| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: * I Relatório
O Município (...) devidamente identificado nos autos, no âmbito de Ação Administrativa intentada pelo STAL – Sindicato Nacional dos Trabalhadores da Administração Local e Regional (Em representação de O.), tendente, em síntese, à impugnação dos atos praticados, em 19/11/2018 e 11/01/2019, pela Chefe de Divisão de Recursos Humanos, em regime de substituição, e pela Vereadora da Câmara Municipal (...), relativamente à sua avaliação nos biénios 2013/2014 e 2015/2016, veio recorrer jurisdicionalmente da decisão proferida em 6 de março de 2021 no TAF de Coimbra, que anulou os referidos atos e condenou o Município a reconhecer que a referida trabalhadora foi avaliada no âmbito dos respetivos procedimentos de avaliação de desempenho.
Formula o aqui Recorrente/Município nas suas alegações de recurso as seguintes conclusões:
“I – Atualmente, face àquela que é hoje a Administração Pública e as respetivas relações com os particulares, não devem ser qualificados como atos administrativos todas as manifestações jurídicas unilaterais, com eficácia externa, que a Administração possa proferir, apenas podendo ser qualificadas como tal as manifestações que o ordenamento jurídico qualifique desse modo;
II - A relação jurídica de emprego público caracteriza-se, hoje, pela prestação individual de uma atividade, a troco de uma remuneração e outras contrapartidas de valor patrimonial e social durante um certo tempo, por conta e risco e sob a direção de um empregador público, de modo que se trata de uma relação pessoal, sinalagmática, onerosa e que permite a direção ou o controlo da atuação funcional do trabalhador;
III - O vínculo regra, em sede de emprego público, assenta hoje num contrato, ou seja, num encontro simultâneo de vontades entre uma entidade empregadora pública e um indivíduo, o qual, mesmo se tido como um contrato administrativo, assenta na vontade das partes, não se limitando o cocontratante, portanto, e ao contrário do que acontece com o ato administrativo, a participar num procedimento conducente a uma decisão unilateral da Administração;
IV – O exercício de poderes públicos de autoridade em sede contratual (administrativa) faz-se, via de regra, por meio de atos administrativos, como resulta do artigo 307.º, n.º 2, do Código dos Contratos Públicos, sendo que, porém, como a doutrina e a jurisprudência vêm enfatizando – e hoje, aliás, decorre claramente do CCP - para lá das fronteiras desse espaço de poder público de autoridade em sede de contrato administrativo, as partes manifestam as suas vontades e interesses através de declarações negociais;
V - Na visão em que ancora a sentença recorrida, a relação que emerge do contrato de trabalho em funções públicas, pese embora essa natureza contratual, é toda ela, ou quase toda, gerida ou conformada por atos administrativos, o que conduz a que, ainda de acordo com esse entendimento, estejamos aqui, não obstante a fácies contratual, umbilicalmente ligados à visão unilateralista da relação jurídica de emprego público;
VI - A mudança de paradigma do ato administrativo para o contrato como título da relação jurídica de emprego público tem o efeito de precludir, em regra a prática de atos administrativos pelo empregador público em sede de execução do contrato, razão pela qual, sendo a posição das partes 'formalmente pari ordenadas', não se pode assumir que o empregador tem, em princípio, em caso de dissenso, autotutela declarativa e executiva;
VII - Como acordo de vontades que é, o poder dispositivo sobre o contrato deve, por princípio, consentaneamente, nele assentar e não na imposição unilateral de efeitos jurídicos;
VIII - Como se afirma no Ac. do STA de 22.11.2011, proferido no proc. n.º 547/11, está ultrapassado o tempo em que se admitia “...a conformação das relações jurídicas de emprego público através de atos administrativos”;
IX - A mera comunicação de pontos a um trabalhador – pontuação essa que, aliás, decorre diretamente da lei e não de qualquer operação ou avaliação empreendida pelo empregador – não pode, à luz daquilo que é hoje a relação jurídica de emprego público, ser tida com um ato administrativo com as consequências daí decorrentes, designadamente em termos de impugnação contenciosa;
X - O ato de 19.11.2018 não consubstancia um ato administrativo, pelo que a sentença recorrida, ao assim não considerar, incorre em erro de julgamento, violando
XI - O sistema de avaliação do desempenho na Administração Pública, compreende, como bem observa o Tribunal a quo, uma série de fases, no que se inclui a homologação, que cabe ao dirigente máximo do serviço, e que deve tomar em linha de conta os fundamentos apresentados pelo avaliado e pelo avaliador, bem como os relatórios da comissão paritária ou do conselho coordenador da avaliação sobre pedidos de apreciação anteriormente apresentados;
XII – A homologação é o ato final do procedimento de avaliação, de que depois se pode reclamar e recorrer hierarquicamente, sendo que sem ela esse procedimento não está concluído e, portanto, o trabalhador não pode ter-se por avaliado.
XIII – Assumindo-se – como assume a sentença recorrida – que o Recorrente não pode ser condenado a praticar os atos de homologação, não se vislumbra como pode, ainda assim, considerar que a associada do Recorrido foi avaliada âmbito de procedimentos avaliativos que, no dizer da Tribunal a quo, ainda estão em curso;
XIV - Não tendo os procedimentos de avaliação referentes aos ciclos avaliativos 2013/2014 e 2015/2016 sido concluídos, e não estando o Recorrente condenado a concluí-los, a associada do Recorrido não pode ter-se por avaliada e, nessa medida, tem de se lhe aplicar, para efeitos de alteração do posicionamento remuneratório, o disposto no n.º 2 do artigo 18.º da LOE/2018, como foi feito;
XV - Por assim não considerar, incorre a sentença recorrida em erro de julgamento, violando aquele preceito normativo.
Nestes termos, Considerando procedente o presente recurso e revogando, consequentemente, a sentença recorrida, farão V. Exas. JUSTIÇA!”
