciar.
O Concorrente alega que a não apresentação do Preenchimento da Lista de Preços Unitários Pm formato Excel, se deve à não disponibilização de qualquer tipo de lista em excel, esta argumentação não colhe, já que era pedido um ficheiro em excel, que não foi apresentado. Os outros concorrentes ~escutaram a lista cio ficheiro excel,
Assim, indefere-se a pronúncia do concorrente e deve manter-se a sua exclusão do procedimento.
[…]
Assim, o Júri mantem as conclusões do Relatório Preliminar propondo a adjudicação deste procedimento à Empresa: P. pelo valor de 69 519,15 € (sessenta e nove mil, quinhentos e dezanove euros e quinze cêntimos), acrescidos de IVA a taxa em vigor.
- cf. fls. 124 e ss. do p.a.
9. Em reunião do CA da A. de 9.2.2021 foi aprovado o relatório final e determinada a adjudicação à proposta da P. – fls. 125 e 130 do p.a.
IV.2. FACTOS NÃO PROVADOS
Com relevância para a apreciação das questões que ao tribunal cumpre solucionar, não se provaram os factos que não constam de IV.1., designadamente o seguinte:
1. Aquando da apresentação da sua proposta na plataforma informática, a A. submeteu o documento Lista de Preços Unitários em formato excel.
Fundamentação de facto
A matéria de facto provada resultou da conjugação dos elementos documentais juntos aos autos e ao processo administrativo, dando-se como provados os factos resultantes de acordo das partes e aqueles que à luz do art. 412.º do CPC constituem factos do conhecimento geral.
A prova documental foi valorada em concordância com o disposto nos arts. 362.º e ss. do CC, indicando-se em cada um dos pontos do probatório os elementos documentais que estiveram na base da demonstração do facto e da formação da convicção do Tribunal.
Quanto ao ponto 1 dos Factos não provados trata-se de matéria não controvertida entre as partes e, de resto, confessada pela A., sendo certo que, tratando-se de matéria de prova documental, a ausência do documento em causa no p.a. demonstra a sua não submissão pela A..*
A) Tendo subjacente o disposto no mesmo artigo 662.º, n.º 1 do CPC, por constatarmos existir no ponto 1 do probatório um lapso escrita, procedemos à sua rectificação, pelo que, onde se lê “13.11.2021” deve ler-se “13.11.2020”.
B) Tendo subjacente o disposto no mesmo artigo 662.º, n.º 1 do CPC, por constatarmos existirem nos autos elementos documentais que assumem relevância para a apreciação do mérito dos autos, aditamos ao probatório [seguindo a respectiva temporalidade], os factos que seguem:
6B) A proposta apresentada pela concorrente, a Contra interessada P., Ld.ª, consta a fls. 55 a 69 do P.A.;
6C) Dessa proposta para aqui se extrai parte do documento constante a fls. 55 do P.A., por si denominado de “9.A). DECLARAÇÂO DE ACEITAÇÂO DO CONTEÚDO DO CADERNO DE ENCARGOS”, como segue:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
6D) Dessa proposta para aqui se extrai parte do documento constante a fls. 56 do P.A., por si denominado de “9.B.I). DECLARAÇÂO ANEXO III [a que se refere a alínea a) do n.º 1 do artigo 81.º]”, como segue:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
6E) Dessa proposta para aqui se extrai parte do documento constante a fls. 57 e 58 do P.A., por si denominado de “9.B.I). DECLARAÇÂO ANEXO III, como segue:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
6F) Dessa proposta para aqui se extrai parte do documento constante a fls. 59 do P.A., por si denominado de “9.B.II). DECLARAÇÂO ASPETOS DA EXECUÇÂO DO CONTRATO”, como segue:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
6G) A fls. 67 do P.A., consta apenas escrito “FICHEIRO EXCEL P.”, e nas fls. 68 e 69 do P.A., consta a grelha preenchida atinente a “Mapa de quantidades” patente na cláusula 27.ª, ponto 3 do Caderno de Encargos, de igual [total] teor à grelha a que se reporta o ficheiro III [Modelo da proposta] constante do PP, a fls. 47 e 48, assim como de igual teor é o documento desta concorrente P., Ld.ª, constante a fls. 57 e 58 do P.A., por si denominado de “9.B.I DECLARAÇÃO ANEXO III”.
6H) A proposta apresentada pela Autora ora Recorrente, consta a fls. 71 a 81 do P.A.;
6I) Dessa proposta para aqui se extrai parte do documento constante a fls. 71 do P.A., por si denominado de “ANEXO II – Modelo de declaração (a que se refere a alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º)”, como segue:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
6J) Dessa proposta para aqui se extrai parte do documento constante a fls. 79 do P.A., por si denominado de “Modelo de proposta”, como segue:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
6K) A grelha constante do Anexo III da proposta apresentada pela Autora, sob o ponto 5 do probatório, respeita integralmente o “Mapa de quantidades” patente na cláusula 27.ª, ponto 3 do Caderno de Encargos, assim como o Anexo III – modelo da proposta, constante do Programa do Procedimento.**
IIIii - DE DIREITO
Está em causa a Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 20 de maio de 2021, que tendo apreciado a pretensão deduzida pela Autora, ora Recorrente N., Ld.ª contra a A., E.M., e contra as Contra interessadas P., Ld.ª e J., Ld.ª, julgou a acção totalmente improcedente.
Neste patamar, cumpre então apreciar do mérito da pretensão recursiva deduzida pela Autora, ora Recorrente, e para já, façamos um breve enquadramento da questão.
Conforme patenteado nos autos, a Autora intentou acção de contencioso pré-contratual contra a Ré e as duas identificadas Contra interessadas, na qual identificou como causa de pedir, em suma, que tendo apresentado no âmbito do procedimento concursal e na sua proposta, a lista de preços unitários em formato word em vez de excel, e tendo a sua proposta sido excluída, que incorreu a Ré em violação do disposto no artigo 72.º, n.º 3 do CCP, assim como dos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da concorrência a que se reporta o arrigo 1.º-A também do CCP, por não estar em causa a preterição de uma formalidade essencial, o que no seu entender conduzia à invalidade do acto impugnado, e nessa medida, que assim vindo a ser julgado pelo Tribunal a quo, que a sua proposta seria a ganhadora do procedimento, por apresentar a proposta economicamente mais vantajosa, já que apresentava o preço mais baixo, no que derivava a obrigação de a Ré lhe adjudicar o objecto do procedimento.
O Tribunal a quo apreciou a pretensão deduzida pela Autora, tendo vindo a julgar pela inverificação da invocada invalidade, tendo a final da Sentença proferida julgado que a deliberação do Conselho de Administração da Ré, datada de 09 de fevereiro de 2021 não padece dos vícios que a Autora lhe apontava, não havendo assim lugar à sua anulação, nem do contrato que tenha sido celebrado, e desse modo, que também não assistia razão à Autora no pedido de adjudicação do objecto a seu favor, nem da promoção pela Ré do suprimento da irregularidade.
Como resulta da Sentença recorrida, o Tribunal a quo identificou as questões que lhe cumpria apreciar e decidir como sendo “… as de saber se a deliberação do Conselho de Administração da A. de 9.2.2021 que excluiu a proposta da A. e determinou a adjudicação do procedimento de concurso publico para o “Fornecimento e Montagem de um sistema de contenção de escumas para os tanques de arejamento da ETAR de (...)” padece de erro nos pressupostos quanto à verificação de causa de exclusão da proposta da A. e, em consequência, se o ato de adjudicação à contrainteressada deve ser anulado e condenada a Entidade Demandada a proceder à adjudicação do contrato à A. ou, subsidiariamente, a cumprir o disposto no n.º 3, do art. 72º, do CCP, admitindo o suprimento da irregularidade e seguindo-se os demais termos do procedimento précontratual.”
