Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:00327/16.0BECBR
Secção:1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão:10/07/2016
Tribunal:TAF de Coimbra
Relator:Frederico Macedo Branco
Descritores:PROVIDÊNCIA CAUTELAR; PERICULUM IN MORA; CONTRATOS DE ASSOCIAÇÃO; PROVA TESTEMUNHAL;
Sumário:1 – Recai sobre o requerente de Providência Cautelar o ónus, designadamente, de fazer prova sumária dos requisitos do periculum in mora, enquanto receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação.
2 – Com o novo CPTA deixou de existir a distinção (contante da anterior redação do Artº 120º do CPTA) entre providências conservatórias, como a suspensão da eficácia do ato, e providências antecipatórias, sendo agora exigível para a adoção de qualquer providência cautelar, para além do fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, ainda e cumulativamente, a verificação da probabilidade de êxito da ação principal.
3 - Atenta a natureza perfunctória dos processos cautelares, cabe ao tribunal aferir da necessidade de proceder, designadamente, à inquirição de testemunhas, em face da prova documental disponível, ponderando se tal inquirição não redundará no mero atraso da tramitação processual e procedimental, sem que qualquer mais-valia possa ser trazida aos autos (cfr. Artº 118.°, n.ºs 1, 3 e 5, do CPTA e Artº 367.°, n.º 1, do CPC).
4 – O legislador concebeu as providências cautelares como medidas de natureza instrumental e provisória, tramitadas em processo de caráter sumário, adequado à celeridade necessária à efetivação da tutela em causa, não sendo exigível uma prova total para a decisão cautelar, como se imporá face à ação principal, sob pena de se desvirtuar a perfunctoriedade dos processos cautelares.
5 – Em concreto, sendo ainda desconhecido o alcance geográfico das normas cuja suspensão foi requerida, terá de se entender ser improcedente a pretensão suspensiva formulada, tanto mais que é insofismável e incontornável que o disposto no n.º 9 do art. 3.º do Despacho 7-B/2015, de 7 de maio, na redação conferida pelo Despacho 1-H/2016, de 14 de abril, não obstará à homologação das turmas de continuidade de ciclo iniciado em anos anteriores, ao abrigo de contrato de associação, independentemente da localização da residência dos encarregados, em função até da emissão pela Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares da Circular 1-DEstE/2016, de 02.06.2016.*
* Sumário elaborado pelo Relator.
Recorrente:Instituto Educativo de Souselas, Lda
Recorrido 1:Ministério da Educação e Ciência
Votação:Unanimidade
Meio Processual:Procedimento Cautelar Suspensão Eficácia (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:Emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.
1
Decisão Texto Integral:Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
O Instituto Educativo de Souselas, Lda. com os sinais nos autos, tendo requerido a suspensão de eficácia das normas a que correspondem o nº 9 do artigo 3º e o nº 3 do artigo 25º do despacho normativo nº 7-B/2015, de 7/5, na redação introduzida pelo despacho normativo nº 1-H/2016, de 14/4, e que a mesma se lhe não fosse aplicada, inconformado com a decisão proferida no TAF de Coimbra em 11 de julho de 2016, na qual se decidiu, designadamente, julgar improcedentes os pedidos formulados, mais se absolvendo a Entidade Requerida, veio recorrer jurisdicionalmente da mesma, concluindo:
