Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:00619/20.3BEAVR
Secção:1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão:10/22/2021
Tribunal:TAF do Porto
Relator:Rogério Paulo da Costa Martins
Descritores:CONCURSO; EXCLUSÃO, PRINCÍPIO DA CONCORRÊNCIA; PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA; PRINCÍPIO DA IGUALDADE; REQUISITOS DE SEGURANÇA; NORMA EUROPEIA;
NORMA CADUCA; EN 1177(2008); EN 1177(2018); FICHA TÉCNICA; “FLEXISOL 40”; DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA; ARTIGO 15º DO DECRETO-LEI N.º 203/2015; ARTIGO 2º DA PORTARIA N.º 72/2018, DE 09.03
Sumário:1. A exclusão de uma proposta reduz a concorrência. Logo as hipóteses de exclusão das propostas devem ser reduzidas ao mínimo necessário, de forma a garantir o mais amplo possível leque de propostas. Este mínimo necessário traduz-se precisamente em apenas permitir a exclusão nos casos expressos previstos na lei (tipificação dos casos de exclusão) e interpretar estas normas de forma restritiva e não extensiva e, menos ainda, analógica.

2. Sendo o mais baixo preço o único critério de adjudicação, o próprio caderno de encargos deve ser exaustivo e claro na definição das características dos bens a fornecer. As consequências legais do incumprimento das exigências do caderno de encargos, basta para acautelar o interesse público da transparência e da igualdade, salvaguardado, em simultâneo, o pilar essencial da concorrência.

3. Não constando das exigências do aviso e caderno de encargos, bem como do disposto no artigo 15º do identificado Decreto-Lei n.º 203/2015 e ainda do preceituado no artigo 2º da Portaria n.º 72/2018, de 09.03, a apresentação de qualquer certificação em função de determinada norma europeia, antes se exigindo, para a avaliação do cumprimento dos requisitos de segurança, a apresentação de fichas técnicas e certificados, não há motivo para excluir uma proposta que veio acompanhada da “ficha técnica” relativo ao “Flexisol 40” e um certificado de conformidade de acordo com a EN 1177(2008), embora esta seja desactualizada.

4. Pelo contrário, pois no caso concreto verifica-se que embora o certificado apresentando tivesse sido emitido segundo uma norma caducada, a norma EN1177 de 2008, satisfazia materialmente as exigências da norma actualizada, a EN1177 de 2018, para o que no concurso importava.

5. Em sede de especificações técnicas a entidade contratante goza de uma certa margem de discricionariedade na fixação e apreciação das mesmas pelo que tendo o júri entendido que pela análise dos documentos apresentados pela Contra-Interessada a sua proposta satisfazia essas exigências no concurso em apreço, sem que se vislumbre erro grosseiro nessa análise, não se justifica, também por esta via, a exclusão.*
* Sumário elaborado pelo relator
Recorrente:C., LDA
Recorrido 1:MUNICIPIO (...)
Votação:Unanimidade
Meio Processual:Impugnação Urgente - Contencioso pré-contratual (arts. 100º e segs. CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:Negar provimento ao recurso.
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:Não emitiu parecer.
1
Decisão Texto Integral:EM NOME DO POVO

Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

A C., Lda, veio interpor RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto – Juízo de Contratos Públicos -, de 09.07.2021 pela qual foi julgada (totalmente) improcedente a acção que intentou contra o Município (...) e em que figurou como Contra-Interessada a S Lda, para impugnação do acto de admissão da proposta desta empresa e anulação do contrato “se entretanto o mesmo vier a ser celebrado”, e a final, a adjudicação do contrato à sua proposta.

Invocou para tanto, em síntese, que a decisão recorrida violou as normas dos artigos 1º-A e 70º, n.º 2, al. a) do Código de Contratos Públicos e ainda as normas dos artigos 6º, n.º 1 e 15º do Decreto-Lei 203/2015, de 17 de Setembro, porquanto da sua interpretação conjugada faz uma leitura que conduz à exclusão da proposta da Contra-Interessada do concurso em apreço e assim à condenação do Recorrido nos termos deduzidos da petição inicial, ao contrário do decidido.

Apenas o Município recorrido contra-alegou, defendendo a manutenção da sentença recorrida.

O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.
*
Cumpre decidir já que nada a tal obsta.
*

I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:

A. – A sentença recorrida padece do vício da ilegalidade, por desconsiderar a disposição do artigo 6º do Decreto-Lei n.º 203/2015 de 17 de Setembro, aplicável ao Regulamento anexo, que determina que na referência a uma Norma deve ser considerada a última edição dessa mesma Norma.

