“1 – O objeto dos presentes autos é a impugnação da deliberação proferida pelo ora Recorrente, em 13/01/2011, na sequência do trânsito em julgado decorrente do Acórdão do TCAN, de 26/06/2008 (facto provado 10);

2 – No âmbito de tal deliberação, e alinhado com a discricionariedade atribuída pelo TCAN (facto provado 10), o ora Recorrente indeferiu o pedido do Recorrido sobre o regresso de licença sem vencimento de longa duração.

3 – O fundamento de tal deliberação foi, em termos sumários, a não existência de vaga, considerando o tipo de vínculo mantido pelo Recorrido (contrato administrativo de provimento) e considerando ainda a extinção de vagas ocorridas com a criação de Hospital EPE.

4 – Tal inexistência de vaga determinou a não aplicação do art. 82º do DL n.º 100/99, 31/03, impossibilitando o regresso do Recorrido tal como requerido.

5 – O Tribunal a quo anulou a deliberação do Recorrente, por considerar que o vínculo do Recorrido (CAP) já havia sido convertido, em 01/01/2009, em contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, ao abrigo do art. 91º da LVCR – legitimando desta forma o regresso do Recorrido.

6 – Salvo devido respeito, a sentença proferida pelo Tribunal a quo padece de múltiplas ilegalidades e a sua interpretação é manifestamente inconstitucional.

7 - O Tribunal a quo interpretou e aplicou erradamente o art. 91º da Lei n.º12-A/2008, de 27/2 (LVCR) uma vez que converteu o contrato administrativo de provimento do Recorrido em contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, ao arrepio do critério da duração previsível do contrato.

8 – Tendo o próprio Tribunal a quo considerado que o CAP do Recorrido “foi sendo prorrogado automaticamente, sem dependência de quaisquer formalidades, até à data em que o mesmo viesse a aceitar lugar da categoria de assistente, sendo que, até esse momento ocorresse o Autor era “assistente eventual”…” e estando a duração do CAP dependente da ocorrência de um facto – tal como os contratos por termo incerto, cfr. art. 107º RCTFP – só poderia ter concluído que tal conversão prevista no art. 91º da LVCR enquadra-se com um contrato de trabalho por termo incerto.

9 – Mas ainda que, por mera hipótese académica, e no âmbito do art. 91º da LVCR, se enquadrasse o CAP do ora Recorrido como um verdadeiro contrato por tempo indeterminado, ou um contrato a termo resolutivo ferido de nulidade, jamais se poderia prover o ora Recorrido nos quadros de pessoal do Recorrente, através de uma mera conversão, sob pena de violação do art. 47º n.º2 da CRP.

10 – Qualquer interpretação do art. 91º da LVCR no sentido de converter um vínculo de natureza transitória num vínculo por tempo indeterminado, no âmbito da Administração Pública, sem ser precedido de procedimento concursal, é violadora do art. 47º n.º2 da CRP – cfr. Acórdão n.º 368/2000, de 11/07/2000, do Tribunal Constitucional, com força obrigatória geral; ou Acórdão do TCAS, 05/05/2016, Proc. 13057/16;

11 – O Recorrido, na qualidade de “assistente eventual” e de médico, apenas poderia ser provido nos quadros do pessoal do Recorrente através de procedimento concursal, nos termos do art. 4º do DL n.º36/99, de 5 de fevereiro, do art. 15º n.º1 do DL n.º73/90, de 6 de março e, principalmente, do art. 47º n.º2 da CRP.

12 – É, assim, ilegal e inconstitucional a interpretação dada pelo Tribunal a quo no sentido de converter o CAP do Recorrido em contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, sem precedência de procedimento concursal.

13 – Na sequência, e considerando que o Recorrido nunca foi provido nos quadros de pessoal do Recorrente, jamais aquele poderia ter o direito ao regresso da licença sem vencimento de longa duração, dada a inexistência de “vaga” ou “posto de trabalho” – pressuposto legal do art. 82º do DL n.º 100/99, de 31/03 e fundamento da deliberação do Recorrente, ora anulada pelo Tribunal a quo.

14 – Ao contrário do invocado pelo Tribunal a quo, o Recorrente não só pode tratar a questão do Recorrido numa lógica de “não regressa porque não há, definitivamente, vaga”, como o deve fazer, nos termos legalmente exigidos e de acordo com o teor constante do facto provado n.º 10!

15 – Conforme a deliberação do Recorrente – ora anulada – o vínculo de contrato administrativo de provimento do Recorrido não era compatível com a ocupação de qualquer vaga do quadro deste hospital – dependente da abertura de concurso para o respetivo provimento.

16 – Mas ainda que o Recorrido fosse funcionário público com direito a “vaga” ou “posto de trabalho”, o facto de o mesmo se encontrar numa situação de licença sem vencimento de longa duração, e com a criação do Hospital EPE, no âmbito do DL n.º 233/2005, de 29/12, implicaria a extinção desse mesmo “posto de trabalho” ou “vaga”, nos termos do art. 15º n.º1 daquele diploma, impossibilitando o seu regresso nos termos previstos no art. 82º n.º1 do DL n.º100/99 – cfr. Acórdão do TCAN, de 20/03/2015, Proc. n.º 01247/12.2BEPRT

17 – Pelo que também nesta perspetiva - do quadro residual criado no âmbito do DL n.º 233/2005, de 29/12 -, a conversão preconizada pelo Tribunal a quo, para além da inconstitucionalidade supramencionada, colidiria com a extinção de vagas ocorrida muito tempo antes de 01/01/2009 (data a que se reporta a malograda conversão).