“1) É verdade que nem o ordenamento jurídico, nem os contratos de associação celebrados em julho e agosto de 2015 (cfr. matéria de facto assente) consagram qualquer limitação geográfica à frequência de estabelecimento de ensino associados, em contrato de associação, muito menos com fundamento na área de residência e ou local de trabalho dos alunos e encarregados de educação;
2) De todo o modo, a redação do nº 9 do artigo 3º e o nº 3 do artigo 25º do despacho normativo nº 7-B/2015, de 7/5, na redação introduzida pelo despacho normativo 1-H/2016, publicado em 14/4, introduziu (“contra legem”) essa limitação geográfica.
3) A decisão sobre a matéria de facto é insuficiente para a decisão a proferir segundo as várias soluções plausíveis de direito, devendo aditar-se à referida decisão pelo menos os factos alegados em 7º, 8º, 9º, 11º, 15º, 104º, 105º e 126º do Requerimento Inicial (cfr. artigo 31º da oposição) e os factos alegados em 125º, 130º, 131º e 132º do Requerimento Inicial (cfr. artigo 36º da oposição);
4) E uma vez considerados provados estes factos, resulta à saciedade o “periculum in mora”, mas mesmo que assim se não entenda, o que não se admite e apenas se coloca por mera hipótese académica, e recorrendo quer à posição das partes nos articulados, quer aos normativos aplicáveis (mormente o valor de financiamento público, por turma), quer ao número de turmas contratualizado, quer ao número de alunos e de turmas que a Requerente perderá, quer aos documentos juntos aos autos, deviam igualmente ter sido considerados provados pelo menos os factos alegados em 21º-A e 21º-B do RI, 125º, 126º, 130º, 131º e 132º do RI (estes por aceitação expressa do Requerido), 127º a 129º do RI, 133º a 136º do RI e137º a 153º, também do RI.
5) E quando assim se não entenda, o que não se admite e apenas se coloca por mera hipótese académica, o tribunal “a quo” devia ter ordenado a produção de prova adicional (testemunhal e ou documental), ao invés de dispensar a sua realização através do despacho de 11/07/2016, na parte ora impugnada, por violação além do mais do disposto no nº 3 do artigo 118º e artigo 7º do CPTA.
6) Os nºs 9 do artigo 3º e o nº 3 do artigo 25º do Despacho Normativo nº 7-B/2015, publicado no DR, 2ª Série, nº 88, de 7/5/2015, na redação introduzida pelo Despacho Normativo nº 1-H/2016, publicado no DR, 2ª Série, nº 73, de 14/04/2016, são claramente inconstitucionais e ilegais, pelos vícios invocados no RI e sucintamente resumidos na presente peça processual;
7) Pelo que deve ser concluído pela existência de “fumus boni iuris” e pela supremacia dos interesses da Recorrente em face dos interesses do Recorrido e por conseguinte, deve a providência cautelar ser julgada procedente, sob pena de continuar a ser violado o disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 120º do CPTA.
Face ao exposto, e por tudo o mais que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente e por via do mesmo, revogar-se a decisão “sub judice”, substituindo-a por outra que decrete as providências requeridas ou quando assim se não entenda, que ordene a baixa dos autos para produção de prova adicional e prolação de subsequente decisão judicial de mérito, com todas as consequências legais.”

