Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:02778/17.3BEBRG
Secção:1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão:06/15/2018
Tribunal:TAF de Braga
Relator:Frederico Macedo Branco
Descritores:PROVIDÊNCIA CAUTELAR; DISCRICIONARIEDADE; LEGALIDADE DO ATO
Sumário:
1 – Não constitui finalidade da instância cautelar decidir definitivamente sobre a legalidade da decisão tomada, nomeadamente se são ou não procedentes as causas de invalidade do ato suspendendo, caso em que seria antecipar o juízo cognitivo da decisão a proferir no processo principal, para o presente processo sumário e urgente.
2 - A discricionariedade consiste numa liberdade de escolha entre várias soluções tidas como igualmente possíveis [a Administração escolhe livremente uma das soluções apontadas na lei, sendo tidas como igualmente boas, qualquer uma delas]. Por outro lado o controlo jurisdicional do poder discricionário obedece apenas ao controlo da legalidade não se estendendo à esfera da oportunidade, onde o poder discricionário ocupa o seu espaço por excelência.
3 - Só em casos extremos é que o tribunal poderá imiscuir-se no exercício da discricionariedade técnica da Administração, anulando os correspondentes atos administrativos com fundamento em "erro manifesto de apreciação".
Para que ocorra um erro manifesto, é indispensável que o ato administrativo assente num juízo de técnica não jurídica tão grosseiramente erróneo que isso se torne evidente para qualquer leigo.
A apreciação do mérito científico e pedagógico de um candidato em matéria concursal, mormente em meio académico, insere-se no âmbito da discricionariedade técnica, competindo, no caso, ao júri a apreciação subjetiva, proferida no âmbito da sua livre, científica e legítima apreciação. *
*Sumário elaborado pelo relator
Recorrente:FMFRL
Recorrido 1:IPCA
Votação:Unanimidade
Meio Processual:Procedimento Cautelar Suspensão Eficácia (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:
Negar provimento ao recurso
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:Não emitiu parecer
1
Decisão Texto Integral:Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

I Relatório
FMFRL, no âmbito de Providência Cautelar que apresentou contra o IPCA, tendente, em síntese e designadamente, à suspensão do ato de homologação da lista de ordenação final dos candidatos ao procedimento concursal para recrutamento de um Professor Adjunto para a disciplina de Marketing e Estratégia do Departamento de Turismo de Marketing do referido Instituto, inconformado com a decisão proferida no TAF de Braga em 19 de março de 2018, que indeferiu a requerida Providência Cautelar, veio, em 6 de abril de 2018, interpor recurso jurisdicional da referida decisão, tendo concluído (Cfr. Fls. 203v a 212 Procº físico):
A. Foi aberto concurso para professor adjunto no IPCA pelo Edital nº 835/2016.
B. Concorreram Recorrente e Contrainteressado, entre outros, tendo sido graduados na lista de ordenação final em segundo e primeiro lugar, respetivamente.
C. Os critérios e parâmetros de avaliação, com correspondentes ponderações, constavam do ponto 9 do Edital.
D. Isso mesmo foi dito ao Recorrente, por email e em resposta a pedido de informação do Recorrente, sobre qual a grelha de avaliação a aplicar aos candidatos.
E. Feita a avaliação dos candidatos, a mesma ficou a constar da ata nº 3 do Júri.
F. Com o extrato dessa ata, notificado ao Recorrente, o mesmo pronunciou-se em Audiência de Interessados.
G. Nesta Audiência, o Recorrente invocou que a avaliação do Júri não se baseou exclusivamente nos critérios e parâmetros, com suas ponderações, definidos no nº 9 do Edital, como havia sido comunicado pelo Júri no email mencionado supra.
H. Ainda, observou o Recorrente que a avaliação feita em cada parâmetro não era percetível, além de violar princípios administrativos e legais, tais como da imparcialidade, da igualdade, da legalidade, da transparência, da justiça e da boa-fé.
I. Foi elaborada a ata nº 4 que, apesar de alterar a pontuação, manteve a classificação na lista de ordenação final, com o Recorrente em Segundo lugar e o Contrainteressado em primeiro lugar daquela lista.
J. A qual foi homologada por Despacho de 30.set.2017 e do qual Despacho foi interposta a presente Providência Cautelar em 26dez2017, e, ao mesmo tempo, a Ação.
K. O Requerente, na Providência Cautelar alegou a existência de fumus boni iuris, o periculum in mora e ainda, alegou que ponderados os interesses público e privado, não se afigurava, com o decretamento da suspensão um prejuízo maior do que o gerado pela não suspensão do ato suspendendo.
L. Foi requerida a suspensão imediata da execução do ato suspendendo nos termos dos artigos do CPTA, mas foi tal requerimento indeferido.
M. Foi apresentada a Resolução Fundamentada em 24jan2018 e foi proferida a sentença de indeferimento de quanto havia sido requerido.
N. Os fundamentos contidos na aludida Sentença de indeferimento são os seguintes:
a) por “não considerar preenchido o requisito do fumus boni iuris, na medida e que, perfunctoriamente, considerou que a ação principal intentada pelo Requerente não será procedente” - cf. pág. 34 da recorrida sentença;
b) ainda, por “não tendo o Requerente alegado um único prejuízo que a execução do ato suspendendo em si se verifique, não se tem por preenchido o critério do periculum in mora” - cf. pág.39 da recorrida sentença;
c) finalmente, por “ser indubitável que a adoção da providência requerida, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, seria suscetível de provocar danos superiores àqueles que resultariam da sua não concessão” – cf. pág. 39 in fine e 40 ab initio da Sentença a quo.
O. Dessa Douta Sentença afigura-se que o Douto Tribunal a quo não se pronunciou sobre a matéria factual alegada no Requerimento Cautelar dos artigos 31 até ao 173 e artigos prévios do 23 até ao 30.
P. Em boa verdade o Recorrente no seu requerimento inicial da Providência, alegou factos (artigos 31 até 173) que detalhadamente explicitam a falta de compreensão e deficiente fundamentação da avaliação do júri dentro de cada parâmetro.
Q. A recorrida Sentença pronunciou-se nos seguintes termos:
a) que “foram definidos critérios específicos”; supomos que se refere aos do ponto nº 9 do Edital, onde se identificam critérios e parâmetros e suas ponderações;
b) que “foi, também, prevista no ponto 10º, a menção de que «compete ao júri a definição da avaliação dentro de cada parâmetro de avaliação definido no ponto anterior deste Edital».
R. Diz o nº 10 do Edital:
«compete ao júri a definição da avaliação dentro de cada parâmetro de avaliação definido no ponto anterior deste Edital».
S. Com o merecido respeito, não diz o Edital:
«compete ao júri a avaliação dentro de cada parâmetro de avaliação definido no ponto anterior deste Edital».
T. Irretratavelmente, não poderá haver avaliação dentro de cada parâmetro de avaliação, sem que o Júri, no exercício da sua competência, defina a avaliação dentro de cada parâmetro de avaliação definido no nº 9.
U. Aliás, no uso do seu poder discricionário, articulando o nº 10 com o nº 9 do Edital.
V. Nesta contextualização, fácil será concluir, salvo melhor opinião, que a recorrida Sentença não terá feito a melhor interpretação e aplicação do ponto nº 10 do Edital.
W. Isto é, dentro de cada parâmetro, o Júri definiria sub-parâmetros, e sua ponderação, que seriam tidos em conta dentro da avaliação de cada parâmetro de avaliação definido no nº 9.
X. No entanto, não foi isso que o Júri fez e que faltou fazer, salvo sempre melhor opinião, atento o email do Requerente referido supra e dado como provado nos pontos 2 e 3 da III - Fundamentação de facto (pág. 13 da sentença a quo).
Y. Verifica-se que Júri, mesmo à vista do email do Requerente, optou por não definir a avaliação dentro de cada parâmetro de avaliação, ficando a atuação do Júri, a partir desse momento, sob o manto da arbitrariedade na avaliação que iria fazer dos parâmetros de avaliação relativos aos currículos dos candidatos e não só do Requerente e Contrainteressado.
Z. Objetivamente e à míngua da prévia definição da avaliação, pelo Júri, dentro de cada parâmetro de avaliação definido no nº 9 estava criado pelo mesmo Júri o terreno propício à sobrevalorização de uns curricula em prejuízo de outros, por parte do referido e mesmo Júri do Concurso
AA. Desrespeitando os termos dessa vinculação, o Júri fez uma apreciação discriminatória e arbitrária, sem fundamentação objetiva e compreensível, dentro de cada parâmetro de avaliação, em desrespeito das disposições legais e princípios gerais da atividade administrativa, como a transparência, imparcialidade, boa-fé e justiça nos termos constantes do Requerimento Cautelar e que não foram devidamente apreciados.
BB. Por outras palavras, o Júri do Concurso:
a) Não cumpriu com o disposto no ponto nº 10 do Edital quanto à definição da avaliação dentro dos parâmetros…;
b) Porque não a fez, não a comunicou previamente aos candidatos;
c) Informou o Requerente, por email, de que no ponto nº 9 do Edital estão disponíveis o método e critérios de avaliação, incluindo parâmetros de avaliação e pontuação;
d) Condicionou o continente e o conteúdo do Curriculum Vitae do Requerente apenas ao disposto no nº 9 do Edital, atento o email enviado por este;
e) Fez avaliação dos candidatos, apesar disso;
f) Colocou em primeiro lugar quem já estava a lecionar no IPCA (ponto 23-a) da Resolução Fundamentada).
CC. E, justamente, para evitar a arbitrariedade, neste género de concursos, e acautelar os princípios do interesse público, da igualdade, da imparcialidade, da transparência, da boa-fé, da justiça e da legalidade, entre outros, é que o Edital atribui ao Júri, no nº 10, seguindo o nº 9, uma competência.
DD. Caso contrário, nem faria falta o nº 10 do Edital.
EE. Merecidamente fazemos vénia para citar Ac. do STJ 0495/14, de 14-07-2015, on-line em dgsi a propósito de um concurso de Magistrados, supra referido e transcrito no ponto 12:
“A jurisprudência do Supremo vem dizendo que a apreciação das candidaturas a um concurso deve ser fundada nos princípios …” (Vd., por todos, Acórdão deste STA de 27/3/2002 (rec. 1.179/02)”.
FF. De resto, o Ac. do STA de 03 de março de 2016 no proc. 0768/15, citado na pág. 32 da recorrida Sentença, refere-se a situação que não tendo propriamente a ver com a dos autos e sim com o vulgarmente chamado teste americano, faz, no entanto, constar em dado momento do sumário e no ponto referido supra, nº 15:
“No caso de teste de escolha múltipla, a aparente discricionariedade ou discricionariedade negativa verifica-se num momento prévio ao da correção do teste …” E ainda, a continuação:
“De seguida, o que se sucede é apenas uma mera aplicação mecânica, ou seja, o júri, quando corrige a prova, limita-se, ao olhar para a grelha de correção …”.
