| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
A A., S.A., no âmbito do identificado Processo de Contencioso Pré-Contratual, que intentou contra o Município de (...), tendo como contrainteressada a E. – Sucursal em Portugal, no âmbito do Concurso tendente à adjudicação “(…) da empreitada denominada - Corredor Verde do (...) – troço compreendido entre a ponte da Pedra e a ponte de Moreira, incluindo a estabilização e valorização das margens do rio (...) – 1.º fase”, que culimou com a adjudicação da empreitada à aqui Contrainteressada, inconformada com a Sentença proferida no TAF do Porto em 14/02/2020, que julgou a ação improcedente, veio interpor Recurso Jurisdicional para esta instância.
Concluiu a A., S.A., o seu Recurso nos seguintes termos:
“I. Vem o presente Recurso interposto da decisão que julgou improcedente o pedido da Recorrente;
II. Isto porque, por mais respeito que o Tribunal recorrido nos mereça - que é, de facto, muito -, entendemos que, nos presentes autos, este fez uma incorreta interpretação da matéria de facto assente, bem como uma incorreta aplicação do direito a esses mesmos factos; Senão vejamos,
III. O artigo 57.º, n.º 2, aI. b) do CCP considera o plano de trabalhos (tal como definido no artigo 361.º do CCP) como um documento obrigatório da proposta;
IV. Resulta de vinculação legal imediatamente operativa (361.º, do CCP) que os planos de trabalhos, equipamentos, mão-de-obra e de pagamentos têm de ser elaborados por referência a todas as espécies de trabalho do Mapa de Quantidades;
V. De acordo com o disposto no artigo 8.1, alínea d), subalíneas dl), d2), d3) e d4), o plano de trabalhos exigido no presente procedimento inclui (i) um "dl) Esquema em diagrama do faseamento da obra"; (ii) um "d2) Plano de Equipamentos", elaborado e apresentado no mínimo por capítulo do mapa de quantidades; (iii) um "d3) Plano de mão-de-obra", elaborado e apresentado no mínimo por capítulo do mapa de quantidades; e (iv) um "d4) Plano de Pagamentos" elaborado em harmonia com o plano de trabalhos (diagrama de faseamento) (Cf. ponto 2. dos factos provados);
VI. A Entidade Adjudicante estabeleceu, como parâmetros base que o Plano de Equipamentos e o Plano de Mão-de-Obra fossem elaborados e apresentados, no mínimo, por capítulos do Mapa de Quantidades;
VII. Resulta do ponto 3. dos factos provados que a Manutenção/Período de Garantia consubstancia um capítulo do Mapa de quantidades;
VIII. Resulta do ponto 14. dos factos provados que o plano de trabalhos a apresentar em fase de concurso deveria conter (i) a descrição mensal das tarefas a que se propõem executar na prestação de serviços de manutenção; (ii) um Plano de mão-de-obra, indicando o pessoal que intervirá nos diversos tipos de manutenção; e (iii) um Plano de equipamento, indicando os equipamentos, máquinas e viaturas a utilizar pelo adjudicatário nesta prestação de serviços de manutenção;
IX. Resulta do ponto 16. dos factos provados, que a Contrainteressada não apresentou, no plano de trabalhos, a descrição mensal das tarefas que se propõe executar na prestação de serviços de manutenção (cf. processo administrativo, pasta propostos, (nome do ficheiro).pdf);
X. Resulta do ponto 17. dos factos provados, que a Contrainteressada não incluiu o capítulo 12 referente à Manutenção/Garantia no plano de equipamentos e no plano de mão-de-obra - cf admitido por acordo e resulto do processo administrativo, posto propostas, (nome do ficheiro) 8_1_d2.pdf e 8_1_d3.pdf;
XI. Face a estas omissões no plano de trabalhos, plano de equipamentos e no plano de mão-de-obra da Contrainteressada a entidade adjudicante não sabe como, e com que meios (humanos e equipamentos) será assegurado o cumprimento da obrigação contratual de Manutenção/Garantia;
XII. O Plano de Trabalhos apresentado pela Contrainteressada (Plano de Trabalhos, Plano de Equipamentos, Plano de Mão-de-obra), não foi elaborado nos termos e condições exigidas pelo artigo 361.º, n.º 1, do CCP/ i) não tendo manifestamente sido elaborado com a fixação de prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas; ii) não tendo manifestamente a especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executar a obrigação contratual de Manutenção/Garantia pelo período de 365 dias - Cfr n.º 1 do artigo 361.º do CCP;
XIII. O Plano de Equipamentos e o Plano de Mão-de-obra apresentados pela Contrainteressada, por não conterem todos os capítulos do Mapa de Quantidades, violam os parâmetros base estabelecidos pela Entidade Adjudicante;
XIV. O plano de trabalhos (diagrama de faseamento) apresentado pela Contrainteressada por não conter "descrição mensal das tarefas a que se propõem executar na prestação de serviços" de manutenção, viola parâmetros base estabelecidos pela Entidade Adjudicante;
XV. O cumprimento das formalidades essenciais previstas no artigo 361.º, n.º 1/ do CCP/ nas subalíneas dl), d2) e d3), da alínea d), do artigo 8.º, do programa de procedimento e na cláusula 12 do Caderno de Encargos - condições técnicas do projeto de espaços exteriores e de integração paisagística, projeto de execução - tomo I -/ resultam diretamente do cumprimento de vinculações legais e regulamentares, que afetam o contrato a celebrar, consubstanciando a respetiva violação, uma causa de exclusão nos termos do artigo 70.º, n.º 2, aI. b) e f), do CCP);
XVI. De igual forma padece de erro de julgamento a decisão recorrida, na medida em que considera que, da proposta da Contrainteressada, não resulta que esta preveja que os pagamentos respeitantes à fase de Manutenção/Período de Garantia ocorrem na data da receção provisória da empreitada e antes do cumprimento de todas obrigações contratuais correspondentes;
XVII. O prazo de execução da empreitada é de 18 meses acrescido de 365 dias para "Manutenção/Período de Garantia";
XVIII. Após a receção provisória inicia-se o prazo de 365 dias para execução dos trabalhos constantes do capítulo 12 do Mapa de Quantidades "Manutenção/Período de Garantia";
XIX. De acordo com o ponto 15. dos factos provados a Contrainteressada propôs um preço contratual global de 5.423.392,86€;
XX. De acordo com o ponto 16. dos factos provados, nesse preço contratual global de 5.423.392,86€, está englobado o preço da prestação de serviços Manutenção/Período de Garantia, num total de 9.764,25€ ;
XXI. Os trabalhos referentes ao capítulo 12 Manutenção/Período de Garantia têm como critério de medição o dia de trabalho, sendo que, apenas podem ser medidos, faturados e pagos após a sua efetiva execução nos termos das disposições conjugadas das cláusulas 26.ª, n.º 2 e 32.ª, n.º 1, 2 e 5 do Caderno de Encargos e 387.º e ss., do CCP;
XXII. De acordo com o Plano de Pagamentos da Contra interessada no mês 18 e até à receção provisória, esta prevê (e vincula-se) a faturar a totalidade do preço contratual, ou seja, os €5.423.392,86;
XXIII. Dito de outra forma, a Contrainteressada prevê que a faturação do valor global da sua proposta (€5.423.392,86) ocorre até à data da receção provisória da empreitada e antes do cumprimento das obrigações contratuais correspondentes ao capítulo Manutenção/Período de Garantia;
XXIV. Esta previsão de faturação da totalidade do preço contratual dentro do prazo de 18 meses consubstancia uma violação de termos ou condições relativos ao modo de execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, acarretando a exclusão da proposta com base na alínea b) do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, uma vez que, prevê faturar a totalidade do valor da sua proposta até ao mês 18 quando, de acordo com as disposições imperativas da lei e do caderno de encargos, a faturação relativa ao período de manutenção apenas poderia ser efetuada mensalmente, ao longo dos 365 dias da sua duração e, acima de tudo após o cumprimento das obrigações contratuais correspondentes;
XXV. De igual modo, o facto de no plano de pagamentos apresentado pela Contrainteressada estar previsto, dentro do prazo de 18 meses e antes da receção provisória, a faturação/pagamento total do preço contratual, acarreta que a Contrainteressada tenha diluído o valor dos pagamentos a efetuar pela entidade adjudicante, pelos serviços de manutenção/período de garantia, nos pagamentos relativos à fase de execução da empreitada, o que significa que, com a adjudicação à proposta da Contra interessada, a entidade adjudicante vincula-se a realizar pagamentos antes do cumprimento das obrigações contratuais correspondentes, o que consubstancia um adiantamento de preço, fora das condições previstas no artigo 292.º do CCP e em violação do previsto nas cláusulas 26.ª e 33.ª, do caderno de encargos;
XXVI. Neste sentido, a admissão da proposta da Contra interessada, traduz-se em incluir no contrato (note-se que o contrato integra a proposta do adjudicatário, nos termos do disposto no artigo 96.º, n.º 2, aI. d), do CCP), um adiantamento do preço em violação, quer das peças do procedimento, quer da vinculação legal resultante do artigo 292.º, do CCP, pelo que, a entidade adjudicante encontrava-se legalmente vinculada a impor a exclusão da proposta, nos termos do disposto nos artigos 70.º, n.º 2, als. b) e f) e 146.º, n.º 2, aI. o), ambos do CCP;
XXVII. Considerando que as falhas apontadas à proposta da Contrainteressada, consubstanciam uma verdadeira violação das disposições legais e regulamentares aplicáveis, sempre seria ilícita a não exclusão da proposta, sob pena de violação do princípio da estrita legalidade, assim como, dos princípios da concorrência, e da intangibilidade das propostas (decorrente do anterior).