O Recorrido/Ministério veio a apresentar as suas Contra-alegações de recurso, em 25 de agosto de 2016, nas quais concluiu:
“A) Atentas as declarações do Recorrente nas suas Alegações (“não obstante reconhecer que a fundamentação da sentença é a favorável à requerente quando consagra …”), admite a Recorrida que não exista interesse processual do Recorrente no mesmo âmbito, e que, enquanto tal, esteja prejudicado o direito a recorrer, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 631.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi o disposto no art. 140.º, n.º 3, do CPTA, com consequente extinção da lide.
B) Por Sentença Judicial foi julgado improcedente o pedido de decretamento de providência cautelar, rejeitando-se a suspensão dos efeitos das normas contidas no art. 3.º, n.º 9, e art. 25.º, n.º 3, do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de maio, na redação introduzida pelo Despacho Normativo n.º 1-H/2016,
C) A referida Sentença consiste numa de oito Sentenças Judiciais, duas de 11.07.2016, e uma de 18.07.2016, proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra (Unidade Orgânica 1 – Juiz CASTRO FERNANDES), nos processos judiciais n.º 345/16.8BECBR, 327/16.0BECBR, 287/16.7 BECBR, outra de 25.07.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Juiz ELIANA DE ALMEIDA PINTO), no processo judicial n.º 641/16.4BELRA, outra de 05.08.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela (Juiz TELMA MARTINS DA SILVA), no processo judicial n.º 175/16.7BEMDL, e outras três, de 12.08.2016, proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Unidade Orgânica 1 – Juiz FILIPE VERÍSSIMO DUARTE), nos processos judiciais n.º 770/16.4BELRA, 742/16.9BELRA e 613/16.9BELRA, que julgaram improcedentes todos os pedidos formulados pelas Requerentes em sede cautelar.
D) Revela-se absolutamente fantasiosa a alteração da matéria de facto por si pretendida pela Recorrente: a mesma pretende (1) dar como provados factos especificamente impugnados pela Recorrida, bem como (2) introduzir diligências probatórias que o Tribunal, atenta a fundamentação de facto empregue na Sentença, poderia sempre desconsiderar.
E) A respeito do periculum in mora, não foi alegado no Requerimento Inicial qualquer facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação que possam fundadamente verificar-se até ao início do ano letivo 2016/2017, ou, sequer, até à decisão final do processo principal, em resultado da vigência das normas cuja suspensão não foi decretada.
F) O disposto no n.º 9 do art. 3.º do Despacho 7-B/2015, de 7 de maio, na redação conferida pelo Despacho 1-H/2016, de 14 de abril, não obstará à homologação das turmas de continuidade de ciclo iniciado em anos anteriores à sua entrada em vigor, ao abrigo de contrato de associação, ainda que constituídas por alunos cujos encarregados de educação residam ou desenvolvam a sua atividade profissional em área geográfica distinta da área geográfica de implantação da oferta do estabelecimento de ensino abrangida pelo contrato em causa, na medida em que foi emitida pela Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares a Circular 1-DEstE/2016, de 02.06.2016
G) São igualmente erróneas as considerações jurídicas realizadas nas Alegações a respeito do fumus boni iuris, e da ponderação de interesses (realizada em juízo sem a ponderação de qualquer efetiva factualidade no mesmo âmbito).
H) A fundamentação das Alegações da Recorrente remete na integra para as duas Sentenças Judiciais existentes em sentido contrário ao propugnado, ambas não transitadas em julgado, ignorando, desde logo, a douta fundamentação constante das Sentenças proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria – cujo crivo técnico-jurídico é evidentemente distinto das Sentenças juntas pela Recorrente – discorrendo-se nas mesmas, em suculentas 57 (cinquenta e sete) páginas, sobre todos os elementos jurídicos em abstrato consideráveis, a saber, (i) a falta de habilitação legal; (ii) os vícios do procedimento regulamentar; (iii) a violação do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo; (iv) a violação do princípio da igualdade; e (v) a violação da tutela da confiança e da boa-fé.
I) O aviso de publicitação de início de procedimento tendente à elaboração do Despacho Normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória foi, para os efeitos previstos no art. 98.º do Código de Procedimento Administrativo, publicado no site oficial do Governo em 24.02.2016, ainda se encontrando disponível no mesmo portal.
J) Nem a Recorrente nem as entidades referidas no seu Requerimento Inicial se constituíram como interessadas no procedimento tendente à elaboração do Despacho Normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória,
K) Não existindo, como aliás resulta do ac. do Tribunal Central Administrativo Norte, de 05.02.2016 (Relator: JOAQUIM CRUZEIRO) e do ac. do Supremo Tribunal Administrativo, de 01.06.2016 (Relator: ALBERTO AUGUSTO OLIVEIRA),qualquer ilegalidade a perspetivar no mesmo âmbito.