Em sede do julgamento empreendido, o Tribunal a quo veio a fixar no probatório a factualidade que teve por relevante [a cujo julgamento de facto não é imputado qualquer erro por parte da Recorrente], tendo sob o segmento decisório proferido a final da Sentença recorrida julgado improcedente o pedido formulado, e para tanto, julgado que a situação em apreço nos autos e que foi determinativa da exclusão da Autora, não sendo devida face ao disposto no artigo 70.º, n.º 2 alínea a) do CCP [como assim havia decidido a Ré], era todavia subsumível no disposto no artigo 146.º, n.º 2 , alínea d) do mesmo CCP, e em suma, porque a Autora omitiu a apresentação de um documento que devia ser constante da sua proposta [a lista de preços unitários preenchida em formato excel], e que essa omissão não era passível de ser suprida face ao disposto no artigo 72.º, n.º 3 do CCP, porque o documento em causa consubstancia uma formalidade essencial no âmbito do procedimento, e em particular, na proposta apresentada pela Autora.
Com o assim decidido não concorda a Autora, ora Recorrente, e como deflui das conclusões das Alegações por si apresentadas, a mesma sustenta, em suma, que o Tribunal a quo, ao ter decidido pela improcedência do pedido por si formulado, que a Sentença proferida padece de erro de julgamento em matéria de interpretação e aplicação do direito, e no fundo, que o Tribunal a quo errou ao não ter admitido que a irregularidade constante da sua proposta, atinente ao facto de não ter apresentado o ficheiro excel com os preços unitários não pudesse ser suprida, o que a final levaria à consequente adjudicação a ela [Autora] do objecto do procedimento.
Neste patamar.
Constituindo os recursos jurisdicionais os meios específicos de impugnação de decisões judiciais, por via dos quais os recorrentes pretendem alterar as sentenças recorridas, nas concretas matérias que os afectem e que sejam alvo da sua sindicância, é necessário e imprescindível que no âmbito das alegações de recurso os recorrentes prossigam de forma clara e objectiva as premissas do silogismo judiciário em que se apoiou a decisão recorrida, por forma a evidenciar os erros em que a mesma incorreu.
Cumpre então conhecer do invocado erro de julgamento em matéria de interpretação e aplicação do direito imputado à Sentença recorrida, como assim veio sustentado pela Recorrente.
Como assim resulta da pretensão recursiva apresentada pela Recorrente, a mesma sustenta, em suma, que juntou com a sua proposta a lista de preços unitários, em formato PDF, embora reconheça que não o fez sob o formato EXCEL, mas que se trata materialmente, do mesmo documento, em dois distintos suportes informáticos, existindo na sua apresentação, em concreto, uma total coincidência de conteúdo e até de grafismo, em moldes tais que a impressão de cada um dos formatos proporcionaria dois documentos absolutamente iguais e impossíveis de distinguir no formato papel, não obstante a proveniência de dois diferentes formatos informáticos, e que ao contrário do que sustenta a Sentença recorrida, a coincidência de conteúdos não é meramente parcial – Cfr. conclusões I, II, III, IV e VI.
Mais referiu que embora o programa do procedimento tratasse ambos os formatos como documentos e elementos distintos, que a verdade é que se trata inequivocamente do mesmo conteúdo, não havendo qualquer inovação no formato EXCEL, ainda que a sua junção fosse tardiamente suprida, o que seria insuscetível de contender com qualquer bem jurídico ou princípio da contratação pública, e que a não junção do suporte EXCEL, quando foi tempestivamente apresentado o suporte PDF consubstancia uma formalidade não essencial, pois esses atributos da proposta [a lista de preços unitários e o somatório total] é totalmente coincidente com o formato PDF por si junto, e que nada de novo acrescenta a qualquer componente dos atributos da proposta – Cfr. conclusões VII e VIII.
Referiu ainda que o suprimento da não junção do suporte EXCEL não contende com o princípio geral da imutabilidade das propostas apresentadas pelos concorrentes, uma vez que não estamos perante a colmatação de lacuna da proposta para a correção de aspetos substanciais da mesma, nem perante um documento relativo a termos e condições não submetidos à concorrência, pelo que, permitir a regularização da proposta mediante a entrega do documento em formato EXCEL não poria em causa a integridade do procedimento concorrencial, nem os princípios da transparência e da igualdade de tratamento entre os concorrentes, porque a única finalidade da exigência do formato EXCEL é o de permitir uma mais fácil comparação informática e integrada entre os diversos preços unitários, utilidade pouco premente no caso concreto atento o reduzido número de propostas (3) e o reduzido número de tipos de trabalhos (10) – Cfr. conclusões IX e X.
Mais referiu que o regime do convite ao suprimento de formalidades não essenciais previsto no n.º 3, do artigo 72.º, do CCP, reiterado na 17.ª cláusula do Programa de Procedimento, tem aqui aplicação plena, pelo que o Júri do Concurso estava vinculado a solicitar a rectificação da proposta, nos termos do plasmado na citada norma, pelo facto de o convite ao suprimento da formalidade, não essencial, em nada alteraria o conteúdo da proposta apresentada pela Autora, pois a lista de preços unitários manter-se-ia exatamente a mesma, e que face ao disposto no artigo 72.º, n.º 3 do CCP, ainda que o Júri tivesse considerado que estava em causa uma formalidade essencial, estava obrigado a promover a sua rectificação.
Finalmente, referiu que não tendo o júri promovido essa retificação, a Recorrida A. incorreu em vício de violação de lei, por desrespeito do disposto no n.º 3, do artigo 72.º do CCP, assim como dos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da concorrência, o que conduz à invalidade do acto impugnado, no que também radica o erro de julgamento imputado à Sentença recorrida.
Por seu turno, a Recorrida A. pugna contra esse entendimento assim prosseguido pela Recorrente, e no fundo e em síntese, com base no facto de a mesma não ter apresentado o documento exigido pela cláusula 9ª, b) iii do Programa do Procedimento, consistente no “preenchimento da lista de preços unitários em excel”. Sustenta que a questão a apreciar se prende com o facto de a Autora, ora Recorrente não ter apresentado um documento que o Programa do Procedimento impunha como obrigatório e cominava, taxativamente, na cláusula 16.ª, n.º 2, alínea a), com a sua exclusão do procedimento da proposta por não apresentar documento previsto na cláusula 9.ª, e que essa sua omissão não é suprível por se tratar de formalidade essencial. Mais referiu que não sendo aplicável o disposto no artigo 72.º, n.º 3 do CCP, que o júri não poderia ter promovido o suprimento da falha, pois se o fizesse tal conduziria à violação de princípios estruturantes da contratação pública (legalidade, concorrência, imparcialidade, transparência e igualdade de tratamento e não discriminação), para além de que o documento em falta não se enquadra na categoria de documentos a que se reporta o artigo 72.º do CCP e a sua omissão não é uma simples irregularidade ou formalidade não essencial, mas antes a não a apresentação de um documento obrigatório em face do Programa do Procedimento.
Aqui chegados.
Em torno da apreciação da decisão de exclusão da proposta da Autora por parte da Ré A., ora Recorrida, para aqui extractamos a essência da fundamentação aportada na Sentença recorrida, como segue:
Início da transcrição
“[…]
Como resulta do probatório a A. instruiu a sua proposta na plataforma eletrónica, e no que aos autos releva, apenas com o documento correspondente ao Anexo III – Modelo da proposta, em formato pdf., no qual preencheu o valor total da sua proposta e, bem assim, o quadro de preços unitários que constava do modelo do Anexo III do Programa do Procedimento em termos idênticos ao Mapa de Quantidades. E o que pretende é que esse documento seja considerado não só como o documento a que se refere a sub-alinea i da al. b) da clausula 9.ª do PP mas também como documento exigido pelo ponto iii. da al. b) da clausula 9.ª do PP, estando em causa uma mera irregularidade a sua apresentação em formato pdf e não em excel.