Nestes termos e nos demais de direito, como certamente V.ªs Ex.ªs doutamente suprirão, deve ser dado provimento ao Recurso, por provado, revogando-se a decisão recorrida. E, deste modo, farão V/ Exas. a tão acostumada Justiça!”
O Município de (...) veio apresentar as suas Contra-alegações de Recurso em 15 de abril de 2020, aí tendo concluído:
“1. A inclusão de atividades relacionadas com prestação de serviços de manutenção/período de garantia no plano de trabalhos que se reporta a atividades de empreitada, não pode determinar a exclusão da proposta. Pelo mesmo motivo, por se reportar a atividades que não são objeto de análise em tal atributo, também não podem determinar a alteração da pontuação estabelecida em sede dos competentes relatórios de júri.
2. Quanto à questão levantada sobre os pagamentos não se vislumbra da análise dos elementos da proposta da Contrainteressada que a mesma diga que os pagamentos ocorrem na data da receção provisória da empreitada pelo que carece de fundamento a alegação da Autora sobre a proposta da contrainteressada violar termos ou condições relativos ao modo de execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, inexistindo por isso fundamento de exclusão com base na alínea b) e f) do artigo 70.º, n.º 2.
3. O procedimento em causa respeitou os princípios exigidos pelo CCP, nomeadamente da legalidade, da prossecução do interesse público, da imparcialidade e da concorrência, seja na admissão e graduação das propostas, seja no ato de adjudicação.
4. Inexistem fundamentos para a exclusão da proposta da Contrainteressada, pelo que a decisão da sua não exclusão não viola os princípios da legalidade, da igualdade e da concorrência.
Deve pois, em consequência, negando-se provimento ao Recurso, ser integralmente confirmada a douta sentença proferida, Assim se fazendo Justiça.”
Em 28 de abril de 2020 é proferido no tribunal a quo, Despacho de admissão do Recurso, e subida dos Autos a este Tribunal.
O Ministério Público junto deste Tribunal, devidamente notificado em 26 de maio de 2020, nada veio dizer, requerer ou Promover.
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas no Recurso, objetivadas predominantemente, numa alegada “incorreta interpretação da matéria de facto assente, bem como uma incorreta aplicação do direito a esses mesmos factos”, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade como provada e não provada:
“1. O Município de (...) lançou um concurso público para adjudicação da empreitada denominada ¯Corredor Verde do (...) – troço compreendido entre a Ponte da Pedra e a Ponte de Moreira , incluindo a estabilização e valorização das margens do Rio (...) – 1.ª fase, com o preço base de 6.800.000€ - cf. processo administrativo.
2. Do programa do concurso referido em 1), que aqui se dá por integralmente reproduzido, consta o seguinte:
8. Documentos da proposta nos termos dos artigos 57º e 60º, do Código dos Contratos Públicos.
8.1. Cada proposta deverá ser constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração de acordo com o modelo constante do Anexo I ao presente Programa de Concurso (nome do ficheiro: ¯8_1_a.pdf); (…)
b) Declaração com indicação do preço contratual, elaborada de acordo com o Anexo III ao presente Programa de Concurso (nome do ficheiro: ¯8_1_b.pdf);
c) Lista dos preços unitários e o Mapa de Quantidades de Trabalho (este documento é de preenchimento direto na plataforma eletrónica);
d) Plano de Trabalhos, que inclui:
d1) Esquema em diagrama do faseamento da obra (nome do ficheiro: ¯8_1_d1.pdf‖);
O Esquema em diagrama do faseamento da obra deverá ser detalhado, tendo como escala de tempo a semana, elaborado e apresentado sob a forma de diagrama de barras (Gráfico de GANTT).
Este esquema poderá conter nomeadamente os elementos abaixo elencados:
a. Data de início, conclusão, e duração em dias;
b. Quantidades de trabalho;
c. Precedências e ligações;
d. Caminho crítico;
e. Lista de rendimentos diários considerados;
d2) Plano de Equipamentos (nome do ficheiro: ¯8_1_d2.pdf‖);
O Plano de Equipamentos será elaborado em harmonia com o esquema em diagrama do faseamento da obra, utilizando a mesma escala temporal, elaborado e apresentado no mínimo por capítulo do mapa de quantidades.
Este plano poderá conter nomeadamente os elementos abaixo elencados: a. Número de equipamento(s); b. Tipo(s) de equipamento(s); c. Duração do emprego do(s) equipamento(s); d. Preço/dia dos equipamentos mobilizados, incluindo operador.
d3) Plano de mão-de-obra (nome do ficheiro: ¯8_1_d3.pdf‖);
O Plano de mão-de-obra será elaborado em harmonia com o esquema em diagrama do faseamento da obra, utilizando a mesma escala temporal, elaborado e apresentado no mínimo por capítulo do mapa de quantidades.
Este plano poderá conter nomeadamente os elementos abaixo elencados:
a. Número de pessoas;
b. Categorias profissionais;
c. Preço/dia.
d4) Plano de Pagamentos (nome do ficheiro: ¯8_1_d4.pdf‖). O Plano de Pagamentos será elaborado em harmonia com o esquema em diagrama do faseamento da obra, tendo como escala de tempo o mês.
Este plano poderá conter nomeadamente os elementos abaixo elencados:
a. Valor mensal e total;
b. Valor acumulado mensal.
(…)
8.3. Quaisquer outros documentos solicitados nas restantes peças do procedimento não serão tidos em conta para efeito de análise e avaliação das propostas e a sua não entrega não é motivo de exclusão.
(…)
13. Modelo de avaliação das propostas
13.1. A adjudicação será feita segundo o critério da proposta mais vantajosa, segundo a melhor relação qualidade-preço, tendo em conta os seguintes fatores e subfactores, com a respetiva ponderação:
Preço (ponderação de 40%)
Valia Técnica (ponderação de 60%)
A classificação final resultará da aplicação da seguinte equação ponderando as classificações obtidas em cada um dos fatores:
CFi = 0,40×Pi + 0,60×VTi
Sendo: Classificação final resultado da média ponderada (CF)
Pontuação do ¯Preço‖ (P)
Pontuação da ¯Valia Técnica‖ (VT)
MÉTODO DE CLASSIFICAÇÃO
Cada um dos fatores referidos anteriormente será valorado de 0 a 5.
1 - PREÇO
No fator ¯Preço‖ a pontuação resulta da aplicação da seguinte fórmula:
Pi = (1-VPi/PB)*5
Sendo:
• Valor da proposta do concorrente (VP);
• Preço base do concurso (PB).