L) A alegada falta de habilitação legal para regulamentar a frequência escolar, a que igualmente se alude nas Alegações, é claramente inexistente, consoante, uma vez mais, foi reconhecido pelo ac. do Tribunal Central Administrativo Norte de 05.02.2016 (Relator: JOAQUIM CRUZEIRO).
M) A única interpretação conforme à Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo e conforme à Constituição é a de que o EEPC não revogou o anterior “paradigma” legal de supletividade da celebração de contratos de associação, consoante resulta do Parecer n.º 11/2016 da Procuradoria-Geral da República.
N) Os alunos que não pertençam à área geográfica identificada no aviso do procedimento de contratação como sendo a área onde o Estado sentiu a necessidade de contratar apoio para a rede escolar, através de contrato de associação, ficam impedidos de beneficiar de gratuitidade em condições de igualdade com os alunos do ensino oficial no que se refere a despesas com propinas e matrículas
O) Só esta interpretação permite afirmar que tais contratos respeitam as leis habilitantes, porquanto se conformam com o disposto no art. 8.º, n.º 2, alínea a), e n.º 4, da Lei n.º 9/79, como concluiu o Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República (cfr. 18.ª conclusão do Parecer n.º 11/2016), sendo, ainda a que melhor se conforma com a Lei fundamental.
P) A requerida suspensão normativa, consiste, em síntese, pretender que a Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares desrespeite o objeto contratual, e que viole o disposto no art. 10.º, n.º 3, no art. 16.º, n.º 2, e alíneas c) e g) do art. 18.º, do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, bem como na alínea a) do n.º 2 e no n.º 4 do art. 8.º da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo.
Q) Os prejuízos que a Apelante receia – mas que tão pouco logrou demonstrar, ou, sequer, idoneamente alegar – não resultam das normas em causa mas dos contratos de associação que celebrou, maxime de suposto incumprimento contratual por parte da Apelante.
R) As normas a que se referem o n.º 9 do artigo 3.º e o n.º 3 do artigo 25.º, ambos do despacho normativo n.º 7-B/2015, de 7/5, na redação introduzida pelo despacho normativo n.º 1-H/2016, de 14/04, não são imediatamente operativas e, por si só, não prejudicarão a Apelada em momento algum: tais normas, consoante reconhecido pela jurisprudência, para surtirem aqueles efeitos na esfera jurídica da Apelada, carecem necessariamente da prática de um ato administrativo de concreta aplicação.
S) Quanto à ponderação de interesses, era imperativo que, o quanto antes, as normas cuja suspensão foi determinada fossem publicadas em local idóneo, precisamente para obstar a efeitos que se referem no Requerimento Inicial; nesse mesmo sentido veio a público em 19.05.2016 um comunicado da MEPEC – Movimento de Escolas com Ensino Público Contratualizado.
T) Pretender a suspensão das normas em causa é visar que a Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares (i) desrespeite o objeto contratual, e (ii) viole o disposto no art.º 16.º, n.º 2 e alíneas c) e g) do art.º 18.º, do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo e o n.º 4 do art.º 8.º da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo, com resultado lesivo inadmissível para o erário público, através da atribuição de apoios financeiros indevidos.
U) A suspensão da norma implicaria a aceitação provisória – e antecipatória – de matrículas de crianças que veriam depois o seu percurso educativo interrompido caso a providência cautelar não viesse a ser decretada (uma vez que se aguarda a sua revogação no mesmo âmbito), criando uma perturbação no início ou decurso do ano escolar que não pode ser aceite
V) A Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares já no procedimento de homologação de turmas para o ano letivo 2015/2016 esclareceu vários estabelecimentos com contrato de associação a respeito desta limitação contratual, rejeitando inclusive a homologação de determinadas turmas com tal fundamento, como resulta inclusivamente de anteriores processos judiciais
W) Atenta a falência (rectius, indeferimento) de outros procedimentos cautelares de teor essencialmente análogo ao presente procedimento cautelar (cfr. os docs. juntos), o interesse público de uniformidade de condições de ensino e de normalização do início de frequência escolar aquando do começo do ano letivo 2016/2017 depõe, também, inexoravelmente, no sentido da revogação da Sentença Judicial proferida.
Nestes termos, e nos demais de Direito julgados aplicáveis, deve ser rejeitado provimento ao recurso de Apelação apresentado pela Recorrente, sendo mantido o douto Despacho Judicial que indeferiu a presente providência cautelar solicitada, como é de elementar JUSTIÇA!”