18 – Também entende o Recorrente que a conversão do CAP consignada em douta sentença colide com o facto provado 10 – concretamente o trânsito em julgado do Proc. n.º 1194/05.4BEPRT, que após a junta médica, determinou que fosse apreciado o requerimento do ora Recorrido, atendendo à existência ou não de vagas – uma vez que a deliberação ora anulada, ao indeferir o regresso do Recorrido, cumpriu escrupulosamente a determinação do TCAN; em total contradição, o Tribunal a quo violou o caso julgado, ao concluir que o Recorrente “não pode tratar a questão do Autor, numa lógica de “não regressa porque não há, definitivamente, vaga””.

19 – Por último, o Tribunal a quo violou igualmente o art. 78º n.º3 do DL n.º 100/99, de 31/03, uma vez que a conversão por si preconizada – e que corresponde, no fundo, a um “provimento” nos quadros – foi aplicada ao Recorrido, numa altura (01/01/2009) em que o mesmo ainda se encontrava numa situação de licença sem vencimento de longa duração, o que o impedia de integrar os quadros nos termos do artigo supramencionado.

20 – Não existindo, definitivamente, vaga nos quadros do Recorrente – pelos diversos motivos supramencionados –, é plenamente válida e eficaz a deliberação no sentido de indeferir o regresso do Recorrido.

Termos em que deve revogar-se a sentença, ora recorrida, absolvendo o Recorrente dos pedidos.”

O aqui Recorrido/JMTD veio a apresentar as suas Contra-alegações de Recurso em 28 de setembro de 2016, concluindo (Cfr. Fls. 286 e 286v Procº físico):
“1ª O recorrente abstrai-se da circunstância determinante de que o recorrido foi colocado em situação de licença sem vencimento de longa duração não por ato próprio mas por determinação unilateral do recorrente;
2ª O recorrido foi ilegalmente colocado em gozo de licença sem vencimento de longa duração;
3ª Essa ilegalidade, porque causada pelo recorrente, não pode fundamentar o não regresso do recorrido, como conduz a uma situação de excecionalidade que implica mais do intérprete-aplicador do que a simples consideração de normas jurídicas sobre concursos e vagas;
4ª O recorrente nunca rescindiu o contrato com o recorrido e não pode agora fazê-lo;
5º A possibilidade de retorno ao serviço é inerente à figura da licença sem vencimento, na qual o recorrente colocou o recorrido;
6ª A não retoma de funções pelo recorrido não pode deixar de repugnar ao Direito, pois configuraria abuso de direito, na figura de venire contra factum proprium;
7ª A esta luz devem vistas as disposições legais, nomeadamente as referenciados pelo recorrente, os arts. 80º e ss da Lei n.º 100/99, de 31.03, e 91º da LVCR;
8ª Não pode vencer a interpretação que o recorrente faz previsto do art. 47º, n.º 2, da CRP, pois estamos perante um caso de colisão de direitos, devendo, pois, ceder o de menor intensidade;
9º Militam em sentido contrário à da interpretação que o recorrente faz da parte final do já identificado art. 47º, n.º 2, atendendo a que o mesmo tem a natureza de entidade pública, o previsto nos arts. 2º, na sua faceta de proteção contra a arbitrariedade e de tutela da confiança, 47º, n.º1, 47º, n.º2, no seu sentido literal, 53º e 58º, todos da mesma CRP;
10º A inexistência de procedimento concursal e, supostamente, de vaga não pode impedir a única resolução possível do presente caso, o reconhecimento da existência de vínculo por tempo indeterminado;
11ª Por fim, nada em contrário foi decidido por este Tribunal Central Administrativo, ao contrário do que parece fazer querer o recorrido, pois apenas decidiu por Acórdão que "deverá o recorrido diligenciar pela realização de junta médica ao recorrente e, em função, desta, apreciar o requerimento de reingresso ao serviço".
Nestes termos e demais de direito deve ser julgado totalmente improcedente o recurso intentado, mantendo-se a decisão recorrida, no que se fará a costumada JUSTIÇA.”

Em 21 de outubro de 2016 foi proferido Despacho de Admissão do Recurso (Cfr. fls. 290 e 290v Procº físico).

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 25 de novembro de 2016, nada veio dizer, requerer ou Promover (Cfr. fls. 297 Procº físico).

Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, importando verificar, designadamente, o suscitado erro de interpretação e aplicação da LVCR, do Artº 47º nº 2 CRP, do Artº 15º do DL nº 73/90, de 6 de março, bem como a invocada violação do Artº 15º nº 1 do DL nº 233/2005 e Artºs 82º e 78º nº 3 do DL nº 100/99, e finalmente violação de caso julgado.

