| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
O Centro Hospitalar do Porto, E.P.E., LASMM e MJLLL vieram interpor RECURSO JURISDICIONAL do despacho saneador de 09.09.2009, que julgou improcedente a excepção da inimpugnabilidade do acto administrativo impugnado e do acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 15.09.2010, pelo qual foi julgada procedente a acção administrativa especial intentada contra o Centro Hospitalar do Porto e em que foram indicados como contra-interessados os ora recorrentes LASMM e MJLLL, para a anulação do acto administrativo de homologação da lista de classificação final praticado pelo Conselho de Administração do Centro Hospitalar do Porto, E.P.E., em 10/01/2008, no âmbito do “Concurso Interno Condicionado de Acesso para Chefe de Serviço de Neurologia no Hospital Geral de Santo António”, bem como a anulação de todos os actos do processo do concurso subsequentes ao acto administrativo ora em crise, e consequentes do mesmo, designadamente a anulação dos actos de provimentos que venham a ser realizados na pendência da presente acção administrativa especial e, ainda, a condenação da Entidade Demandada a adoptar os actos jurídicos e operações materiais necessárias à reconstrução da situação que existiria caso o acto anulado não tivesse sido praticado.
Invocaram para tanto, em síntese, que o acto impugnado é inimpugnável, ao contrário do decidido no despacho saneador e que, quanto ao acórdão, este peca por deficiência na fixação da matéria de facto e incorreu em errado enquadramento jurídico dos factos, dado inexistirem os invocados vícios do acto impugnado, a saber, a inversão das fases do concurso e a falta de divulgação atempada dos critérios da avaliação.
O recorrido contra-alegou pugnando pela manutenção do decidido no despacho saneador e no acórdão recorrido.
O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer. Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.* I.I. - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do recurso jurisdicional do Centro Hospitalar do Porto, E.P.E.:
1ª Em 11.07.2008 o recorrente foi notificado do acto do Secretário de Estado que aposto no parecer nº 283/2008 da Direcção dos Serviços Jurídicos e Contenciosos do Ministério da Saúde e com fundamentos próprios, indeferiu o recurso “hierárquico (tutelar)” interposto do acto de homologação da Lista de classificação final proferido pelo Conselho de Administração do Centro Hospitalar do Porto, E.P.E. e que deste se apropriou.
2ª Após ter sido notificado do referido acto de indeferimento, interpôs a presente acção tendo por objecto o acto de homologação datado de 10.01.2008 e como entidade passiva o aqui recorrente.
3ª Sendo, in casu, o recurso obrigatório, o acto de indeferimento absorveu o acto procedimental, desaparecendo este da ordem jurídica, pelo que é inimpugnável, não tendo carácter lesivo, nem possuindo eficácia externa.
4ª Postula o artigo 51º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que a impugnação de actos procedimentais quando estes tenham efeitos de lesividade e eficácia externa, mas ainda não tenha sido proferido o acto final, por tais actos procedimentais não possuírem autonomia para serem impugnados, deverá ser o acto final a ser impugnado.
5ª Face ao mencionado, a douta decisão, ao assim não entender, violou o disposto, entre outros, no artigo 51º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, padecendo de erro de Direito.
6ª O acto de homologação produzido pelo Conselho de Administração do Centro Hospitalar do Porto, nem era lesivo, nem tinha eficácia externa – vide documento nº 8 junto à petição inicial.
7ª Quando o júri do concurso fixou os critérios da classificação já havia sido nomeado, como consta dos documentos juntos aos autos, pelo que deve ser ampliada a matéria de facto de modo a contemplar a data desta nomeação (artigo 712º nº 4 do Código de Processo Civil).
8ª Essa nomeação ocorreu, necessariamente, antes da publicação do aviso de abertura do concurso, pois que até deste tinha que constar.
9ª É irrelevante que a fixação referida na conclusão 1ª tenha sido feita antes da publicação do aviso, pois que, tendo ela de ser feita antes do encerramento da apresentação das candidaturas, o que conta é ter sido feita, como foi, no período decorrente entre a sua nomeação e esse encerramento.
10ª Os citérios de avaliação fixados na deliberação constante da acta nº 1, antes do encerramento do prazo de apresentação de candidaturas, ficaram, desde logo, no Serviço de Gestão de Recursos Humanos do Hospital, para consulta e ao inteiro dispor dos interessados;
11ª Este procedimento constitui uma praxe muito antiga do Hospital, que todos os seus funcionários conhecem;
12ª Os recorrentes já fizeram parte de júris de concursos de pessoal, pelo que tinham especial dever de conhecerem essa praxe, que efectivamente conheciam;
13ª Esses critérios não estiveram, assim em segredo (que terá estado na base da decisão tomada), antes tendo a publicidade habitual, que nunca foi posta em causa e é suficiente para pessoas de boa-fé.
14ª Com o estabelecimento prévio dos critérios desapareceu o perigo de afeiçoamento das classificações aos currículos do candidatos e com a publicidade a que estiveram sujeitos foi permitido a esses candidatos, desde que tivessem a diligência que lhes era exigida, adequar a sua posição em função desses critérios.
15ª Não foram, assim, violados os princípios da transparência e da imparcialidade, pelo que, ao decidir em sentido contrário, o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento.
I.II. São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do recurso jurisdicional dos contra-interessados LASMM e MJLLL (para além das conclusões 1ª a 6ª do recurso do Centro Hospitalar do Porto, E.P.E.):
1ª Porque o acto de homologação proferido pelo Conselho de Administração do Centro Hospitalar do Porto, EPE, nem era lesivo, nem tinha eficácia externa, sendo o recurso administrativo obrigatório, todos os seus efeitos ficaram suspensos, como aliás, é referido na douta decisão e assim o dispõem os artigos 67º e 70º da Portaria 177/97 (que regulamenta este tipo de concursos).
2ª Assim sendo, a douta decisão erra de Direito ao decidir que o acto de homologação proferido pelo Conselho de Administração do Centro Hospitalar do Porto, E.P.E., após ter sido proferido acto final pelo Secretário de Estado de indeferimento do recurso administrativo interposto (notificado ao recorrido), é impugnável.
3ª Devendo, pois, a decisão ser revogada, sendo decidido que o acto objecto da presente acção à data de 11.07.2008 era inimpugnável com as consequências legais.
A não ser assim decidido
A) Da matéria de facto – ponto incorrectamente julgado
4ª Consta do documento 8 que acompanhou a petição inicial a seguinte deliberação datada de 13.10.2005 que recaiu sobre a proposta de abertura de concurso e nomeação de Júri: “Autoriza-se a abertura do concurso, nomeia-se o Júri proposto”, documento autêntico, não impugnado e cuja falsidade não foi arguida. Não obstante,
5ª A sentença não só não dá como assente tal facto, como decide com fundamento de facto contrário ao constante do documento, lê-se a fls 19 do aresto: “que do probatório não resulta que nessa data – 11/05/2006 – já tivesse sido nomeado Júri do concurso, pelo que o exercício de fixação de critérios foi feito em momento em que o júri não se encontrava legitimado para esse efeito”, no que resulta a anulabilidade da decisão. Assim,
6ª Deve ser dada como assente a seguinte matéria de facto:
“17) O Conselho de Administração em 13.10.05 proferiu deliberação exarada sobre a proposta de abertura de concurso e de nomeação de Júri com o seguinte teor: “Autoriza-se a abertura do concurso, nomeia-se o Júri proposto” (documento 8 junto com a petição inicial).
7ª A sentença erra de Direito e nos pressupostos de facto quando decide, como fundamento da procedência da acção, que em 11.05.2006 o Júri não tinha sido nomeado e em consequência a sua deliberação de fixação de “critérios de avaliação” era anulável, quando o Júri foi nomeado em 13.10.2005 por deliberação do Conselho de Administração do então Centro Hospitalar de Santo António, conforme consta do doc. 8 junto com a petição inicial.