O Recorrido/STAL veio a apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 20 de abril de 2021, aí concluindo:
“a) Relativamente ao erro de julgamento, violador do artigo 51º, nº 1, do CPTA, assacado ao mui douto aresto sob recurso, por ter considerado o ato de 19/11/2018 impugnável, cumpre reter que pese embora se possa admitir que a relação emergente do contrato de trabalho em funções públicas seja, progressivamente, menos conformada ou gerida por atos administrativos, face à natureza sinalagmática deste contrato e à margem de liberdade reconhecida às partes na respetiva conformação e execução, o escopo daquele ato pouco tem a ver com tal natureza e margem de liberdade;
b) Do que se trata é do exercício de poderes vinculados por parte da autarquia, da exteriorização da vontade da autarquia em termos de interpretação e aplicação das normas do artigo 18º, da LOE/2018, em que esta entidade administrativa não tem margem de manobra, nem, diga-se, a trabalhadora poderá esperar mais do que aquilo que tais normas reservam;
c) Poderá descortinar-se alguma margem de conformidade, no início da contratação nos termos do disposto no artigo 38º da mesma LTFP, mas, ainda assim, a determinação da posição remuneratória inicial, jamais resultará de uma negociação em que as partes tenham igualdade de armas ou poder;
d) O certo é que a remuneração posterior, durante a execução do contrato, está sujeita àquelas normas da LTFP;
e) Precisamente por o Recorrente ser uma pessoa coletiva de direito público de âmbito territorial, concretamente uma autarquia local que integra a organização democrática do Estado, todo o dinheiro que administra é dinheiro público o qual, consequentemente, só pode sair dos seus cofres mediante uma habilitação ou fundamento legal rigoroso;
f) Daí que a matéria da remuneração do contrato de trabalho em funções públicas, a partir da sua celebração e estabelecimento da remuneração de partida, é subtraída à disposição das partes, não podendo ser matéria contratual ou de instrumento de Regulamentação Coletiva de Trabalho estando sujeita às normas dos artigos 156º a 158º da LTFP;
g) Nada tivesse a sócia do Recorrido feito e hoje os seus direitos, em termos retributivos, seriam os ditados por aquela decisão de atribuição dos pontos na interpretação e aplicação das normas do artigo 18º, da Lei nº 114/2017, de 29/12, Lei do Orçamento de Estado de 2018, LOE/2018, que pela inércia daquela se consolidaria na ordem jurídica apesar das ilegalidades como caso decidido ou resolvido por falta de impugnação do ato em causa;
h) Tendo em conta o exposto, tenha-se presente que se consideram atos administrativos as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos externos numa situação individual e concreta, conforme a definição de ato administrativo constante do artigo 148º, do Código do Procedimento Administrativo em vigor;
i) Acrescendo que, nos termos do artigo 51º, do CPTA, são impugnáveis, todas as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta;
j) Em suma, o contexto do ato de 19/11/2018 torna-o perfeitamente subsumível à previsão das normas dos artigos 148º do CPA e 51º, nº 1, do CPTA, nada havendo a apontar ao mui douto aresto recorrido;
k) Acresce que, não ser possível ocultar-se a evidência de que a sócia do Recorrente, nos ciclos avaliativos de 2013/2014 e 2015/2016 foi inspecionada nos ditos períodos, o seu desempenho foi ponderado e alvo de avaliação de mérito, de tal forma que o Conselho Coordenador da Avaliação cotejou a sua avaliação com a de outros trabalhadores decidindo não validar a menção de “Relevante” atribuindo a avaliação quantitativa de 3,999;
l) Neste contexto, a mui douta sentença em causa anulando os atos impugnados condenou o Recorrente a, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 18º, nº 4, da LOE/2018, reconhecer que, naqueles ciclos avaliativos, a sócia do Recorrido foi avaliada no âmbito dos respectivos procedimentos de avaliação, os quais se encontravam em curso em curso, mais precisamente na fase de homologação;
m) Não podendo, naturalmente estar em causa, de forma direta qualquer ilegalidade ou irregularidade no âmbito dos procedimentos, como sustenta o mui douto aresto recorrido, na medida em que, estando em curso, logo que concluídos poderá a sócia do Recorrente aceder aos meios impugnatórios administrativos e contenciosos para discutir a regularidade ou legalidade dos ditos procedimentos;
n) Diga-se por fim, que o que se retira das normas da Lei nº 66-B/2007, de 28/12, na redação conferida pelo artigo 49º, da Lei nº 66-B/2012, de 31/12, Lei do Orçamento de Estado de 2013, LOE/2013, nomeadamente dos artigos 42º e 52º o princípio é o da avaliação, ou seja é imperativo avaliar os trabalhadores sempre que tal seja possível;
o) Desta incumbência legal, decorre que a inércia do Recorrente relativamente à morosidade na conclusão dos procedimentos, designadamente no que à homologação respeita, não pode ser convertida em seu benefício como ausência pura e simples de avaliação ou de procedimento avaliativo, nomeadamente para rasurando o que tinha sido feito nos procedimentos, considerar que a sócia do Recorrido não fora alvo de qualquer avaliação estando portanto abrangida pelo nº 2 do artigo 18º da LOE/2018;
p) Se tal fosse permitido estaríamos perante um resultado claramente antijurídico;
q) Pelo que a mui douta sentença recorrida não padece de nenhum dos erros de julgamento que lhe são assacados neste recurso.
Termos em que deverá ser negado provimento ao recurso confirmando-se o mui douto aresto recorrido, cumprindo-se desta forma a lei e fazendo-se JUSTIÇA”.
O Recurso veio a ser admitido por despacho de 17 de junho de 2021.
Já neste Tribunal, foi o Ministério Público notificado em 5 de julho de 2021, veio a emitir Parecer no mesmo dia, concluindo no sentido do recurso dever ser julgado improcedente.
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir, se como invocado, a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, por ter considerado a avaliação efetuada, com consequente desaplicação ao caso do artigo 18.º, nº 2, da LOE de 2018, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.
III – Fundamentação de Facto
Consta da decisão proferida a seguinte factualidade:
“1) A sócia do A. encontra-se vinculada ao R. por contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado, na carreira e categoria de assistente técnico, exercendo funções no Gabinete de Apoio à Presidência (GAP) da Câmara Municipal (...) (acordo).