A Magistrada do Ministério Público junto deste tribunal devidamente notificada em 1 de setembro de 2016, veio a emitir Parecer em 2 de setembro de 2016, no qual, a final, se pronuncia no sentido “de que deverá ser negado provimento ao recurso jurisdicional sub judice e, em consequência, deverão ser inteiramente confirmadas as duas doutas decisões judiciais recorridas.”

Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir.

II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, onde se recorre do despacho proferido em 11/07/2016, que dispensou a realização de qualquer outra diligência probatória, bem como da sentença, que, com fundamento no facto de não se mostrar preenchido o requisito do periculum in mora, considerou prejudicado o conhecimento dos demais, por a sua verificação ser cumulativa e, consequentemente, julgou improcedentes os pedidos cautelares formulados, deles tendo absolvido o Ministério da Educação.

III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte matéria de facto relevante para a apreciação da questão controvertida:
“A. A Requerente é titular da autorização definitiva relativamente ao estabelecimento de ensino denominado por «Instituto Educativo de Souselas» (cf. doc. a fls. 42 a 44 dos autos em proc. fls. que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
B. A Requerente e o Estado Português, este representado pela Direção Geral da Administração Escolar, em 20.07.2015, subscreveram um acordo escrito que designaram por «Contrato de Associação» (cf. doc. a fls. 46 a 52 dos autos em proc. fls. que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
C. A Requerente e o Estado Português, este representado pela Direção Geral da Administração Escolar, em 10.09.2015, subscreveram um acordo escrito que designaram por «Adenda ao Contrato de Associação» (cf. doc. a fls. 53 a 54 dos autos em proc. fls. que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
D. A Requerente e o Estado Português, este representado pela Direção Geral da Administração Escolar, em 20.08.2015, subscreveram um acordo escrito que designaram por «Contrato de Associação» (cf. doc. a fls. 56 a 63 dos autos em proc. fls. que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).
E. Foi publicado em DR II Série n.º 73/2016, de 14.04.2016, o despacho normativo n.º 1-H/2016, que alterou várias normas do despacho normativo n.º 7-B/2015, de 7 de maio, entre as quais o n.º 9 do art.º 3.º e o n.º 3 do art.º 25.º que, respetivamente passaram a ter a seguinte redação:
- “A frequência de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contrato de associação, na parte do apoio financeiro outorgado pelo Estado, é a correspondente à área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respetivo contrato” (n.º 9 do art.º 3.º)
- “Compete à Inspeção-Geral da Educação e Ciência, em articulação com a DGEstE, proceder à verificação do cumprimento, pelos estabelecimentos do ensino particular e cooperativo com contrato de associação, da respetiva área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo contrato outorgado” (n.º 3 do art.º 25.º)
F. O RI inicial do presente meio processual deu entrada neste Tribunal em 31.05.2016 (cf. fls. 1 a 247 dos autos).

IV - Do Direito
Vem nos presentes Autos requerida a suspensão de eficácia do n.º 9 do artigo 3.º e ao n.º 3 do art.º 25.º do despacho normativo n.º 7-B/2015, de 7 de maio, na redação introduzida pelo despacho normativo n.º 1-H/2016, de 14 de abril.

É aqui já aplicável o “novo” CPTA, com a redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro.