GG. Em todo o caso, com o respeito que é merecido a Ilustre Tribunal, julgamos oportuno estoutro entendimento, referido no nº 16, supra, que transcrevemos do Ac. do STA 0495/14, de 14-07-2015:
“muito embora o júri tivesse poderes discricionários na apreciação dos curricula dos candidatos, certo era que estava vinculado à lei, ao disposto no Aviso de abertura do concurso e aos princípios gerais da atividade administrativa e que daí resultava que o mesmo não podia avaliar os concorrentes senão de acordo com os critérios antecipadamente definidos e publicados”.
HH. O Recorrente tendo receio de que se constituísse uma situação de facto consumado com prejuízo para si, invocou tal receio e fundamentou-o nos factos descritos na Providência sob os artigos 233 até 271, reforçados pelos artigos de 3 até 73 de requerimento apresentado 2018jan08.
II. Assim, fica patenteado na recorrida decisão que o Júri embora tivesse poder discricionário no uso das competências definidas no ponto nº 10 do Edital do Concurso, para definir a avaliação dentro de cada parâmetro de avaliação referido no nº 9 do Edital, não o usou, isto é, não definiu os sub-parâmetros e sua ponderação dentro de cada parâmetro de avaliação, muito menos previamente à apresentação das candidaturas.
JJ. Salvo melhor opinião e pela citação da pág. 30, da recorrida sentença, se poderá admitir, com a vénia que é devida, que não será conforme com o nº 10 do Edital a interpretação e aplicação adotada na e pela Sentença a quo.
KK. Termos em que, com o merecido respeito, estará patenteado e preenchido requisito do fumus boni iuris.
LL. O receio pelo Recorrente da constituição de uma situação de facto consumado e geradora de prejuízos para si, era fundado em factualidade vária praticada pelo Requerido umas vezes em prejuízo do Recorrente e outras em benefício do Contrainteressado, e indiciadoras da falta de imparcialidade, descrita supra e constante do requerimento cautelar e do requerimento de 2018jan08.
MM. Dessa factualidade e a título de exemplo retiramos:
a) atuação do Requerido ao longo do procedimento concursal;
b) atuação do Requerido no sentido de haver protelado, propositadamente, a homologação daquela lista final para 2017set30;
c) atuação de JAVS, Vice Presidente do Requerido prestando informações incorretas ao Recorrente;
d) atuação do Requerido no sentido de não promover a publicação no Diário da República do último e atual Contrato de Trabalho celebrado com o Contra interessado em 31 de outubro de 2017;
e) atuação do Requerido no sentido de ocultar a referida informação, bem como outras relativas ao presente procedimento;
f) afigura-se que este tipo de atuação continue enquanto se mantiver a execução do ato cuja suspensão se requereu;
g) com decorrente prejuízo para os direitos do Requerente e sua defesa jurisdicional.
NN. O receio do Requerente mantém-se e continua justificado por novos factos entretanto ocorridos e reveladores, que se enumeram a título de exemplo, constando os mesmos da Resolução Fundamentada:
a) As datas referidas nos pontos 2 e 3 da Resolução Fundamentada não são as corretas;
b) O Contrainteressado iniciou o contrato de trabalho docente em 01nov2017, um mês e meio após o início das aulas, facto contraditório com o ponto 21 da Resolução Fundamentada;
OO. Quanto à factualidade ocorrida no presente processo, verifica-se o seguinte:
a) Em 2017DEZ26 entrou em juízo a Providência Cautelar, com pedido, ao abrigo do nº 4 do art. 115 e nº 1 do art. 131º, do CPTA, do decretamento imediato da suspensão provisória;
b) Em 2017DEZ28, Mma Juiz proferiu Despacho sem se pronunciar sobre aquele imediato decretamento da suspensão.
c) Em 2018JAN10 aquele requerimento de decretamento imediato da suspensão provisória, mereceu, de forma algo contraditória, a nosso ver, despacho de “indeferido”;
d) Em 2018MAR20 foi proferida a Sentença a quo com a seguinte nota:
1. Em 14-03, audiência final (todo o dia) – procº 860/11.0BEBRG;
2. Em 15-03, diligência instrutória (todo o dia) – procº Urgente 2782/17.1BEBRG.
PP. Perante esta factualidade e tendo sido sublinhado na providência a sua urgência atento o início do 2º semestre, verifica-se que a data da recorrida sentença é de 19 de março de 2018 e o início do segundo semestre se verificou em 12 de fevereiro, configurando, com o devido respeito, violação dos direitos do Requerente consagrados constitucionalmente no art. 20º da Constituição da República Portuguesa, nomeadamente nos números 4 e 5.
QQ. Ou seja, em nenhum momento, independentemente do periculum in mora (nº 1 do art. 131º PTA) o decretamento imediato provisório da providência, foi deferido tendo em conta a factualidade invocada pelo Requerente.
RR. Tão pouco esteve suspensa a execução do ato administrativo, dada a apresentação da resolução fundamentada, ao contrário, salvo erro, do afirmado no despacho de 2018JAN10.
SS. No entanto, crê o Recorrente poder haver ainda efeito útil do deferimento da presente providência, caso Douto Tribunal ad quem, entenda, após a ajustada análise da factualidade invocada pelo Requerente no requerimento inicial e que aqui se dá como reproduzida, fazer reparo à recorrida Sentença.
TT. Mma Juiz a quo não terá feito a melhor interpretação e aplicação da factualidade invocada pelo aqui Recorrente que salientou “começa o calvário decorrente da interposição e tramitação desta providência e simultânea ação”.
UU. Ainda, alegou, entre outros factos, o Recorrente: “enquanto o aqui Requerente vai esgrimindo argumentação factual e jurídica e assistindo à crueldade da lentidão eventualmente resultante dos expedientes dilatórios de Requerido e Contrainteressado”.
VV. E, também: “De tal modo que, uma decisão que venha a dar razão ao Requerente, daqui a 10 anos, coloca uma irreversibilidade de efeitos na carreira do mesmo Requerente”.
WW. De resto, na pendência da Ação, o Contrainteressado continua a ter a possibilidade e as condições para desenvolver, valorizar e enriquecer o seu curriculum, pelo simples facto da não suspensão do ato suspendendo.
XX. Sendo certo que o seu curriculum assim enriquecido e valorizado na pendência da Ação competirá com o curriculum do Recorrente, que não teve as mesmas possibilidades e condições que o Contrainteressado, durante a pendência da mesma Ação, por não ter visto o deferimento do pedido de suspensão do mesmo ato.
YY. No caso sub judice, é a vida profissional de Recorrente, talqualmente de Contrainteressado, que está em causa, aspeto relevante, máxime nos dias de hoje.
ZZ. O prejuízo decorrente da morosidade dos tribunais em questões que se prendem com a laboralidade são muito mais potenciados e a demora na solução das questões traz cada vez mais precariedade à situação profissional dos interessados, o que pública e notoriamente causa prejuízo, mais para o Requerente que não pode nem tem condições de progredir e menos para o Contrainteressado que não está perdendo tempo na sua valorização profissional.
AAA. Aliás e perante o Concurso ajuizado, a posição jurídica do Contrainteressado e do Recorrente é exatamente a mesma: ou seja, não existe graduação final válida e transitada em julgado, para ambos, enquanto decorre a Ação interposta.
BBB. Não evitando, com o requerido pedido de suspensão, a execução do ato suspendendo decisão judicial a quo está ferindo o princípio da igualdade entre Contrainteressado e Recorrente, beneficiando o Contrainteressado e obviamente com prejuízo daí decorrente para o Recorrente, em futuros concursos em que seja apreciado o curriculum de cada um.
CCC. A decisão recorrida viola o princípio da igualdade previsto no art. 13º da Constituição da República Portuguesa já que trata diferentemente o que é igual, ou seja, a situação de ambos perante o concurso. Por outras palavras a situação perante o concurso é igual e na realidade é tratada com vantagens para o Contrainteressado, ocupando o lugar que ocupa, atento o contrato de trabalho celebrado e em execução (cf. Resolução fundamentada).
DDD. É, pois a execução do ato suspendendo que determina um duplo prejuízo para o Recorrente:
a) Primeiro: patenteado o fumus boni iuris, o Recorrente terá a expectativa fundada de ver decretado o seu direito com a procedência da ação; ou seja, está penalizado, enquanto a ação não é decidida e porque o seu direito não foi reconhecido e ficou em segundo lugar;
b) Segundo: com a execução do ato suspendendo o desenvolvimento da carreira do Recorrente não só para em termos de estabilidade e de falta de condições, como anda para trás, na medida em que outros vão avançando, dia a dia, em termos de enriquecimento e de desenvolvimento do CV, como é o caso do Contrainteressado.
EEE. Sendo certo que não se trata de uma questão de inveja, nem muito menos a vontade de que o Contrainteressado não desenvolva o seu CV, mas sim uma questão de justiça, já que a não suspensão do ato suspendendo e a permissão da sua execução é que provoca esse prejuízo, tratando desigualmente as partes: a uma facilita o desenvolvimento da carreira e do CV, competências, atribuições, progressões e à outra parte (o Recorrente) não.
FFF. Tudo, “com manifesto prejuízo do Requerente que não tem alternativa senão concorrer a outros concursos onde se fará, presumivelmente, o mesmo”.
GGG. Nos quais, por via do não deferimento da suspensão do ato de homologação, os aludidos Contrainteressados já fizeram, por via da consolidação do facto consumado, desenvolvimentos curriculares e de carreira cuja oportunidade não foi dada ao Recorrente, inclusive por falta de decisão nos processos.
HHH. O prejuízo e receio alegados no requerimento cautelar e, por isso, reclamados, são tanto mais evidentes com o indeferimento da presente providência e decorrente da execução do ato suspendendo, quanto recordam outros indeferimentos idênticos, no caso do Recorrente e com manifesto prejuízo para si, do ponto de vista profissional e pessoal.
III. O fundado receio e atual, prende-se também com a intervenção do Requerente/Recorrente nas seguintes situações:
a) Providência Cautelar interposta em 13 de agosto de 2007, pelo Requerente e no Tribunal Administrativo de Mirandela sob o nº 265/07.7BEMDL, relativa a concurso para Professor Adjunto, indeferida, e cuja Ação, entrada também em 13 de agosto de 2007 sob o nº 267/07.3BEMDL, aguarda decisão em primeira instância.
b) Providência Cautelar interposta em 21 de julho de 2008, pelo Requerente, e no Tribunal Administrativo de Viseu sob o nº 1067/08.9BEVIS-A, relativa a concurso para Professor Adjunto, indeferida, e cuja Ação, entrada em 21 de julho de 2008 sob o nº1067/08.9BEVIS, aguarda decisão.
