Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Instituto Português de Oncologia do Porto Francisco Gentil, EPE veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL do saneador-sentença, de 15.06.2011, que na acção administrativa especial condenou o ora recorrente a designar a autora, AMFJA, como coordenadora da área laboratorial, com efeitos retroagidos a 11.07.2008, e respectivas consequências legais.

Invocou para tanto, em síntese, que a decisão recorrida violou, por erro de interpretação e aplicação ao caso concreto, o disposto nos artigos11º, n.ºs 1, 2 e 5, 14º, alínea a), e 82º, todos do Decreto-Lei nº 564/99, de 21/12, bem como o disposto no artigo 66º, nº 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

A recorrida contra-alegou, pugnando pela manutenção do decidido.

O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.

A) A autora exerce no réu as funções de técnica de análises clínicas e saúde pública, com a categoria de especialista, tendo sido indigitada como coordenadora da área laboratorial, nos termos do artigo 82º do Decreto-Lei nº 564/99, de 21.12, cargo que exerceu até à propositura da presente acção (facto não impugnado).

B) Tem o grau de licenciada em Análises Clínicas e de Saúde Pública desde 29.05.2002 - cf. documento de folhas 19 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

C) Concluiu, em 08.07.2008, o Curso de Pós-Graduação em Gestão e Administração em Saúde, no Instituto Superior da M... - cf. documento de folhas 28 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

D) Em 11.07.2008 requereu a sua nomeação como Técnica Coordenadora da Área Laboratorial - cf. documento de folhas dos autos que aqui se dá por integralmente reproduzido.

E) Tal pretensão foi indeferida em 30.0.2008 - cf. documento de folhas 29 a 35 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

F) Em 27.08.2008 a autora dirigiu requerimento ao réu, arguindo a nulidade de tal indeferimento, por violação do direito de audição - cf. documento de folhas que aqui se dá por integralmente reproduzido.

G) Em 22.10.2008 foi proferido novo acto de indeferimento da pretensão da autora, conforme documento de folhas 69 a 77 dos autos que aqui se dá por integralmente reproduzido.

H) O curso de Pós-Graduação em Gestão e Administração em Saúde, acima referido, tinha, no ano lectivo de 2007/2008 o plano curricular constante do documento de folhas 60 a 68 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

1. O artigo 11º, nº 2, do Decreto-Lei nº 564/99; a discricionariedade; questão nova.

Defende a este propósito o recorrente que: o poder cometido ao órgão dirigente estabelecido na norma do nº 2 do artigo 11º do Decreto-Lei nº 564/99, de 21/12 é um poder discricionário; o acto integrado no âmbito do poder discricionário da Administração, de designar ou não designar o coordenador, não pode ser objecto de decisão judicial de condenação à prática de acto administrativo devido, por lhe faltar, quanto à Administração, o segmento de vinculação e quanto ao interessado, o correspondente direito subjectivo ou um interesse legalmente protegido; na verdade, aquela norma está concebida para e dirigida a realizar o interesse público enunciado no número 1 do artigo 11º, constituído pela «eficiência e a rentabilização da actividade dos técnicos de diagnóstico e terapêutica na prestação de cuidados de saúde, em interligação com os restantes profissionais que compõem as equipas de saúde» e não se acha configurada como um direito à chefia ou à coordenação ou sequer como uma expectativa tutelada; de entre o espectro de elementos de vinculatividade que condicionam o órgão dirigente máximo para a prática do acto administrativo de designação está a observância do procedimento previsto no nº 5 do artigo 11º do Decreto-Lei nº 564/99, que a sentença recorrida inconsiderou.

Antes de mais coloca-se a questão, suscitada pela recorrida, de este tema ser uma questão nova, colocada apenas em sede de recurso jurisdicional.

Em sede de recurso jurisdicional - e face ao disposto no artigo 676º, n.º 1, do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 140º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos -, apenas podem ser tratadas questões quem tenham sido invocadas ou suscitadas em primeira instância, salvo as de conhecimento oficioso.