2) No biénio 2013/2014, a sócia do A. foi sujeita a procedimento de avaliação do desempenho, tendo sido proposta, pelo respetivo avaliador, a nota quantitativa de 5,00 valores, correspondente à menção qualitativa de Desempenho Relevante (cfr. doc. de fls. 2 a 4 do processo administrativo).
3) Em reunião de 15/04/2015, o Conselho Coordenador de Avaliação (CCA) deliberou não validar a nota de Desempenho Relevante inicialmente proposta pelo avaliador da sócia do A., por ausência de quota disponível, tendo-lhe sido atribuída a nota quantitativa de 3,999 valores, correspondente à menção qualitativa de Desempenho Adequado (cfr. doc. de fls. 5 e 6 do processo administrativo).
4) No biénio 2015/2016, a sócia do A. foi sujeita a procedimento de avaliação do desempenho, tendo sido proposta, pelo respetivo avaliador, a nota quantitativa de 5,00 valores, correspondente à menção qualitativa de Desempenho Relevante (cfr. doc. de fls. 9 a 13 do processo administrativo).
5) Em reunião de 10/05/2017, o CCA deliberou não validar a nota de Desempenho Relevante inicialmente proposta pelo avaliador da sócia do A., por ausência de quota disponível, tendo-lhe sido atribuída a nota quantitativa de 3,999 valores, correspondente à menção qualitativa de Desempenho Adequado (cfr. doc. de fls. 14 a 16 do processo administrativo).
6) Através da informação n.º 34550/2017, de 20/09/2017, foram enviadas ao GAP as fichas de avaliação dos respetivos trabalhadores, entre os quais a sócia do A., referentes aos biénios 2013/2014 e 2015/2016, juntamente com os extratos de ata da reunião do CCA de 10/05/2017, fichas que haviam sido remetidas, por lapso, à Divisão de Recursos Humanos (DRH) do Departamento de Administração Geral do R. (cfr. doc. de fls. 27 e 28 do processo administrativo).
7) Em 26/03/2018 a Vereadora Dr.ª R. proferiu o seguinte despacho, exarado sob a informação que antecede e dirigido à DRH:
“Devolvo as fichas de avaliação relativas aos biénios 2013/14 e 2015/16 com classificação de relevante validadas em reuniões do Conselho Coordenador de Avaliação, devidamente assinadas pelo avaliador e homologadas pelo Sr. Vice-Presidente da CMC. As fichas de avaliação não validadas, não estando assinadas por qualquer das partes, deverão ser consideradas sem efeito, já que o efeito prático para os trabalhadores, em termos de pontuação, é o mesmo que decorre da ‘não avaliação’.
Deverão prosseguir com a notificação dos pontos a estes trabalhadores, nos termos do art.º 18.º da Lei do OE para 2018” (cfr. doc. de fls. 27 do processo administrativo).
8) Através de requerimento que deu entrada nos serviços em 29/08/2018, a sócia do A. solicitou, ao abrigo do direito de informação procedimental, a emissão de “fotocópia simples de todos os documentos constitutivos dos processos referentes aos procedimentos de avaliação do seu desempenho nos períodos de 2013/2014 e 2015/2016” (cfr. doc. de fls. 25 do processo administrativo).
9) Sobre este requerimento a DRH elaborou a informação n.º 65230/2018, de 10/09/2018, da qual consta, além do mais, que, “no que se refere às fichas de avaliação, devidamente assinadas, informa-se que as mesmas nunca chegaram a ser remetidas a este serviço”, tendo sido remetidas à sócia do A. “as fichas de avaliação de desempenho dos referidos ciclos avaliativos impressas do Sistema de Avaliação de Desempenho, sem assinaturas de contratualização” (cfr. doc. de fls. 23 e 24 do processo administrativo).
10) Através do ofício n.º 31359/2018, de 19/11/2018, recebido pela sócia do A. Em 27/11/2018, com o assunto “Comunicação de pontos | Artigo 18.º do Orçamento de Estado para 2018” e subscrito pela Chefe da DRH, em regime de substituição, foi aquela notificada do seguinte:
“Em 01 de janeiro de 2018 entrou em vigor a Lei do Orçamento de Estado para 2018 (Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro), a qual veio permitir as valorizações e acréscimos remuneratórios resultantes de alterações obrigatórias de posicionamento remuneratório, progressões e mudanças de nível ou escalão.
Assim, nos termos do n.º 4 do artigo 18.º da referida Lei, procede-se à comunicação do número de pontos atribuídos a V. Exa. na sequência das avaliações de desempenho ocorridas desde 2008, de acordo com a informação existente nesta Divisão, discriminada de forma anual e com a respetiva fundamentação, conforme quadro em anexo.
Informa-se que só relevam as avaliações de desempenho a partir da última alteração de posicionamento remuneratório do trabalhador, nos termos dos n.os 2 e 7 do artigo 156.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, independente da razão da alteração.
(…)
Última alteração de posicionamento remuneratório: 27-09-2007
(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª Instância – Artº 663º nº 6 CPC)
Observações:
(…)
d) Nos termos da Lei do Orçamento de Estado para 2018, aos trabalhadores cujo desempenho não tenha sido avaliado, é atribuído 1 ponto por cada ano não avaliado (artigo 18.º, n.º 2).
(…)
Total de pontos desde a última alteração de posicionamento remuneratório: Caso se encontre nas condições previstas nos n.os 2 ou 3 do artigo 18.º da Lei do Orçamento de Estado para 2018, ou seja, caso tenha sido atribuído um ponto por cada ano não avaliado, poderá V. Exa. requerer, nos termos do n.º 5 do mesmo artigo, no prazo de cinco dias úteis após a presente comunicação, a realização de avaliação por ponderação curricular, nos termos previstos na Lei n.º 66-B/2007, de 28 de dezembro, na sua atual redação, sendo garantido o princípio da diferenciação dos desempenhos. Neste caso, deverá V. Exa. juntar toda a documentação relevante para efeitos de ponderação curricular (…).