B) Do Direito:
8ª A sentença erra, ainda, de Direito e de facto, ao decidir que o Júri em 11.05.2006 antes da publicitação da abertura do concurso não podia decidir os critérios de avaliação porque só o poderia fazer após ter sido publicado o “Aviso de Abertura”.
9ª O concurso foi aberto em 13.10.2005 mas a respectiva publicitação só ocorreu, de facto, com a fixação do “Aviso de Abertura”, constando deste:
“(…), faz-se público que por despacho do Conselho de Administração de 13.10.2005, se encontra aberto concurso interno”.
10ª A definição de critérios e métodos de selecção deve ocorrer antes do “Aviso de Abertura” do Concurso, de forma a que esta seja decidida em momento anterior à candidatura dos opositores que pode ocorrer no próprio dia em que o Aviso é afixado.
11ª No referido “Aviso de Abertura” constava o método de selecção a utilizar, bem como a remissão para a Portaria nº 177/97, na qual estão fixados quer os critérios de avaliação, quer a forma de classificação final.
12ª Da referida Portaria não consta a obrigatoriedade de publicitação e notificação aos candidatos da “Grelha de aplicação dos critérios de Avaliação”.
13ª O recorrido aceitou, não arguindo a falsidade que a referida “Grelha de aplicação dos critérios de Avaliação” tinha sido elaborada pelo júri do concurso muito antes da afixação do “aviso de abertura” do concurso.
14ª Todos os parâmetros e itens definidos naquela grelha constavam do curriculum vitae do recorrido e como tal foram cotados, não tendo aquele demonstrado que tivesse sido, de alguma forma, prejudicado na elaboração daquele curriculum ou na sua discussão por não ter tido conhecimento da referida “Grelha de Classificação”. Sendo certo que,
15ª No presente caso, o recorrido foi membro de júri de concursos médicos (fls. 36 do seu curriculum vitae) e foi cotado na classificação por ter tido essa qualidade, pelo que sabia da existência das grelhas classificativas podendo ter requerido certidão das mesmas para elaborar o seu curriculum vitae e para dela tomar conhecimento antes da decisão curricular.
16ª Salva melhor opinião no presente caso nem foi violado o disposto no art. 5º do Decreto-Lei nº 204/98, nem foi violado o princípio da transparência e imparcialidade, pelo facto de não ter sido publicitada e notificada a referida grelha em data anterior à discussão curricular.
17ª A decisão erra de direito ao decidir como fundamento da presente acção que no presente caso foi violado o disposto no artigo 5º do Decreto-Lei nº 204/98, de 11.07.*
II – Matéria de facto.
Pedem os recorridos a ampliação da enunciada matéria de facto para que dela fique a constar:
“O Conselho de Administração em 13/10/2005 proferiu deliberação exarada sobre a proposta de abertura de concurso e de nomeação de Júri com o seguinte teor: «Autoriza-se a abertura do concurso, nomeia-se o Júri proposto» (documento nº 8 junto com a petição inicial) ”.
Fundamentam tal ampliação, alegando que tal facto está documentado nos autos, no documento nº 8 junto com a petição inicial que não foi impugnado em qualquer articulado dos autos e nem foi arguida a sua falsidade.
E têm razão.
Os factos que o documento junto como n.º 8 à petição inicial foram alegados nos artigos 51º e 52º da petição inicial, os quais não foram impugnados nem pelo réu, nem pelos contra-interessados.
Como tal, nos termos do artigo 490º nº 2 do Código de Processo Civil de 1995 e 574º nº 2 do Código de Processo Civil vigente, devem considerar-se admitidos por acordo e provados por prova documental.
Nestes termos deverá acrescentar-se acrescenta-se à matéria de factual provada este facto.
Deverão assim ter-se por provados os seguintes factos:
1. Em 09.09 2005 foi proposta, pelo Director de Serviço de Neurologia, a abertura de concurso interno condicionado para duas vagas de chefe de serviço de neurologia - cfr. documento nº 8 junto com a petição inicial.
2. Através do Boletim Informativo nº 24/06, de 26.05.2006, foi publicado o Aviso de Abertura do Concurso Interno condicionado de acesso para Chefe de Serviço de Neurologia no Hospital Geral de Santo António, E.P.E. – documento n.º 1 junto com a petição inicial.
3. O referido aviso é o seguinte:
“ (...)
HGSA, E.P.E. – Boletim Informativo nº 24/06 06/05/26 Pág. 1
SERVIÇO DE GESTÃO DE RECURSOS HUMANOS:
ASSUNTO: Concurso interno condicionado de acesso para Chefe de Serviço de Neurologia
1. Nos termos previstos nos artºs 15º e 30º do Decreto-Lei nº 73/90, de 06/03 e do Regulamento dos Concursos de Habilitação e de Provimento para Chefe de Serviço da Carreira Médica Hospitalar, aprovado pela Portaria nº 177/97, de 11/03, faz-se público que por despacho do Conselho de Administração de 13 de Outubro de 2005, se encontra aberto concurso interno Condicionado de Acesso para preenchimento de 2 lugares de Chefe de Serviço de Neurologia do quadro de pessoal médico deste Hospital E.P.E. aprovado pela Portaria nº 1019/94 de 22/01.
2. O concurso caduca com o preenchimento dos lugares citados no número anterior.
3. Requisitos de admissão – Gerais e Especiais:
3.1. São requisitos gerais para provimento de funções públicas:
a) Ter nacionalidade portuguesa, salvo nos casos exceptuados por lei especial ou convenção internacional, casos em que deve ser feita prova de conhecimento da língua portuguesa.
b) Ter cumprido os deveres militares ou de serviço cívico, quando obrigatório;
c) Não estar inibido do exercício de funções públicas ou interdito para o exercício das funções a que se candidata;
d) Possuir a robustez física e o perfil psíquico necessário ao exercício da função e ter cumprido as leis de vacinação obrigatória;
3.2 Requisitos especiais:
a) Possuir o Grau de Consultor de Neurologia.
b) Ter a categoria de Assistente Graduado de Neurologia, há, pelo menos, três anos, ou beneficiar do alargamento da área de recrutamento no nº 2 do art. 23º do Decreto-Lei nº 73/90, de 06 de Março, conjugado com o Decreto-Lei nº 210/91, de 21/06;
c) Estar vinculado à função pública.
4. Local de trabalho – Hospital Geral de Santo António, E.P.E., bem como outras Instituições com as quais o Hospital Geral de Santo António, E.P.E. tem ou venha a ter acordos ou protocolos de colaboração nos termos do nº 2 do art. 27º do Decreto- -Lei nº 73/90 de 6/3.
5. Apresentação de candidaturas:
5.1. Prazo – o prazo para apresentação de candidaturas é de 20 dias úteis a contar da data da publicação do presente aviso no Boletim Informativo, e da sua afixação no expositor, junto à porta principal.
5.2. Forma – a candidatura deve ser formalizada mediante requerimento, dirigido ao Presidente do Conselho de Administração do Hospital Geral de Santo António, E.P.E., entregue pessoalmente no Serviço de Gestão de Recursos Humanos, Secção de Concursos e Contratos, Largo Professor Abel Salazar 4050 Porto, durante as horas normais de expediente até ao fim do prazo estabelecido, ou enviado pelo correio com registo e aviso de recepção, considerando-se dentro do prazo legal, desde que tenha sido expedido até ao termo do prazo fixado.