B. A sentença fundamentou a improcedência do pedido nos seguintes fundamentos: “não foi exigida a apresentação de qualquer certificado em função de determinada norma europeia, mas antes, fichas técnicas e certificados/avaliação de conformidade dos requisitos de segurança”; apesar, de a Contra-Interessada ter instruído a proposta com um relatório de ensaio, realizado sob parâmetros da Norma 1177(2008) e não de acordo com a Norma 1177(2018), o Tribunal “a quo” entendeu que a Contra-Interessada “cumpriu as exigências formuladas”, que, eram, “fichas técnicas e certificados de conformidade dos requisitos da segurança de acordo com o artigo 15º do Decreto-Lei n.º 203/2015, de 17 de Setembro”; e ainda que a “ apresentação de um certificado relativo a uma norma desactualizada (…) não fundamenta por si só, a exclusão da proposta em que se inclui (…) nos termos do disposto no artigo 49º n.º 10 do Código dos Contratos Públicos, a proposta em causa não pode ser excluída se o concorrente demonstrar, por qualquer meio adequado, que as soluções propostas satisfazem de modo equivalente os requisitos definidos nas especificações técnicas (…) tal como veio a ser comprovado – ainda que depois da adjudicação – pelo certificado de inspecção…”.

C. O artigo 6º do Decreto-Lei 203/2015 de 17 de Setembro, conjugado com o artigo 15º do Regulamento que estabelece as condições de segurança a observar na localização, implantação, concepção e organização funcional dos espaços de jogos e recreios, respectivo equipamento e superfície de impacto, acima referido diploma, determina que na referência a uma Norma deve ser considerada a última edição dessa mesma Norma.

D. Assim, a referência que a al. a) do n.º 4 do artigo 15º do Regulamento faz, à conformidade com a Norma, deve ser entendida como feita à N1177 (2018) e não a N 1177 (2008), padrão que seguiu o documento apresentado pela Contra-Interessada.

E. A proposta assim instruída viola a regra que consta do ponto 7 alínea a) n.º IV do Convite e deveria ter sido excluída nos termos do disposto no artigo 70º, n.º 2 al. a) do Código dos Contratos Públicos.

F. Os requisitos da proposta – que levam à sua aceitação e consideração, não se confundem com os requisitos de execução do contrato adjudicado, sendo certo que ambos são diferentes, têm escopos e princípios diversos.

G. Não pode considerar-se que, o cumprimento do contrato, que levou à emissão do certificado de segurança, validou a proposta, instruída com um certificado inválido, já que, os princípios que orientam o procedimento são autónomos das regras que regem a execução do contrato.

H. Por outro lado, a falta de conformidade do certificado não pode ser suprida após a execução da obra, com recurso ao que dispõe o artigo 49º, n.º 10, do Código de Contratos Públicos, uma vez que, o que se prevê na norma é uma prévia justificação. Não serve tal recurso, para validar uma falha da proposta, através de um certificado de boa execução.

I. A sentença violou o princípio da legalidade, da concorrência, da igualdade de tratamento e da não discriminação pilares do sistema de contratação pública, previstos no artigo 1º-A do Código de Contratos Públicos.

J. Estão pois em causa as normas dos artigos 1º-A e 70º, n.º 2, al. a) do Código de Contratos Públicos e ainda as normas dos artigos 6º, n.º 1 e 15º do Decreto-Lei 203/2015, de 17 de Setembro, porquanto da sua interpretação conjugada fazemos uma leitura que conduz à exclusão da proposta da Contra-Interessada e assim à condenação da Recorrida.

E assim, proferindo decisão que colha dos factos e do Direito o seu melhor sentido, apelamos a V.ªs Ex.cias para que se faça JUSTIÇA.
*

II –Matéria de facto.

A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:

A). Em 20.08.2020, foi elaborada “informação técnica 241.2020| DPGU”, sob o “Assunto: Aquisição de serviços [21/2020] – fornecimento de equipamentos, remoção de equipamentos existentes e substituição da superfície de impacto no Parque Infantil do Largo (...) – (...)”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e sobre o qual recaiu despacho de concordância no dia 03.09.2020 – cfr. processo administrativo – folhas 85 e seguintes do «SITAF».

B). No âmbito do identificado procedimento concursal foi endereçado convite às seguintes entidades:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)” .
- Cfr. processo administrativo – folhas 85 e seguintes do «SITAF».

C). O teor do “Convite”, que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]

– Cfr. processo administrativo, folhas 85 e seguintes dos autos «SITAF».

D). O teor do “Caderno de Encargos” que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]

– Cfr. processo administrativo, folhas 85 e seguintes dos autos «SITAF».

E). O teor do “Anexo – Especificações Técnicas”, ao Caderno de encargos supra mencionado, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]

– Cfr. processo administrativo, folhas 85 e seguintes dos autos «SITAF».

F). Em 08.09.2020, a Contrainteressada apresentou proposta, com o preço contratual de 22.921,50€, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte:

“(…)
FICHA TÉCNICA
[imagem que aqui se dá por reproduzida]


– Cfr. processo administrativo, folhas 85 e seguintes dos autos «SITAF».