Também naquele prazo poderá V. Exa. vir alegar o que tiver por conveniente quanto à contabilização de pontos desde 2008, devendo, para o efeito, juntar documentação que suporte os fundamentos do pedido de apreciação” (cfr. doc. de fls. 1 do processo administrativo).
11) Através de requerimento que deu entrada na DRH em 30/11/2018, a sócia do A. expôs que, nos biénios 2013/2014 e 2015/2016, “o seu desempenho foi efetivamente avaliado”, avaliações “por cuja homologação aguarda, para dela reclamar (ou não), aguardando o desfecho do procedimento”, pelo que solicitou, a final, que a pontuação notificada fosse sustada até ao encerramento dos procedimentos das avaliações do desempenho dos dois biénios em causa (cfr. doc. de fls. 20 e 21 do processo administrativo).
12) Em 10/12/2018 foi elaborada, pela DRH, a informação n.º 44102/2018, da qual consta, além do mais, o seguinte:
“III – Análise
(…)
3. Em sede de harmonização e por não existir quota disponível, os membros daquele Conselho decidiram, por unanimidade, após a aplicação de critérios de desempate, não validar as referidas propostas, obtendo, nos referidos ciclos avaliativos, a avaliação final de Desempenho Adequado com a nota quantitativa de 3,999 valores.
4. No entanto, verifica-se que as referidas avaliações apenas constam da aplicação informática SAD, não tendo sido remetidas as fichas de avaliação devidamente assinadas.
5. Para estas situações, foi superiormente determinado não ser de considerar a ‘avaliação’, considerando não avaliados os trabalhadores cujas fichas de avaliação devidamente assinadas não foram remetidas à DRH, pelo que se considerou uma situação de não avaliação, para a contabilização de pontos ao abrigo da LOE2018” (cfr. doc. de fls. 18 e 19 do processo administrativo).
13) Em 02/01/2019 a Chefe da DRH emitiu o seguinte parecer: “No âmbito do processo de descongelamento de carreiras, a Divisão de Recursos Humanos limitou-se a aplicar os critérios superiormente determinados para aplicação do artigo 18.º da LOE 2018, na contabilização de pontos da trabalhadora em apreço. Neste âmbito, considerou-se uma situação de ‘não avaliação’ quanto aos Biénios 2013/2014 e 2015/2016” (cfr. doc. de fls. 18 do processo administrativo).
14) Em 11/01/2019 a Vereadora Dr.ª R. proferiu o seguinte despacho, exarado sob a informação e parecer que antecedem: “Concordo. Notificar a trabalhadora no sentido da informação e respetivos pareceres nela exarados” (cfr. doc. de fls. 18 do processo administrativo).
15) Através de e-mail enviado em 18/01/2019, a sócia do A. foi notificada do despacho da Vereadora Dr.ª R. de 11/01/2019, bem como da informação n.º 44102/2018, de 10/12/2018 (cfr. doc. de fls. 17 do processo administrativo).
16) A petição inicial da presente ação deu entrada em juízo no dia 05/04/2019 (cfr. doc. de fls. 1 do suporte físico do processo).
IV – Do Direito
Importa agora analisar e decidir o suscitado.
No que aqui releva, e no que ao direito concerne, discorreu-se em 1ª instância:
“(…) O A. insurge-se, na presente ação, contra os atos pelos quais, no âmbito da comunicação de pontos a que se refere o art.º 18.º da LOE/2018, foram contabilizados à sua sócia, nos biénios 2013/2014 e 2015/2016, dois pontos por cada ciclo avaliativo, com o fundamento de que o seu desempenho, nesses anos, não havia sido avaliado, o que justificaria, nos termos do n.º 2 daquele preceito, a atribuição de um ponto por cada ano não avaliado. Imputa-lhes o A., em suma, vício de violação de lei e de falta ou insuficiência de fundamentação, pugnando pela condenação do R. a reconhecer que a sua sócia, nos referidos biénios, foi efetivamente avaliada com a menção qualitativa de Desempenho Relevante e com a menção quantitativa de 5 pontos, do que resulta a contabilização, em cada um dos referidos ciclos avaliativos, de 4 pontos para efeitos de mudança de posição remuneratória, segundo o art.º 18.º LOE/2018. Pede, ainda, a título subsidiário, que o R. seja condenado a reconhecer que os procedimentos de avaliação de desempenho daqueles períodos estão em curso, na fase de homologação, devendo ser proferidos os competentes despachos de homologação, com a sua subsequente notificação à sua sócia.
Vejamos. Não é controvertido que, em 01/01/2018, entrou em vigor a Lei do Orçamento do Estado para 2018 – Lei n.º 114/2017, de 29/12 –, a qual, como se sabe, veio permitir as valorizações e acréscimos remuneratórios que antes tinham sido vedados e proibidos pelas leis orçamentais sucessivamente em vigor.
Com efeito, o art.º 18.º da LOE 2018, com a epígrafe “Valorizações remuneratórias”, veio dispor o seguinte:
(…)
Ou seja, decorre do normativo acima transcrito que, a partir de 01/01/2018, passaram a ser permitidas as valorizações remuneratórias resultantes, entre outras situações, de alterações obrigatórias do posicionamento remuneratório dos trabalhadores em funções públicas, estando aqui incluída, naturalmente, a alteração de posicionamento remuneratório na carreira do trabalhador como efeito da sua avaliação do desempenho individual [cfr. art.º 52.º, n.º 1, alínea e), da Lei n.º 66-B/2007, de 28/12].
Ora, no caso dos autos, o ponto de discórdia entre as partes prende-se com a contabilização dos pontos, nos biénios 2013/2014 e 2015/2016, que devem ser atribuídos à trabalhadora em resultado da avaliação do seu desempenho nesses períodos: enquanto o R. entende que, tal como decidido nos atos impugnados, a trabalhadora não foi avaliada nos biénios em questão, porquanto, não obstante as deliberações do CCA, a sua avaliação não chegou a ser homologada, assim se considerando, para aqueles efeitos, uma situação de não avaliação, já o A. entende que, no caso da sua sócia, houve efetivamente procedimentos de avaliação referentes aos dois ciclos avaliativos, tendo o CCA ponderado a avaliação da trabalhadora, juntamente com a de outros trabalhadores afetos ao GAP, pelo que a atribuição de pontos no pressuposto da não avaliação naqueles biénios se mostra errada.