2 - VALIA TÉCNICA
No fator ¯Valia técnica‖ a pontuação resulta da seguinte fórmula:
VTi = 0,35×PTi + 0,65×MDi
Sendo:
1) Plano de Trabalhos (PT)
PTi = 0,40×EDi + 0,25×PEi + 0,25×PMOi + 0,10×PPi
Sendo:
• Esquema em diagrama do faseamento da obra (ED)
• Plano de Equipamentos (PE)
• Plano de Mão-de-obra (PMO)
• Plano de Pagamentos (PP)
2) Memória Descritiva (MD)
MDi = 0,20×Ei + 0,20×JPi + 0,10×MCi + 0,50 x CPUi
Sendo:
• Estaleiro (E)
• Justificação do planeamento (JP)
• Métodos construtivos (MC)
• Coerência de preços unitários propostos (CPU)
13.2. Os materiais e equipamentos, bem como as pontuações encontram-se descritas no Anexo V. (quando aplicável)
13.3. A metodologia para avaliação dos subfactores da ¯Valia Técnica‖ encontra-se descrita no Anexo IV.
13.4. Critério de desempate
a) No caso de várias propostas, após a aplicação do modelo de avaliação, obterem classificação igual a adjudicação recairá naquela que apresentar o valor mais baixo.
b) Se após a aplicação do critério de desempate constante da alínea anterior subsistirem várias propostas com classificação igual a adjudicação recairá, de entre as que estiverem empatadas, naquela que tiver melhor classificação no fator ¯Valia Técnica‖.
c) Se após a aplicação do critério de desempate constante da alínea anterior subsistirem ainda várias propostas com classificação igual, será utilizada para desempate a pontuação atribuída aos subfactores que decompõem o fator ¯Valia técnica‖, da maior para a menor ponderação dos mesmos, até se resolver o empate.
(…)
Anexo IV
METODOLOGIA PARA AVALIAÇÃO DOS SUBFACTORES DA VALIA TÉCNICA
. Plano de Trabalhos (PT)
| a) Esquema em diagrama do faseamento da obra (ED) Critério de avaliação do subfactor | Pontuação |
| Discrimina muito detalhadamente todas as atividades mais relevantes, indica a duração das mesmas e as relações de precedência, identificando claramente o caminho crítico tendo em atenção as diferentes frentes e a simultaneidade dos equipamentos e de mão-de-obra. | 5 |
| Discrimina bem todas as atividades mais relevantes, indica a duração das mesmas e as relações de precedência, identificando bem o caminho crítico tendo em atenção as diferentes frentes e a simultaneidade dos equipamentos e de mão-de-obra, em pelo menos 90% dos artigos. | 4 |
| Discrimina de forma suficiente as atividades mais relevantes, indica a duração das mesmas e as relações de precedência, identificando de forma suficiente o caminho crítico tendo em atenção as diferentes frentes e a simultaneidade dos equipamentos e de mão-de-obra, em pelo menos 50% dos artigos | 3 |
| Discrimina de forma insuficiente as atividades mais relevantes, não indica a duração das mesmas e as relações de precedência, identificando de forma insuficiente o caminho crítico tendo em atenção as diferentes frentes e a simultaneidade dos equipamentos e de mão-de-obra, em menos de 50% dos artigos. | 2 |
| Discrimina de forma muito insuficiente as atividades mais relevantes, não indica a duração das mesmas e as relações de precedência, identificando de forma muito insuficiente o caminho crítico tendo em atenção as diferentes frentes e a simultaneidade dos equipamentos e de mão-de-obra, em menos de 50% dos artigos. | 1 |
b)Plano de Equipamentos (PE)
Critério de avaliação do subfactor | Pontuação |
| Identifica muito detalhadamente a carga mensal por tipo de equipamento, o equipamento afeto a cada atividade da empreitada, considerando as diferentes frentes de trabalho e os rendimentos, indicando claramente o estado de conservação de cada equipamento. | 5 |
| Identifica com bom detalhe a carga mensal por tipo de equipamento, o equipamento afeto a cada atividade da empreitada, considerando as diferentes frentes de trabalho e os rendimentos, indicando com bom detalhe o estado de conservação de cada equipamento, em pelo menos 90% dos artigos. | 4 |
| Identifica de forma suficiente a carga mensal por tipo de equipamento, o equipamento afeto a cada atividade da empreitada, considerando as diferentes frentes de trabalho e os rendimentos, indicando de forma suficiente o estado de conservação de cada equipamento, em pelo menos 50% dos artigos. | 3 |
| Identifica de forma insuficiente a carga mensal por tipo de equipamento, o equipamento afeto a cada atividade da empreitada, considerando as diferentes frentes de trabalho e os rendimentos, indicando de forma insuficiente o estado de conservação de cada equipamento, em menos de 50% dos artigos. | 2 |
| Identifica de forma muito insuficiente a carga mensal por tipo de equipamento, o equipamento afeto a cada atividade da empreitada, considerando as diferentes frentes de trabalho e os rendimentos, indicando de forma muito insuficiente o estado de conservação de cada equipamento, em menos de 50% dos artigos. | 1 |
| c)Plano de mão de obra (PMO) Critério de avaliação do subfactor | Pontuação |
| Identifica muito detalhadamente a carga mensal de homens por profissão/função. Identifica completamente as equipas afetas a cada atividade da empreitada e o seu rendimento. | 5 |
| Identifica bem a carga mensal de homens por profissão/função. Identifica bem as equipas afetas a cada atividade da empreitada e o seu rendimento, em pelo menos 90% dos artigos. | 4 |
| Identifica de forma suficiente a carga mensal de homens por profissão/função. Identifica de forma suficiente as equipas afetas a cada atividade da empreitada e o seu rendimento, em pelo menos 50% dos artigos. | 3 |
| Identifica de forma insuficiente a carga mensal de homens por profissão/função. Identifica de forma insuficiente as equipas afetas a cada atividade da empreitada e o seu rendimento, em menos de 50% dos artigos. | 2 |
| Identifica de forma muito insuficiente a carga mensal de homens por profissão/função. Identifica de forma muito insuficiente as equipas afetas a cada atividade da empreitada e o seu rendimento, em menos de 50% dos artigos | 1 |
d)Plano de Pagamentos (PP)
Critério de avaliação do subfactor | Pontuação |
| Apresenta muito detalhadamente a faturação mensal e acumulada, acompanhada do escalonamento da faturação por atividade considerada no plano de trabalhos. Tem correspondência efetiva com o plano de trabalhos. | 5 |
| Apresenta bem a faturação mensal e acumulada, acompanhada do escalonamento da faturação por atividade considerada no plano de trabalhos. Tem correspondência efetiva com o plano de trabalhos, em pelo menos 90% dos artigos. | 4 |
| Apresenta de forma suficiente a faturação mensal e acumulada, acompanhada do escalonamento da faturação por atividade considerada no plano de trabalhos. Tem correspondência efetiva com o plano de trabalhos, em pelo menos 50% dos artigos. | 3 |
| Apresenta de forma insuficiente a faturação mensal e acumulada, acompanhada do escalonamento da faturação por atividade considerada no plano de trabalhos. Tem correspondência efetiva com o plano de trabalhos, em menos de 50% dos artigos. | 2 |
| Apresenta de forma muito insuficiente a faturação mensal e acumulada, acompanhada do escalonamento da faturação por atividade considerada no plano de trabalhos. Tem correspondência efetiva com o plano de trabalhos, em menos de 50% dos artigos. | 1 |
(…)” – cf. processo administrativo, pasta documentos plataforma, ficheiro programa do concurso_008ECP_2019_rev_signed.