Em ambas estas Providências e Ações, acabadas de referir:
a) Estão em causa Institutos Politécnicos nas providências e ações;
b) Está em causa o, aqui, Recorrente, colocado em segundo lugar;
c) Estão em causa contrainteressados que exerciam funções no respetivo Instituto, previamente ao concurso documental;
d) Estão em causa concursos documentais para professor adjunto, com conhecimento pelo Júri do(a) Contrainteressado(a);
e) Foram requeridas, nas Providências, a suspensão da decisão de homologação da lista de ordenação final dos candidatos proposta pelo Júri e das atas;
f) Estão em causa Providências indeferidas
g) Estão em causa Ações ainda não decididas
h) Está em causa a crueldade da lentidão da justiça no processo principal, num caso, quase dez anos e noutro quase nove anos, até ao momento.
i) Está em causa o indeferimento por inexistência do periculum in mora, num caso e, no noutro caso a inexistência do periculum in mora, ausência de fumus boni iuris e a sobreposição do interesse público.
JJJ. Com a merecida vénia, talvez devesse a factualidade invocada quanto ao periculum in mora ter merecido melhor entendimento na sentença recorrida e mais justa apreciação dado o aqui invocado fumus boni iuris que merecerá por este Tribunal melhor apreciação no sentido de reparar a recorrida decisão.
KKK. O tempo decorrido para obter decisão quer no Tribunal Administrativo de Mirandela, quer no Tribunal Administrativo de Viseu, onde foram instaurados pelo Recorrente processos relativos a Concursos para Professor Adjunto em 2007 e 2008, ainda não decididos, prova o fundado receio do Recorrente quanto à constituição de uma situação de facto consumado e com prejuízo sério para si.
LLL. Ao mesmo tempo, o teor/conteúdo da resolução fundamentada indicia e evidencia factualidade toda ela constitutiva de uma situação de facto consumado gerador de prejuízos para o Recorrente e na medida em que, muito discutivelmente, invoca a defesa de interesses públicos superiores ao interesse privado do Recorrente.
MMM. A prova do prejuízo para o Recorrente da difícil reparação, senão impossível reparação, eleva-se, de forma indelével e praticamente irreversível, à vista da resolução fundamentada onde todas as referências docentes, funcionais e investigatórias dirigidas ao Contrainteressado, podiam pertencer ao Recorrente, se integrado na carreira de professor adjunto, na sequência do ajuizado concurso.
NNN. A medida dos prejuízos do Requerente e Recorrente são a medida dos benefícios do Contrainteressado, colocado, impugnadamente, em primeiro lugar pelo Júri.
OOO. Somos do entendimento que Mma Juiz a quo não terá feito a melhor leitura e ponderação da factualidade alegada em sede de Requerimento Cautelar e à vista da Resolução Fundamentada, pelo que a recorrida sentença não tendo feito, também, melhor interpretação das disposições legais aplicáveis, merecerá, salvo melhor opinião, reparo.
PPP. Termos em que deverá, com a merecida vénia, ser a recorrida sentença reparada e acolhido o requisito do fundado receio da constituição de situação de facto consumado, com prejuízo para o Recorrente, que é justamente o que está a acontecer.
QQQ. Da mesma forma que uma decisão a proferir dentro de 10 anos, evidencia, pelo tempo que será decorrido, um prejuízo de difícil reparação atenta a idade do Recorrente.
RRR. O tempo vai passando e o Requerente vai ficando para trás, com o prejuízo, sabe-se lá se inconsolável e irremediável, de quem vê o seu direito ofendido de forma patente e manifesta, a cada dia que passa.
SSS. Por isto que deverá, também nessa parte, ser reparada a decisão recorrida, substituindo-se por outra que dê razão ao Recorrente depois de uma análise melhor graduada e ponderada dos factos invocados.
TTT. A Resolução fundamentada, não foi objeto de apreciação crítica por parte da sentença a quo, não cabendo na lei, espaço para a intervenção do Requerente, nem meios para o controlo do seu conteúdo, também por parte do Requerente que apenas agora tem possibilidade de intervir quanto ao conteúdo da mesma.
UUU. Com a merecida vénia, careceria de prova autenticada a alegação dos factos invocados na resolução fundamentada, atentos os dois meses de execução do contrato de trabalho do Contrainteressado, tais como os referidos em:
a) Ponto 22 da resolução fundamentada:
1. “…pode ser abalado o planeamento estratégico do IPCA, da região e do país”
2. “é colocado em causa o procedimento de avaliação pela A3ES do curso de Gestão de Atividades Turísticas”
3. “pode inviabilizar a apresentação do curso de Marketing Digital”
4. “fragiliza o procedimento de avaliação do Centro de Investigação …”
b) Ponto 23 da resolução fundamentada: ofensa de interesse público:
1. “afeta gravemente o direito ao trabalho do Contrainteressado”
2. “impede que o docente lecione no IPCA”
3. “anteriormente à celebração deste contrato de trabalho já trabalhava no IPCA”
4. “poderá implicar que o IPCA tenha de lhe pagar a respetiva remuneração, sem ter trabalhado”
5. “Poderá implicar o insucesso em outros projetos…”
c) Ponto 21 da resolução fundamentada:
1. “poderá implicar a alteração do corpo docente…”
2. “a troca de docentes no decurso do período formativo é pedagogicamente errada e propicia instabilidade nos estudantes ..”
3. “eventual alteração da composição dos órgãos de gestão”
VVV. O contrato de Contrainteressado iniciado em 01 de novembro e tendo começado as aulas em 11 de setembro de 2017, fica por terra a argumentação da Resolução Fundamentada ao invocar interesse público para impedir a substituição enquanto docente, já que é disso que se trata.
WWW. O Interesse público aparece sustentado e referido aos conceitos “bom decurso pedagógico das aulas”, “aprendizagem do corpo discente”, “êxito escolar dos estudantes”, “garantia de lecionação de programas definidos”, “efetiva lecionação dos programas”, revelando, por isso bastante inocuidade.
XXX. O Interesse público foi ofendido pelo Requerido e Recorrido IPCA ao passar por cima de uma HOMOLOGAÇÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO, praticando todos os atos que praticou e aponta na RESOLUÇÃO FUNDAMENTADA.
YYY. Se pela atuação de Requerido e Contrainteressado algo foi feito em benefício do interesse público, para além do interesse do Contrainteressado, o decretamento da suspensão do ato suspendendo não prejudica o interesse público, significando apenas que o benefício deixa de existir.
ZZZ. Foram atribuídas ao Contrainteressado, deliberadamente, supõe-se e em dois meses, o máximo de funções atenta a previsibilidade, pelo Requerido, de impugnação do Concurso pelo Recorrente, o qual havia deduzido reclamação em audiência de interessados.
AAAA. A atuação do Requerido IPCA protegendo o Contrainteressado é que configurou situação capaz de lesar os interesses dos Estudantes ao permitir que o Contrainteressado envolvido num Concurso, cujo resultado não transitou em julgado, assumisse certas funções não comprovadas.
BBBB. A suspensão do ato suspendendo ou o impedimento da continuação do exercício do ato suspendendo constituirá uma medida saudável, preventiva e impeditiva de atuações posteriores do Requerido IPCA, em prejuízo do interesse público e benefício do Contrainteressado.
CCCC. Se algum interesse público pode ser posto em causa, com a suspensão do ato suspendendo, o que não se aceita, é-o pela atuação do Requerido IPCA que, à vista da homologação da lista de ordenação final, NÃO TRANSITADA EM JULGADO, fez tábua rasa dos direitos do aqui Recorrente e, em certa medida, do interesse público, protegendo o Contrainteressado a quem continua a proteger, invocando como interesse público, os interesses particulares do Contrainteressado como deu a entender na Resolução Fundamentada, como referido supra.
DDDD. Nada da resolução fundamenta poderá ser mantido em termos sérios, salvo sempre melhor opinião, que tenha a ver com a suspensão do ato suspendendo, mas antes com a atuação do Requerido IPCA que não apontou uma disposição legal que implicasse envolver o Contrainteressado naquelas funções, APÓS RESULTADO DE CONCURSO NÃO TRANSITADO EM JULGADO.
EEEE. Em escasso mês e meio foi distribuído serviço docente para todo o ano letivo, o que não vem comprovado e aprovado por competentes órgãos do IPCA; além de que não se deverão aceitar os papéis junto que não são documentos de aprovação pelo Conselho Técnico Científico, que não consta nem vem documentado, tais como outras factualidades cuja prova é feita pelas atas do conselho técnico científico, não juntas.
FFFF. Em boa verdade, não contém a resolução fundamentada um único facto impeditivo da substituição do Contrainteressado por outro docente.
GGGG. Quanto aos processos administrativos de colocação de professores especialmente contratados a que faz referência a resolução fundamentada, não passa de afirmações gratuitas como, aliás, resulta de todas as outras constantes da mesma resolução fundamentada.
HHHH. A título de exemplo, veja-se a situação praticada pelo Recorrido e que desmente bastantes afirmações feitas na resolução fundamentada a qual não se preocupa com a veracidade ou ambiguidade das afirmações, onde se pode ver a facilidade de substituição e contratação de docentes e arranjo de documento, por exemplo e relativamente ao Contrainteressado:
1. Toma posse do Conselho Técnico Científico em 20 de novembro e oculta o documento de nomeação;
2. Toma posse do Conselho Pedagógico em 8 de janeiro e oculta o documento de eleição;
3. As assinaturas do Contrainteressado em qualquer destes documentos não são iguais, não deixando transparecer qual será a verdadeira;
4. “…”
IIII. No Diário da República, 2ª Serie – Nº 33 – 15 de fevereiro de 2018, págs. 5197 a 5199, foram publicados 13 Despachos datados de março e abril de 2017, relativos a contratos de trabalho docente a termo resolutivo celebrados em março e abril de 2017: Despachos com os números:
1. nº 1624/2018 – 1 contrato;
2. nº 1623 -1 contrato;
3. nº 1622 – 2 contratos;
4. nº 1621 – 2 contratos;
5. nº 1620 – 1 contrato;
6. nº 1619 – 1 contrato;
7. nº 1618 – 4 contratos;
8. nº 1617 – 1 contrato;
9. nº 1616 – 1 contrato;
10. nº 1615 – 2 contratos;
11. nº 1614 – 1 contrato e
12. nº 1613 – 22 contratos.
JJJJ. De uma assentada, nada mais nada menos do que 39 contratos de pessoal docente foram celebrados nos meses de março e abril de 2017, isto é, na pendência do 2º semestre do ano letivo 2016-2017, o que contraria o teor da Resolução fundamentada nos pontos 10, 11, 12, 13, e 14 daquela Resolução, cujo integral teor foi dado como reproduzido na sentença recorrida.
KKKK. A suspensão da execução do ato suspendendo não provoca prejuízo do interesse público e, menos comprovadamente nos termos da Resolução Fundamentada, porquanto se trata apenas da substituição de docente, o que ocorreu noutros momentos, como acabou de ver-se.