G). Em 09.09.2020, a Autora apresentou proposta, com o preço contratual de 23.098€18, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte:

“(…)
Certificado EJR – 004/2019
[imagem que aqui se dá por reproduzida]

(…)

Certificado nº z2 11 10 51630 020
(…)
Produto: Multifunções
(…)
[imagem que aqui se dá por reproduzida]

– Cfr. processo administrativo, folhas 286 e seguintes dos autos «SITAF».

H). Em 10.09.2020, o júri do identificado procedimento concursal reuniu elaborando “relatório preliminar”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]

– Cfr. processo administrativo, folhas 386 e seguintes dos autos «SITAF».

I). Com data de 15.09.2020, a Autora exerceu o seu direito de audiência prévia, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido – cfr. processo administrativo, folhas 386 e seguintes dos autos «SITAF».

J). Em 17.09.2020, o júri do identificado procedimento concursal reuniu elaborando “relatório final” cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte:
“(…)
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)”.
– Cfr. processo administrativo, folhas 386 e seguintes dos autos «SITAF».

K). O contrato objecto da presente lide foi outorgado no dia 28.09.2020 – cfr. processo administrativo, folhas 386 e seguintes dos autos «SITAF».

L). Com data de 06.11.2020, a Contrainteressada emitiu a factura n.º 120/455, relativa à prestação de serviços objecto do procedimento concursal em apreço – cfr. documento n.º 1 junto com a contestação.

R). Em 28.12.2020, pelo Laboratório Industrial de Qualidade, foi emitido o “certificado de inspeção n.º CEJR 12559/2020”, cujo teor aqui se dá por reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte:

“(…)
declara a conformidade com a norma NP EN 1176-1:2019 e EN1177:2018+AC:2019, do piso amortecedor do Espaço de jogo e Recreio “Largo Padre Acúrcio Correia da Silva”,
(…)”.
– Cfr. documento n.º 2 junto com a contestação.

S). A petição inicial a que respeita a presente lide foi apresentada em juízo, através do «SITAF», no dia 02.10.2020 – cfr. folhas1 dos autos (suporte físico).
*
III - Enquadramento jurídico.

Sobre a pretensão essencial da Recorrente, a exclusão da Contra-Interessada do concurso em apreço, é dito na sentença recorrida:

“(…)
Importa, assim, antes de mais, aferir o que estatui o convite [cfr. ponto C) do probatório]:
“7 – Documentos da proposta:
a) Nos termos do artigo 57º do CCP, as propostas devem ser apresentadas com os seguintes documentos: (…)
iv. Fichas técnicas e certificados de conformidade dos requisitos da segurança de acordo com o artigo 15º do Decreto-Lei n.º 203/15, de 17 de setembro;
(…)”.
E, o caderno de encargos, no “anexo – especificações técnicas” [cfr. ponto E) do probatório], onde se prevê:
“(…)
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)”.
Por sua vez, o artigo 49º do Código de Contratos Públicos, sob a epígrafe
“Especificações técnicas” estatui o seguinte:
“1 - As especificações técnicas, tal como definidas no anexo vii ao presente Código, do qual faz parte integrante, devem constar no caderno de encargos e devem definir as características exigidas para as obras, bens móveis e serviços.
2 - As características exigidas para as obras, bens móveis e serviços podem também incluir uma referência ao processo ou método específico de produção ou execução das obras, bens móveis ou serviços solicitados ou a um processo específico para outra fase do seu ciclo de vida, mesmo que tais fatores não façam parte da sua substância material, desde que estejam ligados ao objeto do contrato e sejam proporcionais ao seu valor e aos seus objetivos.
3 - As especificações técnicas podem concretizar se é exigida a transmissão de direitos de propriedade intelectual.
4 - As especificações técnicas devem permitir a igualdade de acesso dos operadores económicos ao procedimento de contratação e não devem criar obstáculos injustificados à abertura dos contratos públicos à concorrência.
5 - Em relação a todos os contratos cujo objeto se destine a ser utilizado por pessoas singulares, quer seja o público em geral quer o pessoal da entidade adjudicante, as especificações técnicas devem, salvo em casos devidamente justificados, ser elaboradas de modo a ter em conta os critérios de acessibilidade para as pessoas com deficiência ou de conceção para todos os utilizadores.
6 - Sempre que existam normas de acessibilidade obrigatórias adotadas por ato legislativo da União Europeia, as especificações técnicas devem ser definidas por referência a essas normas, no que respeita aos critérios de acessibilidade para as pessoas com deficiência ou de conceção para todos os utilizadores.
7 - Sem prejuízo das regras técnicas nacionais vinculativas, na medida em que sejam compatíveis com o direito da União Europeia, as especificações técnicas devem ser formuladas segundo uma das seguintes modalidades:
a) Em termos de desempenho ou de requisitos funcionais, que podem incluir critérios ambientais, desde que os parâmetros sejam suficientemente precisos para permitir que os concorrentes determinem o objeto do contrato e que a entidade adjudicante proceda à respetiva adjudicação;
b) Por referência a especificações técnicas definidas e, por ordem de preferência, a normas nacionais que transponham normas europeias, a homologações técnicas europeias, a especificações técnicas comuns, a normas internacionais e a outros sistemas técnicos de referência estabelecidos pelos organismos europeus de normalização ou, quando estes não existam, a normas nacionais, a homologações técnicas nacionais ou a especificações técnicas nacionais em matéria de conceção, cálculo e execução das obras e de utilização dos fornecimentos, devendo cada referência ser acompanhada da menção «ou equivalente»;
c) Em termos do desempenho ou dos requisitos funcionais a que se refere a alínea a), com referência às especificações técnicas a que se refere a alínea b) como meio de presunção de conformidade com esse desempenho ou com esses requisitos funcionais;
d) Por referência às especificações técnicas a que se refere a alínea b), para determinadas características, e por referência ao desempenho ou aos requisitos funcionais a que se refere a alínea a), para outras.
8 - A menos que o objeto do contrato o justifique, as especificações técnicas não podem fazer referência a determinado fabrico ou proveniência, a um procedimento específico que caracterize os produtos ou serviços prestados por determinado fornecedor, ou a marcas comerciais, patentes, tipos, origens ou modos de produção determinados que tenham por efeito favorecer ou eliminar determinadas empresas ou produtos.
9 - As referências mencionadas no número anterior só são autorizadas, a título excecional, no caso de não ser possível uma descrição suficientemente precisa e inteligível do objeto do contrato nos termos do n.º 7, devendo, no entanto, ser acompanhada da menção «ou equivalente».
10 - Sempre que a entidade adjudicante recorra à possibilidade de remeter para as especificações técnicas a que se refere na alínea b) do n.º 7, não pode excluir uma proposta com o fundamento de que as obras, bens móveis ou serviços dela constantes não estão em conformidade com as suas especificações técnicas de referência, se o concorrente demonstrar na sua proposta por qualquer meio adequado, nomeadamente os meios de prova referidos no artigo seguinte, que as soluções propostas satisfazem de modo equivalente os requisitos definidos nas especificações técnicas.
11 - Sempre que a entidade adjudicante recorra à possibilidade, prevista na alínea a) do n.º 7, de formular especificações técnicas em termos de exigências de desempenho ou de requisitos funcionais, não deve excluir uma proposta que esteja em conformidade com uma norma nacional que transponha uma norma europeia, uma homologação técnica europeia, uma especificação técnica comum, uma norma internacional ou um sistema técnico de referência estabelecido por um organismo de normalização europeu, quando essas especificações corresponderem aos critérios de desempenho ou cumprirem os requisitos funcionais impostos.
12 - O concorrente pode demonstrar na sua proposta, por qualquer meio adequado, incluindo os meios referidos no artigo 49.º-A, que a obra, bem móvel ou serviço em conformidade com a norma em questão corresponde ao desempenho exigido ou cumpre os requisitos funcionais da entidade adjudicante.
13 - (Revogado.)
14 - (Revogado.)”
O Decreto- Lei n.º 203/2015, de 17 de Setembro, que aprova o “regulamento que estabelece as condições de segurança a observar na localização, implantação, conceção e organização funcional dos espaços de jogo e recreio, respetivo equipamento e superfícies de impacto” prescreve:
“(…)
Artigo 14.º (Obrigação geral de segurança)
1 - Os equipamentos e superfícies de impacto destinados aos espaços de jogo e recreio, quando utilizados para o fim a que se destinam ou outro previsível atendendo ao comportamento habitual das crianças e jovens, não podem ser suscetíveis de pôr em perigo a saúde e a segurança do utilizador ou de terceiros, devendo, quando colocados ou disponibilizados no mercado e durante todo o período da sua utilização normal e previsível, obedecer aos requisitos de segurança previstos nas normas aplicáveis e identificadas no anexo ao presente Regulamento.