III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo considerou a seguinte factualidade provada, dando-se por reproduzidos os documentos fac-similados constantes da decisão de 1ª instância (Artº 663º nº 6 CPC):
“1 - No dia 26 de junho de 1986, com efeitos reportados a 1 de outubro de 1985, o Autor tomou posse do cargo de médico interno do internato complementar no Réu, tendo a vaga por si preenchida sido criada por despacho do Diretor Geral do Departamento de Recursos Humanos da Saúde, publicado no DR II Série n.º 190 de 17 de agosto de 1984, com retificação na mesma série do DR n.º 112 de 16 de maio de 1985, na sequência de despacho datado de 25 de julho de 1985 do Ministro da Saúde, proferido ao abrigo do artigo 3.º do Dec.-Lei n.º 49.397 de 24.11.1969, dos artigos 7.º, 9.º e 10.º n.º 2 do Dec.-Lei 310/82 de 3 de Agosto, e do artigo 13.º da Portaria n.º 1223-B/82 de 28 de Dezembro – Cfr. doc. n.º 2 junto com a Contestação;
2 – No dia 30 de janeiro de 1990, o Autor concluiu com aproveitamento o internato complementar de Estomatologia passando, na mesma data, a Médico Interno do Internato Complementar Prolongado – Cfr. doc. n.º 3 junto com a Contestação;
3 - No período compreendido entre 1 de janeiro de 1993 e 5 de dezembro de 1997, o Autor deu as faltas por doença própria e/ou para assistência a familiares enunciadas na “Listagem do histórico de faltas”, emitida pelo Réu, junta aos autos como doc. 4 com a Contestação;
4 – Por ter atingido 18 meses de faltas por doença, o Autor foi submetido à Junta Médica da ADSE, a qual, em 30 de Dezembro de 1997, o considerou apto para o exercício de funções na Administração Pública – Cfr. doc. n.º 5 com a Contestação;
5 – Com fundamento em que o Autor foi considerado apto pela Junta Médica, mas por ter voltado a adoecer sem que tivesse prestado mais de 30 dias de serviço consecutivo, o Réu passou o Autor, oficiosamente, à situação de licença sem vencimento de longa duração prevista no artigo 78.º e sgs do Decreto-Lei n.º 497/88, de 31 de dezembro – Cfr. doc. n.º 1 junto com a petição inicial;
6 - Por ofício do Réu, datado de 15 de janeiro de 1998, o Autor foi notificado de que, desde 1 de janeiro de 1998, tinha passado à situação de Licença Sem Vencimento de Longa Duração – Cfr. fls. 10 do Processo Administrativo -, conforme para aqui se extrai como segue:
(dão-se por reproduzidos os documentos fac-similados constantes da decisão de 1ª instância)
7 - Na sequência desse ofício, o Autor remeteu ao Réu requerimento datado de 23 de janeiro de 1998 - Cfr. doc. n.º 2 junto com a Petição inicial -, conforme para aqui se extrai como segue:
(dão-se por reproduzidos os documentos fac-similados constantes da decisão de 1ª instância)
8 - Por ofício do Réu, datado de 09 de fevereiro de 1998, o Autor foi notificado, em conformidade com o esclarecimento que solicitou, conforme para aqui se extrai como segue:
(dão-se por reproduzidos os documentos fac-similados constantes da decisão de 1ª instância)
9 – No dia 19 de Abril de 2004, o Autor apresentou ao Réu o requerimento - Cfr. doc. n.º 4 junto com a Petição inicial -, que para aqui se extrai como segue:
“Exmo. Senhor Presidente do Conselho de Administração do Hospital de São João JMTD, número mec. 8260, Assistente Hospitalar de Estomatologia em situação de licença sem vencimento de longa duração, vem solicitar a V. Exª. a interrupção da licença e o retomar de funções no Serviço de Estomatologia logo que possível.
Porto, 19 de Abril de 2004
Com os meus cumprimentos
Pede deferimento
JMTD
[…]”
10 – Por não ter sido satisfeita essa sua pretensão, o Autor instaurou ação administrativa comum - Proc. n.º 1194/05.4BEPRT - contra o Hospital de S. João, ora Réu, depois convolada para ação administrativa especial, no âmbito da qual foi proferido Acórdão, onde a AAE foi julgada improcedente, sendo que, por Acórdão datado de 26 de junho de 2008, do TCA Norte, foi dado provimento ao recurso, revogada a decisão do TAF do Porto e, em parcial provimento da AAE, foi condenado o HSJ a diligenciar pela realização de uma junta médica ao ora Autor, e em função desta, apreciar o requerimento de reingresso ao serviço do mesmo – Cfr. os respetivos autos, apensos aos presentes autos;
11 - Nos termos da sentença datada de 24 de Setembro de 2009, proferida em sede executiva naqueles autos, foi o HSJ, ora Réu, condenado a diligenciar pela realização de junta médica ao ora Autor, no prazo de 10 dias e, em função desta, apreciar, no prazo de 20 dias, o requerimento de reingresso ao serviço apresentado pelo mesmo - Cfr. os respetivos autos, apensos aos presentes autos;
12 - No dia 2 de fevereiro de 2010, a ADSE, após submissão do Autor a junta médica, remeteu-lhe comunicação - Cfr. doc. n.º 5 junto com a Petição inicial -, de que, em suma, se encontrava apto para o exercício de funções na Administração Pública, do que também o Réu foi notificado, que para aqui se extrai como segue:
(dão-se por reproduzidos os documentos fac-similados constantes da decisão de 1ª instância)
13 - No dia 14 de janeiro de 2011, o Réu remeteu ao processo n.º 1194/05.4BEPRTT, requerimento envolvendo uma deliberação do seu Conselho de Administração, datada de 13 de janeiro de 2011 - Cfr. doc. 6 junto com a Petição inicial -, que para aqui se extrai como segue:
(dão-se por reproduzidos os documentos fac-similados constantes da decisão de 1ª instância)
14 - Por ter interesse para a decisão a proferir, para aqui se extrai o teor dessa deliberação - ato sob impugnação -, como segue:
(dão-se por reproduzidos os documentos fac-similados constantes da decisão de 1ª instância)
15 – Por ofício datado de 7 de maio de 1999, o Diretor do Departamento de pessoal do Réu informou o Diretor Clínico do Réu, de que ainda existem no quadro de pessoal, assistentes eventuais, entre os quais, o ora Autor – Cfr. fls. 19 e 20 do Processo Administrativo;
16 – Por ofício datado de 12 de maio de 1999, o Diretor Clínico do Réu informou o Diretor do Departamento de Pessoal do Réu, de que o Autor era assistente eventual do serviço de Estomatologia, e que, por consulta ao respetivo processo individual, se constatou que o mesmo não mostrava as qualidades necessárias, para ser considerada de interesse a sua integração nos serviços do Réu – Cfr. fls. 18 do Processo Administrativo;
17 – O Diretor do Réu, remeteu à ARS do Norte, ofício datado de 21 de maio de 1999, pelo qual, em suma, informou que o Autor, com a especialidade de Estomatologia, ainda se encontrava ao serviço do Réu, como assistente eventual, e que nessa data não carecia de pessoal médico nessa especialidade – Cfr. fls. 17 do Processo Administrativo;
18 - A Petição inicial que motiva os presentes autos foi remetida a este Tribunal [ao site SITAF], em 05 de julho de 2011 – Cfr. fls. 2 dos autos em suporte físico.