LLLL. Por isto que, ponderados os interesses público e privado, não resultam mais prejuízos com o decretamento da suspensão do ato suspendendo do que aqueles que resultariam da sua não suspensão.
MMMM. Restará, pois, concluir, com a merecida vénia, que a sentença recorrida não fez correta avaliação dos interesses em causa, pelo que deverá ser, salvo o devido respeito, reparada com decretamento da requerida suspensão do ato suspendendo JUSTIÇA”
*
O Contrainteressado SDFL, veio a apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 27/04/2018, nas quais concluiu 8Cfr. fls. 227v a 230 Procº físico).
I. O ora recorrente vem, no âmbito do processo sub judice, interpor recurso da sentença proferida pelo douto Tribunal a quo no qual este indefere a providência cautelar de suspensão de eficácia de ato administrativo de homologação da lista de ordenação final de um procedimento concursal para o lugar de professor adjunto.
II. O recorrente refere, desde logo, que a sentença do Tribunal a quo não se pronunciou sobre os artigos 31.º a 173.º da providência cautelar. Ora,
III. Os factos 31.º a 173.º da petição inicial são [de acordo com o próprio recorrente] uma reprodução exata dos argumentos utilizados na petição inicial para fundamentar a sua pretensão, sendo que, se o Tribunal a quo se pronunciasse especificamente e individualmente sobre cada um destes artigos estaria a decidir o mérito da causa.
IV. Como o Tribunal a quo muito bem referiu “(…), no que respeita à terceira característica - a da sumariedade -, tal implica que o Tribunal deva proceder a meras apreciações perfunctórias, fundadas num juízo sumário sobre os factos a apreciar, evitando antecipar juízos definitivos que só devem ter lugar no processo principal.”
V. Pelo exposto, ao não apreciar de forma especifica e profunda os artigos 31.º a 173.º do requerimento cautelar o Tribunal a quo obedeceu aos princípios e finalidades que pautam os procedimentos cautelar, não merecendo quanto a este ponto qualquer censura.
VI. O segundo argumento/ponto apresentado pelo recorrente para sustentar a sua alegação de recurso é que o Tribunal a quo errou na apreciação do pressuposto do Fumus Boni Iuris, dividindo a sua apreciação na (i) interpretação do ponto n.º 10 do Edital e (ii) na análise jurisprudencial constante do acórdão e de outros arrestos que supostamente sustentam a sua tese.
VII. Como ponto prévio à análise da interpretação do ponto 10 do Edital o recorrente coloca em causa a competência do Júri do concurso, sem, contudo, explicar ou fundamentar o porquê de não concordar com a afirmação constante da sentença onde refere que “(…), o júri do procedimento concursal possui experiência e conhecimentos técnicos próprios e específicos nas respectivas áreas de conhecimento que lhe permite avaliar o mérito do currículo (i.e. a qualidade das entradas apresentadas pelos candidatos) de cada um dos candidatos a concurso, e consequentemente, do seu mérito e desempenho profissional”.
VIII. O júri do procedimento concursal é, de acordo com o ponto 7 do Edital, composto por professores doutores da Escola de Economia e Gestão da Universidade do Minho, do Instituto Superior de Contabilidade e Administração de Coimbra, da Escola Superior de Tecnologia e Gestão do Instituto Politécnico de Viseu e da Escola Superior de Tecnologia e Gestão do Instituto Politécnico do Leiria, não merecendo, por via da posição profissional que ocupam, qualquer duvida ou reparo quanto ao mérito dos seus conhecimentos técnicos e experiência no mundo académico. Mas adiante,
IX. No que concerne à interpretação do ponto 10 do Edital, é necessário, antes de mais, fazer uma interpretação conjugada com o ponto 9 do mesmo.
X. O ponto 9.º do Edital prevê no que concerne à metodologia de avaliação dos candidatos ao concurso, três grandes critérios, a saber: (a) Desempenho científico com um peso de 40%; (b) Capacidade pedagógica, com um peso de 30%; e, (c) outras atividades relevantes, com um peso de 30%. Sendo que, de entre estas, encontram-se discriminados e densificados quais os parâmetros considerados como relevantes para o júri em cada um dos critérios.
XI. Assim, quanto ao critério Desempenho científico, foram considerados, de acordo com o, os seguintes parâmetros e valorações: (i) publicação de artigos e livros científicos (20 pontos); (ii) comunicações apresentadas em congressos e colóquios científicos (20 pontos); (iii) coordenação e participações e projetos de investigação e de desenvolvimento tecnológico (10 pontos); (iv) participação em centros de investigação científica, comissões, organizações ou redes de carácter científico (20 pontos); (v) orientações concluídas das componentes não letivas de cursos de mestrado (10 pontos); e, (vi) participações em júris de provas académicas e de concursos das carreiras docente e de investigação (20 pontos).
XII. No tocante ao critério Capacidade Pedagógica, foram considerados, de acordo com o Edital os seguintes parâmetros e valorações: (i) Tempo de serviço em instituições de ensino superior (20 pontos); (ii) Diversidade de unidades curriculares ensinadas (20 pontos); (iii) Avaliação de desempenho pedagógico (20 pontos); (iv) Acompanhamento e orientação de estudantes de licenciatura e de cursos de especialização tecnológica (20 pontos); e, (v) Coordenação e participação em projetos pedagógicos (20 pontos).
XIII. Relativamente ao critério Outras atividade relevantes, foram consideradas, de acordo com o Edital, os seguintes parâmetros e valorações: (i) Participação em órgãos de instituições de ensino superior e de investigação (20 pontos); (ii) Participação em comissões, direções de curso, direções de departamento e de grupos disciplinares, coordenação de projetos e outros (20 pontos); (iii) Participação em órgãos académicos, nomeadamente Conselho Científico, Conselho Técnico-Científico, Conselho Pedagógico, Conselho Académico, (20 pontos); (iv) Prestação de serviços a entidades públicas e privadas (20 pontos); e, (v) Experiência profissional não docente com relevância para a área do concurso (20 pontos).
XIV. Por sua vez, no ponto 10 do mesmo Edital lê-se que “Compete ao júri a definição da avaliação dentro de cada parâmetro de avaliação definido no ponto anterior deste edital.”, sendo que, a única interpretação possível é a de que, dentro dos critérios e parâmetros definidos e previamente cotados no ponto 9 do Edital, cabe ao júri decidir o modo como essa avaliação é efetuada.
XV. O ponto 10 do Edital confere ao Júri o poder/faculdade de avaliar de forma discricionária os diferentes currículos que possam ser apresentados a concurso pelos diversos candidatos, o que, não significa esta faculdade qualquer forma de arbitrariedade, já que, qualquer ponderação despropositada, desproporcional, manifestamente errada ou sem qualquer conexão com os critérios e parâmetros previstos no ponto 9 sempre será ilegal.
XVI. A interpretação do recorrente quanto ao ponto 10 é que este conferia ao Júri a possibilidade de estabelecer parâmetros e subparametros previamente à avaliação, o que, no caso em concreto não faz qualquer sentido, porquanto, caso o júri pretendesse densificar os critérios e parâmetros definidos no ponto 9, já o teria feito.
XVII. Portanto, a única interpretação coerente com os termos do procedimento e do Edital do concurso é a mesma que consta da sentença, ou seja, que o ponto 10 apenas prevê a faculdade do Júri, dentro dos critérios e parâmetros delimitados, de avaliar de um modo discricionário os diferentes currículos sujeitos a concurso.
XVIII. É necessário salientar e sublinhar que a avaliação no âmbito do presente procedimento concursal incide sobre os currículos dos candidatos, e como tal, é sempre necessário que a definição da avaliação tenha flexibilidade suficiente para abarcar as diferentes realidades profissionais dos diferentes candidatos a concurso.
XIX. Uma vez mais, constatamos que a sentença ora recorrida não merece qualquer censura, na medida em que a interpretação do ponto 10 do Edital pelo recorrente não pode ser acolhida, já que este apenas se insurge contra a possibilidade do poder discricionário do júri na ponderação das diversas entradas dos candidatos a concurso, e apenas por com elas não concordar, nunca tendo colocado em causa o mérito dos raciocínios lógico-dedutivos utilizados pelo Júri para diferenciar as diferentes entradas curriculares.
XX. Quanto à análise jurisprudencial, brevitatis causa, reproduz-se tudo o quanto foi alegado no ponto B das presentes alegações de recurso, apensas se salientando o seguinte;
XXI. O Tribunal a quo utilizou o acórdão Supremo Tribunal Administrativo com o número de processo n.º 0768/15 para fundamentar a sua posição no que concerne aos limites do poder jurisdicional quanto às questões que constituem aspetos discricionários das decisões da administração, sendo por isso, atual e relevante para o caso dos presentes autos.
XXII. Já no que respeita ao preenchimento, ou não, do requisito do periculum in mora, por ventura o mais fácil de fundamentar e provar por parte do recorrente, já que este diz respeito a prejuízos efetivos e irreparáveis ou situações de difícil ou impossível reparação, bem como situações de facto consumado na sua esfera pessoal ou profissional, contudo, a verdade é que este não consegue invocar (quanto mais provar) um único facto que seja subsumível neste conceito.
XXIII. O recorrente no seu requerimento cautelar e no seu recurso coloca o seu suposto prejuízo no vértice do ganho do aqui contrainteressado, porquanto, refere grosso modo que este vai poder enriquecer o seu currículo, enquanto, o recorrente se encontra vedado de o fazer. Ora,
XXIV. Desde logo, tal alegação não corresponde à verdade, porquanto o recorrente é professor do ensino superior o que lhe possibilita desde logo a continuação das atividades letivas, da elaboração de artigos científicos, participação em conferências etc., como aliás, é visível pelo currículo apresentado a concurso.
XXV. Já quanto a prejuízos económicos ou familiares, o recorrente no seu requerimento cautelar não juntou qualquer prova desse facto, sendo certo que, pelo menos do ponto de vista financeiro este continua a dar aulas numa outra Instituição de Ensino Superior.
XXVI. Por fim e em conclusão relativamente ao periculum in mora, a mais fácil constatação de que este requisito não se encontra verificado resulta da constatação de que a posição factual pessoal e/ou profissional do recorrente ficar exatamente a mesma, quer a providência cautelar seja ou não declarada procedente, porquanto, a sua situação familiar fica a mesma, a sua situação económica também não sofre alterações, do ponto de vista profissional vai continuar a lecionar na mesma instituição de Ensino Superior, e na mera eventualidade de o seu contrato não ser renovado, quer a providência seja declarada procedente ou improcedente, vai continuar em situação de desemprego.
XXVII. Por fim, relativamente à ponderação entre o interesse público e privado é notório que a suspensão do ato de homologação final do concurso para a contratação de um professor adjunto que se encontra atualmente a dar aulas em várias unidades curriculares, que pertence a órgãos sociais do réu IPCA, que é orientador de alguns alunos de mestrado e investigar pelo Réu IPCA vai trazer inconvenientes graves ao funcionamento daquela instituição e ao decurso normal do ano letivo, sendo que estes interesses são mais importantes do que os interesses privados do recorrente.