Da leitura da clausula 9.ª do Programa do Procedimento resulta que a proposta seria constituída pelos “documentos que contenham os atributos da proposta, onde sejam indicados os seguintes elementos”, por um lado, o “preenchimento do Anexo III a este Programa de Procedimento” e, por outro, “preenchimento da lista de preços unitários em excel”.
Ou seja, pese embora o Anexo III relativo à declaração de preço conter já uma decomposição do preço nos exatos termos que constavam do Mapa de Quantidades, ou seja, preços unitários para as diversas espécies de trabalhos que constavam do Caderno de Encargos, a entidade adjudicante estabeleceu ainda a exigência de apresentação do seguinte elemento “preenchimento da lista de preços unitários em excel” em conformidade com a exigência legal de em procedimentos de formação de contratos de empreitada a proposta dever ser composta pela lista de preços unitários (art. 57.º, n.º 2 al. a) do CCP).
Assim, ao contrario do que parece ser o entendimento da A., pese embora a coincidência (parcial) de conteúdos o elemento exigido pela sub-alinea i) da al. b) da clausula 9.ª do PP não se confunde e é distinto do elemento exigido pela sub-alinea iii) da al. b) da clausula 9.ª do PP, como ademais são distintos – embora quando o preço seja fator de avaliação possam ser coincidentes os conteúdos - os documentos exigidos pelo art. 57.º, n.º 1 al. b) e n.º 2 al. a) do CCP.
E note-se que quer as clausulas 9.ª e 16.º, n.º 2 al. a) do Programa do Procedimento, quer o art. 146.º, n.º 2 al. d) do CCP preveem expressamente a exclusão das propostas que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos da clausula 9.ª al. b) subalínea iii) e do disposto no art. 57.º, n.º 1 al. b) e n.º 2 al. a) do CCP.
Daí que, pese embora, entendermos que a causa de exclusão não se reconduz ao disposto no art. 70.º, n.º 2 al. a) do CCP – por em rigor, o atributo (preço) se encontrar no documento correspondente ao Anexo III, é causa de exclusão à luz do art. 146.º, n.º 2 al. d) e das clausulas 9.ª e 16.º, n.º 2 al. a) do PP a omissão de apresentação do “preenchimento da lista de preços unitários em excel”.
Não está, pois em causa, ao contrário do que a A. pretende fazer crer o mero lapso no formato (excel ou pdf) de apresentação do documento, mas sim a própria omissão de apresentação do documento pois que o Modelo de Declaração – Anexo III corresponde a um documento distinto do exigido pela subal. iii) da al. b) da clausula 9.ª do PP, como o documento exigido pela al. b) do art. 57.º, n.º 1 do CCP se distingue da lista de preços unitários demandada pela al. a) do n.º 2 do art. 57.º do CCP.
[…]
Por último, não se pode igualmente aceitar a tese de que a omissão do documento que constitui a proposta corresponde a uma mera irregularidade suprível.
Com efeito, contrariamente ao afirmado pela A. a falta de um documento integrante da proposta não se trata de uma mera irregularidade formal não essencial, mas antes de um requisito essencial de que o concorrente se vincula a executar a prestação nos termos propostos, incluindo quanto aos preços unitários, e cuja preterição a lei e o Programa do Procedimento expressamente comina com a exclusão da proposta.
Consequentemente, e à luz do disposto no artigo 72º do CCP, no seu nº 3, sempre estaria vedado ao júri do concurso pedir à A. o suprimento da omissão de apresentação do documento exigido pela subal. iii) da al. b) da clausula 9.ª do PP por não se tratar de uma formalidade não essencial.
[…]
Considerando o exposto é manifesto que a proposta da A., não contendo um documento que era exigido como devendo integrar a mesma nos termos da sub. al. iii) da al. b) da clausula 9:º e clausula 16.ª do PP e 57.º, n.º 2 al. a) do CPC, deveria ser excluída ao abrigo do art. 146.º, n.º 2 al. d) do CCP e não sendo admissível o suprimento da irregularidade nos termos do art. 72.º, n.º 3 do CCP.
Não padecendo, pois, o ato impugnado do vicio que lhe vem assacado.
[...]“
Fim da transcrição
Atentemos agora no probatório fixado pelo Tribunal a quo, o qual não constitui objecto do recurso apresentado.
Como assim foi apreciado pelo Júri do procedimento, e vertido no relatório preliminar, assim como no relatório final, sob os seus itens 5 – Cfr. pontos 6 e 8 do probatório -, a proposta da Autora, ora Recorrida, foi excluída, com base num único fundamento, a saber”… por não ter apresentado o documento solicitado no ponto iii da alínea b) da Clausula 9ª do Programa de Procedimento. Fundamentação: (Alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos).”
Em sede da sua pronúncia para efeitos de audiência prévia após a notificação do relatório preliminar, referiu a Autora ora Recorrente, em suma, que não procedeu ao preenchimento do ficheiro em excel, por não lhe ter sido disponibilizado qualquer tipo de lista para preenchimento, e que “O documento solicitado em excel está em PDF devidamente encriptado e assinado, pois foi o único ficheiro disponibilizado para preenchimento.”
Como assim resulta do ponto 5 do probatório, o Tribunal a quo deu como provado que no âmbito da proposta apresentada pela Autora no âmbito do procedimento concursal, a mesma apresentou os anexos II e III, a declaração de visita técnica, a memória descritiva e a declaração modelo de proposta, tendo dado como não provado [cfr. factos não provados] que aquando da apresentação da sua proposta na plataforma informática, a Autora tenha submetido o documento Lista de Preços Unitários em formato excel.
No âmbito do presente recurso, a Autora ora Recorrente admite na conclusão II, precisamente, que na sua proposta não juntou o documento a que se reporta o ponto iii) da alínea b) da cláusula 9.ª do Programa do Procedimento, sustentando a mesma todavia, que sendo esse documento atinente à lista de preços unitários, que esse desiderato estava alcançado por reporte ao PDF que apresentou respeitante ao anexo III, e que o Júri do procedimento devia ter permitido a regularização da sua proposta mediante a entrega do documento em formato Excel.
Vejamos.
É incontrovertido que no âmbito do Programa do Procedimento, a Ré ora Recorrida fez nele constar, no ponto iii) da alínea b) da cláusula 9.ª, que sob pena de exclusão, a proposta dos concorrentes devia ser constituída pelo preenchimento da lista de preços unitários em excel, e que a Recorrente não o fez. Ou seja, que a proposta da Autora foi omissa quanto à apresentação, em formato excel, da lista de preços unitários.
Neste conspecto, para aqui extraímos normativos do Programa do Procedimento, como segue:
“Cláusula 9.ª
Documentos da proposta
Sob pena de exclusão, a proposta, na definição que lhe é dada pelo artigo 56.º do CCP, deve ser constituída pelos seguintes documentos:
a) Pela declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 57. ° do CCP, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo II ao referido Código, cujo modelo se disponibiliza como Anexo II ao presente Programa do Procedimento, devidamente assinada pelo concorrente ou por representante/s que tenha/m poderes para o obrigar;
b) Documentos que contenham os atributos da proposta, onde sejam indicados seguintes elementos:
i. Preenchimento do Anexo III a este Programa de Procedimento;
ii. Documento que contenha os atributos, relativos a aspectos da execução do contrato, submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, onde se indique:
§ Preço, por extenso e algarismos.
§ Prazo de execução
iii. Preenchimento da lista de preços unitários em excel
iv. Memória descritiva
[…]”
Cláusula 14.ª
Indicação do preço
1. Os preços constantes das propostas aos quais acresce o IVA, deverão ser indicados em euros, com o máximo de 2 casas decimais, sendo inscritos em algarismos.
2. Quando os preços constantes da proposta forem também indicados por extenso, em caso de divergência, estes prevalecem, para todos os efeitos, sobre os indicados em algarismos.
3. Sempre que nas propostas sejam indicados vários preços, em caso de qualquer divergência entre eles, prevalecem sempre, para todos os efeitos, os preços parciais, unitários ou não, mais decompostos.