3. No mapa de medições encontra-se prevista a manutenção/período de garantia e a construção de acordo com as peças desenhadas e CE do defletor vivo (S5), nos seguintes termos:
| Nível | Cód. Artigo | Descrição | Qt | Unidade |
| 0 | 12 |
| 1 | 012.1 | Fornecimento e execução do Período de Garantia – Manutenção das Zonas Verdes a executar de acordo com o caderno de encargos | 365 | D |
| 1 | 012.2 | Fornecimento e execução de relatório de monotorização a executar de acordo com caderno de encargos | 5 | UN |
| 1 | 24,6 | Construção de acordo com as peças desenhadas e CE do defletor vivo (S5) ( de forma aproximadamente triangular – estrutura afunilada – com 1.5 metro de altura, comprimento 4.5 m (2,5 com 1,5 de inserção na margem e 0,5 no leito, de blocos angulosos de pedra não friável da região, dimensão média de 0.80/1.00m, aplicado de forma bem organizada, para construção do defletor em enrocamento de pedra com dimensões variáveis (ver peças desenhadas em anexo), incluindo todos os trabalhos inerentes à preparação e construção da área a intervencionar. Incluindo: Fornecimento e aplicação de estacas de pinho verde (com um comprimento de 2,5 m e diâmetro de 0,2 m), cravadas ao longo da extensão de aplicação do defletor, com 0,50 m de afastamento entre elas. Fornecimento e aplicação de estacaria viva de
espécies da |
região – 60% salgueiros (Salix atrocinerea) e 40% amieiros (Alnus glutinosa) em (quincôncio de 1x1 m) com um comprimento de 2.00 e diâmetro de 0.05m, incluindo retanchas de sucesso da vegetação até ao final da duração da empreitada; Fornecimento e aplicação de geotêxtil sintético de 260 gr/m2.‖
– cf. processo administrativo, pasta documentos plataforma, ficheiro Vortal Final Concurso.
12. Do caderno de encargos do procedimento referido em 1), que aqui se dá por integralmente reproduzido, consta o seguinte:
Cláusula 26.ª
Medições
1 — As medições de todos os trabalhos executados, incluindo os trabalhos não previstos no projeto e os trabalhos não devidamente ordenados pelo dono da obra são feitas no local da obra com a colaboração do empreiteiro e são formalizados em auto.
2 — As medições são efetuadas mensalmente, devendo estar concluídas até ao 8.º dia do mês imediatamente seguinte àquele a que respeitam.
3 — Os métodos e os critérios a adotar para a realização das medições respeitam a seguinte ordem de prioridades:
a) As normas oficiais de medição que porventura se encontrem em vigor;
b) As normas definidas no projeto de execução;
c) As normas definidas pelo Laboratório Nacional de Engenharia Civil;
d) Os critérios geralmente utilizados ou, na falta deles, os que forem acordados entre o dono da obra e o empreiteiro.
(…)
Cláusula 32.ª
Preço e condições de pagamento
1 — Pela execução da empreitada e pelo cumprimento das demais obrigações decorrentes do contrato, deve o dono da obra pagar ao empreiteiro a quantia total correspondente ao valor da adjudicação, o qual não pode exceder o valor base da empreitada, acrescida de IVA à taxa legal em vigor, no caso de o empreiteiro ser sujeito passivo desse imposto pela execução do contrato.
2 — Os pagamentos a efetuar pelo dono da obra têm uma periodicidade mensal, sendo o seu montante determinado por medições mensais a realizar de acordo com o disposto na cláusula 26.ª.
3 — Os pagamentos são efetuados no prazo máximo de 60 dias, nos termos do artigo 299.º, n.º 2, do CCP, após a apresentação da respetiva fatura.
4 — As faturas e os respetivos autos de medição são elaborados de acordo com o modelo e respetivas instruções fornecidos pelo diretor de fiscalização da obra.
5 — Cada auto de medição deve referir todos os trabalhos constantes do plano de trabalhos que tenham sido concluídos durante o mês, sendo a sua aprovação pelo diretor de fiscalização da obra condicionada à efetiva realização daqueles.
6 — No caso de falta de aprovação de alguma fatura em virtude de divergências entre o diretor de fiscalização da obra e o empreiteiro quanto ao seu conteúdo, deve aquele devolver a respetiva fatura ao empreiteiro, para que este elabore uma fatura com os valores aceites pelo diretor de fiscalização da obra e uma outra com os valores por este não aprovados.
7 — O disposto no número anterior não prejudica o prazo de pagamento estabelecido no n.º 3 no que respeita à primeira fatura emitida, que se aplica quer para os valores desde logo aceites pelo diretor de fiscalização da obra, quer para os valores que vierem a ser aceites em momento posterior, mas que constavam da primeira fatura emitida.
8 — O pagamento dos trabalhos a mais e dos trabalhos de suprimento de erros e omissões é feito nos termos previstos nos números anteriores, mas com base nos preços que lhes forem, em cada caso, especificamente aplicáveis, nos termos do artigo 373.º do CCP.‖ - processo administrativo, pasta documentos plataforma, ficheiro CADERNO DE ENCARGOS_008ECP_2019_signed.
13. Do ponto 10 da cláusula 3.ª das condições técnicas especiais do projeto de espaços exteriores e de integração paisagística do corredor verde do rio (...) consta o seguinte:
¯ 10. Construção de Defletores
a) Defletores Vivos
i. Na construção de defletores o Empreiteiro deverá realizar a modelação e movimento de terras, o fornecimento do material, equipamento mão-de-obra e ferramentas (para a carga e descarga, transporte e todos os restantes trabalhos) necessários à perfeita execução da obra, de acordo com as peças desenhadas, especificações técnicas e fiscalização em obra. Os materiais necessários à boa execução da obra são:
- Pedra da região (pedras com uma dimensão média entre 0,5 e 1m de largura);
- Estacas de pinho (diâmetro de 0,15m);
-Tela geotêxtil (para colocação nas margens e leito). - cf. processo administrativo, pasta documentos plataforma, pasta 4.7 PROJETO CM Peças escritas, ficheiro CTE-_Rio (...), Fase 1.pdf, fls. 29 e 30.
14. Do ponto 12 (Manutenção/Período de Garantia) das condições técnicas do projeto de espaços exteriores e de integração paisagística, projeto de execução - tomo I consta o seguinte:
¯Faz ainda parte desta garantia – manutenção
O adjudicatário deverá ser responsável por todos os prejuízos e danos provocados ao Dono de Obra ou a terceiros que, por qualquer motivo, resultem da sua atividade, da atuação do seu pessoal ou da deficiente execução dos serviços objeto do presente contrato.
Estão incluídos no preço unitário do fornecedor todos os trabalhos, materiais e equipamentos necessários para prestação de serviços.
A Entidade adjudicante deverá possuir em depósito as quantidades de materiais e elementos de construção suficientes para garantir o normal desenvolvimento dos trabalhos, de acordo com o respetivo plano, sem prejuízo da oportuna realização das diligências de aprovação necessárias.
Elementos a fornecer em fase de concurso
Os programas de trabalho a apresentar devem incluir:
Os planos de trabalhos com descrição mensal das tarefas a que se propõem executar na prestação de serviços.
Plano de mão-de-obra, indicando o pessoal que intervirá nos diversos tipos de manutenção.
Plano de equipamento, indicando os equipamentos, máquinas e viaturas a utilizar pelo adjudicatário nesta prestação de serviços.
O adjudicatário deverá ser responsável por todos os prejuízos e danos provocados ao Dono de Obra ou a terceiros que, por qualquer motivo, resultem da sua atividade, da atuação do seu pessoal ou da deficiente execução dos serviços objeto do presente contrato.
Estão incluídos no preço unitário do fornecedor todos os trabalhos, materiais e equipamentos necessários para prestação de serviços.
A Entidade adjudicante deverá possuir em depósito as quantidades de materiais e elementos de construção suficientes para garantir o normal desenvolvimento dos trabalhos, de acordo com o respetivo plano, sem prejuízo da oportuna realização das diligências de aprovação necessárias.
A duração do período de garantia para o material vegetal é de 365 dias ou 12 meses. Para os demais materiais o período de garantia cumpre o estabelecido pela legislação em vigor.
Propõe-se um período de garantia para o material vegetal de um ano dada a fragilidade e especificidade dos materiais e das ações a desenvolver ao longo do ano.
Elementos a fornecer em fase de concurso relativos à manutenção /período de garantia
Elementos a fornecer em fase de concurso
Os programas de trabalho a apresentar devem incluir:
Os planos de trabalhos com descrição mensal das tarefas a que se propõem executar na prestação de serviços.
Plano de mão-de-obra, indicando o pessoal que intervirá nos diversos tipos de manutenção.
Plano de equipamento, indicando os equipamentos, máquinas e viaturas a utilizar pelo adjudicatário nesta prestação de serviços.