IV – Do Direito
Analisemos então o suscitado, enquadrando todas as posições e situações em confronto.
A sentença recorrida do TAF do Porto, condenou o Recorrente/Hospital a deliberar no sentido de “dar sequência ao pedido que lhe foi formulado pelo Autor em 19 de abril de 2004”, consubstanciado no regresso da situação de licença sem vencimento de longa duração, em decorrência da anulação da deliberação do Conselho de Administração do Centro Hospitalar de 13/01/2011, por ter sido entendido que o contrato administrativo de provimento se havia convertido, em contrato em funções públicas por tempo indeterminado, nos termos dos artigos 91º e 109º, n.º2 da LVCR, legitimando o regresso do trabalhador.

O Recorrente/Hospital entende que em resultado de tal decisão, incorreu o Tribunal a quo em:
- Errada interpretação e aplicação do art. 91º da LVCR;
- Violação do art. 47º n.º2 da CRP e do art. 15º do DL n.º73/90, de 6 de Março, porquanto admite o Recorrido nos quadros da Administração Pública, sem qualquer procedimento concursal;
- Violação do art. 15º n.º1 do Decreto-Lei n.º233/2005, de 29 de Dezembro e os arts. 82º e 78º n.º3 do DL n.º100/99, de 31/03 por admitir o regresso do Recorrido da licença sem vencimento, sem existência de vaga.
- violação do caso julgado decorrente do Proc. n.º1194/05.4BEPRT;

Originariamente foi intentada a presente Ação com o seguinte pedido:
“Nestes termos e demais de direito deve ser anulada a deliberação do Conselho de Administração datada de 13.01.2001 e o R. condenado a:
a) Permitir o regresso do A.;
b) Distribuir-lhe trabalho, conferindo-lhe para tanto um horário de trabalho;
c) Pagar-lhe a remuneração corresponde à sua categoria de Assistente desde Maio de 2004, mês em que o A. deveria ter retomado as suas funções;
d) Pagar os juros de mora devidos, à mais alta taxa que vigorar;
e) Pagar as custas de parte e digna procuradoria.”.

Em função da prova disponível, há desde logo diversas questões essenciais e incontornáveis que não poderão deixar de ser consideradas e que aqui se evidenciam.
a) Desde logo, no âmbito do Proc. N.º 1194/05.4BEPRT foi por este TCAN proferido Acórdão, o qual, no que aqui releva condenou o HSJ a diligenciar pela realização de uma junta médica ao aqui Recorrido, e em função desta, apreciar o requerimento de reingresso ao serviço do mesmo.
b) Em função do referenciado acórdão deste TCAN foi o aqui Recorrido submetido a Junta Médica da ADSE, a qual considerou o clínico recorrido como apto para o exercício das suas funções, não tendo ocorrido a sua admissão, por falta de vaga.
c) O aqui Recorrido transitou para a situação de Licença sem vencimento de longa duração, não por capricho do Centro Hospitalar, mas em decorrência do regime legal aplicável.