HGSA, E.P.E. – Boletim Informativo nº 24/06, de 06/05/26 Pág. 2
5.3. Dos requerimentos devem constar os seguintes elementos:
a) Identificação do requerente (nome, filiação, naturalidade, data de nascimento, residência e telefone, número e data do bilhete de identidade, serviço de identificação que o emitiu, número fiscal de contribuinte, código e respectiva Repartição de Finanças),
b) Habilitações Profissionais;
c) Referência ao aviso de abertura do concurso, identificando o número e data do Boletim Informativo, onde vem anunciado;
d) Menção do número de documentos que acompanham o requerimento, bem como a sua sumária caracterização;
e) Endereço para onde poderá ser remetido qualquer expediente relativo ao concurso;
f) Indicação, se for caso disso, de que a candidatura é exclusivamente para fins curriculares;
6. As falsas declarações feitas pelos candidatos nos requerimentos ou nos curricula são puníveis nos termos da lei penal e constituem infracção disciplinar se o candidato for funcionário ou agente.
7. O requerimento de admissão deve ser, obrigatoriamente, acompanhado por:
a) Documento comprovativo do grau de consultor de Neurologia;
b) Documento comprovativo da posse da categoria de Assistente Graduado de Neurologia há pelo menos três anos, para os médicos vinculados e já integrados na carreira ou documento comprovativo da obtenção do grau de consultor através do reconhecimento da suficiência curricular ao abrigo e nos termos do artigo 22º do Decreto-Lei nº 73/90, de 06 de Março, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 114/92, de 04/06,
c) Sete exemplares do curriculum vitae.
8. Os exemplares do curriculum vitae podem ser apresentados até 10 dias úteis após o termo do prazo de candidaturas, implicando a sua não apresentação dentro daquele prazo a sua exclusão ao mesmo.
9. Métodos de selecção – O método de selecção a utilizar é uma prova pública de discussão do curriculum vitae dos candidatos;
10. Em cumprimento da alínea b) do art. 9º da Constituição, a Administração Pública, enquanto entidade empregadora, promove activamente uma política de igualdade de oportunidades entre homens e mulheres no acesso ao emprego e na progressão profissional, providenciando escrupulosamente no sentido de evitar toda e qualquer forma de discriminação.
11. Constituição do Júri:
Presidente – Doutor AFBL, Director do Serviço de Neurologia do H.G.S.A., E.P.E.,
Vogal Efectivo e Substituto do Presidente – Doutor LASC, Chefe de Serviço de Neurologia dos Hospitais da Universidade de Coimbra,
Vogal Efectivo – Doutor AFG, Chefe de Serviço de Neurologia dos Hospitais da Universidade de Coimbra,
Vogal Efectivo – Doutora MCLAG, Chefe de Serviço de Neurologia do Hospital de S. João, E.P.E..
Vogal Efectivo – Doutora MTASP, Chefe de Serviço de Neurologia do Hospital de Santa Maria
HGSA, E.P.E. – Boletim Informativo nº 24/06 06/05/26 Pág. 3
Vogal Suplente – Doutora MHPCG, Chefe de Serviço de Neurologia do Hospital de Santa Maria,
Vogal Suplente – Doutor RJSM, Chefe de Serviço de Neurologia do Hospital de S. João, E.P.E.
SERVIÇO DE SISTEMAS DE INFORMAÇÃO:
ASSUNTO: Aviso
Vimos desta forma informar, que no dia 26 de Maio de 2006, sexta-feira, se irá proceder a uma intervenção no Datacenter. Decorrente da mesma, os sistemas “SAM – Sistema de Apoio ao Médico”, “SAPE –Sistema de Apoio às Práticas de Enfermagem”, “SONHO” – Sistema de Gestão de Docentes e “ALERT” – Sistema da Urgência, irão ser desligados à 01:00 hora da manhã.
Estima-se que as aplicações ficarão inacessíveis durante 3 horas.
Pelo exposto, pedimos as nossas desculpas e tentaremos ser breves.
Algum esclarecimento adicional, estaremos à disposição.
(…)”
4. Em 11.05.2006 o júri do concurso reuniu para definição da valorização a atribuir na prova de discussão curricular – documento 6 junto com a petição inicial que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
5. Da referida reunião foi lavrada a competente acta que é do seguinte teor:
“O júri reuniu para definição da valorização a atribuir na prova de discussão curricular em cada uma das alíneas que constam do nº 59 da Secção VI da Portaria 177/97, de 11/03 e decidiu:
a) Exercício de funções de assistente graduado de Neurologia – 0 a 12 valores
a 1 – Competência Técnico – Profissional – 0 a 6 valores.
Serão consideradas as actividades desenvolvidas avaliadas tendo em conta o desempenho e a responsabilidade. Serão especialmente ponderadas: iniciativas na estruturação e/ou desenvolvimento de áreas específicas da Neurologia, introdução de novas técnicas, participação em projectos de garantia de qualidade, análise e reflexão de resultados e integração na estratégia de desenvolvimento do Serviço de Neurologia no Departamento respectivo e repercussão interna e externa destas iniciativas.
Serão também considerados:
- pareceres de superiores hierárquicos e de personalidades de reconhecido mérito.
- resultados de provas e concursos anteriores efectuados durante o exercício destas funções.
a 2 – Tempo de exercício de funções – 0 a 0,8 valores
Serão atribuídos 0,1 valores por cada 2 anos de exercício até um máximo de 0,8 valores.
a 3 – Chefia de unidades médica funcionais – 0 a 3 valores.
Será considerado na vertente de qualidade e tempo de exercício o desempenho de chefias (responsabilização) internas do Serviço de Neurologia nas áreas:
Ø Ambulatório (Consulta Externa e Hospital de Dia)
Ø Consultas de áreas diferenciadas e Laboratórios individualizados
Ø Unidades ou áreas de internamento
Ø Consultadoria em outros Serviços do Hospital
Ø Outras
a 4 – Participação em equipas de urgência interna e externa – 0 a 1,5 valores
Serão considerados tempo, responsabilidade e qualidade de serviço desempenhado na Urgência geral e na urgência interna.
a 5 – Apoio e enquadramento especializado à clínica geral em cuidados de saúde primários – 0 a 0,7 valores.
Serão consideradas as acções de colaboração com os cuidados de saúde primários bem como de formação que tenham por objectivo a actualização de conhecimentos e definição de critérios de referenciação, por prioridades, aos Serviços de Neurologia.
b) Actividades de formação nos internatos médicos e outras acções de formação e de educação médica continuada, frequentadas e ministradas - 0 a 2,5 valores.
- Responsabilização na organização do Internato do Serviço de Neurologia – 0 a 0,75 valores.
- Orientador de formação de Internos de Neurologia – 0 a 0,75 valores.
- Responsabilidade na formação de Internos de outras especialidades – 0,25 valores.
- Outras actividades de formação e educação médica ministradas – 0 a 0,5 valores.
- Actividades de formação frequentadas – 0 a 0,25 valores.
c) Capacidade e aptidão para a gestão e organização de serviços hospitalares e desempenho de cargos médicos, evidenciada em resultados de eficácia e eficiência – 0 a 2,5 valores:
- Avaliação da capacidade e aptidão para gestão e organização de Serviços de Neurologia e unidades funcionais no âmbito da especialidade – 0 a 1,75 valores.
- Avaliação do desempenho de cargos médicos, sobretudo hospitalares, evidenciada por resultados de eficácia e eficiência – 0 a 0,75 valores.
d) Trabalhos publicados ou comunicados com interesse clínico e científico para a área profissional respectiva, tendo em conta o seu valor relativo, com destaque para os que reflictam a produtividade e eficácia dos cuidados de saúde prestados, os níveis de rendimento assistencial e a pesquisa de modalidades terapêuticas menos onerosas e mais eficazes – 0 a 2 valores:
d) 1 – Número e qualidade dos trabalhos publicados tendo em conta o factor de impacto da revista ou livro que foram aceites – 0 a 1 valor.
d) 2 – Número e qualidade das comunicações tendo em conta o prestígio da reunião em que foram apresentadas – 0 a 0,8 valores.