2 - Considera-se que satisfazem os requisitos de segurança os equipamentos provenientes de qualquer Estado-Membro da União Europeia, da Turquia, ou de um Estado subscritor do acordo sobre o Espaço Económico Europeu, que cumpram as respetivas regras nacionais que lhes sejam aplicáveis, sempre que estas prevejam um nível de proteção reconhecido, equivalente ao definido nas normas aplicáveis, bem como no presente Regulamento. (…)
Artigo 15.º (Conformidade com os requisitos de segurança)
1 - A conformidade com os requisitos de segurança deve ser atestada pelo fabricante ou seu mandatário ou pelo importador estabelecido na União Europeia, mediante a aposição sobre os equipamentos e respetiva embalagem, de forma visível, legível e permanente, da menção «conforme com os requisitos de segurança».
2 - O fabricante ou seu mandatário ou o importador estabelecido na União Europeia de equipamentos destinados a espaços de jogo e recreio devem apor, de forma visível, legível e permanente, no equipamento e respetiva embalagem, o seu nome e endereço, a identificação do modelo e o ano de fabrico, bem como a data da norma aplicável.
3 - O fabricante ou seu mandatário ou o importador estabelecido na União Europeia de equipamentos destinados a espaços de jogo e recreio devem, de acordo com a norma aplicável, apor no equipamento informação adicional sobre a idade e altura mínimas e máximas dos utilizadores, lotação do equipamento, bem como os avisos necessários à prevenção dos riscos inerentes à sua utilização.
4 - A menção a que se refere o n.º 1 apenas pode ser aposta sobre os equipamentos e superfícies de impacto cuja conceção e fabrico satisfaçam uma das seguintes condições:
a) Obedeçam ao disposto nas normas europeias, ou a outras normas aplicáveis;
b) Estejam conformes com o modelo e que possua certificado de conformidade com os requisitos de segurança, emitido por um organismo nacional, constante de lista dos organismos de certificação acreditados pelo Instituto Português de Acreditação, I. P. (IPAC, I. P.), e divulgados na sua página eletrónica, ou por organismo nacional de acreditação congénere, signatário do acordo de reconhecimento mútuo relevante da «European cooperation for Accreditation», nos termos do Regulamento (CE) n.º 765/2008, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de julho de 2008.
5 - O responsável pela colocação ou disponibilização no mercado deve manter disponível, para efeitos de verificação, o dossier técnico do equipamento, do qual conste:
a) No caso de se verificar a condição a que se refere a alínea a) do número anterior, uma descrição detalhada do equipamento e da superfície de impacto e dos meios pelos quais o fabricante garante a conformidade do fabrico com as normas aí mencionadas, bem como o endereço dos locais de fabrico;
b) No caso de se verificar a condição a que se refere a alínea b) do número anterior, uma descrição detalhada do equipamento, o certificado de conformidade com os requisitos essenciais de segurança ou uma cópia autenticada, uma descrição dos meios pelos quais o fabricante garante a conformidade do equipamento e o endereço dos locais de fabrico.
(…)
Artigo 25.º (Solo e superfícies de impacto)
1 - O solo para implantação dos espaços de jogo e recreio deve possuir condições de drenagem adequadas. 2 - As superfícies de impacto devem ser concebidas e instaladas de acordo com requisitos estabelecidos nas normas aplicáveis.
3 - Nas áreas de queda devem ser colocados materiais de amortecimento de impacto, de acordo com o estipulado nas normas aplicáveis.
(…)”.
E, por fim, a Portaria n.º 72/2018, de 9 Março, que visa definir os termos em que a entidade adjudicante pode exigir rótulos e relatórios de ensaio, certificação e outros meios de prova, estatui que: “(…)
Artigo 1.º (Rótulos)
1 - Sempre que pretenda adquirir obras, bens móveis ou serviços com características específicas do ponto de vista ambiental, social ou outro, a entidade adjudicante pode, nas especificações técnicas, no critério de adjudicação ou nas condições de execução dos contratos, exigir rótulos específicos para atestar que as obras, bens móveis ou serviços correspondem às características exigidas, desde que estejam preenchidas, de forma cumulativa, as seguintes condições:
a) Os requisitos de rotulagem digam exclusivamente respeito a critérios associados ao objeto do contrato e sejam apropriados para definir as características das obras, bens móveis ou serviços a que se refere o contrato;
b) Os requisitos de rotulagem sejam baseados em critérios objetivamente verificáveis e não discriminatórios;
c) Os rótulos sejam criados através de um procedimento aberto e transparente em que podem participar todas as partes interessadas, nomeadamente organismos governamentais, consumidores, parceiros sociais, fabricantes, distribuidores e organizações não-governamentais;
d) Os rótulos estejam acessíveis a todas as partes interessadas;
e) Os requisitos de rotulagem sejam definidos por um terceiro sobre o qual o operador económico que solicita o rótulo não possa exercer uma influência decisiva.
2 - Caso a entidade adjudicante não exija que as obras, bens móveis ou serviços obedeçam a todos os requisitos de rotulagem, deve indicar quais os requisitos de rotulagem a cumprir.
3 - A entidade adjudicante que exija um determinado rótulo deve aceitar todos os rótulos que confirmem
que as obras, bens móveis ou serviços obedecem a requisitos de rotulagem equivalentes.
4 - Caso se possa comprovar que um operador económico não tem possibilidade de obter, dentro do prazo estabelecido, o rótulo específico indicado pela entidade adjudicante ou um rótulo equivalente, por razões que lhe não sejam imputáveis, a entidade adjudicante deve aceitar outros meios de prova adequados, como a documentação técnica do fabricante, desde que o operador económico em causa prove que as obras, bens móveis ou serviços a ser por ele prestados cumprem os requisitos do rótulo específico ou os requisitos específicos indicados pela entidade adjudicante.
5 - Quando um rótulo cumprir as condições previstas nas alíneas b), c), d) e e) do n.º 1 e inclua também requisitos que não estejam ligados ao objeto do contrato, a entidade adjudicante não deve exigir o rótulo propriamente dito e deve definir a especificação técnica por referência às especificações pormenorizadas do rótulo em questão ou, se necessário, às partes do mesmo que estejam ligadas ao objeto do contrato e que sejam adequadas para definir as características desse objeto.
Artigo 2.º (Relatórios de ensaio, certificação e outros meios de prova)
1 - A entidade adjudicante pode exigir aos concorrentes a apresentação de relatórios de ensaio de um organismo de avaliação da conformidade ou um certificado emitido por tal organismo como meio de prova da conformidade com os requisitos ou critérios estabelecidos nas especificações técnicas, com o critério de adjudicação ou com as condições de execução do contrato.