Com efeito, no seguimento de 18 meses de baixas médicas, o aqui Recorrido foi submetido a Junta Médica que o considerou apto. No entanto, tendo imediatamente após a referida Junta Médica, voltado a adoecer sem que tivessem decorrido ainda mais de 30 dias de serviço consecutivo, o aqui Recorrido passou automaticamente à situação de licença sem vencimento de longa duração, nos termos, designadamente, do então aplicável artigo 43º nº 5 do Decreto-Lei n.º 497/88, de 31 de dezembro, o qual referia textualmente que “Passa igualmente à situação de licença sem vencimento de longa duração o funcionário que, tendo sido considerado apto pela junta, volte a adoecer sem que tenha prestado mais de 30 dias de serviço consecutivos …”, situação com a qual se conformou e que se consolidou na ordem jurídica.
Sem prejuízo, naturalmente, da matéria de facto fixada relativamente aos presentes Autos, alude-se ainda, no que aqui releva, àquela que foi fixada no apenso à presente Ação (Procº nº 02193/11.2BEPRT-B, de 31-01-2014), pela sua relevância na sistematização daquilo que aqui se mostra controvertido:
“1. O recorrente instaurou ação administrativa comum - AAC - Proc. n.º 1194/05.4BEPRT - contra o Hospital de S. João, EPE - HSJ (…), onde, depois de alegar, inter alliud, que não obteve resposta a pedido de regresso ao serviço depois de licença sem vencimento de longa duração, pediu que fosse o R. condenado a:
"a) Permitir o regresso do A,:
b) Distribuir-lhe trabalho, conferindo-lhe para tanto um horário de trabalho;
c) Pagar-lhe a remuneração correspondente à sua categoria de Assistente desde Maio de 2004, mês em que o A. deveria ter retomado as suas funções;
d) Pagar os juros de mora devidos, à mais alta taxa que vigorar;
e) Pagar as custas de parte e digna procuradoria".
2. Na AAC, referida em 1 --- depois de convolada para ação administrativa especial - AAE -, (…), foi proferido Acórdão, onde a AAE foi julgada improcedente, mas, por Acórdão, de 26/6/2008, deste TCA-N foi dado provimento ao recurso, revogada a decisão do TAF do Porto e, em parcial provimento da AAE, foi condenado o HSJ a diligenciar pela realização de uma junta médica ao A./recorrente e, em função desta, apreciar o requerimento de reingresso ao serviço do mesmo.
3. Nos termos da sentença, de 24/9/2009, proferida em sede executiva, foi o HSJ condenado a diligenciar pela realização de junta médica ao exequente, ora recorrente, no prazo de 10 dias e, em função desta, apreciar, no prazo de 20 dias, o requerimento de reingresso ao serviço apresentado pelo mesmo.
4. Sujeito o recorrente a junta médica, que o considerou apto, depois de intervenção do tribunal, o Conselho de Administração do HSJ, em 13/1/2011, indeferiu o pedido de regresso do A. ao serviço.

Sublinha-se que este TCAN nunca em momento algum determinou a admissão do aqui Recorrido, antes tendo assegurado que essa ponderação fosse feita pela Administração no âmbito da sua discricionariedade, em função do regime legal vigente, e no pressuposto da existência de vaga.

Apreciemos agora o suscitado relativamente à decisão recorrida aqui em apreciação, em função da perspetiva colocada pelo Recorrente/Hospital, atentos os invocados três primas a ponderar, a saber:
a) A conversão do contrato administrativo de provimento do Recorrido em contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, face à interpretação e aplicação dada ao art. 91º da Lei n.º12-A/2008, de 27/2;
b) A integração do Recorrido nos quadros da função pública sem concurso público, em manifesta violação do art. 47º n.º2 da CRP e do art. 15º do Decreto-Lei n.º73/90, de 6 de Março;
c) O regresso da licença face à inexistência de vaga, nomeadamente tendo em consideração o quadro residual do Recorrente, em manifesta violação do art. 15º n.º1 do DL n.º233/2005 e do art.82º do DL n.º100/99, de 31/03;

Começando por este último prisma, vejamos:
Da inexistência de vaga;
É incontornável que nos termos do artigo 80.º, n.ºs 1 e 2 do D.L. n.º 100/99, a concessão de licença sem vencimento determina a suspensão do vínculo com a Administração e implica a perda total da remuneração, bem como o desconto na antiguidade para efeitos de carreira, aposentação e sobrevivência.

Por outro lado, nos termos do artigo 82.º, n.º1 do mesmo DL 100/99 «o funcionário em gozo de licença sem vencimento de longa duração só pode regressar ao serviço ao fim de um ano nesta situação, cabendo-lhe uma das vagas existentes ou a primeira da sua categoria que venha a ocorrer no serviço de origem, podendo, no entanto, candidatar-se a concurso interno geral para a categoria que detém, ou para categoria superior se preencher os requisitos legais, desde que o faça depois de ter manifestado vontade de regressar ao serviço efetivo (...)”.