Cláusula 15.ª
Prazo da obrigação de manutenção das propostas
Os concorrentes são obrigados a manter as suas propostas pelo prazo de 66 dias, contados da data do termo do prazo fixado para a apresentação de propostas.
CAPÍTULO V
ANÁLISE DAS PROPOSTAS
Cláusula 16.ª
Análise das propostas
1. As propostas são analisadas em todos os seus atributos representados pelos fatores e subfactores que densificam o critério de adjudicação.
2. São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentem os documentos indicados na cláusula 9.ª do presente programa de procedimento;
b) Que apresentem atributos que violem os parâmetros base fixados no Caderno de Encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nas especificações técnicas, salvo se apresentarem uma proposta variante;
c) Que os documentos que compõem as propostas não se encontrem assinados com assinatura eletrónica qualificada;
d) Que os documentos sejam apresentados através de uma pasta compactada (tipo ZIP ou RAR) sem que todos os documentos contidos nessa mesma pasta estejam assinados, individualmente, com assinatura eletrónica qualificada);
e) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos;
f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;
g) A existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras da concorrência;
h) Que tenham sido apresentadas depois do termo fixado para a sua apresentação;
i) Que sejam apresentadas por concorrentes, em violação do disposto no artigo 55.º do CCP;
j) Que não cumpram o disposto no n.º 4 do artigo 57.º do CCP;
k) Que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas;
l) Que sejam constituídas por documentos falsos ou nas quais os concorrentes prestem culposamente falsas declarações;
m) Que não cumpram as especificações técnicas estabelecidas no Caderno de Encargos;
n) Que incidam em qualquer outra causa de exclusão regulamentar ou legalmente prevista.
o) Só são avaliadas as propostas que não forem excluídas.
Cláusula 17.ª
Esclarecimentos sobre as propostas
1. O Júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito de análise e avaliação das mesmas.
2. Os esclarecimentos prestados pelos concorrentes fazem parte integrante das respetivas propostas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinem a sua exclusão, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, conjugado com a cláusula 14.ª do presente programa de procedimento.
[…]”
“Cláusula 18.ª
Critério de adjudicação
1. A adjudicação é realizada segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, determinado pela avaliação do preço enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar.
[…]
Cláusula 23.ª
Documentos de habilitação
1. Nos termos do artigo 81º do CCP, os documentos de habilitação a apresentar pelo adjudicatário são os seguintes:
a) Declaração emitida conforme modelo constante no anexo II do CCP (ANEXO II a este Programa de Procedimento);
[…]” – Todos os sublinhados supra são da nossa autoria.
Atenta a previsão e o teor destas normas regulamentares, assim como os modelos de documento que lhe estão anexos, é desde logo flagrante o facto de no PP constarem dois Anexos III e que da cláusula 9.ª do PP, em particular no ponto i) da sua alínea b) apenas conste a referência à obrigação de ser apresentado um desses Anexos, sendo certo que o Anexo III a que se reporta fls. 46 do P.A. comporta referência a declaração a emitir pelo adjudicatário, e não pelo concorrente no âmbito da sua proposta, nos termos e para efeitos do disposto no artigo 81.º, n.º 1 do CCP.
De igual modo, por revestir interesse para a decisão a proferir, para aqui se extraem normativos do Caderno de Encargos, como segue:
“Cláusula 12.ª
(Preço contratual)
1. Pelo fornecimento objeto do contrato, bem como pelo cumprimento das demais obrigações constantes do presente Caderno de Encargos, a AGERE-EM deve pagar ao adjudicatário os preços unitários constantes da proposta, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, se este for legalmente devido, sem prejuízo do disposto no número seguinte.
[...]
3. A proposta contemplará o pagamento fracionado nos seguintes termos:
a) 30% (trinta por cento) à pró-rata das posições da lista de preços unitários (a apresentar pelo adjudicatário), na situação comprovada da encomenda dos equipamentos e materiais, incluindo as fichas técnicas dos equipamentos e materiais;
b) 40% (quarenta por cento) à pró-rata das posições da lista de preços unitários (a apresentar pelo adjudicatário), com a entrega dos equipamentos em obra;
c) 30% (trinta por cento) com o comissionamento e colocação em serviço.
[…]
Cláusula 26.ª
Especificações técnicas dos equipamentos a fornecer (obrigatório)
[...]“
“Cláusula 27.ª
Obrigações do Adjudicatário
1. Fornecimento do material de acordo com a cláusula 26.ª
2. Serviços
[...]
3. Mapa de Quantidades
[...].“ – Todos os sublinhados supra são da nossa autoria.
Como assim apreciou e decidiu o Tribunal a quo, o fundamento para a exclusão da proposta da Autora não radica no artigo 70.º, n.º 2 alínea a) do CCP, como assim tinha decidido o Júri do procedimento e cujo entendimento foi sancionado pela Ré.
Nesse domínio apreciou o Tribunal recorrido que “… em rigor, o atributo (preço) se encontra(r) no documento correspondente ao Anexo III…”, mas que “… é causa de exclusão à luz do art. 146.º, n.º 2 al. d) e das cláusulas 9.ª e 16.ª, n.º 2 al. a) do PP a omissão de apresentação do “preenchimento da lista de preços unitários em excel”.”
Neste conspecto, por revestir interesse para a decisão a proferir, para qui extraímos normativos do CCP, como segue:
“Artigo 1.º-A
Princípios
1 - Na formação e na execução dos contratos públicos devem ser respeitados os princípios gerais decorrentes da Constituição, dos Tratados da União Europeia e do Código do Procedimento Administrativo, em especial os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da imparcialidade, da proporcionalidade, da boa-fé, da tutela da confiança, da sustentabilidade e da responsabilidade, bem como os princípios da concorrência, da publicidade e da transparência, da igualdade de tratamento e da não-discriminação.
[…]”
“Proposta
Artigo 56.º
Noção de proposta
1 - A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.
2 - Para efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos.
Artigo 57.º
Documentos da proposta
1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante;
b) Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se
dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade
adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
d) (Revogada.)
2 - No caso de se tratar de procedimento de formação de contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, a proposta deve ainda ser constituída por:
a) Uma lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projecto de execução;
[…]”
“Análise das propostas e adjudicação
Artigo 70.º
Análise das propostas
1 - As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.
2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º;
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;
c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos;
[…]”
“Artigo 72.º
Esclarecimentos e suprimento de propostas e candidaturas
1 - O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.
2 - Os esclarecimentos prestados pelos respectivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respectivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º
3 - O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento das irregularidades das suas propostas e candidaturas causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento, incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento.
4 - O júri procede à retificação oficiosa de erros de escrita ou de cálculo contidos nas candidaturas ou propostas, desde que seja evidente para qualquer destinatário a existência do erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido.
5 - Os pedidos do júri formulados nos termos dos n.ºs 1 e 3, bem como as respetivas respostas, devem ser disponibilizados em plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, devendo todos os candidatos e concorrentes ser imediatamente notificados desse facto.
[…]”
“Artigo 74.º
Critério de adjudicação
1 - A adjudicação é feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, determinada por uma das seguintes modalidades:
a) Melhor relação qualidade-preço, na qual o critério de adjudicação é composto por um conjunto de fatores, e eventuais subfatores, relacionados com diversos aspetos da execução do contrato a celebrar;
b) Avaliação do preço ou custo enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar.
2 - Em casos devidamente fundamentados, a entidade adjudicante pode optar por não submeter à concorrência o preço ou o custo, caso em que se estabelece obrigatoriamente um preço fixo ou um preço máximo no caderno de encargos.
3 - A utilização da modalidade prevista na alínea b) do n.º 1 só é permitida quando as peças do procedimento definam todos os restantes elementos da execução do contrato a celebrar.