XXVIII. Desta forma, sendo os requisitos cautelares cumulativos, basta que um não se encontre preenchido para que a presente providência deva ser declarada improcedente, de todo o modo e salvo o devido respeito por opinião em sentido contrário, nenhum deles se encontra verificado, pelo que, bem decidiu o Tribunal a quo na sentença prolatada, devendo por esse motivo ser declarado totalmente improcedente o recurso apresentado pelo recorrente.
Nestes termos e nos melhores de direitos que v. Exas. Doutamente suprirão, deve o recurso apresentado pelo recorrente ser declarado totalmente improcedente, mantendo-se, na integra, a decisão prolatada pelo tribunal a quo. Só assim se fazendo inteira e sã, JUSTIÇA!”
*
O IPCA veio a apresentar as suas Contra-alegações de Recurso em 29/04/2018, nas quais concluiu (Cfr. fls. 239v a 241v Procº físico):
I. O presente recurso surge com o intuito de anulação da sentença prolatada pelo tribunal a quo pelos seguintes motivos
I - O Tribunal a quo não se pronunciou sobre a matéria factual constante dos artigos 31.º a 173.º da providência cautelar;
II – O Tribunal errou na apreciação do pressuposto do Fumus Boni Iuris, dividindo a sua apreciação na (A) interpretação do ponto n.º 10 do Edital n.º 835/2016 publicado no D.R., 2.ª Série, n.º 172, de 07 de setembro de 2016 (doravante, brevitatis causa, designado por Edital) e (B) na análise jurisprudencial;
III – O Tribunal errou na apreciação do pressuposto do periculum in mora;
IV – O Tribunal errou na análise da ponderação de interesses públicos/privados e também da resolução fundamentada;
II. Quanto ao primeiro dos quesitos não merece neste ponto qualquer censura a sentença prolatada pelo tribunal a quo na medida em que a não apreciação de forma especifica e profunda os artigos 31.º a 173.º do requerimento cautelar obedeceu aos princípios e finalidades que pautam os procedimentos cautelar, mormente porque como referiu o tribunal a quo “(…), no que respeita à terceira característica - a da sumariedade -, tal implica que o Tribunal deva proceder a meras apreciações perfunctórias, fundadas num juízo sumário sobre os factos a apreciar, evitando antecipar juízos definitivos que só devem ter lugar no processo principal.”,
III. O que vale por dizer que, não tem o tribunal que efetuar uma análise para além de perfunctória dos factos e não proceder à análise dos mesmos decidindo antecipadamente ou congestionando a decisão a tirar no âmbito da ação principal.
IV. O segundo aspeto apresentado pelo recorrente para sustentar a sua alegação de recurso é que o Tribunal a quo errou na apreciação do Fumus Boni Iuris, dividindo a sua apreciação na (i) interpretação do ponto n.º 10 do Edital e (ii) na análise jurisprudencial constante do acórdão e de outros arrestos que supostamente sustentam a sua tese, não colhe de todo.
V. Tal como se deixou expresso supra o que está em causa é efetuar a correta leitura do que consta plasmado no nº 10 do EDITAL que não é de forma alguma no sentido da limitação, outrossim, da atribuição do verdadeiro poder discricionário de que o júri necessita para fazer a sua seriação.
VI. O recorrente confunde de facto discricionariedade com arbítrio, mas esse é um problema dogmático ausente da leitura e interpretação do normativo referido.
VII. Com efeito, no nº 10 do Edital lê-se que “Compete ao júri a definição da avaliação dentro de cada parâmetro de avaliação definido no ponto anterior deste edital.”, sendo que, a única interpretação possível é a de que, dentro dos critérios e parâmetros definidos e previamente cotados no ponto 9 do Edital, cabe ao júri decidir o modo como essa avaliação é efetuada. Ou seja,
VIII. Os limotes do júri são aqui os do nº 9, ou seja, este não pode deixar de atender aos parâmetros ali presentes e respetiva valoração.
IX. Outra coisa será a forma como se preenche cada um daqueles parâmetros, que o nº 10 define de forma clara e congruente com a expressão “Compete ao júri a definição da avaliação dentro de cada parâmetro…”
X. Concorda-se, pois, e não merece qualquer censura, a única interpretação coerente com os termos do procedimento e do Edital do concurso e que consta da sentença, ou seja, que o ponto 10 apenas prevê a faculdade do Júri, dentro dos critérios e parâmetros delimitados, de avaliar de um modo discricionário os diferentes currículos sujeitos a concurso.
XI. No que à análise jurisprudencial concerne, mantem-se tudo quanto se alegou supra, referindo ainda que tendo o Tribunal a quo utilizado o acórdão STA com o número de processo n.º 0768/15 com o claro intuito de sustentar a sua tese no concernente aos limites do poder jurisdicional quanto às questões que constituem aspetos discricionários das decisões da administração, sendo por isso, atual e relevante para o caso dos presentes autos, e por isso se acompanha.
XII. Quanto ao periculum in mora, impunha-se ao recorrente provar a forma como o ato suspendendo punha em causa os seus direitos de forma irreversível sendo por isso os prejuízos efetivos e irreparáveis ou situações de difícil ou impossível reparação irreparável. Ora,
XIII. Como claro resulta do requerimento inicial e bem assim do após despacho requerimento reformulado, mesmo tendo-lhe sido dada uma segunda oportunidade, e sendo assim o mais fácil de fundamentar e provar por parte do recorrente, este não consegue invocar sequer - já nem se fala em provar – um único facto que seja subsumível no conceito inerente a prejuízos efetivos e irreparáveis ou situações de difícil ou impossível reparação, bem como situações de facto consumado na sua esfera jurídica.
XIV. Concluir ainda que a forma mais fácil e eficaz de concluir que este requisito não se encontra verificado resulta da constatação da posição factual pessoal e/ou profissional do recorrente ficar exatamente a mesma, independentemente do decretamento da presente providência cautelar, na medida em que segundo as suas peças nos autos, a sua situação familiar e económica fica na mesma, sendo que profissionalmente continuará a lecionar na mesma instituição de Ensino Superior onde vem exercendo.
XV. Determinante, pois, a total ausência de prova quanto ao periculum in mora o que terá de determinar a improcedência do presente recurso.
XVI. No que à ponderação entre o interesse público e privado concerne é notório que a suspensão do ato de homologação final do concurso para a contratação de um professor adjunto que se encontra atualmente a dar aulas em várias unidades curriculares, que integra vários órgãos do aqui recorrido,
XVII. que é orientador de alguns alunos de mestrado do recorrido, indubitavelmente traria inúmeros e graves inconvenientes ao funcionamento da instituição e ao decurso normal do ano letivo, sendo que estes interesses não têm paralelo aos interesses privados do recorrente.
XVIII. Assim, haverá de se convir que sendo os requisitos cautelares cumulativos, o não preenchimento de um que seja, determinará de per se a improcedência da providência. Ora,
XIX. Nos presentes autos, nenhum dos pressupostos de que depende o decretamento se encontra preenchido, pelo que, bem decidiu o Tribunal a quo na douta sentença prolatada,
XX. O que obviamente implicará ser declarado totalmente improcedente o recurso apresentado pelo recorrente. termos em que, sempre com o douto suprimento, deve o recurso apresentado pelo recorrente ser declarado totalmente improcedente, mantendo-se, na integra, a sentença proferida pelo tribunal a quo Tudo como é de direito e de JUSTIÇA!”
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Em 2 de maio de 2018 é proferido Despacho de Admissão e subida do Recurso.
*
O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 7 de maio de 2018, nada veio dizer, requerer ou Promover.
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Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir.

II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, importando verificar se se mostrarão preenchidos os pressupostos que permitiriam deferir as providências requeridas.

III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade provada:
1. Em 07 de Setembro de 2016, foi publicado na 2.ª Série do Diário da República n.º 172, o Edital n.º 835/2016 (que determinou a abertura do Concurso documental para recrutamento de um Professor Adjunto para a área disciplinar de Marketing e Estratégia do Departamento de Turismo e Marketing) cujo teor se reproduz, a saber: “…
(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª instância – Artº 663º nº 6 CPC)
…” [cf. documento n.º 1 junto com o requerimento inicial e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
2. Em 17 de Outubro de 2016, FMFRL, ora Requerente, remeteu à Divisão dos Recursos Humanos do IPCA, ora Requerido, e-mail com o seguinte teor, a saber: “…
(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª instância – Artº 663º nº 6 CPC)
…” [cf. documento (doc.) n.º 2 junto com o requerimento inicial e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
3. Nesse mesmo dia (17 de Outubro de 2016), o Requerente recebeu, via correio eletrónico, a resposta ao solicitado em 2), nos seguintes termos, a saber: “…
(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª instância – Artº 663º nº 6 CPC)
…” [cf. documento (doc.) n.º 2 junto com o requerimento inicial e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
4. O Requerente e SDFL, ora Contrainteressado, além de outros, foram opositores ao concurso referido em 1) [cf. factualidade admitida por acordo].
5. Tem-se aqui presente o teor do curriculum vitae apresentado pelo Requerente ao concurso referido em 1) [cf. documento (doc.) n.º 2 junto pelo Requerente com o requerimento apresentado em 08-01-2018 e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
6. Tem-se aqui presente o teor do curriculum vitae apresentado pelo Contrainteressado ao concurso referido em 1) [cf. documento (doc.) n.º 1 junto pelo Requerente com o requerimento apresentado em 08-01-2018 e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
7. Em 16 de Maio de 2017, o Júri do Concurso Documental para Recrutamento de um Professor Adjunto para a Área Disciplinar de Marketing e Estratégia do Departamento de Turismo e Marketing da Escola Superior de Gestão do Requerido, reuniu-se, tendo de tal reunião, sido elaborada a Ata n.º 3, com o seguinte teor: “…
(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª instância – Artº 663º nº 6 CPC)
…” [cf. documento (doc.) n.º 3 junto com o requerimento inicial e constante de fls. 287/293 do Processo Administrativo-Instrutor
(PA) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
8. O Requerente pronunciou-se, em sede de audiência de interessados [cf. documento constante de fls. 484/492 do Processo Administrativo-Instrutor (PA) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
9. Em 22 de Julho de 2017, o Júri do Concurso Documental para Recrutamento de um Professor Adjunto para a Área Disciplinar de Marketing e Estratégia do Departamento de Turismo e Marketing da Escola Superior de Gestão do Requerido, reuniu-se, tendo de tal reunião, sido elaborada a Ata n.º 4, com o seguinte teor: “…
(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª instância – Artº 663º nº 6 CPC)
…” [cf. documento (doc.) n.º 4 junto com o requerimento inicial e constante de fls. 493/506 do Processo Administrativo-Instrutor
(PA) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
10. Em 30 de Setembro de 2017, o Vice-Presidente do Requerido homologou a Ata n.º 4 reproduzida em 9), nos seguintes termos: “…Homologo. O Vice-Presidente do IPCA, no uso de competências delegadas pelo Despacho 135/2017, de 1 de Setembro de 2017. 30.09.2017…” [cf. documento (doc.) n.º 5 junto com o requerimento inicial e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
11. Em 31 de Outubro de 2017, mediante Ofício com a referência n.º CRSC_
1714/2016, o Requerido notificou o Requerente, nos seguintes termos: “…
(…)
(Dá-se por reproduzido o documento fac-similado constante da decisão de 1ª instância – Artº 663º nº 6 CPC)
(…)
…” [cf. documento (doc.) n.º 5 junto com o requerimento inicial e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido] - ato ora suspendendo.