Neste sentido, uniforme, se pronunciaram os acórdãos do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 03.05.2007, no processo n.º 01660/06, e do Tribunal Central Administrativo Norte, de 29.03.2012, processo 00254709.7 BEMDL e de 08-07-2012, no processo 00215/98 – Porto.

Em bom rigor a questão de o poder previsto no nº 2 do artigo 11º do Decreto-Lei nº 564/99, de 21/12 ser ou não um poder discricionário é uma questão nova que, como tal estaria vedado conhecer nesta sede, de recurso jurisdicional.

Mas pode a mesma ser vista como um tema dentro da mesma questão, de a autora ter o direito a ser nomeada para o cargo de coordenadora ao abrigo desta disposição legal, questão fulcral no presente processo.

Assim, e porque sempre é preferível o excesso à omissão de pronúncia, seguindo o brocado latino “quod abundat non nocet”, iremos apreciar esta questão.

E, claramente, a recorrida tem razão.

Como nos ensina Freitas do Amaral (com a colaboração de Lino Torgal), no Curso de Direito Administrativo, Almedina, volume II, edição 2001, página 79 “… para haver discricionariedade é necessário que a lei atribua à Administração o poder de escolha entre várias alternativas diferentes de decisão…”.

Embora mais adiante, na página 82, esclareça “…a lei não dá ao órgão administrativo competente liberdade para escolher qualquer solução que respeite o fim da norma, antes o obriga a procurar a melhor solução para satisfação do interesse público de acordo com princípios jurídicos de actuação”.

E na página 88, remata com a conclusão de que “…o poder discricionário não é uma excepção ao princípio da legalidade, mas sim uma das suas formas possíveis de estabelecer a subordinação da Administração à lei”.

Sérvulo Correia em “Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos”, Almedina, edição de 1987, página 479, fala em concreto na “discricionariedade de decisão” como a opção legislativa de “deixar ao órgão titular do poder a decisão sobre se determinados efeitos preditos pela norma serão ou não produzidos no caso concreto”.

Finalizando este intróito como Eduardo García Enterría, Civitas “La lucha contra las immunidades del poder”, Civitas, edição de 1995, página 36: “O que há-de estar suficientemente esclarecido é que não se pode tratar a discricionariedade ou o mérito administrativo como círculos de imunidade de poder. Toda e qualquer actuação estatal, inclusive a discricionária, está sujeita à ordem jurídica e, assim, ao controle jurisdicional da observância de tal submissão”.

Fazendo uma aproximação destes considerandos teóricos ao caso concreto:

Dispõe o n.º2 do artigo 11º do Decreto-Lei nº 564/99, de 21/12, sob a epígrafe “Coordenação”:

“Para o exercício de coordenador é designado por despacho do órgão dirigente máximo do serviço ou estabelecimento, e por profissão, o técnico de categoria mais elevada, não inferior a técnico principal, habilitado com o curso de estudos superiores especializados em Ensino e Administração, o curso complementar de Ensino e Administração ou diploma de estudos pós-graduados em áreas de Gestão ou de Administração Pública, conferentes do grau de licenciado ou seu equivalente legal.”

A expressão “é designado” tem, aqui, claramente o sentido de “deve ser designado”.

Na verdade, consigna o n.º 1 do mesmo preceito:

“A coordenação visa proporcionar a eficiência e a rentabilização da actividade profissional dos técnicos de diagnóstico e terapêutica na prestação dos cuidados de saúde, em interligação com os restantes profissionais que compõem as equipas de saúde, e não prejudica as competências próprias da estrutura hierárquica da instituição.”

Sendo este o objectivo, de tornar mais eficaz e rentabilizar actividade profissional destes técnicos, mostra-se mais compatível com este objectivo que, verificada a situação objectiva de um número mínimo de técnicos desta área no estabelecimento ou serviço, deva ser nomeado um coordenador, sob pena de esse objectivo poder ser preterido por outros, não eleitos para o caso pelo legislador, como seja a poupança nos gastos com pessoal.