E julgamos que, de facto, a razão está do lado do A., à luz das disposições legais aplicáveis no caso concreto.
Como vimos, o n.º 2 do art.º 18.º da LOE/2018 é exclusivamente aplicável às situações dos trabalhadores cujo desempenho não tenha sido avaliado, designadamente por não aplicabilidade ou não aplicação efetiva da legislação em matéria de avaliação do desempenho, in casu, a legislação referente ao sistema integrado de gestão e avaliação do desempenho na Administração Pública, adiante designado por SIADAP, regulado pela Lei n.º 66-B/2007, de 28/12. Nestes casos de não avaliação do trabalhador, determina aquele normativo que deve ser atribuído um ponto por cada ano não avaliado.
(…)
Ora, considerando a factualidade acima descrita, não se pode afirmar, como defende o R., que, no caso da sócia do A., não houve avaliação do seu desempenho nos biénios 2013/2014 e 2015/2016. Pelo contrário, sabe-se que a A. foi efetivamente sujeita, nos biénios em questão, nos termos legais, aos competentes procedimentos de avaliação do desempenho, ao abrigo do SIADAP, regulado pela Lei n.º 66-B/2007, de 28/12, tendo-lhe sido atribuída uma nota, quantitativa e qualitativa, pelo respetivo avaliador, a qual veio a ser substituída pela classificação atribuída pelo CCA, que não validou aquela proposta inicial, por ausência de quota disponível. Ou seja, em ambos os biénios, a sócia do A. viu o seu desempenho ser avaliado, mediante a aplicação efetiva da legislação em matéria de avaliação do desempenho, do que resultou a atribuição, pelo CCA, da nota quantitativa de 3,999 valores, correspondente à menção qualitativa de Desempenho Adequado.
A verdade é que tais procedimentos de avaliação não foram, porém, concluídos, uma vez que as avaliações atribuídas à associada do A., naqueles biénios, não foram homologadas.
Aqui chegados, julgamos que não se pode fazer equivaler, de um lado, uma situação de efetiva aplicação dos procedimentos de avaliação do desempenho de um trabalhador, mas que, por qualquer razão, não chegaram a ser concluídos, em particular por falta da competente homologação, com aquela outra situação, do outro lado, em que o desempenho de um trabalhador não foi, de todo, avaliado, nomeadamente por não lhe ser aplicável, em abstrato, ou por não lhe ter sido efetivamente aplicada (devendo ou podendo ter sido) a legislação em matéria de avaliação do desempenho. Uma coisa é pôr em prática, iniciar, um procedimento de avaliação do desempenho, ao qual o trabalhador veio efetivamente a ser sujeito, mas que não se logrou concluir ou terminar, por não concretização de uma das suas fases finais (a homologação da avaliação); outra coisa, completamente diferente, é não sujeitar o trabalhador a qualquer procedimento de avaliação do desempenho (que não chegou sequer a iniciar-se), seja porque não lhe são aplicáveis as regras legais atinentes a essa avaliação, seja porque, por algum motivo, não lhe foram tais regras efetivamente aplicadas (o que pressupõe, a nosso ver, que tal procedimento nem sequer se tenha iniciado – por exemplo, devido a situações de ausência efetiva do trabalhador e que tenham impedido o início dos procedimentos de avaliação do seu desempenho num determinado período).
Assim sendo, no caso concreto da sócia do A., temos que, nos biénios 2013/2014 e 2015/2016, a mesma foi efetivamente sujeita aos competentes procedimentos de avaliação do seu desempenho, os quais, todavia, não foram concluídos, por ausência de homologação.
(…)
Na situação aqui em escrutínio, os procedimentos de avaliação do desempenho a que a associada do A. foi sujeita terão seguido todas as fases legalmente previstas, faltando, apenas, a respetiva homologação.
Tendo presente esta realidade, somos levados a concluir que a situação da trabalhadora não se enquadra nas situações especificamente contempladas no n.º 2 do art.º 18.º da LOE/2018, o qual, como se disse, é exclusivamente aplicável às situações dos trabalhadores cujo desempenho não foi avaliado, designadamente por não aplicabilidade ou não aplicação efetiva da legislação em matéria de avaliação do desempenho. No entanto, no caso da sócia do A., o seu desempenho nos biénios em referência foi efetivamente avaliado, mas os respetivos procedimentos de avaliação não foram concluídos, na medida em que não chegaram a ser homologados. Trata-se de uma situação perfeitamente diferenciada daquela que se mostra prevista no normativo em apreço (não avaliação, pura e simplesmente, do desempenho do trabalhador) e que, por isso, merece um tratamento também ele diferente.
Por conseguinte, não devia o R., nos atos impugnados, ter decidido pela aplicação à sócia do A. da regra plasmada no referido art.º 18.º, n.º 2, da LOE/2018, no que concerne aos biénios 2013/2014 e 2015/2016, contabilizando, à cabeça, um ponto por cada ano (dois pontos por cada ciclo avaliativo), por a mesma não se enquadrar, em rigor, em tal normativo, atentas as particularidades da sua situação concreta. Deveria o R., pelo contrário, ter tomado em linha de conta, nessa contabilização, que os processos avaliativos da trabalhadora referentes aos biénios 2013/2014 e 2015/2016 ainda não se encontravam, à data, concluídos, daí retirando as devidas consequências. Nessa medida, tem razão o A. quando imputa aos atos impugnados o vício de violação de lei, mormente do disposto no art.º 18.º, n.º 2, da LOE/2018, por assentarem em erro nos seus pressupostos, sendo anuláveis, nos termos gerais (art.º 163.º, n.º 1, do CPA).
A questão que ora se coloca é, então, a de saber qual a contabilização de pontos que deve ser efetuada nos biénios em causa, atento o afastamento da regra do n.º 2 do art.º 18.º da LOE/2018.