2 - Quando a entidade adjudicante exigir a apresentação de certificados emitidos por um organismo de avaliação da conformidade específico, deve também aceitar os certificados de outros organismos de avaliação da conformidade equivalentes.
3 - Para efeitos dos números anteriores, entende-se por «organismo de avaliação da conformidade» aquele que exerça atividades de avaliação da conformidade, nomeadamente a calibração, ensaio, certificação e inspeção, acreditado de acordo com o Regulamento (CE) n.º 765/2008, do Parlamento Europeu e do Conselho.
4 - As entidades adjudicantes devem aceitar outros meios de prova adequados além dos enunciados no n.º 1, como a documentação técnica do fabricante, caso o operador económico em causa não tenha acesso aos certificados ou aos relatórios de ensaio aí referidos, nem tenha qualquer possibilidade de os obter dentro dos prazos estabelecidos, desde que a falta de acesso não seja imputável ao próprio operador económico e desde que este prove que as obras, bens móveis ou serviços cumprem os requisitos ou critérios indicados nas especificações técnicas, no critério de adjudicação ou nas condições de execução do contrato.
(…)”
Enquadrando as exigências atinentes às “especificações técnicas”, escreveu Pedro Costa Gonçalves que: “(…) As especificações técnicas devem constar no caderno de encargos e devem definir as características exigidas para as obras, bens móveis e serviços (artigo 49.º n.º1); podem concretizar se é exigida a transmissão de direitos de propriedade intelectual (artigo 49.º n.º2).
Embora se refiram ao objeto do contrato (a obra a construir, o produto ou serviço a adquirir), as especificações não têm de se limitar à descrição das características da obra, produto ou serviço. Podem também incluir uma referência ao processo ou método específico de produção ou execução das obras, bens móveis ou serviços solicitados ou a um processo específico para outra fase do seu ciclo de vida, mesmo que tais fatores não façam parte da sua substância material, desde que estejam ligados ao objeto do contrato e sejam proporcionais ao seu valor e aos objetivos (artigo 49.º n.º2).
88.1.1.1. – Modalidades de descrição das especificações técnicas
(…)
Nos termos do artigo 49.º, n.º 7 – sem prejuízo das regras técnicas nacionais vinculativas, na medida em que sejam compatíveis com o direito da União europeia -, as especificações técnicas devem ser descritas segundo várias modalidades, a saber: a) descrição detalhada no caderno de encargos dos termos de desempenho e dos requisitos funcionais; b) por referência a especificações técnicas definidas em normas técnicas; c) descrição dos termos de desempenho ou dos requisitos funcionais, com referência a normas técnicas como meio de presunção de conformidade com esse desempenho ou com esses requisitos funcionais; d) por referência às especificações técnicas definidas em normas técnicas para determinadas características, e por referência ao desempenho ou aos requisitos funcionais para outras. (…)
a) Descrição detalhada no caderno de encargos dos termos de desempenho e dos requisitos funcionais.
A entidade adjudicante pode definir as especificações técnicas mediante uma descrição detalhada no caderno de encargos dos termos de desempenho e dos requisitos funcionais, que se apresente suficientemente rigorosa para permitir que os concorrentes determinem com precisão o objeto do contrato e que a entidade adjudicante proceda à respetiva adjudicação – cf. artigo 49.º, n.º 7, alínea a).
(…)
b) Descrição por referência a especificações definidas em normas técnicas
A entidade adjudicante também pode definir as especificações técnicas por referência a normas técnicas nacionais que transponham normas europeias, a homologações técnicas europeias, a especificações técnicas comuns, a normas internacionais e a outros sistemas técnicos de referência estabelecidos pelos organismos europeus de normalização ou, quando estes não existam, a normas nacionais, a homologações técnicas nacionais ou a especificações técnicas nacionais em matéria de conceção, cálculo e execução das obras e de utilização dos fornecimentos, devendo cada referência ser acompanhada da menção «ou equivalente» - cf. artigo 49.º n.º7, alínea b). Sempre que recorra a esta modalidade de descrição a entidade adjudicante não pode excluir uma proposta co o fundamento de que as obras, produtos ou serviços dela constantes não estão em conformidade com as suas normas técnicas de referência, se o concorrente demonstrar na sua proposta, por qualquer meio adequado, que as soluções propostas satisfazem de modo equivalente os requisitos definidos nas especificações técnicas (artigo 49.º, n.º10).
(…).”
– in «Direito dos contratos Públicos», 4ª ed., Almedina, 2020. P. 622 e ss.
Ora, no caso em apreço, sobre os concorrentes recaía, conforme previsto no convite, a obrigação de incluírem na sua proposta (i) “fichas técnicas e certificados de conformidade dos requisitos de segurança de acordo com o artigo 15º do Decreto- Lei n.º 203/2015, de 17 Setembro” e, bem assim, a (ii) obrigação de executar as obras de acordo com as especificações técnicas constantes do anexo a tal atinente, incluso no caderno de encargos.
Assim, da análise das exigências ali vertidas no convite e caderno de encargos, bem como do disposto no artigo 15º do identificado Decreto-Lei n.º 203/2015 e ainda do preceituado no artigo 2º da Portaria n.º 72/2018, o Tribunal conclui que, de facto, aos concorrentes não foi exigida a apresentação de qualquer certificação em função de determinada norma europeia, mas antes, fichas técnicas e certificados/ avaliação de conformidade dos requisitos de segurança.
E, analisada a proposta da Contrainteressada [cfr. ponto F) do probatório] verifica-se que foi apresentada “ficha técnica” relativo ao “Flexisol 40”; um certificado de conformidade de acordo com a EN 1177(2008); e certificados de conformidade relativo a equipamentos para espaço de jogo e recreio e bancos de mola – donde se conclui que, em face das normas concursais aplicáveis e do enquadramento legal e doutrinal exposto, a referida proposta cumpriu as exigências formuladas.
De notar que a apresentação de um certificado relativo a uma norma desactualizada – conforme invoca a A. – não fundamenta, por si só, a exclusão da proposta em que se inclui; é que, nos termos do disposto no artigo 49º n.10 do CCP, a proposta em causa não pode ser excluída se o concorrente demonstrar, por qualquer meio adequado, que as soluções propostas satisfazem de modo equivalente os requisitos definidos nas especificações técnicas – o que se verifica in casu, conforme decorre da análise da ficha técnica do “Flexisol 40” e das exigências constantes do anexo de especificações técnicas do caderno de encargos. Aliás, tal veio a ser comprovado – ainda que depois da adjudicação - pelo certificado de inspecção emitido pelo Laboratório Industrial de Qualidade em 28.12.2020 [cfr. ponto R) do probatório].
Destarte, em face do exposto, soçobra a argumentação da A. quanto à pretendida exclusão da referida proposta.
(…)”.