12. Em 28 de Dezembro de 2017, o Requerente deu entrada, neste Tribunal, da presente providência cautelar [cf. pág. 1 do SITAF e cujo integral aqui se dá por reproduzido].
13. O Requerido apresentou Resolução Fundamentada com o seguinte teor, a saber: “…
…” [cf. Resolução Fundamentada apresentada pelo Requerido e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].
14. Tem-se aqui presente o teor de todos os documentos constantes do Processo Administrativo-Instrutor (PA) [cf. documentos (docs.) constantes de fls. 1/1051 do Processo Administrativo –Instrutor (PA) e cujo teor integral aqui se dá por reproduzido].”

IV – Do Direito
Veio o Requerente recorrer da sentença que indeferiu a adoção das requeridas providências cautelares de suspensão da eficácia, designadamente do ato de homologação da classificação final do procedimento concursal tendente ao recrutamento de um Professor Adjunto para a disciplina de Marketing e Estratégia do Departamento de Turismo de Marketing do IPCA.
Entende o Recorrente que o Tribunal a quo não se pronunciou sobre a matéria factual constante dos artigos 31.º a 173.º da providência cautelar;
Mais refere o Recorrente que mais errou o Tribunal na apreciação do pressuposto do Fumus Boni Iuris, segmentando a sua apreciação na interpretação do ponto n.º 10 do Edital n.º 835/2016 publicado no D.R., 2.ª Série, n.º 172, de 07 de setembro de 2016 e na análise jurisprudencial;
Refere-se ainda no Recurso que o Tribunal a quo terá errado na apreciação do pressuposto do periculum in mora e na análise da ponderação de interesses públicos/privados e também da resolução fundamentada;
No que aqui releva, e no que ao direito concerne, discorreu-se na decisão proferida em 1ª instância:
“Desde logo, compulsada a factualidade indiciariamente julgada provada em 1) a 11) e 14) - e para a qual aqui se remete por uma questão de economia processual -, adianta-se que, de acordo com um juízo meramente perfunctório, é de considerar que a ação principal intentada não será procedente. Vejamos.
Desde logo, o Edital n.º 835/2016, no que concerne à metodologia de avaliação dos candidatos ao concurso, define três grandes critérios, a saber: (a) Desempenho científico com um peso de 40%; (b) Capacidade pedagógica, com um peso de 30%; e, (c) Outras atividades relevantes, com um peso de 30%. Sendo que, de entre estas, encontram-se discriminados e densificados quais os parâmetros considerados como relevantes para o júri em cada um dos critérios.
Assim, quanto ao critério Desempenho científico, foram considerados, de acordo com o Edital n.º 835/2016, os seguintes parâmetros e valorações: (i) publicação de artigos e livros científicos (20 pontos); (ii) comunicações apresentadas em congressos e colóquios científicos (20 pontos); (iii) coordenação e participações e projetos de investigação e de desenvolvimento tecnológico (10 pontos); (iv) participação em centros de investigação científica, comissões, organizações ou redes de carácter científico (20 pontos); (v) orientações concluídas das componentes não letivas de cursos de mestrado (10 pontos); e, (vi) participações em júris de provas académicas e de concursos das carreiras docente e de investigação (20 pontos).
No tocante ao critério Capacidade Pedagógica, foram considerados, de acordo com o Edital n.º 835/2016, os seguintes parâmetros e valorações: (i) Tempo de serviço em instituições de ensino superior (20 pontos); (ii) Diversidade de unidades curriculares ensinadas (20 pontos); (iii) Avaliação de desempenho pedagógico (20 pontos); (iv) Acompanhamento e orientação de estudantes de licenciatura e de cursos de especialização tecnológica (20 pontos); e, (v) Coordenação e participação em projetos pedagógicos (20 pontos).
Relativamente ao critério Outras atividade relevantes, foram consideradas, de acordo com o Edital n.º 835/2016, os seguintes parâmetros e valorações: (i) Participação em órgãos de instituições de ensino superior e de investigação (20 pontos); (ii) Participação em comissões, direções de curso, direções de departamento e de grupos disciplinares, coordenação de projetos e outros (20 pontos); (iii) Participação em órgãos académicos, nomeadamente Conselho Científico, Conselho Técnico-Científico, Conselho Pedagógico, Conselho Académico, (20 pontos); (iv) Prestação de serviços a entidades públicas e privadas (20 pontos); e, (v) Experiência profissional não docente com relevância para a área do concurso (20 pontos).
Em suma, foram definidos critérios específicos, dos quais era possível identificar com clareza sobre que temáticas iria versar a avaliação para efeito da ponderação curricular; sendo que, nesse mesmo edital, foi também prevista, no ponto 10.º, a menção de que “compete ao júri a definição da avaliação dentro de cada parâmetro de avaliação definido no ponto anterior deste edital”. Por conseguinte, aquilo que o Requerente apelida de violação dos princípios da imparcialidade, da prossecução do interesse público, da isenção, da transparência e da legalidade, traduz-se no poder discricionário do Júri na valoração qualitativa, dentro dos parâmetros e critérios definidos no edital, do currículo de cada um dos candidatos. Com efeito, a discricionariedade é iminentemente inerente a qualquer ponderação assente numa avaliação curricular de candidatos, porquanto não é possível prever e valorar antecipadamente os diversos perfis de diferentes candidatos que se podem apresentar a concurso. Ainda assim, é inegável que o Edital n.º 835/2016 tem uma concretização específica dos aspetos que foram considerados e pontuados, com a abstração necessária para permitir a ponderação discricionária do júri, sendo que cabe a este a tarefa de avaliar cada um dos perfis, tendo em linha de conta, os parâmetros e critérios previamente definidos.
Ademais, o júri do procedimento concursal possui experiência e conhecimentos técnicos próprios e específicos nas respectivas áreas de conhecimento que lhe permite avaliar o mérito do currículo (i.e. a qualidade das entradas apresentadas pelos candidatos) de cada um dos candidatos a concurso, e consequentemente, do seu mérito e desempenho profissional. Aqui, convém salientar que a composição do júri do procedimento encontra-se densificada no ponto 7 do Edital n.º 835/2016, sendo constituído por Professores Doutores de diversas instituições de ensino. E, no caso em apreço, o Requerente não coloca em causa, de forma objetiva, o mérito da ponderação que foi efetuada em cada um dos parâmetros, invocando antes a quantidade de entradas que apresentou no seu currículo e na insistência em valorar o seu percurso profissional no ensino secundário (a título exemplificativo, no critério Desempenho científico-parâmetro publicação de artigos e livros científicos, o Requerente invocou que deveria ter a mesma pontuação (ou até superior) à do Contrainteressado, porquanto tem um número superior de entradas). Alega o Requerente que o Edital não especifica uma subdivisão qualitativa de cada uma das entradas dos diversos currículos que foram submetidos pelos candidatos, pelo que deveria o júri ter tratado todas as entradas da mesma forma. De notar, que esta interpretação, para além de não constar do Edital n.º 835/2016, é disforme e contrária à previsão constante do artigo 10.º que prevê, de forma clara e expressa, que a valoração dentro daqueles parâmetros e critérios será avaliada pelo júri de modo discricionário.
Acresce que o Requerente não questiona a lógica qualitativa da valoração por parte do júri relativamente aos trabalhos apresentados (não apresentou qualquer discordância para o facto de o júri ter considerado que uma publicação SCOPUS ou/e ISIS é mais importante do que aquelas que não têm esta referência, nem apresentou discordância quanto à valoração acrescida que foi concedida pelo júri relativamente às publicações internacionais face às publicações nacionais).
Todavia, caso este Tribunal acolhesse a argumentação do Requerente, estaria a violar o princípio da separação de poderes, uma vez que, a ponderação discricionária que foi efetuada dos currículos dos candidatos insere-se no âmbito dos poderes de Administração, cujo controlo judicial só pode ser efetuado em situações de erro manifesto (controlo da legalidade) ou quando existe a adoção de critérios manifestamente desajustados.
(...)
Por conseguinte, não pode este Tribunal, em princípio e de uma análise perfunctória, alterar a pontuação dos candidatos (Requerente e Contrainteressado) da forma como o Requerente postula na presente providência cautelar e na ação principal já intentada, por se encontrar fora da sua esfera de competência.
Em suma, de um exame meramente perfunctório, resulta que o ato suspendendo não padece de erro nos pressupostos, não padecendo de contrariedade e de insuficiência de fundamentação; nem viola o princípio da prossecução do interesse público; não padecendo de desvio de poder. Também não viola os princípios da igualdade e imparcialidade; não enfermando de ausência de fundamentação. Pelo que, ao contrário do alegado pelo Requerente, a procedência da ação principal é manifestamente improvável.
Não se encontra, assim, preenchido o requisito inerente ao fumus boni iuris.
(...)
Com efeito, não existe qualquer ilegalidade manifesta no presente procedimento que permita, sem mais, concluir que o processo principal será procedente.
Em síntese, considerando a factualidade indiciariamente julgada provada supra identificada, e reproduzindo-se o atrás dito, não se considera preenchido, no caso em apreço, o requisito concernente ao fumus boni iuris, na medida em que, perfunctoriamente, é de considerar que a ação principal intentada pelo Requerente não será procedente.
Quanto ao requisito respeitante ao periculum in mora, o Requerente (...)
Cumpre apreciar e decidir.
Compulsada a factualidade indiciariamente julgada provada em 1) a 11) e 14) – e para a qual aqui se remete por uma questão de economia processual -, adianta-se que não se encontra preenchido o requisito concernente ao periculum in mora. Senão, Vejamos.
O Requerente, nem no primitivo requerimento inicial, nem no requerimento que apresentou em 08-01-2018, limita-se a alegar, quanto a este requisito, (i) que o ato suspendendo não prejudica em nada o Requerido, (ii) que a obter ganho de causa na ação principal pode fazer aí valer todos os direitos que eventualmente lhe sejam reconhecidos.