Ora, quanto a esta questão em particular, não está o Tribunal munido dos elementos necessários que lhe permitam aferir da correta contabilização de pontos, na medida em que, como se viu, essa contabilização está dependente, antes de mais, da prévia conclusão e homologação dos procedimentos de avaliação do desempenho da trabalhadora naqueles biénios. Sendo certo que também não se poderá afirmar e concluir, como o faz o A., que, nos biénios em questão, a sua sócia foi efetivamente avaliada, pelo Presidente da Câmara, com as menções qualitativa de Desempenho Relevante e quantitativa de 5 pontos, devendo ser essa a avaliação a ter em conta na atribuição dos pontos para efeitos de alteração do seu posicionamento remuneratório, mediante a atribuição de 4 pontos em cada ciclo avaliativo – desde logo porque, como se viu, não foi esse o resultado avaliativo devidamente validado pelo CCA e atribuído à trabalhadora.
Deverão, pois, antes de mais, os procedimentos de avaliação do desempenho da associada do A. ser oportunamente concluídos pelo R. para que, dessa forma, se possa vir a definir, através da prática de um novo ato ao abrigo do art.º 18.º, n.º 4, da LOE/2018, o número de pontos que deverá ser atribuído à trabalhadora nos biénios 2013/2014 e 2015/2016, sem prejuízo de, como referido, os atos de contabilização de tais pontos que foram já praticados pelo R., aqui impugnados, em cumprimento do comando vertido no art.º 18.º, n.º 4, da LOE/2018, deverem ter tido em consideração, e não tiveram, que, naqueles biénios, os procedimentos de avaliação do desempenho da sócia do A. ainda não tinham sido concluídos, pelo que não podiam, nessas circunstâncias, ter aplicado a regra de contabilização prevista no n.º 2 do mesmo art.º 18.º da LOE/2018.
De notar, porém, que não constitui causa de pedir na presente ação alguma eventual ilegalidade ou irregularidade dos procedimentos de avaliação do desempenho da sócia do A., nos biénios em referência, nomeadamente devido à ausência da respetiva homologação, as tão somente o modo como essa realidade foi ponderada pelo R., através dos atos sindicados, no âmbito da contabilização dos pontos a atribuir à trabalhadora para efeitos de alteração obrigatória do seu posicionamento remuneratório. O que significa que não poderá o A. obter, por intermédio da presente ação, a condenação do R. à prática dos atos devidos no contexto dos processos avaliativos em curso – os quais não estão aqui diretamente em causa –, isto é, a condenação do R. a emitir os competentes despachos de homologação, com a sua subsequente notificação à trabalhadora, tendo em vista o exercício do direito de reclamação, na medida em que tal extravasa os fundamentos do pedido (causa de pedir) aqui deduzidos.
Por fim, e sem prejuízo do supra exposto, sempre se diga que os atos impugnados não padecem do invocado vício de forma, por falta ou insuficiência de fundamentação, na medida em que, analisado o seu teor, dos mesmos constam, ainda que de forma sucinta, os necessários elementos de facto e de direito que permitem ao seu destinatário apreender o itinerário cognoscitivo e valorativo do mesmo, bem como optar conscientemente entre a aceitação do ato ou o acionamento dos meios legais de impugnação, opção que veio a ser efetivamente exercida pelo A. nos presentes autos, em representação da sua associada, onde o mesmo demonstra, aliás, ter compreendido o essencial da fundamentação dos atos que pôs em crise – o facto de, nos biénios 2013/2014 e 2015/2016, ter sido entendido que a trabalhadora não foi avaliada, por as respetivas fichas de avaliação não terem sido assinadas nem, a final, homologadas, o que levou à aplicação do art.º 18.º, n.º 2, da LOE/2018.
Diferente é, claro está, não concordar com a fundamentação dos atos impugnados, mas tal já não contende com a sua fundamentação formal, mas antes com a fundamentação substancial, relativa aos pressupostos em que se basearam as decisões tomadas.
Ante todo o exposto, temos que a presente ação merece obter provimento parcial.”
Atente-se desde já ter sido decidido na Sentença Recorrida, o seguinte:
“anulam-se os atos impugnados, praticados, em 19/11/2018 e 11/01/2019, pela Chefe de Divisão de Recursos Humanos, em regime de substituição, e pela Vereadora da Câmara Municipal (...), respetivamente;
condena-se o R. a reconhecer, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 18.º, n.º 4, da LOE/2018, que, nos ciclos avaliativos 2013/2014 e 2015/2016, a sócia do A. foi avaliada no âmbito dos respetivos procedimentos de avaliação do desempenho, os quais ainda estão em curso, na fase de homologação, daí extraindo as devidas consequências legais em matéria de contabilização do número de pontos a atribuir à trabalhadora.
Foi originariamente peticionada singelamente a anulação dos atos objeto de impugnação:
Pela sua capacidade de síntese, e objetividade no enquadramento do controvertido, transcreve-se infra, no que aqui releva, o afirmado no Parecer do Ministério Público:
“Não há dúvida de que, nos biénios 2013/2014 e 2015/2016, a trabalhadora foi efetivamente sujeita aos competentes procedimentos de avaliação do seu desempenho, os quais, todavia, não foram concluídos, por ausência de homologação.
Por isso, mister é concluir que a situação da trabalhadora não se enquadra nas situações especificamente contempladas no n.º 2 do art.º 18.º da LOE/2018, o qual, como se disse na sentença recorrida e bem, é exclusivamente aplicável às situações dos trabalhadores cujo desempenho não foi avaliado, designadamente por não aplicabilidade ou não aplicação efetiva da legislação em matéria de avaliação do desempenho. No entanto, no caso da sócia do A., o seu desempenho nos biénios em referência foi efetivamente avaliado, mas os respetivos procedimentos de avaliação não foram concluídos, na medida em que não chegaram a ser homologados.
E se foi avaliada afastada está a regra do n.º 2 do art.º 18.º da LOE/2018.
Como afirmado pela sentença sob recurso não pode equiparar-se a situação de avaliado, ainda que com resultado não homologado, com a situação de não avaliado. São situações distintas que necessariamente consequenciam resultados diferentes.