Com total acerto.

Determinam a invocada alínea a) do n.º2 do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos que são excluídas as propostas:

“a) Que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º”

Por seu turno dispõe o artigo 57.º do mesmo diploma, sob a epígrafe “Documentos da proposta”:”

“1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos:

b) Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar”.

É inequívoco que no caso de concurso em que o critério de adjudicação é o do mais baixo preço, pelo que apenas o preço constitui atributo da proposta pois é o único “aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos” (artigo 56º, n.º2, do Código dos Contratos Públicos).

Pelo que a exclusão com o fundamento numa certificação diferente, em termos meramente nominais, da exigida pelo programa do concurso sempre seria ilegal, por não constituir um dos atributos da proposta.

Quanto a outros elementos, como os termos ou condições da proposta que não constituam seus atributos, apenas são motivo de exclusão os que, não estando submetidos à concorrência, “violem aspectos da execução do contrato”, ou seja, aqueles que digam respeito à execução do contrato e que de forma inequívoca afrontem o caderno de encargos e não aqueles em relação aos quais se suscitem dúvidas ou sejam omissos.

Distinção que, de resto, tem uma justificação objectiva.

Um dos princípios basilares nos contratos públicos é o da concorrência.

O n.º 4 do artigo 1º do Código dos Contratos Públicos determina:

“À contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência”.

Como se refere no acórdão do Tribunal de Contas n.º 40/2010, no processo n.º 1303/2010:

“A mais livre e intensa concorrência possível é indissociável dos “interesses financeiros públicos, já que é em concorrência que se formam as propostas competitivas e que a entidade adjudicante pode escolher aquela que melhor e mais eficientemente satisfaça o fim pretendido. Donde resulta que para a formação de contratos públicos devem ser usados procedimentos que promovam o mais amplo acesso à contratação dos operadores económicos nela interessados na certeza de essa concorrência permitirá que surja deste jogo concorrencial, as melhores propostas possíveis”.

Também a propósito deste princípio Maria João Estorninho, Curso de Direito dos Contratos Públicos, 2012, Almedina, p. 391, defende que o concurso público permite encontrar a melhor solução para o interesse público, uma vez que quantos mais interessados se apresentarem a querer negociar maior a possibilidade de escolha a entidade adjudicante terá e mais os concorrentes procurarão optimizar as suas propostas.