Em cada um dos itens d) 1 e d) 2 será atribuída uma bonificação máxima de 0,1 valor para os trabalhos identificados que reflictam a produtividade e eficácia dos cuidados de saúde prestados, os níveis de rendimento assistencial e a pesquisa de modalidades terapêuticas menos onerosas e mais eficazes – 0 a 0,2 valores.
e) Actividades docentes ou de investigação clínica relacionadas com a área profissional – 0 a 0,5 valores.
Valorização de acordo com o exercício regular de actividade docente, ensino de Neurociências e de investigação científica e clínica.
f) Outros factores de valorização profissional, nomeadamente títulos, sociedades científicas e participação em júris de concursos médicos – 0 a 0,5 valores.
Valorizados títulos profissionais (0 a 0,2 valores), cargos de responsabilidade em sociedades científicas nacionais e internacionais (0 a 0,2 valores) e participação em júris de concursos médicos (0 a 0,1 valor).
Hospital Geral de Santo António – E.P.E. – Porto 11 de Maio de 2006
Doutor AFBL
Doutor LASC
Doutor AFG
Doutora MCLAG
Doutora MTASP
(…)”.
6. Em 29.01.2007 teve lugar uma reunião do júri do concurso da qual foi elaborada a respectiva acta da prova pública de discussão do currículo dos candidatos e lista de classificação final – documento 7 junto com a petição inicial e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
7. Em 20.12.2007 o júri do concurso reuniu para aprovação definitiva da classificação final do concurso - cfr documento 5 junto com a petição inicial que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
8. Por despacho do Conselho de Administração do Hospital Geral de Santo António, EPE de 10.01.2008 foi homologada a lista de classificação final do concurso Interno Condicionado de Acesso para Chefe de Serviço de Neurologia do Hospital Geral de Santo António, E.P.E., de acordo com a qual os contra-interessados LASMM e MJLLL obtiveram a classificação final de 18,93 valores e 18,85 valores, respectivamente, tendo o autor alcançado a classificação de 18,33 valores – cfr. documento 2, fls. 75 dos autos junto com a petição inicial.
9. Por ofício datado de 17.01.2008 foi o autor notificado da referida lista – cfr. documento 2 junto com a petição inicial que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
10. O autor em 30.01.2008 apresentou junto da Ministra da Saúde recurso hierárquico da lista de classificação final homologada pelo Conselho de Administração- cf. documento 3 junto com a petição inicial que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
11. A Direcção de Serviços Jurídicos e de Contencioso do Ministério da Saúde proferiu o parecer nº 283/2008 que constitui o documento 4 junto com a petição inicial que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, no qual se propôs fosse negado provimento ao recurso hierárquico por virtude da improcedência dos vícios alegados.
12. Por despacho de 08.07.2008 aposto no parecer nº 283/2008, foi indeferido o referido recurso - cfr. documento 4 junto com a petição inicial.
13. O referido despacho foi notificado ao autor por ofício registado com aviso de recepção, referência DSJC/Sec 181/2008 de 9/7/2008 - cfr. documento 4 junto com a petição inicial.
14. Dá-se aqui por integralmente reproduzida a circular informativa datada de 24.07.1998 que constitui o documento 9 junto com a petição inicial.
15. Dá-se aqui por reproduzidos os documentos 10 a 14 juntos com a petição inicial.
16. O Hospital Geral de Santo António E.P.E. foi extinto e integra desde 01.10.2007, por via de fusão com o Hospital Central Especializado de Crianças Maria Pia e com o de Júlio Dinis, o Centro Hospitalar do Porto, E.P.E. (cfr. artigo 1° Decreto-Lei nº 326/2007, de 28 de Setembro).
17. O Conselho de Administração em 13/10/2005 proferiu deliberação exarada sobre a proposta de abertura de concurso e de nomeação de Júri com o seguinte teor: «Autoriza-se a abertura do concurso, nomeia-se o Júri proposto» (doc. nº 8 junto com a petição inicial).
*
III – O enquadramento jurídico.
1. O recurso do despacho saneador: a inimpugnabilidade do acto administrativo impugnado:
Decidiu-se no despacho saneador:
“(…) o acto impugnado, concretizado no acto de homologação da lista de classificação final do concurso, no qual o Autor ficou classificado em terceiro lugar, constitui o acto que define a situação/posição jurídica do A. no âmbito do concurso e que, ao ter sido confirmado em sede de recurso hierárquico representa o acto que afecta externamente a sua esfera jurídica, reunindo aptidão lesiva dos interesses que o A. pretende defender.
De acordo com o que acaba de ser dito, julga-se improcedente a suscitada excepção de inimpugnabilidade do acto impugnado.”
Recorre o Centro Hospitalar do Porto, E.P.E. de tal despacho saneador, alegando que:
“O acto administrativo recorrido não é um acto externo, porque só são externos os actos que produzam efeitos jurídicos entre a Administração e os particulares (Fernandes Cadilha e Mário Aroso de Almeida, pág. 307, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”).
Tal acto, por estar submisso a recurso obrigatório, não poderia produzir efeitos ou lesividade na esfera jurídica do A., pois tais efeitos, com a interposição de recurso, ficavam (estavam) suspensos.
(…)
Acaso o A. tivesse proposto a presente acção – antes de proferido o acto final (o despacho de indeferimento do recurso) – e este tivesse sido proferido na pendência do processo, deveria impugnar este acto final – por meio de nova acção ou usar da faculdade prevista nos artºs 62º e seguintes – o que não sucedeu.
Com a prolação da decisão final, extinguiu-se, ainda que ficcionemos, quer a eficácia externa do acto de homologação, pois quem a possui é o acto final decisório, sendo um dado de facto que o acto que lesa direitos ou interesses do A. é necessariamente o acto final e não o acto de homologação apropriado pelo acto final!
Pelo exposto, a douta decisão ao considerar que o Acto de Homologação é impugnável – após ter sido proferido e notificado o Despacho final de indeferimento do recurso obrigatório – erra de Direito, violando nomeadamente, o disposto no nº 1 do art. 51º do CPTA, pelo que deverá proceder a excepção da impugnabilidade do acto, com as legais consequências, assim se fazendo Justiça.”
Recorrem os contra-interessados LASMM e MJLLL, do mesmo despacho saneador alegando que:
“O Autor, por força do estabelecido no ponto 67 da Portaria 177/97, de 11 de Março, interpôs recurso hierárquico da decisão do Conselho de Administração para a Senhora Ministra da Saúde;
Este acto de indeferimento contém fundamentos de Direito não constantes do acto de homologação proferido pelo Conselho de Administração.
Tem sido considerado pelas instâncias que o referido recurso (que deve ser considerado como tutelar) é obrigatório, suspendendo os efeitos do acto proferido até à decisão final.
Tem sido decidido pelas instâncias que é esta decisão de indeferimento que constitui o acto com eficácia externa e que o acto de homologação é um mero acto procedimental, assim o decidiu entre outros este Venerando Tribunal:
No acórdão 00853/04.3BEBRG – 1ª Secção – Contencioso Administrativo:
«I. O recurso gracioso do acto de homologação da lista de classificação final de concurso institucional para provimento de lugares de assistente da carreira médica hospitalar [previsto ponto 35 da Portaria nº 43/98 de 26 de Janeiro] configura um recurso tutelar necessário;
II. Assim, o acto do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, que decidiu tal recurso tutelar, constitui, em contraposição com o acto homologatório da lista de classificação final proferido pelo presidente do conselho de administração da respectiva entidade hospitalar, o acto dotado de eficácia externa e potencialmente lesivo dos interesses dos candidatos preteridos no concurso, ou seja, constitui o acto contenciosamente impugnável».