O adjudicatário deverá ser responsável por todos os prejuízos e danos provocados à CÂMARA MUNICIPAL DE (...) ou a terceiros que, por qualquer motivo, resultem da sua atividade, da atuação do seu pessoal ou da deficiente execução dos serviços objeto do presente contrato.
Estão incluídos no preço unitário do fornecedor todos os trabalhos, materiais e equipamentos necessários para prestação de serviços.
A Entidade adjudicante deverá possuir em depósito as quantidades de materiais e elementos de construção suficientes para garantir o normal desenvolvimento dos trabalhos, de acordo com o respetivo plano, sem prejuízo da oportuna realização das diligências de aprovação necessárias.
E ainda
Face à intensidade e diversidade de uso seja realizado um processo de monotorização ao longo dos cinco anos de garantia onde se apresentam anualmente relatórios (total 5 relatórios) com indicação:
- taxa de mortalidade (árvores e arbustos);
- taxa de substituição (árvores e arbustos);
- espécies que morreram e determinação da causa (árvores e arbustos);
- espécies sujeitas a vandalismo (corte, arranque, roubo);
- para as espécies arbóreas – crescimentos verificados - acréscimos anuais médios Espécies com crescimentos superiores a 1,0m ao ano – crescimento elevado
Espécies com crescimentos entre 0,5m – 1,0 m ao ano – crescimento médio
Espécies com crescimentos inferiores a 0,5m ao ano – crescimento baixo
A duração do período de garantia para o material vegetal é de 365 dias ou 12 meses. Para os demais materiais o período de garantia cumpre o estabelecido pela legislação em vigor. Propõe-se um período de garantia para o material vegetal de um ano dada a fragilidade e especificidade dos materiais e das ações a desenvolver ao longo do ano.
Tolerâncias
Não aplicável.
Critério de medição
Medição por dia
Condições de preço
O preço a fornecer pelo empreiteiro considera o período de manutenção a realizar em toda a área de intervenção da empreitada. Os trabalhos serão realizados nas condições da presente especificação compreendendo todos os trabalhos e fornecimento de materiais, cargas, transportes e deslocações frequentes e semanais para realização dos trabalhos. O trabalho compreende ainda a monotorização dos trabalhos e a realização de relatórios técnicos.‖ - cf. processo administrativo, pasta documentos plataforma, pasta 1.1. projeto CV Leca Arquitetura Paisagista PE PD1, pasta peças escritas, ficheiro 2252_PE.CT.R2-30.03.2019.pdf, fls. 87 e 88.
15. A Contrainteressada E. na sua proposta propôs um preço contratual de 5.423.392,86€ - cf. processo administrativo, pasta propostas, E., PropostaE.CorredorVerde_, ficheiros ficheiro 8_1_b.pdf.
16. A Contrainteressada E. na sua proposta, cujos ficheiros 8_1_d1 e 8_1_d4 se dão aqui por integralmente reproduzidos, refere e preenche o capítulo 12 referente a manutenção/período de garantia no plano de trabalhos (ficheiro 8_1_d1.pdf), fazendo a seguinte referência adicional relativamente a estes trabalhos (cf. asteriscos) ¯Trabalhos de manutenção a efetuar de acordo com o Caderno de Encargos e Projeto de Execução, pelo que decorrem após o período de execução propriamente dito da obra‖ e no plano de pagamentos em que refere o seguinte valor total referente a este capítulo 9.764,25€, mais inserindo como nota no referido plano que ¯Considera-se neste Plano de Pagamentos que o prazo de pagamentos das faturas é de 60 (sessenta) dias conforme disposto no ponto 3 da Cláusula 32ª do Caderno de Encargos‖ (ficheiro 8_1_d4.pdf) - cf. processo administrativo, pasta propostas, E., PropostaE.CorredorVerde_, ficheiros ficheiro 8_1_d1.pdf e 8_1_d4.pdf.
17. A Contrainteressada na sua proposta, cujos ficheiros 8_1_d2 e 8_1_d3 se dão aqui por integralmente reproduzidos, não refere o capítulo 12 referente a manutenção e garantia no plano de equipamentos (ficheiro 8_1_d2.pdf) e no plano de mão de obra (ficheiro 8_1_d3.pdf) – cf. acordo e processo administrativo, pasta propostas, E., PropostaE.CorredorVerde_, ficheiros 8_1_d2.pdf e 8_1_d3.pdf.
18. A proposta da Contrainteressada e a da Autora referem a dimensão de 0,2m de diâmetro para as estacas de pinho verde (item 24,6 do mapa de medições) – cf. processo administrativo, pasta propostas, ABB, exemplificativamente ficheiro PT1_OTLCNTR_253794957_PT1_RPL2039002.pdf e pasta propostas, E., exemplificativamente ficheiro PT1_OTLCNTR_253794957_PT1_RPL2037321.pdf.
19. O relatório preliminar relativo ao procedimento referido em 1), que aqui se dá como integralmente reproduzido, concluiu pela proposta de adjudicação à Contrainteressada E.- Sucursal em Portugal – cf. processo administrativo, pasta análise propostas, ficheiro 2019 07 15 relatório preliminar CV Leca.
20. Em 23/07/2019 a Autora, notificada do relatório preliminar referido no n.º anterior, exerceu o direito de audiência prévia, alegando em síntese que a Contrainteressada E.- - Sucursal em Portugal deveria ser excluída pelos motivos que constam da petição inicial dos presentes autos – cf. processo administrativo, ficheiro Audiência ABB.
21. O relatório final relativo ao procedimento referido em 1), que aqui se dá como integralmente reproduzido, concluiu pela proposta de adjudicação à Contrainteressada E.- - Sucursal em Portugal, mantendo inalteradas as conclusões do relatório preliminar, respondendo à audiência prévia da Autora nos seguintes termos:
-Relativamente aos excertos referidos na pronúncia (cfr. Ponto 19 e seguintes) impõe-se esclarecer que os excertos ali reproduzidos fazem parte integrante das peças escritas do projeto de execução e não, como erradamente refere o pronunciante, ao caderno de encargos.
Sublinha-se, a este respeito, que as peças do procedimento que delimitam e definem o conteúdo obrigatório das propostas são o Programa do Concurso e o Caderno de Encargos.
Ora no que toca à proposta do concorrente ¯E.- , S.A. – Sucursal‖, verifica-se que a mesma cumpre todos os requisitos vinculativos daquelas duas peças concursais, pelo que não merece acolhimento o entendimento da pronunciante.‖ – cf. processo administrativo, pasta análise propostas, ficheiro 2019 08 02A relatório final assinado.
22. O procedimento referido em 1) culminou com adjudicação à Contrainteressada E.- - Sucursal em Portugal – cf. processo administrativo.
IV – Do Direito
Resulta da presente Ação, a necessidade de verificar desde logo, se o controvertido ato de adjudicação à Contrainteressada E., padece dos vícios invocados pela Autora, aqui Recorrente.
Em síntese, alega a aqui Recorrente, designadamente, que no seu programa de trabalhos (plano de trabalhos, plano de mão-de-obra, plano de equipamentos e plano de pagamentos) a Contrainteressada não contempla o capítulo 12 do Mapa de Quantidades Manutenção/Período de Garantia, não representando a descrição mensal das tarefas a que se propõe executar na prestação de serviços de manutenção, o pessoal que intervirá nos diversos tipos de manutenção, bem como os equipamentos, máquinas e viaturas a utilizar nesta prestação de serviços de manutenção, o que determinará a violação das regras estabelecidas nas alíneas d1), d2), d3) e d4) do ponto 8 do programa de procedimento e na cláusula 12.1 do Caderno de Encargos Condições Técnicas, violando assim o Caderno de Encargos, o que só por si, determinaria a exclusão da sua proposta, nos termos do artigo 70.º, n.º 2, al. a) do Código dos Contratos Públicos – CCP.
Mais entende a Recorrente que a proposta da Contrainteressada evidencia uma violação das disposições imperativas das peças do procedimento, desde logo do seu plano de mão-de-obra e plano de equipamentos, por não conterem todos os capítulos do mapa de quantidades, não estando representado o capítulo 12 referente à manutenção/período de garantia, o que igualmente determinaria a sua exclusão, em decorrência do estatuído nos artigos 146.º, n.º 2, al. d), n) e o) e 70.º, n.º 2 al. a), por violação do artigo 57.º, n.º 1, al. b) do Código dos Contratos Públicos.