Resulta pois dos normativos referidos que o regresso ao serviço do trabalhador está dependente da existência de vaga no respetivo quadro de pessoal, sendo que nos termos do referido artigo 80.º, n.º 1 do DL 100/99, a situação de licença sem vencimento de longa duração determina a abertura de vaga.

Deste modo, importa concluir que o regresso de qualquer funcionário ao serviço que esteja na situação de licença sem vencimento de longa duração, para além de só poder ser requerida ao fim de um ano nessa situação, dependerá necessariamente da existência de vaga.

Aliás o regime que veio a ser instituído pela Lei nº 58/2008, é neste aspeto ainda mais claro.
Com efeito, nos termos do n.º 4 do artigo 234.º do RCTFP, consideram-se licenças de longa duração, para os efeitos referidos no n.º 2, as licenças superiores a 60 dias.
No que concerne aos efeitos dessas licenças, importa referenciar o seguinte:
(i) No caso das licenças sem remuneração de duração inferior a um ano, nas licenças sem remuneração para acompanhamento de cônjuge colocado no estrangeiro e para o exercício de funções em organismos internacionais e noutras licenças fundamentais em circunstâncias de interesse público, o trabalhador tem direito à ocupação de um posto de trabalho no órgão ou serviço quando terminar a licença (cfr. n.º4 do art.º 235.º do RCTFP).
(ii) Já quanto às restantes licenças sem remuneração, o trabalhador que pretenda regressar ao serviço e cujo posto de trabalho se encontre ocupado, deve aguardar a previsão no mapa de pessoal de um posto de trabalho não ocupado, podendo candidatar-se a procedimento concursal para outro órgão ou serviço para o qual reúna os requisitos exigidos (cfr. n.º5 do art.º 235.º do RCTFP).

Assim, mesmo os trabalhadores com contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado que beneficiem de licença sem vencimento de longa duração manterão uma situação jurídico-funcional de suspensão do contrato de trabalho em funções públicas, preservando, no entanto, durante o período de suspensão, os direitos, deveres e garantias na medida que não pressuponham a efetiva prestação de trabalho (cfr. n.º 1 do art.º 235.º e artigo 231.º, ambos do RCTFP).

Não obstante os direitos referidos, de que o trabalhador beneficiará durante a suspensão do contrato de trabalho, a obrigatoriedade de manutenção da previsão e orçamentação do posto de trabalho apenas ocorrerá nos casos de licenças sem remuneração de duração inferior a um ano, das licenças sem remuneração para acompanhamento de cônjuge colocado no estrangeiro e para o exercício de funções em organismos internacionais e noutras licenças fundamentais em circunstâncias de interesse público.

Do expendido, resulta que na licença sem vencimento de longa duração, o regresso do trabalhador ao serviço depende da previsão no mapa de pessoal de um posto de trabalho não ocupado, podendo o trabalhador candidatar-se a procedimento concursal para outro órgão ou serviço para o qual reúna os necessários requisitos.

Importa pois constatar que mesmo que ao Recorrido fosse aplicável o regime de licença sem vencimento de longa duração previsto no RCITFP, não existiria a obrigatoriedade de manutenção da previsão e orçamentação do seu posto de trabalho que, como vimos, apenas ocorrerá nos casos de licenças sem remuneração de duração inferior a um ano, pelo que o seu regresso ao serviço, ainda assim, sempre estaria dependente de outros requisitos que não apenas o da apresentação do necessário pedido de regresso ao serviço.

Em qualquer caso, na situação controvertida, não se pode ignorar que a Entidade Recorrida é um “Hospital, EPE”, sujeito ao regime do DL n.º 233/2005, do qual se realça o estatuído nos seus artigos 14.º e 15.º.

Refere-se no aludido art.º 14º do DL nº 233/2005:
“1 - Os trabalhadores dos hospitais E. P. E. estão sujeitos ao regime do contrato de trabalho, de acordo com o Código do Trabalho, demais legislação laboral, normas imperativas sobre títulos profissionais, instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho e regulamentos internos.
2 - Os hospitais E. P. E. devem prever anualmente uma dotação global de pessoal, através dos respetivos orçamentos, considerando os planos de atividade.
3 - Sem prejuízo do disposto no n.º 4 do artigo 15.º, os hospitais E. P. E. não podem celebrar contratos de trabalho para além da dotação referida no número anterior.
4 - Os processos de recrutamento devem assentar na adequação dos profissionais às funções a desenvolver e assegurar os princípios da igualdade de oportunidades, da imparcialidade, da boa-fé e da não discriminação, bem como da publicidade, exceto em casos de manifesta urgência devidamente fundamentada.”

É patente, independentemente do regime aplicável, que o regresso da licença sempre dependia da existência de vaga, não estando provada a sua existência.

Relativamente a esta questão o tribunal a quo havia afirmado que “sempre também o Réu deve promover a transição do Autor, quando existir necessidade de recursos humanos na área da sua especialidade de Estomatologia, para a modalidade de contrato por tempo indeterminado, por ser, como julgamos a única admissível à sua situação, em conformidade com o disposto no art. 91º da LVCR … porque um médico estomatologista, como é o Autor…, está apto a praticar atos médicos no seio do Serviço Nacional de Saúde, por se tratarem de necessidades permanentes, e que por essa razão, ao contrário do que decidiu o Réu, não pode tratar a questão do Autor, numa lógica de “não regressa porque não há, definitivamente, vaga”.