E, no Acórdão 00338/04.8BECBR de 14-2-2008 – 1ª Secção – Contencioso Administrativo:
«I- O recurso administrativo do acto de homologação da lista de classificação final de concurso respeitante à carreira médica hospitalar, previsto no ponto 35 da Portaria nº 43/98 de 26 .JAN, configura recurso tutelar necessário.
II- Tal acto administrativo, na medida em que está sujeito a recurso administrativo necessário, é inimpugnável contenciosamente;
III- E estando o acto de homologação da lista de classificação final de concurso respeitante à carreira médica hospitalar, previsto no ponto 35 da Portaria nº 43/98 de 26.JAN, sujeito do recurso tutelar necessário, apenas o acto do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, que decidiu tal recurso tutelar, se configura como dotado de eficácia externa e potencialmente lesivo dos interesses dos candidatos preteridos no concurso, constituindo, por isso, o Acto contenciosamente impugnável.
Na verdade,
Conforme é referido na douta decisão em recurso, enquanto não fosse proferido despacho do Membro do Governo competente, não podia ser dado provimento aos candidatos que ficaram na Lista Final em posicionamento de o ser e só depois de ter sido proferida decisão poderia ser dada posse aos referidos interessados.
Assim,
E, com o devido respeito pela douta decisão, com ela não se pode concordar quando afirma que o acto de homologação é um acto externo, porque só são externos os actos que produzam efeitos jurídicos entre a Administração e os particulares (por todos, Aroso de Almeida, pág. 307 in “Comentário ao Código de Processo dos Tribunais Administrativos”) e este acto sujeito a recurso obrigatório não pode produzir efeitos – porque estes ficaram suspensos!
Aliás,
E, salva melhor e douta opinião, se o A. tivesse proposto a presente acção – antes de proferido o acto final (o despacho de indeferimento do recurso) – e este tivesse sido proferido na pendência do processo, competia-lhe impugnar este acto final – por meio de nova acção ou usar dos dispositivos previstos nos artigos 62º e seguintes – o que não fez.
Acresce, ainda que,
Após ter sido proferido a decisão final, desapareceu (se tivesse existido) quer a eficácia externa do acto de homologação, pois quem a possui é o acto final decisório, sendo um dado de facto que o acto lesa direitos ou interesses do A. (a este os possuir) é o acto final e não o acto de homologação apropriado pelo acto final!
Assim, a douta decisão ao considerar que o Acto de Homologação é impugnável – após ter sido proferido e notificado o Despacho final de indeferimento do recurso obrigatório – erra de Direito, violando nomeadamente, o disposto no nº 1 do art. 51º do CPTA, pelo que deverá proceder a excepção de impugnabilidade do acto, com as legais consequências.
(…)”.
*
Cumpre decidir.
A questão da inimpugnabilidade dos actos na vertente que ora importa reter encontra-se abordada e desenvolvida no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 06.05.2011, no processo nº 00386/10.9BEAVR, em termos que subscrevemos na íntegra e que por isso passamos a citar.
Do sumário conta:
“I. No conceito legal de «acto impugnável» inserem-se todos os actos lesivos de direitos e interesses legalmente protegidos assim se respeitando a garantia constitucional impositiva, garantia essa que acaba, todavia, por ser estendida pelo legislador ordinário a todos aqueles actos que, mesmo não sendo lesivos de direitos subjectivos e de interesses legalmente protegidos, são dotados de eficácia externa.
II. Para ser contenciosamente impugnável a decisão administrativa em causa não tem assim de ser lesiva de direitos ou interesses legalmente protegidos do A., bastando-lhe ter eficácia externa actual, ou, pelo menos, que seja seguro ou muito provável que a virá a ter.
III. Com o CPTA deixou de ser exigido, em termos gerais e como condicionante da própria sindicabilidade contenciosa, que os actos administrativos tenham sido objecto de prévia impugnação administrativa para que possam ser objecto de impugnação contenciosa, afirmando-se, ao invés, a regra geral da desnecessidade da utilização da via de impugnação administrativa para aceder à via contenciosa.
IV. A regra geral contida no art. 51º do CPTA é inaplicável sempre que haja determinação legal expressa, anterior ou posterior à sua entrada em vigor daquele Código, que preveja a necessidade de impugnação administrativa necessária (recurso hierárquico impróprio) como pressuposto da impugnação contenciosa.
VI. Esta conclusão não implica, nem contende com o direito de acesso aos tribunais, mormente, em termos de tutela jurisdicional efectiva dos respectivos direitos em sede e momento próprios, visto a garantia de impugnação contenciosa não é ilimitada ou absoluta, permitindo-se ao legislador ordinário alguma margem na definição e enunciação dos pressupostos processuais exigidos para cada um dos meios contenciosos consagrados e disponibilizados no ordenamento jurídico, não existindo no texto constitucional uma imposição que um determinado direito ou interesse legalmente protegido possam e devam ser efectivados por um qualquer ente, num qualquer tribunal/jurisdição e através dum qualquer meio processual à livre escolha de quem pretenda exercê-lo.
No desenvolvimento do acórdão sustenta-se:
“Para a definição do que constitui ou deve ser conceptualizado como “acto administrativo impugnável” importa considerar, desde logo, o comando constitucional acabado de enunciar (art. 268º nº 4 da CRP, que garante aos administrados o direito a impugnarem junto dos tribunais administrativos quaisquer actos ou condutas desenvolvidas pela Administração Pública).
Constitui tal comando constitucional uma garantia impositiva, mas não limitativa, porquanto impõe ao legislador ordinário que respeite a impugnabilidade contenciosa dos actos lesivos, mas dela não decorre que apenas e só tais actos sejam susceptíveis de impugnação junto dos tribunais.
O CPTA, no seu art. 51º, veio definir, como princípio geral, o que é tido como acto contenciosamente impugnável, colocando o acento tónico na «eficácia externa», prevendo-se no preceito legal que «…ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos…» (nº 1).
Naquela definição parece mostrar-se pressuposto um conceito material de acto administrativo que se mostra enunciado no art. 120.º do CPA, mas, no entanto, como refere J.C. Vieira de Andrade “… o conceito processual de acto administrativo impugnável não coincide com o conceito de acto administrativo, sendo, por um lado, mais vasto e, por outro, mais restrito. É mais vasto apenas na dimensão orgânica, na medida em que não depende da tradicional qualidade administrativa do seu Autor … - artigo 51.º, n.º 2.
É mais restrito, na medida em que só abrange expressamente as decisões administrativas com eficácia externa, ainda que inseridas num procedimento administrativo, em especial os actos cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos (artigo 51.º, n.º 1) - devendo entender-se que actos com eficácia externa são os actos administrativos que produzam ou constituam (que visem constituir, que sejam capazes de constituírem) efeitos nas relações jurídicas administrativas externas, independentemente da respectiva eficácia concreta …” (in: “A Justiça Administrativa - Lições”, 2011, 11.ª edição, págs. 182/183).
Tal princípio geral definiu o acto administrativo impugnável como sendo aquele acto dotado de eficácia externa, remetendo a lesividade [subjectiva] para mero critério de aferição dessa impugnabilidade.
Daí que se compreendam ou insiram no conceito legal de “acto impugnável” todos os actos lesivos de direitos e interesses legalmente protegidos assim se respeitando a garantia constitucional impositiva, garantia essa que acaba, todavia, por ser estendida pelo legislador ordinário a todos aqueles actos que, mesmo não sendo lesivos de direitos subjectivos e de interesses legalmente protegidos, são dotados de eficácia externa.