Enquadremos a questão controvertida, para já, em abstrato.
Decorre do art. 56.º do CCP que «[a] proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo» [n.º 1] e que «[p]ara efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou caraterística da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos» [n.º 2].
Por outro lado, resulta do n.º 1 do art. 57.º do mesmo Código que «[a] proposta é constituída pelos seguintes documentos:
a) Declaração do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante;
b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativas a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule».
Correspondentemente, resulta do art. 70.º do CCP, relativo à “análise das propostas” e no que aqui releva, que «[a]s propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições» [n.º 1] e que «[s]ão excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º;
b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º …» [n.º 2].
Decorre do n.º 2 do art. 146.º do CCP que «[n]o relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:
(…)
d) Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º;
e) Que não cumpram o disposto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 57.º ou nos n.ºs 1 e 2 do artigo 58.º; (…)
o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º».
A «proposta» constitui um ato jurídico praticado no quadro de procedimento de formação de contrato público mediante o qual os concorrentes [cfr. arts. 52.º e 53.º do CCP], manifestam a intenção de vir a celebrar o contrato objeto daquele procedimento, assumindo o compromisso jurídico de o fazerem com estrita observância daquilo que foram as exigências e condições definidas pela entidade adjudicante nas peças procedimentais, conscientes que as peças submetidas à concorrência, se consubstanciam numa «proposta negocial» / «declaração negocial» vinculada que é dirigida àquela entidade para que a mesma a aceite ou recuse [cfr. Acs. do STA de 07.05.2015 - Proc. n.º 01355/14, de 07.01.2016 - Proc. n.º 01021/15, e de 19.01.2017 - Proc. n.º 0817/16.
A elaboração da proposta integra necessariamente as peças procedimentais, mormente programa e caderno de encargos, importando que a mesma observe o conteúdo e teor dos aspetos da execução do contrato que nelas se mostram definidos, atendendo aos «atributos» [cfr. arts. 42.º, n.ºs 3 e 4, 56.º, 57.º, n.º 1, al. b), 70.º, n.ºs 1, e 2, als. a) e b), do CCP] e aos «termos ou condições» [cfr. arts. 42.º, n.º 5, 57.º, n.º 1, al. c), 70.º, n.ºs 1 e 2, als. a) e b), do CCP].
Assim sendo, verificada que seja a não apresentação/inclusão na proposta de algum termo ou condição exigido ou a inclusão de algum termo ou condição violador de aspeto da execução do contrato a celebrar inscrito em peça procedimental, mormente no caderno de encargos, isso deverá conduzir necessariamente à sua exclusão, uma vez que é através do procedimento de contratação pública que se visa escolher um cocontratante e uma proposta que, nas condições económicas e financeiras definidas como adequadas pela entidade adjudicante, satisfaça as necessidades públicas.
A redação introduzida em 2017 no CCP, veio acrescentar como causa material de exclusão de apresentação de propostas, para além da falta de atributos, e da falta de indicação de termo ou de condição [cfr. art. 70.º, n.º 2, al. a), do CCP], o sancionamento com a exclusão das propostas que não contenham ou em que ocorra ausência/omissão de indicação de termo ou condição respeitante à execução do contrato não submetido à concorrência exigido pelo caderno de encargos e relativamente aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, penalização que resulta da interpretação conjugada do regime contido nos arts. 42.º, 56.º, 57.º, n.º 1, als. b) e c), 70.º, n.º 2, al. a), 146.º, n.º 2, als. d) e o), do CCP, sendo que a causa de exclusão da proposta por falta de indicação de termo ou condição [cfr. arts. 42.º, 70.º, n.º 2, al. a), e 146.º, n.º 2, al. o), do CCP] não se restringe, nem está ou se mostra condicionada apenas às situações de deficit de instrução documental.
Aqui chegados, constituí fundamento da exclusão da proposta não só a indicação de termos e condições que violem aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, como também a omissão desses termos ou condições.
Objetivando, a decisão proferida no Tribunal de 1ª Instância assentou predominante e designadamente no seguinte:
a) "Assim, in casu, não se verificando omissão de um atributo, tratando-se apenas da incompletude de alguns dos planos (plano de mão-de-obra e plano de equipamento no que toca à manutenção e garantia) que seriam avaliados no atributo plano de trabalhos, tal incompletude não se repercute ao nível da exclusão da proposta, mas antes ao nível da avaliação da mesma, já que se trata de aspeto da proposta submetido à concorrência e avaliação (cf metodologia de avaliação dos subfactores da "Valia Técnica").
b) Mais refere o Tribunal Recorrido, como discurso fundamentador da sua decisão que, "quaisquer outros documentos solicitados nas restantes peças do procedimento não serão tidos em conta para efeito de análise e avaliação das propostas e a sua não entrega não é motivo de exclusão", pelo que a não entrega dos documentos mencionados nas condições técnicas do projeto de espaços exteriores e de integração paisagística, projeto de execução - tomo I (planos de trabalhos com descrição mensal das tarefas a que se propõem executar na prestação de serviços, plano de mão-de-obra, indicando o pessoal que intervirá nos diversos tipos de manutenção, plano de equipamento, indicando os equipamentos, máquinas e viaturas a utilizar pelo adjudicatário nesta prestação de serviços) não é motivo de exclusão.
c) Quanto à questão levantada sobre os pagamentos não se vislumbra da análise dos elementos da proposta da Contrainteressada que a mesma diga que os pagamentos ocorrem na data da receção provisória da empreitada pelo que carece de fundamento a alegação da Autora sobre a proposta da contrainteressada violar termos ou condições relativos ao modo de execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, inexistindo por isso fundamento de exclusão com base na alínea b) e f) do artigo 70.º n.º 2.
Por forma a facilitar a visualização dos elementos documentais que deveriam instruir as candidaturas, infra se sintetizará e evidenciará o seguinte:
Consta do programa do concurso, nomeadamente e no que aqui releva:
8. Documentos da proposta nos termos dos artigos 57º e 60º, do Código dos Contratos Públicos.
8.1. Cada proposta deverá ser constituída pelos seguintes documentos:
(...)
c) Lista dos preços unitários e o Mapa de Quantidades de Trabalho
d) Plano de Trabalhos, que inclui:
d1) Esquema em diagrama do faseamento da obra
O Esquema em diagrama do faseamento da obra deverá ser detalhado, tendo como escala de tempo a semana, elaborado e apresentado sob a forma de diagrama de barras (...)
Este esquema poderá conter nomeadamente os elementos abaixo elencados:
Data de início, conclusão, e duração em dias;
Quantidades de trabalho;
Precedências e ligações;
Caminho crítico;
Lista de rendimentos diários considerados;
d2) Plano de Equipamentos
O Plano de Equipamentos será elaborado em harmonia com o esquema em diagrama do faseamento da obra, utilizando a mesma escala temporal, elaborado e apresentado no mínimo por capítulo do mapa de quantidades.
Este plano poderá conter nomeadamente os elementos abaixo elencados:
a. Número de equipamento(s);
b. Tipo(s) de equipamento(s);
c. Duração do emprego do(s) equipamento(s);
d. Preço/dia dos equipamentos mobilizados, incluindo operador.
d3) Plano de mão-de-obra
O Plano de mão-de-obra será elaborado em harmonia com o esquema em diagrama do faseamento da obra, utilizando a mesma escala temporal, elaborado e apresentado no mínimo por capítulo do mapa de quantidades.
Este plano poderá conter nomeadamente os elementos abaixo elencados:
a. Número de pessoas;
b. Categorias profissionais;
c. Preço/dia.
d4) Plano de Pagamentos
O Plano de Pagamentos será elaborado em harmonia com o esquema em diagrama do faseamento da obra, tendo como escala de tempo o mês.
Este plano poderá conter nomeadamente os elementos abaixo elencados:
a. Valor mensal e total;
b. Valor acumulado mensal.
(...)
Do caderno de encargos do procedimento consta o seguinte:
Cláusula 26.ª
Medições
1 - As medições de todos os trabalhos executados, incluindo os trabalhos não previstos no projeto e os trabalhos não devidamente ordenados pelo dono da obra são feitas no local da obra com a colaboração do empreiteiro e são formalizados em auto.