No que ao “direito” concerne, e por forma a permitir uma eficaz visualização do que aqui está em causa, ficou dito na decisão recorrida:
“(…) dispõe o art.º 130.º do CPTA que:
“Suspensão de eficácia de normas
1 - O interessado na declaração da ilegalidade de norma emitida ao abrigo de disposições de direito administrativo cujos efeitos se produzam imediatamente, sem dependência de um ato administrativo ou jurisdicional de aplicação, pode requerer a suspensão da eficácia dessa norma, com efeitos circunscritos ao seu caso.
2 - O Ministério Público e as pessoas e entidades referidas no n.º 2 do artigo 9.º podem pedir a suspensão, com força obrigatória geral, dos efeitos de qualquer norma em relação à qual tenham deduzido ou se proponham deduzir pedido de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral.
3 - [Revogado].
4 - Aos casos previstos no presente artigo aplica-se, com as adaptações que forem necessárias, o disposto no capítulo I e nos dois artigos precedentes.”
Assim, por força da remissão do n.º 4 do art.º supra citado é de aplicar à presente forma processual, entre outras normas, o disposto no art.º 120.º do CPA, onde se estatui que:
“Artigo 120.º
Critérios de decisão
1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 - Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.
3 - As providências cautelares a adotar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente, devendo o tribunal, ouvidas as partes, adotar outra ou outras providências, em cumulação ou em substituição daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, quando tal se revele adequado a evitar a lesão desses interesses e seja menos gravoso para os demais interesses públicos ou privados, em presença.
4 - Se os potenciais prejuízos para os interesses, públicos ou privados, em conflito com os do requerente forem integralmente reparáveis mediante indemnização pecuniária, o tribunal pode, para efeitos do disposto no número anterior, impor ao requerente a prestação de garantia por uma das formas previstas na lei tributária.
5 - Na falta de contestação da autoridade requerida ou da alegação de que a adoção das providências cautelares pedidas prejudica o interesse público, o tribunal julga verificada a inexistência de tal lesão, salvo quando esta seja manifesta ou ostensiva.
6 - Quando no processo principal esteja apenas em causa o pagamento da quantia certa, sem natureza sancionatória, as providências cautelares são adotadas, independentemente da verificação dos requisitos previstos no n.º 1, se tiver sido prestada garantia por uma das formas previstas na lei tributária.”
Assim, nos termos do artigo 120.º, n.º1 do CPTA, para que as providências requeridas sejam decretadas é necessário que se verifiquem cumulativamente dois requisitos de carácter positivo:
- periculum in mora (1.ª parte do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA);
- fumus boni iuris (2.ª parte do n.º 1 do art.º 120.º CPTA).
No entanto, o n.º 3 do art.º 120.º do CPTA vem acrescentar mais um critério de decisão, que diríamos de carácter essencialmente negativo, ao estatuir que a concessão da providência será, no entanto, recusada, quando devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.
Assim, verifica-se o periculum in mora quando “haja fundado receio da constituição da situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação”. Assim são duas situações distintas previstas naquela parte do normativo legal citado: o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado e o sustentado temor da produção de prejuízos de difícil reparação.
No caso presente, a Requerente sustenta que os citados normativos cuja suspensão é pedida serão aplicados aos contratos de associação que firmou com o Estado Português e que tal se traduzirá, em síntese, numa diminuição do número de alunos, com consequentes e vastos prejuízos para o seu estabelecimento de ensino (cf., designadamente, os artigos 21.º-A, 21.º-B, 102.º, 103.º, 110.º e, sobretudo, 125.º a 153.º do r.i.).
Mas a questão que ora se levanta é se das apontadas normas, poderão decorrer as apontadas fatalidades invocadas pela Requerente. Assim, relembremos que as normas em causa estatuem que:
- A frequência de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contrato de associação, na parte do apoio financeiro outorgado pelo Estado, é a correspondente à área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respetivo contrato” (n.º 9 do art.º 3.º)
- “Compete à Inspeção-Geral da Educação e Ciência, em articulação com a DGEstE, proceder à verificação do cumprimento, pelos estabelecimentos do ensino particular e cooperativo com contrato de associação, da respetiva área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo contrato outorgado” (n.º 3 do art.º 25.º)
Neste momento e de acordo com as normas citadas, ainda não é possível definir o tal limite correspondente à «área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respetivo contrato». Não se sabendo esta por não estar legal ou contratualmente delimitada, não se pode afirmar que a mesma se refere unicamente à localidade onde se insere a Requerente, tal como esta alega. Consequentemente, não se pode minimamente extrapolar, quais as consequências quanto aos alunos que poderão, ou não, inscrever-se no estabelecimento de ensino da Requerente (com todas as demais supostas consequências invocadas por esta). Mais se diga, que a suposta limitação decorrente das apontadas normas pressupõe que nos contratos de associação firmados e vigentes ou no quadro legal que neles se diretamente repercute, estivesse inscrita uma qualquer limitação e que essa viesse a ser objeto de compressão. Contudo, analisados os contratos em causa e a demais legislação aplicável, tal (nova) limitação geográfica inexiste. Assim sendo, por isso, tais normas só poderão valer quando por contrato, por ato administrativo ou por ato normativo for definido o apontado conceito de «área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respetivo contrato».
Deste modo, perante este quadro factual e atento o teor das normas invocadas, não se pode dizer que quanto a estas haja um sustentado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação. Ora, este receio não é um mero elemento subjetivo e tem que ter suporte em dados de facto que, sob um crivo objetivo, apontem no sentido de verosimilhança quanto aos alegados efeitos perniciosos das normas suspendendas. Ora, não se sabendo o alcance, quase diríamos… geográfico, das normas a suspender, não se pode delas retirar qual o alcance eventualmente adverso das mesmas, sobretudo quando a Requerente tem os seus direitos assentes em contratos que nada referem quanto à apontada limitação.
Conclui-se, por isso, que inexiste o requisito do periculum in mora.
Assim sendo e considerando que a concessão das providências requeridas está sujeita à verificação cumulativa do apontado requisito do periculum in mora, acrescido do fumus boni iuris, à falta de preenchimento daquele terá que soçobrar a providência requerida, sendo ocioso fazer qualquer análise quanto a este.”

Vejamos:
Com a nova redação do CPTA, deixou de existir o critério da evidência que permitia decretar, só por si, a providência requerida.