[…]”
“Artigo 97.º
Preço contratual
1 - Para efeitos do presente Código, entende-se por preço contratual o preço a pagar, pela entidade adjudicante, em resultado da proposta adjudicada, pela execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato.
[…]”
“Artigo 132.º
Programa do concurso
1 - O programa do concurso público deve indicar:
a) A identificação do concurso;
b) A entidade adjudicante;
c) O órgão que tomou a decisão de contratar e, no caso de esta ter sido tomada no uso de delegação ou subdelegação de
competência, a qualidade em que aquele decidiu, com menção das decisões de delegação ou subdelegação e do local da
respectiva publicação;
d) O fundamento da escolha do concurso público, quando seja feita ao abrigo do disposto no artigo 28.º;
e) O órgão competente para prestar esclarecimentos;
[…]
h) Os documentos referidos nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º e no n.º 4 do artigo 60.º;
[…]
4 - O programa do concurso pode ainda conter quaisquer regras específicas sobre o procedimento de concurso público consideradas convenientes pela entidade adjudicante, desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência.
[…]”
Artigo 146.º
Relatório preliminar
1 - Após a análise das propostas, a utilização de um leilão electrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas.
2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:
a) Que tenham sido apresentadas depois do termo fixado para a sua apresentação;
b) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto no n.º 2 do artigo 54.º;
c) Que sejam apresentadas por concorrentes relativamente aos quais ou, no caso de agrupamentos concorrentes, relativamente a qualquer dos seus membros, a entidade adjudicante tenha conhecimento que se verifica alguma das situações previstas no artigo 55.º;
d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º;
[…]
n) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto nas regras referidas no n.º 4 do artigo 132.º, desde que o programa do concurso assim o preveja expressamente;
o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º
[…].” – Todos os sublinhados supra são da nossa autoria.
Por também revestir interesse para a decisão a proferir para aqui extraímos o artigo 64.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto [que regula a disponibilização e a utilização das plataformas eletrónicas de contratação pública e transpõe o artigo 29.º da Diretiva 2014/23/UE, o artigo 22.º e o anexo IV da Diretiva 2014/24/UE e o artigo 40.º e o anexo V da Diretiva 2014/25/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, revogando o Decreto-Lei n.º 143-A/2008, de 25 de julho], como segue:
“Artigo 64.º
Requisitos para os ficheiros das propostas
1 - Sem prejuízo do cumprimento dos requisitos de interoperabilidade e compatibilidade previstos no RNID, a entidade adjudicante pode fazer exigências quanto a características dos ficheiros que contêm os documentos que constituem as propostas apresentadas pelos concorrentes nas plataformas eletrónicas, devendo, para o efeito, incluir no programa do procedimento ou no convite as respetivas especificações.
[...]
3 - Para efeitos do disposto no n.º 1, a entidade adjudicante pode, designadamente, estabelecer especificações relativas:
a) À organização dos ficheiros, através de uma padronização da estrutura em árvore respetiva;
b) Ao número de ficheiros, documento a documento ou no seu conjunto;
c) À dimensão dos ficheiros, individualmente, por documento ou globalmente;
d) Ao título dos ficheiros, que pode incluir secção predefinida relativa ao documento a que respeita, bem como o número de ordem do interessado, ou o número de identificação fiscal respetivo, o código da proposta, nos termos definidos no anexo II à presente lei, que dela faz parte integrante, e ainda os códigos do procedimento ou de outros aspetos a definir;
e) À apresentação de informação, constando de um índice ou de uma descrição e explicação da estrutura e do conteúdo dos ficheiros que constituem a proposta;
f) Ao formato dos documentos;
[...]
5 - Os requisitos a incluir no programa do procedimento podem contemplar uma ou várias das características referidas nos números anteriores, bem como outras que a entidade adjudicante entenda relevante solicitar.
[...]
8 - A entidade adjudicante pode solicitar a apresentação de ficheiros consistindo em folhas de cálculo, que repitam informação prestada noutros ficheiros e que contenham fórmulas de cálculo que permitam verificar a formação dos resultados, ou solicitar outros tipos de repetição de informação associada a formatos diversos.
9 - As solicitações a que se referem os números anteriores devem constar do programa de procedimento.“ – Todos os sublinhados supra são da nossa autoria.
Em face do que deixamos extraído supra, resulta óbvio por objectivo, que a Ré enquanto entidade adjudicante, podia fazer constar do Programa do Procedimento quaisquer especificações atinentes aos documentos que os concoprrentes devem juntar na sua proposta, e bem assim, sobre o modo de apresentação de determinado documento num concreto formato de suporte informático.
E pelo que resulta das peças patenteadas a concurso [o Programa do Procedimento – Cfr. cláusulas 9.ª, alínea b), ponto iii, 16.ª, n.º 2, alíneas a) e k) - e o Caderno de encargos - Cfr. cláusula 27.ª, ponto 3], a Ré ora Recorrida fez constar das normas procedimentais, quais os documentos que os concorrentes deviam apresentar nas suas propostas, sob pena de exclusão, pois que era com base neles [documentos] que queria fundamentar a decisão da sua escolha.
E nesse domínio, sob o ponto iii) da alínea b) da claúsula 9.ª do PP, determinou que os concorrentes, em sede de/dos documentos a apresentar que contenham os atributos da proposta, tinham de efectuar o preenchimento da lista de preços unitários em excel.
Essa lista de preços unitários mais não é do que o “Mapa de quantidades“ previsto sob o ponto 3 a cláusula 27.ª do Caderno de encargos, sendo que nesse mapa constam elencados, 10 [dez] trabalhos, 9 [nove] deles com apenas 1 [uma] unidade, e portanto, prevendo apenas 1 [um] preço por cada uma, assim como o respectivo total parcial [que é assim igual à unidade]. Só o último dos trabalhos [o 10.º desse mapa] é que é relativo a uma quantiadde de 4.900 unidades [de Kg], sendo que, aplicando o preço unitário de cada unidade pela quantidade total, teremos imediatamente achado o respectivo total parcial, e assim, o preço contratual, preço este que foi apresentado pela Autora e pela concorrente P., Ld.ª, como asim foi levado ao probatório, sob os pontos 6J) e e 6F), respectivamente.
Ora, a lista de preços unitários que os concorrentes deviam apresentar com as suas propostas é a que emerge daquele mapa de quantidades publicitado pela entidade adjudicante, e a partir do qual resulta de forma consequente, decorrente do respectivo somatório, qual o preço a pagar pela execução do objecto do procedimento, preço esse que constitui, face ao que resulta do ponto 1 da cláusula 18.ª do PP, o único aspecto da execução do contrato a celebrar.
Portanto, pese embora a Ré ter feito constar do PP, sob o ponto 1 da cláusula 16.ª que as propostas são analisadas em todos os seus atributos representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, na realidade e concretamente, a adjudicação seria prosseguida segundo um único critério, o da proposta economicamente mais vantajosa, e com submissão [como assim resulta da cláusula 18.ª, n.º 1 do PP] da avaliação do preço enquanto único aspecto da execução do contrato [critério monofactorial – Cfr. artigo 74.º, n.º 1, alínea b) do CCP], sendo que, o preço contratual é o que advém/resulta da verificação do preço apresentado pelo/s concorrente/s em resultado da constatação da melhor proposta pela execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato, que estão materializadas na lista dos preços unitários [Cfr. artigo 97.º do CCP e cláusula 12.ª do CE].
Assim, de todos os documentos que a Ré exigiu como devendo constar das propostas a apresentar pelos concorrentes, os mesmos visavam, a final, analisar sobre tendo sido todos eles apresentados [os documentos], sobre qual, de entre todos os concorrentes, apresentava a proposta económicamente mais vantajosa, análise essa que passavam, unicamente, pela compaginação de todos os preços totais propostos, sendo para tanto irrelevante saber sobre se, designadamente nos preços parciais/unitários “x“, “y“ ou “z“, existia alguma particularidade que fosse alvo de uma particular/diferenciada análise, mormente, em torno do trabalho elencado na 10.ª posição, já que em face do cotejo das propostas patenteados no PA, o mesmo representa cerca de 90% do preço proposto pelos concorrentes.