Esse número mínimo é o que vem previsto no n.º 4, ainda do artigo 11º do Decreto-Lei nº 564/99, de 21/12:

“4 - Só há lugar ao exercício de funções de coordenação quando existam, pelo menos, quatro técnicos de diagnóstico e terapêutica na respectiva profissão”.

Ideia que sai reforçada pelo disposto no artigo 82.º do mesmo diploma, sob a epígrafe “Situações especiais de coordenação”:

1 - Nos casos de impossibilidade de designação do coordenador de acordo com o previsto no n.° 2 do artigo 11.º, por inexistência de profissionais nas condições nele exigidas, será indigitado o técnico de categoria mais elevada, de categoria não inferior a técnico de 1.ª classe, para o exercício das funções de coordenador.

2 - Sempre que em determinada profissão existam dois ou mais técnicos que possam exercer as funções de coordenador nos termos do número anterior, a indigitação é efectuada com recurso aos seguintes factores, por ordem decrescente:

a) Posse do curso de estudos superiores especializados em Ensino e Administração ou seu equivalente legal;

b) Posse do curso complementar de Ensino e Administração;

c) Classificação final obtida no concurso relativo à categoria detida;

d) Antiguidade na categoria;

e) Antiguidade na carreira;

f) Antiguidade no serviço ou estabelecimento.

(...)

4 - Ao técnico indigitado para o exercício das funções de coordenador nos termos do presente artigo é atribuído, enquanto no exercício dessas funções, um acréscimo salarial de 10% sobre o valor do índice 100 fixado para a presente carreira.”

A necessidade que o legislador sentiu de prever a possibilidade de escolher, excepcionalmente, um coordenador que não obedeça aos critérios definidos, como regra, no n.º 2 do artigo 11º do Decreto-Lei nº 564/99, de 21/12, reforça a ideia de que essa nomeação é obrigatória quando se verifique o número mínimo de quatro destes técnicos no mesmo serviço ou estabelecimento.

Se não existe liberdade quanto á oportunidade de nomear, sem dúvida também não existe discricionariedade quanto ao técnico sobre o qual deverá recair a escolha, pois a lei minuciosamente descreveu o perfil do coordenador, quer em termos de regra quer excepcionalmente, com acima se viu.

Entendimento que, de resto, se subscreveu no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 04.03.2011, no processo 276/06.0 PRT, embora numa situação não exactamente coincidente.

Não merece, pois, provimento o recurso com este fundamento.

2. A exigência legal de pós-graduação; a exigência de equivalência da mesma ao grau de licenciado:

Tal como se fez na decisão recorrida, importa percorrer as alterações legislativas que culminaram com a redacção do art. 11º nº 2 do DL nº 564/99, de 21/12.

Seguindo a par e passo o sustentado na decisão recorrida:

“Começando pela Portaria nº 549/86, de 24 de Setembro, nesta estava prevista a instituição de um Curso Complementar de Ensino e Administração, com a duração de um ano e que acresceria à formação base, que era o curso de diagnóstico e terapêutica, sendo objectivo daquele a preparação destes técnicos para o desempenho de funções de ensino e administração.

O DL nº 415/93, de 23/12 além de revogar a mencionada Portaria, veio no seu art. 9º, conferir equivalência ao grau de bacharelato aos cursos anteriormente ministrados pelas Escolas Técnicas dos Serviços de Saúde, desde que os planos de estudos correspondessem substancialmente aos que seriam aprovados.

E para aqueles técnicos cujos cursos não foram imediatamente equiparados ao bacharelato, veio depois o DL nº 281/97, de 15/10 abrir novo processo de equiparação, por avaliação casuística.

No art. 2º desse mesmo diploma, criou-se a possibilidade aos titulares do grau de bacharel, que fossem igualmente titulares do diploma do Curso Complementar de Ensino e Administração, requererem a titularidade do diploma de Estudos Superiores em Ensino e Administração.

Por último a Lei de Bases do Sistema Educativo, criada pela Lei nº 46/86, de 14/10, previa no seu art. 13º nº 6, a equivalência do diploma de estudos superiores especializados ao grau de licenciado para efeitos profissionais e académicos.