Há que averiguar agora, desde logo, a existência do periculum in mora, a constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.

Em particular quanto ao requisito do periculum in mora, refere Mário Aroso de Almeida in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 2005, 4ª edição revista e atualizada, pág. 260 que “se não falharem os demais pressupostos, a providência deve ser concedida se dos factos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade”.

Continua este autor a referir que a providência deve também ser concedida, “sempre pressupondo que não falhem os demais pressupostos (...) quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que se a providência for recusada, essa reintegração no plano os factos será difícil (…), ou seja, nesta segunda hipótese, trata-se de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação”.

Por seu lado quanto a esta questão, refere Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa” 4º ed. p. 298, que:
“O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica”.

Aqui chegados, e em concreto, no que concerne ao periculum in mora, o requerente em sede cautelar deve alegar e demonstrar de modo razoavelmente plausível, quer em termos de facto quer de direito, a probabilidade da procedência da sua pretensão principal.

Recai pois sobre o requerente o ónus de fazer prova sumária dos requisitos do periculum in mora, enquanto receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e, se for caso disso, do fumus boni iuris, enquanto sumária avaliação da existência do direito invocado.

Ao referido acresce ainda a eventual necessidade de ser feita uma ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados).

Em concreto, insurge-se o Recorrente contra a dispensa da prova testemunhal, mais invocando a verificação de erro de julgamento, decorrente da suposta violação dos artigos 18.º, n.º 3, 7.º e 120.º, n.ºs 1 e 2, todos do CPTA

Analisemos então o suscitado:
DA PROVA TESTEMUNHAL
Contesta desde logo o Instituto, o facto de ter sido indeferida a realização de diligências instrutórias, mormente a inquirição das testemunhas.

Atenta a natureza perfunctória dos processos cautelares, cabe acrescidamente ao tribunal aferir da necessidade de proceder, designadamente, à inquirição de testemunhas, em face da prova documental disponível, ponderando se tal inquirição não redundará no mero atraso da tramitação processual e procedimental, sem que qualquer mais-valia possa ser trazida aos autos (cfr. Artº 118.°, n.ºs 1, 3 e 5, do CPTA e Artº 367.°, n.º 1, do CPC).

Como referiu o Ministério Público no seu Parecer, está em causa o princípio da inquisitoriedade na busca da verdade material, que caracteriza os processos cautelares.

“Cumpre ao julgador, por conseguinte, e uma vez apresentado rol de testemunhas com a petição inicial, ponderar se a produção desta prova pessoal é ou não indispensável para o apuramento da matéria de facto pertinente. (...)
“Importa sublinhar, a propósito e com interesse, que o legislador concebeu as providências cautelares como medidas de natureza instrumental e provisória, tramitadas em processo de caráter sumário, adequado à celeridade necessária à efetivação da tutela em causa” (cfr. Acórdão deste TCAN, de 12/06/2008, no Procº n.º 01507/07.4BEBRG).

Não é pois exigível uma prova total para a decisão cautelar, como será exigível face à ação principal, sob pena de se desvirtuar a perfunctoriedade dos processos cautelares.

Em qualquer caso, o tribunal a quo teve o cuidado de afirmar na própria sentença que “para a decisão do mérito da causa” foram “apenas … selecionados os (factos) que se nos afiguram como relevantes para as várias soluções plausíveis de direito.”

Foi pois dispensada, por via de pretérito despacho, reiterado na sentença, a inquirição de testemunhas, não se vislumbrando que tal possa merecer censura, atenta até a circunstância da prova relevante se mostrar predominantemente documental.

Reiterando-se o sublinhado pelo Ministério Público no seu Parecer, mesmo que fossem ouvidas as testemunhas arroladas, e ainda que se viesse a dar como provados todos os factos face aos quais as mesmas deveriam ser inquiridas, os mesmos mostrar-se-iam insuficientes para a demonstração dos invocados prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.

Com efeito, como resulta da sentença recorrida, enquanto juízo fundamentador da inverificação do periculum in mora, sendo por assim dizer, desconhecido o alcance geográfico das normas cuja suspensão foi requerida, terá de se entender ser improcedente, também neste aspeto, o recurso interposto.