Em suma, atenta a natureza dos documentos que a Ré exigiu aos candidatos/concorrentes como devendo ser por si apresentados sob pena de exclusão da sua proposta, e estando em causa identificar a proposta econonicamente mais vantajosa com base na análise de um único factor, o preço, em face do que são os termos e os pressupostos da relação jurídica controvertida, e que constitui o thema decidendum, tudo se reconduz a final, em saber, se tendo a proposta da Autora ora Recorrente sido excluída com o único fundamento de não ter junto com a sua proposta, em formato excel, o mapa de quantidades a que se reporta o ponto 3 da cláusula 27.ª do Caderno de encargos, e que se vem a consubstanciar na lista de preços unitários constante do Anexo III do PP [prevista sob o ponto i) da alínea b) da claúsula 9.ª do PP], assim como na lista de preços unitários prevista sob o ponto iii) da alínea b) da mesma claúsula 9.ª do PP, no quanto deriva a essencialidade deste documento, que não pudesse ter sido solicitado pelo júri do concurso visando a colmatação dessa omissão por parte da Autora ora Recorrente [como sustenta a Recorrente], e se o fosse, por que termos é que tal redundaria na violação dos princípios da contratação [como sustenta a Recorrida], isto é, se a Recorrente ficaria colocada numa posição de favor e benefício quando comparada com os demais concorrentes.
Ora, como assim julgamos, o documento em causa, patenteado sob o ponto iii) da alínea b) da cláusula 9.ª, não reveste essencialidade alguma.
Vejamos.
Do que esse documento trata, mais não é do que ter a Ré ora Recorrente na sua disponibilidade, por assim vir apresentado pelos concorrentes, um documento, que é meramente atinente a uma folha de cálculo.
Na economia do que é o mapa de quantidades e assim a lista de preços unitários exigida pelas peças do procedimento, e que os concorrentes deviam apresentar à Ré preenchida em excel, é flagrante que a sua valia se presta a muito pouca ou nenhuma.
Com efeito, para os dez trabalhos elencados, em que nove revestem apenas uma unidade com o respectivo valor unitário a identificar, e o décimo, 4.900 unidades com um valor unitário também a identificar, o “preenchimento da lista de preços unitários em excel“ [cfr. ponto iii) da alínea b) da cláusula 9.ª do PP], podendo ser erigido pela entidade adjudicante [tendo subjacente o disposto no artigo 64.º, n.ºs 1, 3, alínea f), 5 e 8 da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto] e assim vir patenteado no Programa do Procedimento como um documento integrador das propostas e cuja não apresentação é determinante da exclusão da proposta.
No caso presente, não tendo sido apresentado pela Autora a lista de preços em excel, e por se tratar de um documento não essencial, aliás, como assim jugamos, absolutamente desnecessário, sempre devia o Júri, antes de se ter determinado pela imediata exclusão da proposta da Autora, prover pela solicitação desse ficheiro, ao abrigo do artigo 72.º, n.º 3 do CCP [e também da claúsula 17.ª do PP] o qual, depois de entregue pela Autora, poderia nele vir a avaliar da existência de alguma desconformidade formal/material/substancial, e nessa senda, se disso então fosse caso, ou seja, se não tivesse sido acolhida pela Autora ora Recorrente a prosseguida notificação para suprir uma omissão da sua proposta, então, a exclusão emergia como um acto perfeitamente evidente, por legal e regulamentarmente devido, face ao que decorre do artigo 146.º, n.º 2, alínea d) do CCP e da cláusula 17.ª do PP.
É de realçar que a motivação pela regularização da proposta apesentada pela Autora, que devia ter sido prosseguida pela Ré, na decorrência do disposto no artigo 72.º, n.º 3 do CCP, traduzir-se-ía numa maior abertura à concorrência em benefício da entidade adjudicante, pois visaria encontrar o maior número de concorrentes no universo dos candidatos, tendo subjacente uma perspesctiva de equilíbrio entre os interesses em presença, e justapostos os princípios estruturantes na formação e na execução dos contratos, a que se reporta o artigo 1.ª-A do CCP, em particular, os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da proporcionalidade, da concorrência, da publicidade e da transparência, da igualdade de tratamento e da não-discriminação.
Como já expendemos supra, é certo que a Autora não preencheu a lista de preços unitários em ficheiro excel.
Mas constando do “bloco“ da proposta apresentada pela Autora que a mesma apresentou a lista de preços unitários, embora em ficheiro PDF, o que se mantém é saber se o documento/a formalidade a que se reporta o ponto iii) da alínea b) da cláusula 9.ª do PP pode ou não ser alcançada por outra via, mas sempre e de todo o modo, mesmo que tal assim não pudesse ser alcançado, se estava ou não a Ré, nesse contexto, incursa no dever de convocar o disposto no artigo 72.º, n.º 3 do CCP, para efeitos de a Autora regularizar a proposta.
Porque o que estava em causa era a apresentação da lista de preços unitários, em formato excel, se na sequência dessa notificação tendente à regularização da proposta, a Autora vem a modificar os valores a que se reporta cada um desses preços unitários [aumentando-os ou diminuíndo-os] a que se reporta o mapa de quantidades constante no CE, então, nessa eventualidade, está a Ré absolutamente legitimidada a proceder à exclusão da sua proposta, na medida em que a perspectivada regularização tem por limite [o único] a impossibiidade de serem introduzidas quaisquer alterações que modifiquem ou alterem a proposta, pois se tal acontecer, estaria inelutavelmente a ser afectada a concorrência e a necessária igualdade de tratamento dos concorrentes [Cfr. artigo 72.º, n.º 3 do CCP, in fine].
Note-se que, face ao que dispõe o artigo 72.º, n.º 3 do CCP, constitui um poder/dever do júri do procedimento solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento das irregularidades das suas propostas e candidaturas causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento, sendo que esse suprimento não pode afetar a concorrência e a igualdade de tratamento.
Em face do que é/era a manifesta não essencialidade do documento em causa, que mais não deriva em colocar em formato editável o que já constava do prenchido Anexo III [do modelo a que se reporta fls. 47 e 48 do P.A., e não a fls. 46 do P.A.], pois que, de forma muito evidente, do quanto o Júri do procedimento carecia e que se extraía do “preenchimento dessa lista de preços unitários“, era apenas do atributo preço da proposta, o que já resultava do seu conhecimento face a 2 [dois] documentos constantes da proposta da Autora – Cfr. pontos 5 e 6J) do probatório.
Como bem apreciou e decidiu o Tribunal a quo neste conspecto, a exclusão da proposta da Autora não poderia ser determinada face ao disposto no artigo 70.º, n.º 2, alinea a) do CCP, como o foi, pelo facto de, em rigor, o atributo [o preço] se encontrar já patente naquele Anexo III, e que resulta ele do somatório da lista dos preços unitários aí constantes.
Mas errou o Tribunal a quo no julgamento por si prosseguido, quando apreciou e decidiu que a não apresentação do dito ficheiro excel é causa de exclusão face ao disposto no artigo 146.º, n.º 2, alínea d) do CCP, por preterição de um requisito essencial, tendo subjecente que o documento [vazado em ficheiro excel] que a Autora não apresentou com a sua proposta, não era o mesmo [por o ser apenas parcialmente] que está integrado no Anexo III.