Além disso, a própria “eficácia externa”, enquanto definidora de impugnabilidade contenciosa, não tem de ser actual, podendo ser potencial desde que seja seguro ou muito provável que o acto irá produzir efeitos [cfr. conjugadamente arts. 51.º, n.º 1 e 54.º, n.º 1, al. b) ambos do CPTA].
Temos, por conseguinte, que para ser contenciosamente impugnável, a decisão administrativa em causa não tem de ser lesiva de direitos ou interesses legalmente protegidos do A., bastando-lhe ter eficácia externa actual, ou, pelo menos, que seja seguro ou muito provável que a virá a ter (cfr., entre os mais recentes, Acs. TCA Norte de 29.05.2008 - Proc. n.º 01006/05.9BEPRT, de 06.11.2008 - Proc. n.º 00864/06.4BECBR, de 27.11.2008 - Proc. n.º 00352/04.3BECBR, de 02.07.2009 - Proc. n.º 00708/07.0BECBR, de 17.09.2009 - Proc. n.º 00132/07.4BECBR, de 29.10.2009 - Proc. n.º 01093/08.8BEVIS, de 06.05.2010 - Proc. n.º 01410/08.0BEBRG, de 28.10.2010 - Proc. n.º 00064/09.1BECBR in: «www.dgsi.pt/jtcn»).
Atente-se, nesta sede, ao que consta da exposição de motivos do CPTA:
(…)
… procurou definir-se o acto administrativo impugnável tendo presente que ele não pode ser lesivo de direitos ou interesses individuais, mas sem deixar, de harmonia com o texto constitucional, de sublinhar o especial relevo que a impugnação de actos administrativos assume nesse caso. Por outro lado, deixa de se prever a definitividade como um requisito geral de impugnabilidade, não se exigindo que o acto tenha sido praticado no termo de uma sequência procedimental ou no exercício de uma competência exclusiva para poder ser impugnado…. .
(…)
Ora o aludido art. 51.º do CPTA abriu caminho à possibilidade de impugnação contenciosa de actos procedimentais (desde que dotados de eficácia externa) e não apenas àqueles que ponham fim ou termo ao procedimento ou incidente, abandonando, enquanto requisito de impugnabilidade contenciosa, o conceito da “definitividade horizontal” visto a pedra de toque se centrar agora no conceito de “eficácia externa” (cfr., neste sentido, M. Aroso Almeida e C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3.ª edição revista, págs. 340 e segs.; M. Aroso de Almeida in: “Manual de Processo Administrativo”, págs. 278 e segs. e em “Implicações de direito substantivo da reforma do contencioso administrativo” in: CJA n.º 34, págs. 74 a 76; M. Esteves de Oliveira e R. Esteves de Oliveira in: “Código de Processo nos Tribunais Administrativos … - Anotado”, vol. I, págs. 343/344, nota VII).
Temos, pois, que com o CPTA deixou ser exigido, em termos gerais e como condicionante da própria sindicabilidade contenciosa, que os actos administrativos tenham sido objecto de prévia impugnação administrativa para que possam ser objecto de impugnação contenciosa, afirmando-se, ao invés, a regra geral da desnecessidade da utilização da via de impugnação administrativa para aceder à via contenciosa (cfr. J.C. Vieira Andrade in: ob. cit., págs. 274 e segs.; M. Rebelo de Sousa e A. Salgado Matos in: “Direito Administrativo Geral - Actividade Administrativa”, Tomo III, págs. 212/213; J.M. Sérvulo Correia in: “Direito do Contencioso Administrativo I”, págs. 16/17; M. Aroso Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 347/349; M. Aroso de Almeida in: ob. e loc. cit., respectivamente, págs. 302 e segs. e págs. 71 a 74; M. Esteves de Oliveira e R. Esteves de Oliveira in: ob. cit., pág. 347 e segs., nota X; Isabel C. Fonseca em “Repensar as impugnações administrativas entre a efectividade do processo e a unidade da acção administrativa”, in: CJA n.º 82, págs. 77/79 ).
É certo que num primeiro momento a jurisprudência do STA (cfr., v.g., acórdão de 10.09.2008 - Proc. n.º 0449/07 - in: «www.dgsi.pt/jsta») veio sustentar que por força do disposto no art. 51.º, n.º 1 do CPTA “… são imediatamente impugnáveis «os actos administrativos com eficácia externa», sendo desde então abandonados os critérios da definitividade e lesividade do acto até aí vigentes (art. 25.º da LPTA e 268.º, 4 da CRP) …”, argumentando-se no seu texto em termos de fundamentação que a “… eficácia externa é que é - actualmente e face ao art. 51.º, 1, do CPTA - o atributo do acto que o torna impugnável. Este regime acabou com o critério anterior, previsto no art. 25.º da LPTA, segundo o qual só eram recorríveis os actos administrativos que fossem definitivos, alargando desse modo inclusivamente o âmbito da impugnabilidade resultante do art. 268.º, 4 da CRP (lesividade).
(…)
Como não restam dúvidas que a deliberação que aplique uma pena disciplinar produz efeitos externos não há dúvida que a mesma preenche todos os requisitos do art. 51.º do CPTA …” (sublinhados nossos).
Deste entendimento não derivava, todavia, a irrelevância para efeitos do contencioso jurisdicional daquelas situações em que o legislador estabeleceu ou venha a estabelecer recursos/impugnações administrativas necessários.
É que a exigência legal que estipulasse tal prévia impugnação administrativa necessária relevaria enquanto requisito/pressuposto processual reportado ao próprio processo, como condicionante a preencher para a legal propositura da acção administrativa especial impugnatória/condenatória.
Aliás, como se pode ler no acórdão do STA atrás citado alguma “… doutrina e jurisprudência têm sustentado a sobrevivência de impugnações administrativas necessárias …. Esta admissibilidade - … - implica que a impugnação administrativa necessária, passe a ser encarada como um pressuposto processual próprio, e que subsistiria sempre que o legislador assim o entendesse. A criação de pressuposto processual como a necessidade de «prévia impugnação administrativa» é, de resto constitucionalmente permitida, como sustentou o Tribunal Constitucional nos acórdãos 161/99 e 44/2003, confirmando acórdãos deste Supremo Tribunal, desde que criados por lei. Cumpridos os requisitos gerais, isto é, com reserva de lei em sentido formal, e desde que adequado às circunstâncias do caso (art. 22.º da CRP), ou seja, sem que a criação do meio impugnatório seja um obstáculo no acesso ao Direito, nada impede o legislador de impor a necessidade da impugnação administrativa como condição de acesso à via judicial.
(…)
Pensamos que é assim. Nada impede o legislador de criar um pressuposto processual que se traduza em obter uma pronúncia da Administração prévia à intervenção do Tribunal. Mas, como regra devemos entender que, a partir da entrada em vigor do CPTA, na falta de indicação clara do legislador nesse sentido, a impugnação administrativa não tem carácter necessário, pois que, nos termos do art. 59.º, n.º 4 do CPTA a «utilização dos meios de impugnação administrativa suspende o prazo de impugnação contenciosa».
(…)
Julgamos ser de aceitar o critério exposto, na medida em que, bem vistas as coisas, o que o art. 51.º, 1 do CPTA trouxe de novo foi a extinção da definitividade como critério de recorribilidade. Deixou de ser importante para efeitos de impugnação judicial que a palavra da Administração pertencesse ao órgão do topo da hierarquia. Tanto é assim que o art. 11.º, 5, do CPTA prevê a comunicação da existência do processo judicial ao «ministro ou órgão superior da pessoa colectiva» sempre que o autor do acto esteja subordinado a poderes hierárquicos.