Alega o Requerente que o não decretamento da providência implicará no impedimento do Requerente exercer e que o Contrainteressado ocupará o lugar com toda a normalidade, sem nunca identificar nenhum motivo ou facto gerador de prejuízo sério para si enquanto Requerente e muito menos que tal prejuízo se mostre irreparável, ou mesmo de difícil reparação. De notar que o Requerente encontra-se a lecionar noutra instituição de ensino superior, não podendo alegar afetação de património, pela cessação da retribuição que eventualmente ponha em causa o seu sustento e o da sua família, porquanto este iria consubstanciar a sua única fonte de rendimento - pelo que não ocorre, in casu, qualquer prejuízo de índole económico/financeiro.
Assim, o Requerente apenas pretende que o Contrainteressado não inicie funções, como se pretendesse que este tivesse prejuízo com a presente providência cautelar. Isto é, afigura-se que o Requerente pretende infligir prejuízo no Contrainteressado, pois que por si não tem qualquer prejuízo para além de o ver a ocupar o lugar, pois que admite a necessidade de contratação de docente para o segundo semestre, sendo que o primeiro semestre terminou a 9 de Fevereiro de 2018. Mais, o Requerente alegou que os alunos seriam prejudicados se o Contrainteressado continuasse a lecionar. Contudo, o que o Requerente aqui deveria trazer à demonstração seria o prejuízo sério de difícil ou impossível reparação. Ora, com o requerimento apresentado em 08-01-2018, o Requerente pretendeu apresentar “…os fundamentos do fundado receio da constituição duma situação de facto consumado e/ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que pretende assegurar no processo principal…”. Porém, o que o Requerente pretende não é evitar um prejuízo para a sua pessoa, para o seu futuro profissional, ou mesmo um prejuízo de difícil reparação, nada disso - o que o Requerente pretende é assegurar que o Contrainteressado não lecione enquanto não for proferida decisão na ação principal (e, este é que é para o Requerente o interesse público, tanto mais que alega que “…os tribunais demoram mais de 5,6,7,8,9,10 anos após a instauração das respectivas petições...”, pelo que a proferir uma decisão, “…o Tribunal vai permitir que o Contrainteressado conclua o período experimental…”. Ora, resulta do alegado que a preocupação do Requerente não é com a sua colocação mas com a contagem de tempo de serviço do Contrainteressado. Assim, o Requerente não logrou sequer alegar (e muito menos provar) uma única situação em que seja visível, um circunstancialismo fáctico que lhe seja prejudicial, que lhe cause lesão presente ou futura.
Assim, não tendo o Requerente alegado de forma clara um único prejuízo que a execução do ato suspendendo em si se verifique, não se tem por preenchido o critério do periculum in mora.
Finalmente, certo é que a providência requerida, em caso algum, poderia ser decretada judicialmente, atendendo à ponderação dos interesses em presença.
Com efeito, no âmbito da ponderação necessária dos interesses com respeito pelo princípio da proporcionalidade em sentido estrito, a adoção da providência requerida, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, seria suscetível de provocar danos superiores àqueles que resultariam da sua não concessão [cf. art. 120.º, n.º 2, do CPTA].
De notar, que o Contrainteressado encontra-se a lecionar no Requerido e tem serviço docente atribuído para o 2º semestre do ano letivo 2017/2018 que se iniciou em 12 de Fevereiro de 2018; tendo o primeiro semestre terminado em 10 de Fevereiro de 2018, e tendo as aulas terminado em 15 de Janeiro de 2018. Assim, facilmente, se constata que o deferimento da providência cautelar colocaria em causa o interesse público dos estudantes em serem avaliados pelo docente que ministrou as aulas e, bem assim, colocaria em causa o princípio da igualdade porquanto teríamos um docente que avaliou uns estudantes e, provavelmente, outro docente a contratar que avaliaria outros estudantes. Para além de, com o deferimento da presente providência cautelar de suspensão da execução do contrato, o serviço docente atribuído ao Contrainteressado teria de ser novamente remetido a deliberação do Conselho Técnico Cientifico da Escola do Requerido e, em caso de aprovação, haveria necessidade de se efetuar um procedimento de contratação de um docente nos termos do Regulamento do Pessoal Docente Especialmente Convidado do Requerido. Ora, um tal procedimento demora o tempo normal de um procedimento administrativo, pelo que, no início do segundo semestre, poderia não existir docente para lecionar as unidades atribuídas. Assim, tendo terminado o primeiro semestre a 9 de Fevereiro de 2018 e arrancado o segundo semestre a 12 do mesmo mês, a suspensão do ato provocaria enorme e insustentável falta de serenidade e estabilidade no funcionamento geral da Escola Superior de Hotelaria e Turismo do Requerido – estabilidade, essa, (i) fundamental para o bom decurso pedagógico das aulas e das respectivas avaliações, para a aprendizagem do corpo discente, sua avaliação e para o êxito escolar destes; (ii) determinante para garantir a programação por parte do corpo docente da lecionação dos programas definidos, materiais de apoio e avaliação, bem como para a sua efetiva lecionação; e, (iii) decisiva para o funcionamento dos órgãos de gestão da Escola Superior do Requerido, garantindo a estabilidade do seu funcionamento e das suas deliberações, sua validade e bondade.
Em suma, a suspensão do ato suspendendo, afeta o interesse público, na medida em que implicaria a alteração do corpo docente no decurso do ano letivo, que importaria desacertos em relação às matérias lecionadas, à definição e ao cumprimento de programas, ao método de lecionação e, bem assim, à avaliação dos discentes, nomeadamente da avaliação contínua.
E, dando-se aqui por reproduzido o teor da Resolução Fundamentada apresentada pelo Requerido [cf. factualidade indiciariamente julgada provada em 13)], é indubitável que a adoção da providência requerida, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, seria suscetível de provocar danos superiores àqueles que resultariam da sua não concessão [cf. art. 120.º, n.º 2, do CPTA]; pelo que, não pode - atenta a ponderação dos interesses privados e públicos em presença - este Tribunal decretar a providência cautelar requerida.
Não se encontrando preenchidos os pressupostos para o decretamento da providência requerida, não pode esta ser decretada, nos termos legais.”
Refira-se desde já que a decisão proferida em 1ª instância, será para manter.
Vejamos:
As providências cautelares serão deferidas desde que se verifiquem cumulativamente os seguintes requisitos:
i) Fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora)
ii) Que seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente (fumus boni juris);
iii) Que da ponderação de interesses dos interesses públicos e privados em presença resulta que os danos decorrentes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam sere evitados ou atenuados pela adoção de outras providências (proporcionalidade e adequação da providência).
A decisão proferida pelo tribunal a quo é lapidar, designadamente no que concerne à inverificação de qualquer dos referidos requisitos/pressupostos que permitiriam deferir as requeridas providências.
Da matéria factual constante dos artigos 31.º a 173.º da providência cautelar
Na realidade, o Tribunal a quo não se pronunciou expressamente face aos artigos 31º a 173º do requerimento cautelar, pela singela razão que os referidos artigos constituem confessadamente (Cfr. Artº 38º do RI), a reprodução da Petição Inicial da Ação Principal, que aqui não está diretamente em apreciação, tanto mais que não foi antecipada a apreciação da questão principal.
Aliás, como se sumariou, no Acórdão do TCAS n.º 09262/12, de 25/10/2012:
“I. Não constitui finalidade da instância cautelar decidir definitivamente sobre a (i)legalidade da decisão tomada, nomeadamente se são ou não procedentes as causas de invalidade do ato suspendendo, caso em que seria antecipar o juízo cognitivo da decisão a proferir no processo principal, para o presente processo sumário e urgente.
II. Assumindo o conhecimento na presente instância natureza sumária e perfunctória e não sendo finalidade própria da instância cautelar concluir pela verificação ou não dos vícios alegados, assim julgando a legalidade do ato suspendendo, não é de exigir do tribunal a quo uma tomada de posição expressa e inequívoca sobre cada uma das diferentes causas de pedir alegadas como fundamento da ilegalidade do ato suspendendo, mas tão só que aprecie da “manifesta ilegalidade do ato”, por recurso a um juízo de ponderação sobre a procedência da pretensão requerida.
III. O juízo relativo ao fumus bonis iuris, incidente sobre a manifesta ilegalidade do ato em causa e de evidência da pretensão formulada no processo principal, nos termos previstos na al. a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, deve revelar-se como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê, designadamente, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida, não se compadecendo com a necessidade da produção de outros meios de prova, como a prova testemunhal para a sua demonstração, nem com o conhecimento integral de facto e de Direito.(…)”
Mais se sumariou sintomaticamente no Acórdão deste TCAN n.º 00102/11.8BEPRT-A, de 15/07/2011, que “A manifesta ilegalidade, como indutora da evidente procedência da pretensão a formular na ação principal, terá de ser constatada e não demonstrada, pois na medida em que tiver de ser demonstrada já não será evidente. (…)”
Em sede Cautelar, não tinha pois o Tribunal a quo de se pronunciar face aos argumentos esgrimidos nos Artigos 31º a 173º do RI, por os mesmos, como se afirmou, constituírem assumidamente a mera reprodução dos argumentos constantes da PI da Ação Principal, que aqui irrelevam.
No que concerne já à ausência expressa de pronúncia face aos emails trocados entre o requerente e a presidente do Júri do Concurso, tal mostra-se prejudicado pela análise feita relativamente ao ponto 10 do Edital, sendo que, em qualquer caso, tal sempre irrelevaria para a decisão a proferir em sede cautelar.
No que respeita à invocada falta de pronúncia na decisão recorrida sobre o conteúdo da resolução apresentada, importa sublinhar que se trata de uma questão incidental no âmbito do procedimento, não relevando diretamente para a decisão a proferir a final no Processo. Sempre se dirá, em qualquer caso, que foi o requerente quem, notificado da mesma, não se pronunciou face ao seu teor.
Do invocado erro na apreciação do fumus boni iuris
Da interpretação do ponto 10.º do Edital
Relativamente à metodologia de avaliação dos candidatos ao concurso, o ponto 9.º do controvertido Edital define três grandes critérios, a saber:
- Desempenho científico com um peso de 40%;
- Capacidade pedagógica, com um peso de 30%; e,
- outras atividades relevantes, com um peso de 30%, sendo que se encontram discriminados e densificados os parâmetros considerados como relevantes para cada um dos critérios.
Efetivamente, quanto ao critério Desempenho científico, foram considerados, os seguintes parâmetros e valorações:
(i) publicação de artigos e livros científicos (20 pontos);
(ii) comunicações apresentadas em congressos e colóquios científicos (20 pontos);
(iii) coordenação e participações e projetos de investigação e de desenvolvimento tecnológico (10 pontos);
(iv) participação em centros de investigação científica, comissões, organizações ou redes de carácter científico (20 pontos);
(v) orientações concluídas das componentes não letivas de cursos de mestrado (10 pontos); e,
(vi) participações em júris de provas académicas e de concursos das carreiras docente e de investigação (20 pontos).
Já no que respeita ao critério Capacidade Pedagógica, foram considerados, de acordo com o Edital os seguintes parâmetros e valorações:
(i) Tempo de serviço em instituições de ensino superior (20 pontos);
(ii) Diversidade de unidades curriculares ensinadas (20 pontos);
(iii) Avaliação de desempenho pedagógico (20 pontos);
(iv) Acompanhamento e orientação de estudantes de licenciatura e de cursos de especialização tecnológica (20 pontos); e,
(v) Coordenação e participação em projetos pedagógicos (20 pontos).
Já no que respeita ao critério “Outras atividades relevantes”, foram consideradas, de acordo com o Edital, os seguintes parâmetros e valorações:
(i) Participação em órgãos de instituições de ensino superior e de investigação (20 pontos);
(ii) Participação em comissões, direções de curso, direções de departamento e de grupos disciplinares, coordenação de projetos e outros (20 pontos);
(iii) Participação em órgãos académicos, nomeadamente Conselho Científico, Conselho Técnico-Científico, Conselho Pedagógico, Conselho Académico, (20 pontos);
(iv) Prestação de serviços a entidades públicas e privadas (20 pontos); e,
(v) Experiência profissional não docente com relevância para a área do concurso (20 pontos).
No ponto 10 do Edital mais e afirma que “Compete ao júri a definição da avaliação dentro de cada parâmetro de avaliação definido no ponto anterior deste edital”, o que se mostra legitimo e adequado.
A decisão concursal baseia-se pois no equilíbrio entre a vinculação constante do nº 9 do Edital e a discricionariedade técnica assegurada no nº 10 do mesmo edital.
Atentas as regras concursalmente definidas, não se vislumbra que o tribunal a quo tenha deixado de apreciar a analisar adequadamente o ponto 10 do Edital, no estrito respeito pela discricionariedade técnica do júri, balizada pelos parâmetros edital e concursalmente antecipadamente estabelecidos.
Da fundamentação jurisprudencial constante da sentença
O recorrente critica a invocação do sumário do acórdão do STA nº 0768/15, no qual se afirma:
“…I - A discricionariedade consiste numa liberdade de escolha entre várias soluções tidas como igualmente possíveis [a Administração escolhe livremente uma das soluções apontadas na lei, sendo tidas como igualmente boas, qualquer uma delas]. Por outro lado o controlo jurisdicional do poder discricionário obedece apenas ao controlo da legalidade não se estendendo à esfera da oportunidade, onde o poder discricionário ocupa o seu espaço por excelência…”
Questiona-se o facto do citado acórdão não ter supostamente a ver com a questão aqui em apreciação, reportando-se antes à avaliação feita por via de “teste americano”.
É certo que a questão subjacente ao citado Acórdão do STA assenta numa avaliação efetuada predominantemente por via de “teste americano”, sendo que, em qualquer caso, tal não retira valor à apreciação constante do mesmo.
Com efeito, o que releva no referido Acórdão, e por isso se mostra adequadamente aplicável à situação controvertida, é que estabelece os limites do poder jurisdicional dos Tribunais na apreciação do poder discricionário da administração, sublinhando-se que o poder jurisdicional, em regra, não se pode imiscuir nas escolhas discricionárias da administração.
Assim, ao tribunal apenas seria legítimo intrometer-se nas opções discricionariamente adotadas pelo júri, caso verificasse que a apreciação técnica efetuada, havia incorrido em algum erro manifesto, ou tivesse adotado critérios manifestamente desajustados, o que se não reconhece.
Como sumariámos, entre outros, no acórdão deste TCAN nº 02589/14.8BEPRT, de 07.10.2016 “Só em casos extremos é que o tribunal poderá imiscuir-se no exercício da discricionariedade técnica da Administração, anulando os correspondentes atos administrativos com fundamento em "erro manifesto de apreciação".
Para que ocorra um erro manifesto, é indispensável que o ato administrativo assente num juízo de técnica não jurídica tão grosseiramente erróneo que isso se torne evidente para qualquer leigo.
A apreciação do mérito científico e pedagógico dos trabalhos e da prestação de um candidato em matéria concursal, mormente em meio académico, insere-se no âmbito da discricionariedade técnica, competindo, no caso, ao júri a apreciação subjetiva, proferida no âmbito da sua livre, cientifica e legitima apreciação.”
De igual modo tem-se entendido que a “… avaliação curricular dos candidatos a um concurso é uma atividade do júri que se insere na sua margem de livre apreciação ou prerrogativa de avaliação, também por vezes apelidada pela doutrina e pela jurisprudência de "discricionariedade técnica" - inserida no âmbito da chamada "justiça administrativa" - no domínio da qual a Administração age e decide sobre a aptidão e as qualidades pessoais (prognoses isoladas), atividade esta, em princípio, insindicável pelo tribunal, salvo com referência a aspetos vinculados ou a erro manifesto ou crasso ou com adoção de critérios ostensivamente desajustados. (…) As avaliações por meio da discussão dos "curricula", dada a imponderabilidade dos fatores considerados em que releva a apreensão de elementos de convicção colhidos, entram pois no domínio da chamada "soberania dos júris", no âmbito da qual a sindicabilidade contenciosa é, em princípio, restrita, salvas as exceções acima apontadas …” [cfr., entre outros, Ac. do STA de 12/11/1997.”
Em face do que se mostra expendido, não se reconhece censurabilidade ao facto do tribunal a quo ter entendido não se encontrar preenchido na situação em apreciação, o fumus boni iuris.
Efetivamente, estando estabelecido no ponto 9 do Edital os parâmetros e critérios que iriam ser adotados, o júri limitou-se antecipadamente, no ponto 10 do mesmo Edital a ponderar os referidos critérios e parâmetros, no âmbito da sua competência.
Como afirmou, e bem, o tribunal a quo “(…) o Requerente não questiona a lógica qualitativa da valoração por parte do júri relativamente aos trabalhos apresentados (não apresentou qualquer discordância para o facto de o júri ter considerado que uma publicação SCOPUS ou/e ISIS é mais importante do que aquelas que não têm esta referência, nem apresentou discordância quanto à valoração acrescida que foi concedida pelo júri relativamente às publicações internacionais face às publicações nacionais).
Todavia, caso este Tribunal acolhesse a argumentação do Requerente, estaria a violar o princípio da separação de poderes, uma vez que, a ponderação discricionária que foi efetuada dos currículos dos candidatos insere-se no âmbito dos poderes de Administração, cujo controlo judicial só pode ser efetuado em situações de erro manifesto (controlo da legalidade) ou quando existe a adoção de critérios manifestamente desajustados.” Mais se afirmou que, “Por conseguinte, não pode este Tribunal, em princípio e de uma análise perfunctória, alterar a pontuação dos candidatos (Requerente e Contrainteressado) da forma como o Requerente postula na presente providência cautelar e na ação principal já intentada, por se encontrar fora da sua esfera de competência.”
Não merece assim, no aspeto analisado, censura o entendimento adotado pelo tribunal a quo.
DO PERICULUM IN MORA
Em bom rigor, o tribunal a quo limitou-se a reconhecer que o aqui Recorrente em momento algum invocou factualidade que pudesse determinar a verificação do requisito do periculum in mora, não tendo alegado qualquer prejuízo significativo resultante do não deferimento da presente providência.
Na realidade, não se vislumbram factos determinantes de um qualquer prejuízo de difícil reparação para o recorrente.
No que concerne ao receio da constituição de uma situação de facto consumado, o recorrente refere que por via da demora dos Tribunais, tal poderá determinar que o contrainteressado conclua o período experimental de 5 anos previsto na carreia académica.
Resulta do afirmado que o referido efeito, por um lado, só ocorrerá daqui a 5 anos e por outro, a verificar-se, não é na sua esfera jurídica, sendo que a situação sempre seria reversível, se fosse caso disso.
O Recorrente afirmou que a propositura da providência cautelar visa acautelar os prejuízos que “(…) acarretará, com o decurso do tempo, cada vez maiores prejuízos para o requerente”, bem como os (…) efeitos para a sua carreira docente, bem como nos efeitos decorrentes da mesma quer profissional, quer familiar e economicamente.”
Em qualquer caso, não obstante o afirmado conclusivamente, o Recorrente não objetiva quais os prejuízos efetivos que podem incidir sobre a sua esfera jurídica, em decorrência do não deferimento da providência cautelar.
Quanto aos igualmente invocados prejuízos de ordem familiar, os mesmos não são demonstrados, o mesmo se passando quanto a um eventual prejuízo de ordem económica, cujos contornos se não mostram concretizados e muito menos mensurados, ao que acresce a circunstância de que o Recorrente se encontrará a lecionar em Instituição do Ensino Superior diversa, pelo que estará assegurado o sustento familiar.
Em face de tudo quanto se mostra expendido, não merece igualmente censura, o entendimento adotado pelo tribunal a quo, no sentido de julgar inverificado o pressuposto do periculum in mora, ao que acresce a circunstância dos requisitos aplicáveis, serem de verificação cumulativa.
DA PONDERAÇÃO DE INTERESSES PUBLICOS E PRIVADOS
Importa agora, nos termos do nº 2 do Artº 120º CPTA, verificar se os danos resultantes da não concessão da requerida providência cautelar, serão superiores àqueles que resultariam da sua concessão.
A decisão sobre o decretamento da providência cautelar impõe a formulação de um juízo de valor, fundado na comparação da situação do aqui Recorrente com o interesse público.
Em qualquer caso, como refere Viera de Andrade, in A Justiça Administrativa (Lições), pág. 303, “[...] não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados. [...] o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar.”
Com relevância para a solução a dar à presente questão retoma-se o referido no acórdão deste TCAN nº 0290/09BEPNF-A, em cujo sumário se pode ler, designadamente, que:
“A apreciação do requisito negativo enunciado no n.º 2 do art. 120.º não se traduz num juízo de ponderação entre o interesse público e o interesse privado, visto que o que releva são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos sejam eles públicos ou privados.
Os índices dos interesses públicos que impõem a eficácia ou execução imediata do ato e danos daí derivados decorrentes da concessão da providência suspendenda têm que se encontrar no circunstancialismo que rodeou a sua prática, especialmente nos fundamentos e nas razões invocadas.”
Independentemente de tudo quanto ficou já dito, é manifesto que a substituição de um professor a meio de um ciclo letivo sempre seria mais lesiva para o conjunto do interesse publico, materializado na coerência do ensino ministrado aos alunos matriculados, do que aqueles que resultam para o Recorrente, em resultado do indeferimento da Providência Cautelar requerida.
Aqui chegados, é manifesto que na ponderação dos interesses público e privado em presença, a procedência da providência iria causar mais danos do que aqueles que se pretendem evitar.
Assim, mais uma vez se entende que o tribunal a quo fez uma adequada ponderação dos interesses em presença, não merecendo qualquer censura.
* * *
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, negar provimento ao Recurso, confirmando a Sentença Recorrida.
Custas pelo Recorrente
Porto, 15 de junho de 2018
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco
Ass. João Beato
Ass. Hélder Vieira