2 - As medições são efetuadas mensalmente, devendo estar concluídas até ao 8.º dia do mês imediatamente seguinte àquele a que respeitam.
(...)
Cláusula 32ª
Preço e condições de pagamento
1 - Pela execução da empreitada e pelo cumprimento das demais obrigações decorrentes do contrato, deve o dono da obra pagar ao empreiteiro a quantia total correspondente ao valor da adjudicação, o qual não pode exceder o valor base da empreitada, acrescida de IVA à taxa legal em vigor, no caso de o empreiteiro ser sujeito passivo desse imposto pela execução do contrato.
(...)
5 - Cada auto de medição deve referir todos os trabalhos constantes do plano de trabalhos que tenham sido concluídos durante o mês, sendo a sua aprovação pelo diretor de fiscalização da obro condicionada à efetiva realização daqueles.
(...)
Do ponto 12 (Manutenção/Período de Garantia) das condições técnicas do projeto de espaços exteriores e de integração paisagística, projeto de execução - tomo I consta o seguinte:
"Faz ainda parte desta garantia - manutenção
(...)
Elementos a fornecer em fase de concurso
Os programas de trabalho a apresentar devem incluir:
Os planos de trabalhos com descrição mensal das tarefas a que se propõem executar na prestação de serviços.
Plano de mão-de-obra, indicando o pessoal que intervirá nos diversos tipos de manutenção. Plano de equipamento, indicando os equipamentos, máquinas e viaturas a utilizar pelo adjudicatário nesta prestação de serviços.
(...)
Elementos a fornecer em fase de concurso relativos à manutenção período de garantia Elementos a fornecer em fase de concurso
Os programas de trabalho a apresentar devem incluir:
Os planos de trabalhos com descrição mensal das tarefas a que se propõem executar na prestação de serviços.
Plano de mão-de-obra, indicando o pessoal que intervirá nos diversos tipos de manutenção. Plano de equipamento, indicando os equipamentos, máquinas e viaturas a utilizar pelo adjudicatário nesta prestação de serviços.
(...)
Condições de preço
O preço a fornecer pelo empreiteiro considera o período de manutenção a realizar em toda a área de intervenção da empreitada. Os trabalhos serão realizados nas condições da presente especificação compreendendo todos os trabalhos e fornecimento de materiais, cargas, transportes e deslocações frequentes e semanais para realização dos trabalhos. O trabalho compreende ainda a monotorização dos trabalhos e a realização de relatórios técnicos (...).”
Aqui chegados, importa incontornavelmente referenciar o sumariado no Acórdão do STA nº 0395/18 de 14-06-2018, no qual, face a questão próxima daquela que aqui se mostra controvertida, se sumariou lapidar e sinteticamente que “Nos procedimento de formação de um contrato de empreitada, as exigências do artigo 361.º do CCP (Plano de trabalhos) devem ser lidas em conjugação com o disposto no artigo 43.º do CCP (Caderno de encargos do procedimento de formação de contratos de empreitada).
Com efeito, como se aludiu já supra, refere-se na alínea b) do n.º 2 do artigo 57.º do CCP, o seguinte:
Artigo 57.º
Documentos da proposta
“(…)
2 - No caso de se tratar de procedimento de formação de contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, a proposta deve ainda ser constituída por:
(…)
b) Um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º, quando o caderno de encargos seja integrado por um projeto de execução;
(…)”.
Por outro lado, refere o artigo 361.º CCP:
Artigo 361.º
Plano de trabalhos
“1 - O plano de trabalhos destina-se, com respeito pelo prazo de execução da obra, à fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas e à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, bem como à definição do correspondente plano de pagamentos.
2 - No caso em que o empreiteiro tenha a obrigação contratual de elaborar o programa ou o projeto de execução, o plano de trabalhos compreende as prestações de conceção sob responsabilidade do empreiteiro.
3 - O plano de trabalhos constante do contrato pode ser ajustado pelo empreiteiro ao plano final de consignação apresentado pelo dono da obra nos termos do disposto no artigo 357.º, bem como em caso de prorrogação do prazo de execução, de deteção de erros e omissões reclamados na fase de execução ou quando haja lugar a trabalhos complementares.
4 - Os ajustamentos referidos no número anterior não podem implicar a alteração do preço contratual, nem a alteração do prazo de execução da obra, nem ainda alterações aos prazos parciais definidos no plano de trabalhos constante do contrato, para além do que seja estritamente necessário à adaptação do plano de trabalhos ao plano final de consignação.
5 - O plano de trabalhos ajustado carece de aprovação pelo dono da obra, no prazo de cinco dias após a notificação do mesmo pelo empreiteiro, equivalendo o silêncio a aceitação.
6 - O procedimento de ajustamento do plano de trabalhos deve ser concluído antes da data da conclusão da consignação total ou da primeira consignação parcial.
7 - O dono da obra não pode proceder à aceitação parcial do plano de trabalhos”.
Tal como referido no aludido acórdão do STA, além das exigências previstas no artigo 361.º CCP (Plano de trabalhos), ainda há aquelas obrigações relacionadas com a circunstância de estarmos perante um procedimento de formação de um contrato de empreitada.
Assim, as exigências do artigo 361.º, terão de ser consideradas em conjugação com o disposto no artigo 43.º do CCP (Caderno de encargos do procedimento de formação de contratos de empreitada).
Refere-se nº artigo 43.º, do CCP, nomeadamente, o seguinte:
"Artigo 43.º
Caderno de encargos do procedimento de formação de contratos de empreitada
1 - Sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo anterior, o caderno de encargos do procedimento de formação de contratos de empreitada de obras públicas deve incluir um projeto de execução.
(...)
4 - Em qualquer dos casos previstos nos números anteriores, o projeto de execução deve ser acompanhado de:
a) Uma descrição dos trabalhos preparatórios ou acessórios, tal como previstos no artigo 350.º;
b) Uma lista completa de todas as espécies de trabalhos necessárias à execução da obra a realizar e do respetivo mapa de quantidades."
Assim, e em concreto, verifica-se que há um plano de trabalhos que não indica todas as espécies de trabalhos e os correspondentes meios que lhe estarão afetos, quer no cronograma temporal, quer no plano da mão-de-obra e no plano dos equipamentos necessários, ainda que relativo à prestação de serviços de Manutenção no Período de Garantia, o que viola claramente o disposto nos artigos 361.º e 43.º do CCP, pois que tal fase não poderá ser dissociada do contratado e concursado, circunstância que não foi reconhecida pelo tribunal a quo.
Com efeito, na situação em apreciação, a execução do contrato envolve expressamente duas fases, a saber, a fase de execução de empreitada de obra pública pelo prazo de 18 meses e, posteriormente, após a receção provisória, a fase de execução dos serviços de manutenção, por um período de 365 dias, constando do caderno de encargos, quer as cláusulas respeitantes à empreitada, quer indissociavelmente as cláusulas respeitantes à prestação de serviços de manutenção.
Efetivamente, como resulta da cláusula 12ª do Caderno de Encargos - Condições Técnicas, a fase subsequente de prestação de serviços de manutenção integra a fase de garantia da obra que se inicia após a receção provisória da empreitada, constituindo, ainda assim, uma obrigação contratual do adjudicatário.
Tendo em consideração as duas fases compreendidas na execução do contrato, resulta do programa de procedimento, como se viu já, que deveriam acompanhar a proposta, nomeadamente, um plano de trabalhos, o qual, por sua vez, deveria conter um diagrama do faseamento da obra, um plano de equipamentos, um plano de mão-de-obra e um plano de pagamentos.
Como resulta do ponto 2 da matéria de facto dada como provada, quer o plano de equipamentos, quer o plano de mão-de-obra deveriam ser elaborados e apresentados por capítulo do mapa de quantidades.
Efetivamente, não obstante o plano de equipamentos e o plano de mão-de-obra conterem atributos das propostas submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, a entidade adjudicante, no artigo 8.1, alínea d), subalíneas d2) e d3), do programa de procedimento estabeleceu, como parâmetro base para a elaboração destes documentos, que os mesmos fossem elaborados e apresentados por capítulo no mapa de quantidades.