O que significa que, na generalidade dos casos, os meios de impugnação administrativa ainda que especialmente previstos na lei, perdem a natureza de «necessários». A sua «necessidade» justificava-se para conferir definitividade (vertical) ao acto. Quando a definitividade vertical do acto caiu, como critério de recorribilidade, também deve cair o carácter necessário da impugnação administrativa, destinada a garantir essa definitividade.
Pode, contudo, haver outras situações em que a impugnação administrativa não serve apenas para conferir a definitividade vertical, designadamente porque não existe hierarquia, ou porque se entende importante a introdução de uma outra pessoa colectiva na definição da situação jurídica. Nestes casos, mesmo anteriores ao CPTA, deve entender-se que a impugnação administrativa prévia é necessária …” (sublinhados nossos) (aderindo a este entendimento, cfr. Acs. TCA Norte de 18.10.2007 - Proc. n.º 00032/05.2BECBR, de 17.09.2009 - Proc. n.º 00132/07.4BECBR in: «www.dgsi.pt/jtcn»).
Ocorre, porém, que tal entendimento jurisprudencial não logrou obter consolidação no Pleno daquele Supremo Tribunal.
Com efeito, resulta da jurisprudência que veio a ser firmada no acórdão do STA/Pleno de 04.06.2009 (Proc. n.º 0377/08 in: «www.dgsi.pt/jsta») que o “… art. 51.º, n.º 1, do CPTA, introduzindo um novo paradigma de impugnação contenciosa de actos administrativos lesivos, convive com a existência de impugnações administrativas necessárias, não só quando a lei o disser expressamente, como também em todos aqueles casos, anteriores à vigência do CPTA, que contemplavam impugnações administrativas, previstas na lei, comummente tidas como necessárias …” [cfr., neste sentido, nomeadamente os acórdãos daquele mesmo Tribunal de 11.03.2010 - Proc. n.º 0701/09 e de 06.05.2010 - Proc. n.º 01255/09 (figurando no sumário deste último que o «… art. 51.º, n.º 1, do CPTA não permite a impugnação contenciosa de actos sujeitos a impugnações administrativas necessárias, sejam elas expressa ou implicitamente previstas …») ambos igualmente in: «www.dgsi.pt/jsta»].
Estriba-se aquela jurisprudência na consideração de que o legislador com a publicação do CPTA não terá querido revogar as múltiplas disposições legais avulsas existentes que obrigavam a que, previamente, à impugnação judicial do acto dele se reclamasse administrativamente e que a prova disto colher-se-ia do facto de, nem no seu preâmbulo nem no seu texto, aquele diploma ter tomado posição expressa sobre essas disposições legais avulsas o que só poderia significar que ele pretendeu que as mesmas continuassem em vigor.
Acresceria ainda a isto que a necessidade destas impugnações administrativas nem sequer podia ser havida como uma restrição ao direito de acção na medida em que este podia ser exercido, posteriormente, contra o acto reclamado no caso de não ter havido pronúncia autónoma do órgão recorrido sobre ele ou, mediatamente, no caso em que ele fosse incorporado no acto que decidisse a impugnação administrativa.
Por outras palavras, a regra geral contida no art. 51.º do CPTA era inaplicável sempre que houvesse determinação legal expressa, anterior ou posterior à sua entrada em vigor, que previsse a necessidade de impugnação administrativa como pressuposto da impugnação contenciosa.
Em suma, extrai-se da linha argumentativa na qual se fundou o entendimento maioritário do Pleno do STA que “… apenas são admissíveis impugnações administrativas necessárias, após a vigência do CPTA, quando a lei o disser expressamente. Quanto às anteriores, só devem considerar-se necessárias aquelas cuja existência estivesse prevista na lei e fossem tidas (pela jurisprudência), por isso, como necessárias …”, visto que entendimento ou solução diversa “… constituiria uma verdadeira fraude para o legislador que foi emitindo normas com base no pressuposto, aceite pela generalidade, de que a mera previsão legal de uma impugnação administrativa, sem outra qualquer menção, tornava-a necessária …” na certeza de que “… a segurança, um dos valores fundamentais que o direito deve proporcionar, e que se traduz, na situação em apreço, em dar à generalidade dos cidadãos ou instituições que são os destinatários da norma aquilo de que razoavelmente estão à espera, não deve ser postergada, não sendo aceitável permitir a criação de mais uma situação de dúvida e incerteza (…) justamente num domínio onde se quer ver clareza e segurança. (…), a jurisprudência consolidada como valor fundamental da prática judiciária e como fonte de direito deve constituir uma base de estabilidade e de orientação à comunidade que o pratica, de modo que só por razões excepcionais deve ver-se inflectida …” (sublinhados nossos).”
Cientes dos considerandos gerais de enquadramento jurídico da questão que se mostram acolhidos nos pontos antecedentes e revertendo, agora, ao caso sob apreciação temos para nós que o acto que constitui objecto de impugnação na presente acção não poderá, à sua luz e face ao que decorre do artigo 51.º do CPTA, ponto 67 da Portaria nº 177/97, de 11/03, qualificar-se como acto impugnável.
Com efeito, determina esse Ponto 67 da referida Portaria: “ … 67- Os candidatos dispõem de 10 dias úteis, após a publicação ou afixação da lista, conforme o tipo de concurso, para recorrer, com efeito suspensivo, para o Ministro da Saúde ou para a entidade em quem tenha sido delegada a competência.”
Ora, este normativo entrou em vigor muito antes do artigo 51º nº 1 do Código de Processo nos Tribunais e sendo em tudo semelhante ao recurso previsto no ponto 35 da Portaria nº 43/98, de 26/01, que vem sendo considerado como “recurso hierárquico” necessário, pela nossa jurisprudência, entre a qual, a citada pelos contra-interessados e supra transcrita, deve entender-se nos termos supra expostos, que o acto que é objecto de impugnação administrativa necessária não pode qualificar-se como acto impugnável.
Continuando a citar-se o acórdão desenvolvido de uma forma muito completa:
“É certo que o direito fundamental de acesso aos tribunais para defesa de direitos e interesses legítimos há-de imperativamente ser facultado pelo legislador em termos que permitam uma tutela efectiva desses direitos e interesses.
O legislador dispõe duma considerável margem de liberdade na regulação desse acesso, liberdade essa que, no entanto, não pode configurar os meios utilizados para atingir o desiderato constitucional de modo tal que o acesso se torne injustificado ou desnecessariamente complexo.
Presente os considerandos acabados de enunciar temos, todavia, que a exigência por parte do legislador de que haja sido “esgotada” a via administrativa em termos de recurso de impugnação hierárquica imprópria necessária como pressuposto da impugnabilidade contenciosa do acto vem sendo considerada pela jurisprudência quer do STA (cfr., entre outros, Acs. de 06.02.2003 - Proc. n.º 01865/02, de 28.12.2006 - Proc. n.º 01061/06 in: «www.dgsi.pt/jsta»), quer do Tribunal Constitucional («TC») [cfr., entre outros, Acs. n.º 425/99 de 30.06.1999 (Proc. n.º 1116/98), n.º 185/01 de 02.05.2001 (Proc. n.º 302/00), n.º 564/08 de 25.11.2008 (Proc. n.º 765/08) in: «http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/»], como não envolvendo violação do direito de acesso aos tribunais, mormente, em termos de tutela jurisdicional efectiva, inexistindo, como tal, qualquer infracção ao que deriva dos comandos constitucionais insertos nos arts. 20.º e 268.º, n.º 4 da CRP.