E para Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública, 2011, págs. 185 a 187, o princípio da concorrência constitui “… a verdadeira trave-mestra da contratação pública uma espécie de umbrela principle …”, sendo que “… um procedimento concorrencial regulado pelo direito administrativo, realiza-se pública ou abertamente no mercado, através dele, dirigindo-se à concorrência aí existente, para que o maior número de pessoas ou empresas se interessem pela celebração do contrato em causa …”, na certeza de que a concorrência se manifesta na exigência de que “… dentro da modalidade escolhida os procedimentos de contratação pública sejam organizados de maneira a suscitar o interesse do maior (e melhor) número de candidatos ou concorrentes, abrindo-se tendencialmente a todos os que a eles queiram aceder (ou candidatar-se), sem quaisquer condições que tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência …”, tendo como corolário ou reflexo que salvo justificação pertinente “… os requisitos de acesso ao procedimento não deverem ser definidos de tal maneira (vg., por referência ao número e valores das obras ou serviços iguais ou similares já prestados ou à proveniência dos bens a fornecer) que resultem numa limitação desproporcionada do mercado com capacidade para participar nesse procedimento …”.

A exclusão de uma proposta reduz a concorrência. Logo as hipóteses de exclusão das propostas devem ser reduzidas ao mínimo necessário, de forma a garantir o mais amplo possível leque de propostas.

Este mínimo necessário traduz-se precisamente em apenas permitir a exclusão nos casos expressos previstos na lei (tipificação dos casos de exclusão) e interpretar estas normas de forma restritiva e não extensiva e, menos ainda, analógica.

Sendo o mais baixo preço o único critério de adjudicação, o próprio caderno de encargos deve ser exaustivo e claro na definição das características dos bens a fornecer.

Submetendo-se as propostas, sob compromisso de honra, às exigências do caderno de encargos, sem qualquer hipótese de divergência – artigo 57º, n.º1, alínea a) e anexo I do Código dos Contratos Públicos.

E cujo desrespeito determina a exclusão da proposta apresentada ou a caducidade da adjudicação bem como integra a prática de contra-ordenação muito grave (artigo 456.º do Código dos Contratos Públicos).

Estas consequências legais do incumprimento das exigências do caderno de encargos, basta para acautelar o interesse público da transparência (o caderno de encargos a que as propostas se sujeitam de forma estrita, deve definir clara e exaustivamente as características dos bens a fornecer) e da igualdade (todas as propostas se submetem da mesma forma, estrita, às exigências do caderno de encargos), salvaguardado, em simultâneo, o pilar essencial da concorrência.

Ora, como se diz na decisão recorrida, não consta das exigências constantes do aviso e do caderno de encargos, bem como do disposto no artigo 15º do identificado Decreto-Lei n.º 203/2015 e ainda do preceituado no artigo 2º da Portaria n.º 72/2018, a apresentação de qualquer certificação em função de determinada norma europeia, antes se exige nas peças do concurso a apresentação de fichas técnicas e certificados para a avaliação do cumprimento dos requisitos de segurança.

E, analisada a proposta da Contrainteressada [cfr. ponto F) do probatório] verifica-se que foi apresentada “ficha técnica” relativo ao “Flexisol 40”; um certificado de conformidade de acordo com a EN 1177(2008).

Ora “Em sede de especificações técnicas a entidade contratante goza de uma certa margem de discricionariedade na fixação das mesmas” – neste sentido o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 19.06.2014, no processo 11153/14.

No caso concreto o Júri do concurso pronunciou-se nestes termos sobre o requerimento para exclusão da proposta da Contra-Interessada, no seu “relatório final” (alínea J) dos fatos provados):
[imagem que aqui se dá por reproduzida]

Ou seja, no exercício do seu poder discricionário de discriminar as exigências técnicas nas peças concursais e na análise das propostas, o Júri entendeu, pela análise dos documentos apresentados pela Contra-Interessada, que a sua proposta satisfazia essas exigências.

Sem que se vislumbre erro grosseiro nessa análise.

Pelo contrário, verifica-se que embora o certificado apresentando tivesse sido emitido segundo uma norma caducada, a norma EN1177 de 2008, satisfazia materialmente as exigências da norma actualizada, a EN1177 de 2018, para o que no concurso importava.

Ou seja, entendeu o Júri do concurso que estavam asseguradas na proposta da Contra-Interessada as condições de segurança a observar na localização, implantação, concepção e organização funcional dos espaços de jogos e recreios, respectivo equipamento e superfície de impacto, nos termos e para os efeitos do disposto nas normas conjugadas do artigo 6º do Decreto-Lei 203/2015, de 17.09, e da alínea a) do n.º 4 do artigo 15º do Regulamento anexo a este diploma.

Neste contexto a posterior certificação, da boa execução do contrato, não serviu para validar eventual falha da proposta, como pretende a Recorrente, antes confirmou essa validade, já verificada.

Do que se conclui não existir qualquer violação das normas e dos princípios invocados pela Recorrente.

Tal como decidido.
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IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que mantém a decisão recorrida.
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Custas pela Recorrente.
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Porto, 22.10.2021



Rogério Martins
Fernanda Brandão
Hélder Vieira