Não obstante o referido, o tribunal a quo, entendeu que a "incompletude de alguns dos planos (plano de mão-de-obra e plano de equipamento no que toca à manutenção e garantia) que seriam avaliados no atributo plano de trabalhos, tal incompletude não se repercute ao nível da exclusão da proposta, mas antes ao nível da avaliação da mesma, já que se trata de aspeto da proposta submetido à concorrência e avaliação", entendimento que se não acompanha.
Na realidade, se é verdade que o Plano de Equipamentos e o Plano de Mão-de-Obra eram avaliados, tal não invalidou que a entidade adjudicante tenha estabelecido como parâmetros base que os mesmos fossem elaborados e submetidos, no mínimo por capítulo do mapa de quantidades, constituindo a violação destes parâmetros base fundamento de exclusão, no termos do disposto na alínea b), do n.º 2, do artigo 70.º, do CCP, como resulta explicito do ponto 3 da matéria de facto dada como provada, pois que no capítulo 12 do Mapa de Quantidades, encontra-se prevista a Manutenção/Período de Garantia.
Com efeito, a Manutenção/Período de Garantia constitui um capítulo do Mapa de Quantidades, pelo que, em consonância com os parâmetros base fixados nas subalíneas d2) e d3), da alínea d), do artigo 8.1 do programa de procedimento, os concorrentes estavam vinculados a apresentar um plano de equipamentos e um plano de mão-de-obra de onde constassem necessariamente os equipamentos e meios humanos afetos ao cumprimento das obrigações previstas no capítulo 12 Manutenção/Período de Garantia, sob pena de exclusão da proposta nos termos do disposto no artigo 70.º, n.º 2, aI. b), do CCP, tanto mais que, assim não sento, ficava desde logo comprometida a necessária equidade e igualdade concursal.
Efetivamente, é inultrapassável a circunstância constante do facto 17. da matéria dada como provada, de acordo com o qual, "A Contrainteressada na sua proposta, (...) não refere o capítulo 12 referente a manutenção e garantia no plano de equipamentos (...) e no plano de mão de obra (...)", o que constitui uma incompreensível omissão, que se consubstancia numa violação dos parâmetros base estabelecidos nas peças do procedimento, razão pela qual a proposta deveria ter sido excluída, em decorrência do disposto no artigo 70.º, n.º 2, aI. b), do CCP.
Aliás, no ponto 14. da matéria de facto dada como provada, transcreve-se o disposto na cláusula 12.ª do Caderno de Encargos - Condições Técnicas, no qual se pode ler o seguinte:
“Elementos a fornecer em fase de concurso
Os programas de trabalho a apresentar devem incluir:
Os planos de trabalhos com descrição mensal das tarefas a que se propõem executar na prestação de serviços.
Plano de mão-de-obra, indicando o pessoal que intervirá nos diversos tipos de manutenção.
Plano de equipamento, indicando os equipamentos, máquinas e viaturas a utilizar pelo adjudicatário nesta prestação de serviços.”
Assim, o plano de trabalhos a inscrever no diagrama de faseamento, referido no artigo 8.1, alínea d), subalínea d1), do programa de procedimento é lapidar, ao afirmar que o mesmo deverá conter, designadamente, a "descrição mensal das tarefas a que se propõem executar na prestação de serviços" de manutenção, o que foi confessadamente incumprido pelo contrainteressado.
Não obstante o referido, entendeu o tribunal a quo “(...) que a não entrega dos documentos mencionados nas condições técnicas do projeto de espaços exteriores e de integração paisagística, projeto de execução - tomo I (planos de trabalhos com descrição mensal das tarefas a que se propõem executar na prestação de serviços, plano de mão-de-obra, indicando o pessoal que intervirá nos diversos tipos de manutenção, plano de equipamento, indicando os equipamentos, máquinas e viaturas a utilizar pelo adjudicatário nesta prestação de serviços) não é motivo de exclusão”.
Resulta assim que a referida omissão, não obstante ter sido reconhecida pelo tribunal a quo, ainda assim, optou este por entender que tal circunstância não deveria determinar a exclusão da proposta, perceção que se não acompanha.
Com efeito, concluindo-se ser omissa a proposta da Contrainteressada, nomeadamente, quanto à "descrição mensal das tarefas a que se propõem executar na prestação de serviços" de manutenção, tal sempre deveria determinar a exclusão da proposta, nos termos do disposto no artigo 70.º, n.º 2, aI. b), do CCP, por violação de parâmetros base que deveriam ser respeitados na formulação dos atributos da proposta, pois que se é certo que o concurso e a correspondente proposta, prevê a sua segmentação em duas fases, as mesmas não deixam de, ainda assim, de integrar um único concurso incindível.
De facto, resultando do facto 14 da matéria de facto dada como provada, que dispõe a cláusula 12.ª do Caderno de Encargos - Condições Técnicas, que o plano de trabalhos exigido pelo artigo 8.1, alínea d), do programa de procedimento, deveria conter, para além dos "planos de trabalhos com descrição mensal das tarefas a que se propõem executar na prestação de serviços", um "Plano de mão-de-obra, indicando o pessoal que intervirá nos diversos tipos de manutenção" e um "Plano de equipamento, indicando os equipamentos, máquinas e viaturas a utilizar pelo adjudicatário nesta prestação de serviços", mal se compreenderia que o seu incumprimento não tivesse consequências.
Assim, e perante tal omissão, relativa à referida cláusula 12.ª referente à manutenção e garantia do plano de equipamento, não se reconhece que tal não deveria determinar a exclusão da candidatura, sob pena de, assim não sendo, se estar a desvirtuar a concorrência, pelo desrespeito das disposições constantes do Caderno de Encargos, só podendo a contrainteressada queixar-se de si própria por tal omissão.
Reitera-se pois que, determinando o programa de procedimento que o Plano de Trabalhos, no que respeita ao diagrama de faseamento, deveria conter a "descrição mensal das tarefas a que se propõem executar na prestação de serviços" de manutenção, e que o Plano de Equipamentos e o Plano e Mão-de-Obra deveriam conter todos os capítulos do Mapa de Quantidades, é patente que a proposta da contrainteressada, não contendo tais elementos, não poderia ser admitida.
Refere finalmente a Recorrente que igualmente mal andou o Tribunal a quo ao considerar, quanto aos pagamentos, que da proposta da Contrainteressada, resultará que toda a faturação e todos os pagamentos ocorrerão na data da receção provisória.
Com efeito, refere-se na decisão recorrida que “Quanto à questão levantada sobre os pagamentos não se vislumbra da análise dos elementos da proposta da Contrainteressada que a mesma diga que os pagamentos ocorrem na data da receção provisória da empreitada pelo que que carece de fundamento a alegação da Autora sobre a proposta da contrainteressada violar termos ou condições relativos ao modo de execução do contrato não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, inexistindo por isso fundamento de exclusão com base na alínea b) e f) do artigo 70.º, n.º 2.”
Diga-se que, atentas as conclusões a que já se chegou anteriormente face aos itens analisados, se mostraria inútil a análise do referido ponto, pois que independentemente da decisão que se adotasse, sempre a mesma não alteraria a decisão final a proferir, em face do que a sua análise se mostraria prejudicada.
Em qualquer caso, refira-se que, quanto ao presente item, não se vislumbra que se mostre objeto de censura a decisão proferida em 1ª instância, pois que, efetivamente, não se reconhece que a proposta da contrainteressada comtemplasse qualquer “adiantamento de preço”, pois que, na realidade, em nenhum momento da proposta se descortina que os pagamentos deverão ocorrer necessária e integralmente na data da receção provisória da empreitada.
Aliás, antes se afirma que durante a fase de manutenção, que é o que está aqui em causa, os trabalhos serão executados e medidos tendo em conta os dias de trabalho que se revelem necessários e só após essa medição é que os respetivos pagamentos serão efetuados.* * * Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder provimento ao Recurso, revogando-se a decisão recorrida, mais se julgando procedente a Ação.
Custas pela Recorrente
Porto, 19 de junho de 2020
Frederico de Frias Macedo Branco
Nuno Coutinho
Ricardo de Oliveira e Sousa |