Sendo a existência de vaga um pressuposto essencial para o regresso de uma licença sem vencimento de longa duração, mal se compreende como o tribunal a quo pôde afirmar que o Hospital “não pode tratar a questão do Autor, numa lógica de “não regressa porque não há, definitivamente, vaga”.

Importa ainda não perder de vista que já este TCAN em 26 de junho de 2008, no âmbito do Procº nº 1194/05BEPRT havia decidido face a este mesmo Recorrido que “…encontrando-se o recorrente na situação de licença sem vencimento há mais de dois anos, e tendo manifestado a sua intenção de regressar ao serviço, o mesmo deve ser sujeito a inspeção médica, pela entidade competente, a determinar por esta. Obtido o resultado desta, o recorrido apreciará o requerimento do recorrente e atendendo aos demais pressupostos legais, nomeadamente a existência ou não de vagas, deferirá ou não o regresso do recorrente ao serviço”. (facto provado 10).

É pois patente que já então este TCAN teve a preocupação de assegurar que a suscetibilidade do regresso ao serviço do aqui Recorrido, sempre dependeria da apreciação discricionária da Administração, em função da necessária existência de vaga.

Como se viu já, a situação tornou-se ainda mais clara com a criação do Hospital EPE, em 29 de Dezembro de 2005. Com efeito, nos termos do art. 15º n.º1 do DL n.º 233/2005, de 29/12, a situação de licença sem vencimento de longa duração sempre determinaria a extinção do “posto de trabalho” ou “vaga”,

Como se sumariou no acórdão que relatámos em 20/03/2015, no âmbito do Proc. N.º 01247/12.2BEPRT:
“1 – Nos termos do art. 82º n.º1 do DL n.º 100/99, o funcionário em gozo de licença sem vencimento de longa duração só poderia regressar ao serviço ao fim de um ano nesta situação, cabendo-lhe uma das vagas existentes ou a primeira na sua categoria que viesse a ocorrer no serviço de origem, podendo candidatar-se a concurso interno geral…
2 – Em função do art. 15º do DL n.º 233/2005, a situação de gozo de licença sem vencimento de longa duração implicou a extinção do “posto de trabalho” de quem estivesse vinculado nos termos em que a Recorrente se encontrava, não permitindo o seu regresso naqueles termos.”

Assim, pela inexistência de vaga nunca poderia o tribunal determinar, sem mais, o regresso do Recorrido ao serviço.

Do Contrato Administrativo de Provimento
Em qualquer caso, o tribunal a quo procedeu a uma interpretação do art. 91º da LVCR, que não nos parece adequada, afirmando que “…o CAP detido pelo Autor, nos termos dos artigos 91º e 109º n.º2 da LVCR, foi convertido em contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, com efeitos reportados a 1 de janeiro de 2009, o Réu deve prosseguir termos no seu seio, tendente à oportuna admissão do Autor, enquanto médico…”.

O entendimento adotado pelo Tribunal a quo para justificar a referida interpretação assenta no raciocínio segundo o qual “…porque um médico estomatologista, como é o Autor…, está apto a praticar atos médicos no seio do Serviço Nacional de Saúde, por se tratarem de necessidades permanentes, e que por essa razão, ao contrário do que decidiu o Réu, não pode tratar a questão do Autor, numa lógica de “não regressa porque não há, definitivamente vaga”.
É claro que não compete ao tribunal, qualquer que ele seja, sem mais, aferir subjetivamente das necessidades de estomatologistas, ou de qualquer outra especialidade, por parte do Hospital, a título permanente ou não.

Como referiu o Recorrente, “Não é o facto de o Recorrido ser médico estomatologista e de ter a aptidão para a prática de atos médicos no SNS que permite aferir se as necessidades do Recorrente são permanentes ou transitórias (ou sequer aferir se tal necessidade existe…), pois apenas as circunstâncias específicas de cada unidade hospitalar permitem identificar a existência e o tipo de necessidade.”

Em qualquer caso, para que não subsistam quaisquer dúvidas, veja-se o que refere o aludido Artº. 91º do LVCR.
“Sem prejuízo do disposto no art. 108º, os atuais trabalhadores em contrato administrativo de provimento transitam, em conformidade com a natureza das funções exercidas e com a previsível duração do contrato:
a) Para a modalidade de nomeação definitiva, em período experimental;
b) Para a modalidade de nomeação transitória;
c) Para a modalidade de contrato por tempo indeterminado, em período experimental;
d) Para a modalidade de contrato a termo resolutivo certo ou incerto.”

Atenta a situação de licença sem vencimento de longa duração em que se encontrava o Recorrido, não se vislumbra como poderia a sua relação contratual ser objeto de transição, mal se compreendendo como pôde o tribunal a quo “converter” a sua relação funcional em contrato por tempo indeterminado, mostrando-se assim inadequada a interpretação adotada face ao art. 91º da LVCR.