Para além de a Autora ter referido na sua proposta que nele ía constante a Lista de preços unitários [que identificou como sendo o Anexo III Lista de preços unitários – Cfr. ponto 6I) do probatório] e sendo com facilidade que dela se extrai que a identidade do teor dos documentos era a mesma, pois tal assim resulta do preenchimento do mapa de quantidade partenteado no ponto 3 da cláusula 27.ª do CE, e não revestindo qualquer essencialidade a apresentação do documento previsto no ponto iii) da alínea b) da clausula 9.ª do PP, quando sendo constatada a sua omissão, não pudesse passar pela notificação da Autora para efeitos de em 5 dias suprir essa irregularidade que é decorrente da preterição de uma formalidade que se reveste de não essencial para efeitos de identificar a proposta económicamente mais favorável, sendo um documento que a Ré erigiu como devendo ser apresentado pelos concorrentes, atenta a relevância que a mesma lhe atribuiu no contexto formativo de decisório do procedimento concursal, só e quando a Autora fose notificada para suprir essa omissão e não o fizesse é que a não apresentação desse documento poderia ser determinante da exclusão da proposta.
Tendo presente que a apresentação de uma lista de preços unitários em suporte informático no contexto de um procedimento concursal, se prende com questões de acessibilidade e manuseamento do seu teor, e não com questões de segurança informática e de vinculação dos concorrentes apresentantes, no procedimento em causa, estando em apreço uma muito pequena lista de preços, e assentando o critério de adjududicação, exclusivamente, no valor do preço global apresentado, prever a apresentação dessa lista de preços unitários em formato excel e não sendo a mesma apresentada nesse formato e constando da proposta os termos e os pressupostos por que indicou esses preços e preço global [por via de uma lista de preços unitários que se encontra em formato PDF], para além de não dilucidar este Tribunal de recurso o interesse da Ré por esse tipo de ficheiro [mas sempre sendo um seu direito poder prever a sua obrigação de apresentação – Cfr. artigo 64.º, n.ºs 1, 3 alínea f) e 8 da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto -, é todavia manifesta a desroporcionalidade entre a não apresentação desse ficheiro em formato excel e a exclusão de uma proposta, quando a irregularidade assim detectada pelo Júri é suprível com bastante facilidade por parte da concorrente, a Autora ora Recorrente.
Em conformidade com o assim disposto pelo artigo 64.º, n.º 8 da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, a autodeterminação das entidades adjudicantes pela inclusão no PP da obrigação de os concorrentes apresentarem ficheiros [documentos] em formato de folha de cálculo [que é do que se trata a final a omissão nos autos], em repetição de informação que já está exigida constante da proposta por via de outros ficheiros [documentos] apresentados, tem como único propósito objectivo facilitar o manuseamento pelo Júri dos dados constantes nesses ficheiros, para efeitos de verificar a formação dos resultados.
Ora, como já expendemos supra, na situção em apreço nos autos, considerando que dos 10 [dez] trabalhos elencados na lista de preços unitários, 9 [nove] deles são 1 [uma] única unidade, e que o que releva é o preço final, o processo de verificação da formação dos resultados que advém da utilização de uma folha de cálculo [em excel] reveste-se de muito pouca ou nenhuma utilidade.
Neste conspecto, para aqui extraímos parte do Acórdão do STA, datado de 12 de maio de 2016, proferido no Processo n.º 236/16 [que julgamos aqui ser convocável, pese embora se reportar à exclusão de uma proposta contendo um ficheiro em formato excel que não foi assinado digitalmente pelo concorrente], como segue:
Início da transcrição
“[…] integram a proposta os documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência, contenham os atributos da proposta.
Como resulta do n.º1 do artigo 56.º do CCP “ A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo”.
E, o nº 2 do mesmo preceito clarifica que constitui atributo da proposta, “qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos”.
Segundo Licínio Lopes, in Estudos da Contratação Pública-II, CEDIPRE, “Alguns Aspectos do Contrato de Empreitadas de Obras Publicas no Código dos Contratos Públicos”, pág. 381/382 é “necessário ter sempre presente a distinção entre atributos da proposta e termos e condições das propostas; só os atributos das propostas constituem aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos».
Por sua vez Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in “Concurso e outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, pág. 570, referem que a proposta não representa uma declaração unitária tratando-se antes “de um complexo de declarações heterogéneas respondendo às diversas solicitações ou exigências postas pela lei ou pela entidade adjudicante quanto aos aspectos e questões considerados procedimentalmente relevantes para aferir das vantagens que cada proposta lhe trará... um processo documental em que, além da manifestação da pretensão (“modelada”) de celebrar o contrato objecto do procedimento e da aceitação do conteúdo do caderno de encargos, o concorrente há-de incluir, basicamente, os documentos- qualquer que seja a forma…- nos quais exprime os atributos e características das prestações que se propõe realizar e ou receber…”.
E quanto ao que são atributos da proposta, afirmam os mesmos autores, a fls. 584 da ob. cit. “que são as prestações ou tarefas concretamente definidas (pela sua espécie, qualidade e quantidades ou por quaisquer outros elementos ou características) que, em relação aos aspectos de execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos (artigo 56.º/2) e aí valorizados como factores de avaliação das propostas (artigo 75.º/1), os concorrentes se propõem fazer à entidade adjudicante e/ou obter dela em troca da celebração do contrato. Os atributos configuram, por isso, na expressão mais elementar ou simples do conceito, a proposta propriamente apresentada pelo concorrente, aquilo que a singulariza das demais e que traduz o modo concreto como determinado concorrente respondeu ao apelo da entidade adjudicante: só há portanto atributo aí onde haja um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos”.
De acordo com o disposto no artigo 70.º, n.º1 do CCP “as propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições”.
A este respeito Mário Esteves de Oliveira e Rodrigues Esteves de Oliveira, in ob. citada, pág.920 afirmam que “O legislador disse aí, parece-nos, menos do que devia, pois que a análise das propostas incide não apenas sobre os seus atributos, termos e condições, mas sobre o que elas revelam e contêm, ou seja, também sobre o modo como se terão preenchido os requisitos (subjectivos e objectivos) de acesso das mesmas ao processo. A análise das propostas corresponde assim a uma tarefa do júri que tem em vista o exame não apenas do respectivo conteúdo mas igualmente das formalidades e requisitos da sua apresentação…versando sobre a respectiva legalidade, em função do seu confronto com as exigências procedimentais, de forma ou de fundo para ver se há nelas …alguma falta ou deficiência que justifique a sua exclusão do respectivo procedimento».
No caso dos autos, as propostas, para além de virem obrigatoriamente acompanhadas ou conterem as declarações ou elementos referidos no n.º1 do art.º 57.º do CCP, devem ainda conter, caso conste do caderno de encargos o respetivo projeto de execução, uma lista de preços unitários de todos os trabalhos nele previstos e um plano de trabalhos nos termos do artigo 361.º [cfr. n.º2 do art.º 57.º].
Como resulta do artigo 51.º do CCP : “ As normas constantes do presente Código relativas às fases de formação e de execução do contrato prevalecem sobre quaisquer disposições das peças do procedimento com elas desconformes”.
No caso dos autos a exigência de apresentação de ficheiro electrónico “Excel” é imposta pelo programa de procedimento e não por qualquer imposição do CCP.
De acordo com o artigo 146.º, n.º2, al. d) do CCP, o júri deve propor a exclusão das propostas “Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no n.º1 do artigo 57.º”.
Ora na alínea b) do n.º1 do artigo 57.º refere-se como documentos da proposta aqueles documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar.
Por outro lado, no artigo 146.º, n.º2, alínea o) prevê-se expressamente que o júri deve propor a exclusão da proposta “Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º2 do artigo 70.º”.
O artigo 70.º, n.º2, manda excluir as propostas: a) que não apresentem algum dos atributos relativos aos aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos; b) cujos atributos violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência; c) impossíveis de avaliar em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos; d) em que o preço contratual seja superior ao preço base; e) de preço anormalmente baixo e cujas justificações não tenham sido apresentadas ou não tenham sido consideradas; f) que implicassem que o contrato a celebrar violasse quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis; ou g) em que haja fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras da concorrência.
Ora, interpretando este preceito legal, não vemos de que forma tendo em conta os elementos histórico, sistemático, teleológico e a unidade do sistema jurídico, a não assinatura digital do referido ficheiro “Excel” que não contende com a avaliação da proposta, possa levar à exclusão da mesma.