Resultados diferentes esses que, para o caso, obrigam ao prosseguimento do procedimento, nas suas diversas fases, com vista à homologação das notas se a tal nada obstar, homologação essa que, como ato administrativo que é, cabe à entidade administrativa, não podendo o tribunal a esta substituir-se (cfr art. 61 da L. 66-B/2007, de 28/12).”
Vejamos:
São predominantemente suscitados recursivamente dois erros de julgamento à sentença recorrida:
a) Verificar-se-á erro de julgamento em decorrência de ter sido julgado impugnável o ato de 19/11/2018, que atribuiu à aqui representada a pontuação resultante da aplicação do artigo 18º, da Lei nº 114/2017, de 29/12, Lei do Orçamento de Estado de 2018, LOE/2018. O entendimento recorrido teria violado o nº 1 do artigo 51º do CPTA;
b) O segundo erro de julgamento imputado à Sentença, prende-se com a alegada violação do nº 2 do artigo 18º da LOE/2018, uma vez que os procedimentos de avaliação referentes aos ciclos de 2013/2014 e 2015/2016, não tendo sido concluídos, não poderia a Representada do STAL ter-se por avaliada.
No que se refere ao primeiro vicio invocado, está predominantemente em causa o ato, reproduzido no Facto Provado 10, no qual se pode ler, nomeadamente, o seguinte:
«…Assim, nos termos do n.º 4 do artigo 18.º da referida Lei, procede-se à comunicação do número de pontos atribuídos a V. Ex.ª na sequência das avaliações de desempenho ocorridas desde 2008, de acordo com a informação existente nesta Divisão…»
Mais se refere que «…caso tenha sido atribuído um ponto por cada ano não avaliado, poderá V. Exa. requerer, nos termos do n.º 5 do mesmo artigo, no prazo de cinco dias úteis após a presente comunicação, a realização de avaliação por ponderação curricular…».
Refere-se ainda no referido Facto Provado, transcrevendo o ato em questão, que «…Também naquele prazo poderá V. Exa vir alegar o que tiver por conveniente quanto à contabilização dos pontos desde 2008…».
Como resultado do Artº 148º do CPA, consideram-se atos administrativos as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos externos numa situação individual e concreta.
É incontornável que a referida comunicação, embora reproduzindo um comando legal que identifica, não deixa de produzir efeitos na esfera jurídica da sua destinatária, sendo, se for caso disso, impugnável, exatamente por produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta – Artº 51º CPTA.
Não reagindo a aqui Representada à referida comunicação, estar-se-ia a conformar com a atribuição da pontuação avaliativa resultante da aplicação do artigo 18º, da Lei nº 114/2017, de 29/12 - LOE/2018, a qual se consolidaria na sua esfera jurídica.
Está pois em causa com a controvertida comunicação a exteriorização da vontade da autarquia em termos de interpretação e aplicação das normas do artigo 18º, da LOE/2018, à sua situação concreta, o que é discutível e discutido pela Representada do STAL, que optou legitimamente pela sua impugnação contenciosa.
Em face do que precede, não se mostra censurável o entendimento adotado a este respeito em 1ª instância, quanto à impugnabilidade do referido ato, o qual aqui se ratifica.
No que respeita já ao invocado segundo erro de julgamento imputado à sentença recorrida, mostra-se manifesto que o procedimento avaliativo foi realizado na sua quase totalidade, faltando-lhe tão-só a sua homologação, o que não é despiciente.
Efetivamente, o procedimento de avaliação só se mostra completo e operativo a partir da sua homologação, o que ainda não ocorreu, sendo que esta não se reveste, nem se pode revestir de caráter retroativo, em face do que, tal como decidido em 1ª instância, estando o procedimento de avaliação em curso e inacabado, não pode a funcionária, ainda assim, ser considerada como não avaliada, sendo que, do mesmo modo, se não pode ficcionar que esteja avaliada nos períodos em questão.
Não se deixa pois de acompanhar o entendimento da Sentença Recorrida, quando afirma que a situação da aqui Representada pelo STAL não se enquadrava nas situações especificamente contempladas no nº 2 do artigo 18º da LOE /2018, na medida em que este preceito tinha como âmbito subjetivo os trabalhadores não avaliados.
Perante a anulação dos atos objeto de impugnação, o que se confirmará, pois inadvertidamente partiram do pressuposto errado de que a trabalhadora se encontrava em situação de “não avaliada”, deverá a entidade Recorrida daí retirar as devidas ilações, concluindo o procedimento, mormente através da necessária homologação, sem que esta venha a determinar a retroatividade da avaliação entretanto obtida.
Efetivamente, o ato de homologação da avaliação do desempenho de um trabalhador da Administração Pública obedece ao princípio geral, consagrado no n.º 1 do artigo 127.º do Código do Procedimento Administrativo, segundo o qual «o ato administrativo produz os seus efeitos desde a data em que for praticado, salvo nos casos em que a lei ou o próprio ato lhe atribuam eficácia retroativa ou diferida»;
Só a partir da prática do ato de homologação da classificação atribuída no âmbito da avaliação do desempenho de trabalhador, poderá tal ato operar e produzir todos os efeitos que a lei lhe associa.
Com efeito, o artigo 61.º da Lei n.º 66-B/2007 enuncia as fases que compreende o processo de avaliação dos trabalhadores.
Das fases aí enumeradas, as que se consideram imprescindíveis no procedimento de avaliação são, segundo PAULO VEIGA E MOURA, as fases do planeamento, da contratualização dos parâmetros, da avaliação e da homologação (in A Avaliação do Desempenho na Administração Pública, p. 270).
A fase da homologação encontra-se presente em todos os regimes de avaliação do desempenho dos trabalhadores da Administração Pública, constituindo o resultado final da avaliação do desempenho do trabalhador avaliado, sem prejuízo das reclamações ou impugnações do ato homologatório.
Como se lê no parecer n.º 38/2006 do Conselho Consultivo da PGR, cujo teor se acolhe, «O procedimento de avaliação de desempenho é um procedimento de natureza especial, cuja tramitação é estabelecida pelos diplomas mencionados e, na sua complexidade, integra fases sequenciais em que intervêm, por parte da Administração, diversos elementos da respetiva estrutura hierárquica, cujos atos praticados estão pré-ordenados à decisão final, cometida ao agente máximo do serviço.