Da Inexistência de procedimento concursal
Desde logo, como se sumariou no Acórdão deste TCAN nº 01678/13.0BEPRT de 21-04-2016, “A proibição de conversão dos contratos de trabalho a termo, celebrados por entidades públicas, em contratos de trabalho sem termo, resulta expressamente das normas legais sucessivamente aplicáveis (cfr. artigo 18.º/1 do Decreto-Lei n.º 428/89 e artigo 18.º/4 do mesmo diploma, na versão que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 218/98; 2.º/2 da Lei n.º 23/2004; e artigo 92.º/2 da Lei n.º 59/2008) e é constitucionalmente imposta pelo artigo 47.º/2 da CRP, entendendo-se que o direito à segurança do emprego consagrado no artigo 53.º da CRP, não tem nessa conversão uma garantia necessária.”

Mostra-se assim que qualquer interpretação do art. 91º da LVCR no sentido de converter um vínculo funcional de natureza transitória, num vínculo por tempo indeterminado, no âmbito da Administração Pública, sem ser precedido de procedimento concursal, é violadora desde logo do art. 47º n.º2 da CRP.

A questão não é nova na jurisprudência dos tribunais administrativos, que se têm pronunciado reiterada e uniformemente no mesmo sentido: vejam-se, entre outros, os Acórdãos do TCAS de 05.05.2011 e de 12.05.2011, tirados nos P. 07393/11, P. 07388/11 e 04977/09; e os Acórdãos do TCAN, de 02.03.2012, P. 02637/09.3BEPRT; e de 29.05.2014, P. 03260/10.5BEPRT.

O próprio Supremo Tribunal de Justiça tem repetidamente considerado inconstitucional, por violação do artigo 47.º/2, da CRP, a interpretação segundo a qual seria permitida a conversão do contrato de trabalho a termo em sem termo, não recusando a aplicação, e respetiva interpretação, das normas que impedem essa conversão com fundamento na inconstitucionalidade por violação do artigo 53.º da CRP (cfr., entre outros, os Acórdãos de 14.11.07, P. 08S2451; de 18.06.08, P. 06S2445; de 01.10.08, P. 08S1536; de 26.11.08, P. 08S1982; de 01.07.09, P. 08S344 e de 25.11.09, P. 1846/06.1YRCBR.S1).

Note-se que a proibição de conversão do contrato de trabalho a termo celebrado com entidade pública em contrato sem termo decorre expressamente das normas legais sucessivamente em vigor no nosso ordenamento jurídico, mas também e antes disso, do artigo 47.º/2 da CRP, que postula um direito de acesso à “função pública” (ou, atualmente, ao “emprego público” ou “trabalho em funções públicas”) em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso.

Foi precisamente com fundamento na violação deste artigo 47.º/2 da CRP que o Tribunal Constitucional decidiu, no Acórdão n.º 368/2000, “declarar inconstitucional, com força obrigatória geral, o artigo 14º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro, na interpretação segundo a qual os contratos de trabalho a termo celebrados pelo Estado se convertem em contratos de trabalho sem termo, uma vez ultrapassado o limite máximo de duração total fixado na lei geral sobre contratos de trabalho a termo”. Em sentido idêntico, o Acórdão n.º 61/2004, declarou, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade, “por violação do disposto no n.º 2 do artigo 47.º da Constituição, da norma constante do artigo 22.º do Decreto‑Lei n.º 342/99, de 25 de Agosto, que cria o Instituto Português de Conservação e Restauro, na medida em que admite a possibilidade de contratação do pessoal técnico superior e do pessoal técnico especializado em conservação e restauro mediante contrato individual de trabalho, sem que preveja qualquer procedimento de recrutamento e seleção dos candidatos à contratação que garanta o acesso em condições de liberdade e igualdade”.

É assim patente que o Recorrido apenas poderia ingressar nos quadros de pessoal do Centro Hospitalar através de um procedimento concursal.

Aliás, mal se alcança o fundamento para que o tribunal a quo tenha afirmado na decisão recorrida que “De todo o modo, porque o Autor iniciou o internato complementar em data anterior a 01 de janeiro de 1989, como assim alegou o Réu…, sem que o mesmo tenha sido opositor a qualquer concurso previsto pelo Decreto-Lei n.º 36/99, de 5 de fevereiro (porque o Réu para tanto não o notificou, por estar o Autor colocado em situação de licença sem vencimento de longa duração), face ao disposto no art. 30º, n.º 1, 2, 3 e 4 do Decreto-Lei n.º 128/92…, sempre o Réu pode vir a integrar o Autor na carreira médica de clínica geral, na categoria de clínico geral”.

Em função de tudo quanto supra ficou expendido, é pois incongruente que se pretenda prover o Recorrido nos quadros de pessoal, na carreira médica de clínica geral, sem que o mesmo tenha sido sequer opositor a qualquer concurso, em manifesta violação do art. 4º do DL n.º 36/99, de 5 de fevereiro, do art. 15º n.º1 do DL n.º73/90, de 6 de março e, principalmente, do art. 47º n.º2 da CRP.