DO PERICULUM IN MORA
Como se deixou já transcrito, com o novo CPTA, as providências cautelares serão deferidas, desde que se verifiquem cumulativamente os seguintes requisitos:
i) Fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora);
ii) que seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente (fumus boni juris);
iii) que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença resulte que os danos decorrentes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências (proporcionalidade e adequação da providência).

Sendo que a verificação dos referidos requisitos se mantém cumulativa, a concessão da providência cautelar sempre dependeria da demonstração de factos que pudessem confirmar a verificação dos enunciados requisitos.

Os tribunais Administrativos, mormente as suas instâncias superiores, têm reiterada e uniformemente afirmado que cabe aos requerentes da providência o ónus de alegar e provar a matéria de facto integradora do periculum in mora, por via de factos e circunstâncias capazes de determinar o preenchimento dos requisitos e pressupostos aplicáveis, não sendo legítimo que o tribunal se pudesse substituir aos requerentes nessa tarefa, sem prejuízo da instrumentalidade factual que possa resultar da normal tramitação.

Como reiteradamente tem ficado explicitado, “Cabe ao requerente o ónus do oferecimento de prova sumária dos requisitos de que depende a suspensão, incluindo dos factos que integram o requisito do periculum in mora
E cabe ao requerido fazer a prova, sumária, dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do requerente bem como a matéria de impugnação – artigo 342º, n.º2, do Código Civil, e artigos 487º e 516º, estes do Código de Processo Civil.
O tribunal não pode substituir-se às partes no seu ónus de alegar e provar os factos que interessam a cada uma, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo os factos notórios ou de conhecimento geral (cfr. artigos 264º, 514º e 664.º, 2.ª parte, do Código de Processo Civil)” (Vg. Acórdão TCAN de 25/11/2011, no Procº n.º 00647/11BEPRT-A).

Em concreto, a decisão recorrida concluiu legitimamente pela inverificação do periculum in mora, ao entender não ter sido feita prova cabal de que a não concessão da requerida providência cautelar, iria determinar prejuízos de difícil reparação, na esfera jurídica do Requerente, sendo que se não vislumbram os invocados erros de julgamento na seleção da matéria de facto e na aplicação do direito.

Não se reconhece, com efeito, em que medida a execução das normas objeto de impugnação produziria prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Recorrente pretende ver reconhecidos no processo principal.

Acresce ser insofismável e incontornável que o disposto no n.º 9 do art. 3.º do Despacho 7-B/2015, de 7 de maio, na redação conferida pelo Despacho 1-H/2016, de 14 de abril, não obstará à homologação das turmas de continuidade de ciclo iniciado em anos anteriores à sua entrada em vigor, ao abrigo de contrato de associação, independentemente da localização da residência dos encarregados, em função até da emissão pela Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares da Circular 1-DEstE/2016, de 02.06.2016.

Com efeito, não se alcança sequer em que medida a situação controvertida poderia constituir uma situação de periculum in mora, tal como vem estabelecida no CPTA

Como resulta da própria sentença recorrida, o Recorrente não logrou comprovar a existência, em concreto, de quaisquer danos ou prejuízos advindos da não adoção da presente providência cautelar ou, pelo menos, a verificação de um direto e necessário nexo de causalidade entre esses eventuais danos e o não decretamento da requerida suspensão da eficácia das normas suspendendas.

Assim sendo, não restará a este tribunal outra alternativa que não seja a de julgar, também face ao item analisado, improcedente o Recurso, tanto mais que, reconhecendo-se a cumulatividade dos requisitos estabelecidos, fica necessariamente prejudicado o conhecimento dos emergentes requisitos e pressupostos aplicáveis, como seja o fumus boni iuris e o requisito negativo de deferimento, previsto no n.º 2 do citado artigo 120.º, relativo à ponderação dos interesses em presença, cuja apreciação se mostraria inútil, reforçando o entendimento explicitado em 1ª instância, de declaração de improcedência da pretensão apresentada.

* * *
Em face de tudo quanto precedentemente ficou expendido, não se vislumbra que a Sentença recorrida mereça censura.

DECISÃO
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento aos recursos, confirmando-se as decisões objeto de impugnação.

Custas pelo Recorrente

Porto, 7 de outubro de 2016
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Luís Migueis Garcia