Pode ler-se, aliás, no discurso argumentativo do acórdão do STA de 28.12.2006 (Proc. n.º 01061/06), no âmbito que aqui releva e considerando já as repercussões da entrada em vigor do CPTA, o seguinte: “… Como é sabido, na vigência da LPTA, foi suscitada por alguma doutrina a questão da inconstitucionalidade superveniente do art. 25.º deste diploma, face ao n.º 4 do art. 268.º da CRP, na versão de 1989, já que aquele preceito da LPTA dispunha que «só é admissível recurso dos actos definitivos e executórios», sendo que o citado preceito constitucional, na apontada redacção, deslocou a garantia de recurso contencioso da definitividade e executoriedade do acto, para a sua lesividade, como referimos (…).
Essa questão foi abundantemente apreciada por este STA, designadamente pelo Pleno da 1.ª Secção e levada até ao Tribunal Constitucional, tendo, uniformemente, vindo a ser resolvida pela jurisprudência de ambos os Tribunais, no sentido da não inconstitucionalidade do art. 25.º da LPTA, no entendimento, em síntese, de que a consagração, na lei, de um meio de impugnação administrativa necessária, não contende, de per si, com a garantia de recurso contencioso acolhida no n.º 4 do art. 268.º da CRP, o que só aconteceria se o direito de acesso ao tribunal consagrado no art. 20.º da CRP, fosse, por essa via, suprimido ou restringido intoleravelmente, caso que não acontece com a impugnação necessária, já que o administrado pode sempre vir a impugnar judicialmente o acto que põe fim ao procedimento. A lesão do direito invocada, a existir, seria, por isso, meramente potencial (…).
Posteriormente, com a nova redacção do n.º 4 do art. 268.º da CRP, introduzida pela Lei n.º 1/97, de 20.09, que veio incluir, expressamente, no direito à tutela jurisdicional efectiva, a impugnação de quaisquer actos administrativos que lesem direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados, reacendeu-se a polémica da compatibilidade com o citado preceito constitucional, agora na versão de 1997, das impugnações administrativas necessárias (…).
Mas quer este STA, quer o Tribunal Constitucional, se pronunciaram já, em vários arestos, pela compatibilidade do art. 25.º da LPTA, e, consequentemente, das normas que impõem uma prévia impugnação administrativa necessária para abrir a via contenciosa, com o citado preceito constitucional, na versão de 1997, que é a actual, reiterando a jurisprudência anterior, por considerarem que não é infirmada pelas alterações introduzidas no citado n.º 4 do art. 268.º da CRP com a revisão constitucional de 1997.
(…) Igualmente o STA tem reafirmado que só há inconstitucionalidade se o percurso imposto por lei para alcançar a via contenciosa suprimir ou restringir intoleravelmente o direito de acesso ao tribunal ou, por qualquer forma, prejudicar de forma desproporcionada (ou arbitrária) a tutela judicial efectiva dos cidadãos, o que não acontece, em princípio, com as impugnações administrativas necessárias, maxime, o recurso hierárquico necessário (…).
Com efeito, além de se encontrar assegurada a via contenciosa, a impugnação administrativa quando necessária gera, em princípio, a suspensão automática dos efeitos do acto impugnado, como decorre dos arts. 163.º, n.º 1 e 170.º do CPA, além de que é um meio de reacção mais fácil e barato, proporcionando ainda vantagens de ordem prática, já que o recurso hierárquico necessário, obriga a que o superior hierárquico, supostamente mais habilitado, se pronuncie sobre o caso, evitando, eventualmente, a impugnação judicial, e, portanto, as despesas inerentes, além de proporcionar mais tempo para a preparação da impugnação judicial e do eventual pedido de suspensão de eficácia do acto, no caso da decisão ser desfavorável (…).
Mas, se assim era antes da entrada em vigor do CPTA em 01.01.2004, não há razão para deixar de o ser, após a entrada em vigor deste diploma legal, uma vez que o mesmo se limitou a concretizar a referida norma constitucional (citado n.º 4 do art. 268.º da CRP, na versão de 1997), a qual, entretanto, não sofreu qualquer alteração, pelo que a jurisprudência referida mantém hoje inteira actualidade. E, assim sendo, pelas razões já referidas, continua a não existir qualquer incompatibilidade, com o citado preceito constitucional, das normas que hoje especialmente prevejam impugnações administrativas necessárias. …” (sublinhados nossos) (cfr. no mesmo sentido, Ac. do TC n.º 564/08 de 25.11.2008 (Proc. n.º 765/08) in: «www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/»).
Este entendimento, que se ora acompanha e reitera tal como já sustentado no nosso acórdão de 28.10.2010 (Proc. n.º 00064/09.1BECBRin: «www.dgsi.pt/jtcn»), mostra-se firmado num quadro de impugnação administrativa necessária dotada de efeito suspensivo, tal como é também o caso vertente” [ponto 67 da Portaria nº 177/97, de 11/03, 166.º, 167.º, 170.º, n.º 1 …, todos do CPA, “em que as necessidades de tutela jurisdicional contenciosa se mostram obviadas/temperadas claramente pelo aludido efeito suspensivo e pela consideração de que apenas existe acto impugnável com a pronúncia em sede de recurso hierárquico … necessário ou decurso do respectivo prazo de decisão.
(…)”
Ou, como refere Carlos Alberto Fernandes Cadilha, no seu “Dicionário de Contencioso Administrativo” , Coimbra, edição 2006, página 588:
“As normas dos n.ºs 4 e 5 do artigo 59º do CPTA não têm, pois, aplicação em relação a actos praticados por subalternos que tenham sido objecto de impugnação administrativa necessária especialmente prevista, sendo que, nesse caso, o acto não preenche ainda o requisito de impugnabilidade”.
No mesmo sentido, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, no Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Coimbra, edição de 2005, página 264.
Pelo exposto, dando este entendimento que sufragamos na íntegra, conclui-se ser o acto impugnado destituído de eficácia externa por estar sujeito a impugnação administrativa necessária cuja decisão final, essa sim, projectou os respectivos efeitos na esfera jurídica do autor.
Admitir a impugnação judicial de acto sujeito a impugnação administrativa necessária seria, de resto, abrir a porta a incongruências na ordem jurídica, como, por exemplo, a declaração judicial de invalidade do acto proferido em primeiro grau na ordem administrativa, subsistindo a decisão proferida em segundo grau que não tivesse sido impugnada judicialmente ou, impugnada, tivesse sido mantida na ordem jurídica.
Impõe-se, pois, revogar o despacho saneador na parte em que julgou improcedente a excepção da inimpugnabilidade do acto impugnado e, consequentemente, prover o recurso com este fundamento, julgando procedente tal excepção dilatória e absolver o réu e os contra-interessados da instância, nos termos do artigo 89º, nº 1, alª c), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos de 2002, aplicável ao caso presente por força do disposto no artigo 15º nº 2 do Decreto-Lei nº 214-G/2015, de 2 de Outubro, e do artigo 576º nºs 1 e 2 do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho, aplicável por força do disposto no artigo 5º nº 1 desta mesma Lei.
2. O recurso do acórdão. O acerto da decisão.
Em face da absolvição dos demandados e contra-interessados da instância, dada a inimpugnabilidade do acto em apreço, fica prejudicado o conhecimento de mérito da acção impondo-se, por isto, a revogação do acórdão que dele conheceu.
Isto sem a necessidade de abordar os fundamentos dos recursos interpostos pelo réu e pelos contra-interessados contra o acórdão recorrido. *
IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em CONCEDER PROVIMENTO a ambos os recurso jurisdicionais, pelo que:
a) Revogam o despacho saneador e o acórdão recorridos.
b) Julgam procedente a excepção dilatória da inimpugnabilidade do acto administrativo impugnado e, consequentemente,
c) Absolvem os réus e os contra-interessados, ora recorrentes, da instância.
Custas pelo recorrido.
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Porto, 8 de Janeiro de 2016
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Hélder Vieira
Ass.: Alexandra Alendouro |