É que, o objetivo da exigência do referido ficheiro “Excel” é facilitar a comparação entre as propostas não constituindo qualquer atributo das mesmas.
Pelo que, pese embora tenha sido preterida essa formalidade legal, verificado que seja encontrar-se assegurada a finalidade visada pelo referido preceito legal, ainda assim tal proposta deve manter-se a fim de ser avaliada.
[…]”
Fim da transcrição
Neste domínio, é ainda de aqui convocar o julgado pelo Acórdão do STA, datado de 01 de outubro de 2015, proferido no Processo n.º 0856/15, pois que aí se apreciou e decidiu que mesmo a não apresentação formal de uma declaração de preços unitários no âmbito de uma proposta, também não é fundamento da sua exclusão, quando se consiga atingir essa mesma finalidade [de aferir da apresentação dos preços unitários] pela mera análise da lista de preços unitários apresentada, em conjugação com o mapa de quantidades patenteado nas peças do procedimento concursal.
Ou seja, no que aqui releva o extraído supra, é que a imposição do preenchimento da lista de preços unitários em ficheiro excel, não constituindo um atributo da proposta, nem uma obrigação que decorra dos normas do CCP, e porque apenas visa facilitar o manuseamento por parte do Júri dos elementos comparativos de todas as propostas, quando esteja em causa a identificação por parte do Júri da proposta com o melhor preço, e seja reputado esse documento [em ficheiro/formato excel] como essencial à prossecução do seu trabalho, não pode deixar de notificar o concorrente para efeitos da sua apresentação, quando é certo que os dados que virão constantes desse ficheiro mais não são/serão [não poderia deixar de ser] do que uma réplica dos dados que já constam da proposta por outra via documental.
Enfatizando. Sendo certo que as normas a que se reportam o ponto iii) da alínea b) da cláusula 9.ª, assim como na alínea a) do n.º 2 da cláusula 16.ª, ambas do PP respeitam a prossecução da liberdade e autonomia contratual da Ré, enquanto entidade adjudicante, de todo o modo, atenta o thema decidendum, ou de outro modo, confrontados com aquele que é o cerne da questão controvertida patenteada nos autos, a norma imperativa a que se reporta o artigo 72.º, n.º 3 do CCP é determinante do prévio cumprimento do dever de solicitar a regularização da irregularidade detectada antes de vir a decidir-se pela tomada da decisão de exclusão, com todas as consequências que tal assim determina.
Neste patamar
Face ao que dispõe a cláusula 18.ª do PP, pautando-se o critério de adjudicação pela identificação da proposta economicamente mais vantajosa, na base do preço, enquanto único aspecto de execução do contrato, tendo presente o ponto 4 do probatório e que a concorrente J., Ld.ª foi excluída, daí resultando que o preço apresentado pela Autora é inferior ao preço apresentado pela concorrente P., Ld.ª, caso não tivesse sido excluída, a Autora seria a adjudicatária.
E é aqui que reside o ponto fulcral, a essencialidade da questão trazida a juízo, e que a Recorrente reaviva nas suas Alegações de recurso, pois que à luz dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, não podem ser admitidas decisões de exclusões que se mostrem manifestamente desproporcionadas e prejudiciais para o interesse público, já que, como referimos supra, deve ser favorecida a concorrência, sempre com salvaguarda da observância da não violação do princípio da igualdade dos concorrentes.
Efectivamente, caso seja feito o suprimento da irregularidade da proposta [e na posse da lista de preços unitários preenchida em formato excel, como previsto no PP e para o quanto a Ré tenha reputado esse documento como relevante para a execução do trabalho por parte do Júri], o Júri estará então em condições de apreciar e decidir e sem dúvidas, se está ou não perante uma proposta que deve ser excluída, faze ao disposto no artigo 146.º, n.º 2, alínea d) do CCP
Termos em que, procedem assim as conclusões apresentadas pela Recorrente, e face ao exposto, forçoso é pois concluir que a Sentença recorrida deve ser revogada, e conhecendo em substituição, deve ser anulado o acto impugnado, consubstanciado na deliberação do Conselho de Administração da Ré, datada de 09 de fevereiro de 2021, e determinado o cumprimento do disposto no artigo 72.º, n.º 3 do CCP por parte da Ré, tendo em vista o suprimento da irregularidade em apreço, seguindo-se os demais termos procedimentais.*
E assim formulamos as seguintes CONCLUSÕES/SUMÁRIO:
Descritores: Contencioso pré-contratual; Proposta; Preenchimento da lista de preços unitários em excel; Formalidade não essencial; Artigo 72.º, n.º 3 do CCP; Dever de notificação para suprimento de irregularidade.
1 – Nos termos do artigo 56.º do Código dos Contratos Públicos [CCP], a proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo [Cfr. n.º 1], sendo que por atributo da proposta se entende qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos [Cfr. n.º 2].
2 - Em conformidade com o disposto pelo artigo 64.º, n.º 8 da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, a autodeterminação das entidades adjudicantes pela inclusão no Programa do Procedimento da obrigação de os concorrentes apresentarem ficheiros [documentos] em formato de folha de cálculo, em repetição de informação que já está exigida constante da proposta por via de outros ficheiros [documentos] apresentados, tem como único propósito objectivo facilitar o manuseamento pelo Júri dos dados constantes nesses ficheiros, para efeitos de verificar a formação dos resultados.
3 – Dispondo o Programa do Procedimento que a lista de preços unitários deve também ser preenchida em formato excel, e não tendo a mesma sido apresentada nesse formato, mas constando da proposta os termos e os pressupostos por que a concorrente indicou esses preços e o preço global [por via de uma lista de preços unitários que se encontra em formato PDF], é manifesta a desproporcionalidade entre a não apresentação desse ficheiro em formato excel e a exclusão da proposta, quando a irregularidade assim detectada pelo Júri é suprível com bastante facilidade por parte da concorrente.
4 - A imposição do preenchimento da lista de preços unitários em ficheiro excel, não constituindo um atributo da proposta, nem uma obrigação que decorra das normas do CCP, e porque apenas visa facilitar o manuseamento por parte do Júri dos elementos comparativos de todas as propostas, quando seja reputado esse documento [em ficheiro/formato excel] como essencial à prossecução do seu trabalho, não pode o Júri deixar de notificar o concorrente para efeitos da sua apresentação, tendo subjacente o disposto no artigo 72.º, n.º 3 do CCP, quando é certo que os dados que virão constantes desse ficheiro mais não são/serão [não poderia deixar de ser] do que uma réplica dos dados que já constam da proposta por outra via documental.
5 - À luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, não podem ser admitidas decisões de exclusão de propostas que se mostrem manifestamente desproporcionadas e prejudiciais para o interesse público, pois que deve ser favorecida a concorrência, sempre com salvaguarda da observância da não violação do princípio da igualdade dos concorrentes. ***
IV – DECISÃO
Nestes termos, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa, os juízes de turno da Secção de contencioso administrativo deste Tribunal, Acordam em conferência em:
A) Conceder provimento ao recurso jurisdicional interposto pela sociedade comercial N. Ld.ª;
B) Revogar a Sentença recorrida.
E conhecendo em substituição,
C) Jugar procedente a acção de contencioso pré-contratual;
E consequentemente,
D) Anular o acto de exclusão da concorrente, a Autora ora Recorrente, devendo a entidade adjudicante, a Ré ora Recorrida, cumprir o disposto no artigo 72.º, n.º 3 do CCP, admitindo o suprimento da irregularidade em causa, seguindo-se os demais termos do procedimento pré-contratual.* Custas a cargo da Recorrida, em ambas as instâncias - Cfr. artigo 527.º, n.ºs 1 e 2 do CPC.** Notifique.*
Porto, 19 de agosto de 2021.
Paulo Ferreira de Magalhães
Cristina Travassos Bento
Paula Moura Teixeira |