(…)
«Só o ato de homologação, por este praticado, constitui o ato administrativo definidor das situações jurídicas individuais respeitantes aos funcionários sujeitos a avaliação …».
A propósito da caracterização do ato de homologação, vem a doutrina considerando tratar-se de uma ato administrativo praticado por uma autoridade administrativa – que, na definição de FREITAS DO AMARAL, «absorve os fundamentos e conclusões de uma proposta ou de um parecer apresentados por outro órgão» (in Curso de Direito Administrativo, volume II, 2.ª edição).
Por outro lado, mas no mesmo sentido, como se afirmou no Parecer n.º 39/2012 igualmente do Conselho Consultivo da PGR, «Na homologação, salienta-se «a existência entre os dois órgãos – o autor do ato homologatório e o autor do ato homologado – de uma espécie de partilha de poderes, fundada no propósito de associar diferentes títulos de legitimidade para a produção dum mesmo resultado. Tal o sentido mais genuíno que a figura pode adquirir: por um lado, a lei pretende que a decisão final não deixe de ser tomada por quem, em virtude da posição que ocupa na estrutura da Administração, lhe pode dar a força e a autoridade que ela reclama; por outro lado, entende circunscrever essa decisão no quadro de opções previamente definido por outro órgão, em homenagem à sua especial competência técnica, às garantias de imparcialidade e independência por ele proporcionadas ou a outras razões análogas»
Importa, no entanto, sublinhar, que diversamente de outros regimes, na avaliação do desempenho, a entidade homologante pode modificar as classificações propostas, desde que fundamente a decisão (PAULO VEIGA E MOURA, in A Avaliação do Desempenho na Administração Pública, pp. 301-306).
O regime de avaliação de desempenho regulado na Lei n.º 66-B/2007 determinou no seu artigo 52.º, que a avaliação do desempenho tem, de entre outros efeitos, a «alteração de posicionamento remuneratório na carreira do trabalhador e atribuição de prémios de desempenho, nos termos da legislação aplicável» [n.º 1, alínea e)].
A questão, em concreto, está em saber quais os efeitos da avaliação do desempenho cuja homologação ainda não ocorreu, e que presumivelmente ainda poderá vir a ter lugar.
O ato homologatório da avaliação do desempenho de um trabalhador da Administração Pública constitui, como já ficou dito, um ato administrativo. Ora, no âmbito da eficácia do ato administrativo, consagra o artigo 127.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA) o princípio geral segundo o qual «o ato administrativo produz os seus efeitos desde a data em que for praticado, salvo nos casos em que a lei ou o próprio ato lhe atribuam eficácia retroativa ou diferida» (n.º 1).
Em princípio, o ato é eficaz a partir do momento da sua prática – eficácia ex nunc. «A regra geral no nosso Direito é – escreve DIOGO FREITAS DO AMARAL – a de que o ato administrativo produz efeitos desde o momento da sua prática (cfr. o n.º 1 do art. 127.º do CPA): é o princípio da imediatividade dos efeitos jurídicos, já antes pacificamente defendido pela doutrina entre nós dominante (…)» (in Curso de Direito Administrativo, volume II, 2.ª edição, p. 403.)
Como se refere no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 2 de fevereiro de 1989, «a regra da não retroatividade do ato administrativo constitui um dos grandes princípios do Direito Administrativo europeu e radica no princípio da legalidade e da segurança jurídica, porquanto a retroação suporia um poder da Administração sobre o passado, que destruiria a certeza e a estabilidade das relações jurídicas estabelecidas»
No caso em apreciação, não consta a atribuição pelo legislador de eficácia retroativa ao ato homologatório da classificação obtida em sede de avaliação do desempenho.
Assim, Só a partir da prática de tal ato, ou seja do ato de homologação da classificação, poderá o mesmo atuar e produzir todos os efeitos que a lei lhe associe, nomeadamente, para efeitos de atribuição de pontuação, não sendo aplicável a figura da retrodatação, situação em que «os efeitos do ato vão ser contados desde a data em que o ato deveria ter sido praticado» (JOSÉ EDUARDO FIGUEIREDO DIAS e FERNANDA PAULA OLIVEIRA, in Noções Fundamentais de Direito Administrativo, cit., p. 200)
Deste modo a atribuição de pontos decorrentes da avaliação de desempenho, de um trabalhador só poderá processar-se após a data em que a sua classificação foi homologada.
Assim, aplica-se aqui, em pleno, o princípio tempus regit actum no tocante à aplicação das leis no tempo, princípio que vigora entre nós, e que traduz a regra geral de aplicação das leis no tempo. Acolhido no artigo 12.º do Código Civil, vale, enquanto princípio geral, no direito público e no privado.
Com referência ao direito administrativo, ao princípio tempus regit actum é geralmente imputado o sentido de que os atos administrativos se regem pelas normas em vigor no momento em que são praticados, independentemente da natureza das situações a que se reportam e das circunstâncias que precederam a respetiva adoção.
Em face do que precede, as avaliações de desempenho aqui controvertidas, não homologadas em momento apropriado e sucessivo, não ficam «inutilizadas», nem poderão ser equiparadas à inexistência de avaliação, operando a partir do momento em que venha a incidir sobre as mesmas a necessária homologação, ainda que, como se disse, sem efeitos retroativos.
Aqui chegados, ratificar-se-á o decidido em 1ª instância, ainda que com base em argumentação nem sempre coincidente, impondo-se à administração retirar as necessárias ilações das anulações dos atos cuja impugnação vinha requerida, retomando e concluindo os processo de avaliação iniciados.
* * *
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao Recurso, confirmando-se a decisão recorrida, mantendo-se a anulação dos atos objeto de impugnação.* Custas pelo Recorrente
Porto, 24 de setembro de 2021
Frederico de Frias Macedo Branco
Alexandra Alendouro
Paulo Ferreira de Magalhães |