Face à nova configuração de carreiras imprimida pelo DL nº 564/99, passaram a existir duas espécies de técnicos licenciados – os que possuíam o curso de Estudos Superiores Especializados em Ensino e Administração ou o curso Complementar de Ensino e Administração e os que ingressavam nos termos do art. 14º do mesmo diploma.

Já com o art. 11º foram criadas as condições especiais para o desempenho das funções de coordenador.

Assim, o legislador pretendeu que as funções de coordenação sejam desempenhadas necessariamente por pessoa licenciada, atentas as habilitações literárias necessárias para o acesso à carreira de técnico de diagnóstico e terapêutica, mas também por outros técnicos principais, que haviam ingressado na carreira antes de 1999 e que se encontravam habilitados com o Curso de Estudos Superiores Especializados em Ensino e Administração ou o Curso Complementar de Ensino e Administração, entretanto equiparados a licenciatura.

Mas, como as licenciaturas exigidas para o ingresso, do art. 14º, não conferiam competências na área de gestão e administração, ao contrário dos Cursos de Estudos Superiores Especializados em Ensino e Administração e Complementar de Ensino e Administração, então incluiu-se no art. 11º a exigência de pós graduação em áreas de gestão ou administração pública para os que não se encontrassem habilitados com aqueles cursos pudessem também aceder ao lugar de coordenador.

Portanto, a expressão “conferentes do grau de licenciado ou seu equivalente legal” pretenderá apenas significar que, atentas as sucessivas normas que atribuíram equiparação desses cursos a licenciatura, embora em certos casos, não decorresse da lei directamente essa equiparação, então, só se consideraria válido para efeitos de exercício de funções de coordenação a habilitação o curso de Estudos Superiores Especializados em Ensino e Administração ou o curso Complementar de Ensino e Administração que tivesse obtido equivalência ao grau de licenciado.

A A. sendo detentora de licenciatura e de curso de pós-graduação em Gestão e Administração na Saúde, demonstra claramente possuir os requisitos necessários à designação como coordenadora, cargo que, aliás, já exerce em regime provisório.

A R. tece ainda alguns comentários sobre a legitimidade do diploma da pós graduação de que a A. é titular, atendendo ao facto de o mesmo não emanar de uma universidade estatal, mas antes de uma universidade privada.

Tal argumento não procede, já que, para o caso não é relevante a natureza pública ou privada da universidade conferente da pós-graduação, nem a “confirmação” por parte da entidade pública do seu plano curricular – tal questão não se encontra plasmada na lei – refere-se apenas a habilitação com pós-graduação em áreas de gestão ou administração pública, sem qualquer outra condição.

Conclui-se, assim, que é fundada a pretensão da A., tendo a mesma direito à designação como coordenadora, com efeitos retroactivos à data de 11/07/2008.”

Nada a apontar ou acrescentar de relevante ao decidido.

Na verdade a exigência legal de conferir “grau de licenciado ou equivalente” a que alude o n.º 2 do artigo 11º do Decreto-Lei nº 564/99, de 21/12, não se pode reportar ao diploma de estudos pós-graduados em áreas de Gestão ou de Administração Pública por impossibilidade legal, dado que as pós-graduações não conferem qualquer grau académico, designadamente o de licenciado, tal como refere, bem, a recorrida – artigo 13º da Lei de Bases do Sistema Educativo).

O mesmo se diga quanto à questionada idoneidade do curso de pós-graduação ministrado pelo Instituto Universitário da M....

Para além do que ficou dito na decisão impugnada, cabe inteira razão à autora, ora recorrida quando invoca que o preceito aqui em análise, o n.º 2 do artigo 11º do Decreto-Lei n.º 564/99 “não prescreve (contrariamente ao que pretende a recorrente) qualquer obrigação de chancela prévia do Ministério da Saúde sobre o teor do curso de pós-graduação, tal como não deixa ao critério da entidade pública empregadora efectuar um juízo de mérito sobre o mesmo, uma vez que tais opções não encontraram acolhimento no texto legal.”

Com todos os fundamentos expostos, conclui-se que não merece provimento o presente recurso.

IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que mantêm a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente.