| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I. RELATÓRIO
O MUNICÍPIO (...) réu na ação administrativa especial que contra si foi instaurada no Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra por Condomínio do prédio de habitação coletiva com n.º de polícia (...), sito na (...), (...), sendo contra-interessados S., LDA. e A. (todos devidamente identificados nos autos), inconformado com a sentença do Tribunal a quo datada de 18/12/2015 (fls. 479 SITAF) que julgando parcialmente procedente a ação, declarou nulos os atos administrativos ali identificados – os referentes ao procedimento administrativo com o nº 03/2006/2967, para licenciamento de obras de remodelação da área comercial sita na Avª (...) Freguesia de (...), MUNICÍPIO (...), para a instalação de um estabelecimento de bebidas: 1) - Deliberação camarária de 24/05/2010, que deferiu o pedido de licenciamento das desconformidades com o projeto de arquitetura introduzidas no decorrer das obras; 2) - Despacho do Diretor do “DERU”, de 17/03/2011, que deferiu o pedido de autorização de utilização; 3) - Despacho do Chefe de Divisão da “DGURU”, de 01/08/2011, que aceitou a declaração prévia de instalação do estabelecimento de bebidas, prevista no artigo 11.º do DL 234/07 – dela interpôs recurso de apelação (fls. 546 SITAF), pugnando pela revogação da decisão recorrida, formulando as seguintes conclusões, nos seguintes termos:
I – No âmbito dos procedimentos de instalação de estabelecimentos de bebidas, as autoridades de saúde devem ser consultadas para verificação do cumprimento das normas de higiene e saúde públicas nos termos do Decreto-Lei n.º 336/93, de 29 de Setembro;
II - O Decreto-Lei n.º 336/93 visa a salvaguarda da saúde pública, na prevenção da doença e promoção e manutenção da saúde, pela prevenção dos factores de risco e controlo de situações susceptíveis de causarem ou acentuarem prejuízos graves à saúde da pessoa ou dos aglomerados populacionais;
III – A verificação do cumprimento de normas técnicas sobre acessibilidades não cabe no âmbito daquele diploma legal;
IV - Do Decreto-Lei n.º 163/2006, decorre que a fiscalização do cumprimento das ditas normas técnicas, por parte dos particulares, cabe às câmaras municipais, não se estabelecendo, aí, em momento algum, qualquer competência para as ARS e, portanto, no caso, para a ARSC
V - O parecer da ARS, emitido no âmbito de procedimentos de instalação de estabelecimentos de bebidas, é vinculativo quanto ao cumprimento de normas de higiene e saúde públicas, mas não o é sobre tudo o mais que a ARS, para lá das competências que lhe decorrem da lei, decida pronunciar-se;
VI - No que concretamente concerne ao cumprimento das normas técnicas sobre acessibilidades, não tinha o Recorrente de levar em conta o que é dito pela ARSC, uma vez que a fiscalização do cumprimento dessas normas cabe ao Recorrente e não à ARSC;
VII – A ARSC, ao condicionar o seu parecer ao cumprimento de regras sobre acessibilidades relativamente a um estabelecimento que, atenta a dimensão da área de acesso ao público, não está sujeita a essas regras, pretende impor a um particular mais do que aquilo que a lei permite que se lhe imponha, imposição essa que, além do mais, escapa àquelas que são as atribuições e competências daquela entidade;
VIII – O Recorrente não estava vinculado pela parte do parecer da ARSC em que esta, fugindo às suas competências, entende pronunciar-se sobre o cumprimento de normas técnicas sobre acessibilidades;
IX - Ao considerar que o Recorrente se substituiu à ARSC, corrigindo parecer vinculativo emitido por esta e, por essa via, ao declarar nulos os actos supra elencados, a sentença recorrida incorre em erro de julgamento, fazendo errada interpretação e aplicação dos artigos 7.º, n.ºs 1, alínea c) e 2 do Decreto-Lei n.º 234/2007, 24.º, n.º 1, alínea c) do artigo 24.º e 68.º, alínea c) do RJUE, violando-os.
O recorrido CONDOMÍNIO contra-alegou (fls. 562 SITAF), pugnando pela improcedência do recurso do réu MUNICÍPIO, terminando formulando o seguinte quadro conclusivo, nos seguintes termos:
1 - Sustenta o Recorrente que não estava obrigado à observância do parecer desfavorável emitido pela ARS-C em 23/11/2009 diagnosticando o incumprimento, pelo projecto de alterações apresentado, das normas em matéria de acessibilidades a pessoas com deficiência e/ou mobilidade condicionada.
2 - Liminarmente, porquanto, nos termos do artigo 2.º, n.º 2, alínea q) do Decreto-lei n.º 163/2006, de 8 de Agosto, a observância das normas técnicas sobre acessibilidades apenas é imposta aos estabelecimentos comerciais cuja superfície de acesso ao público ultrapasse 150 m2 e a superfície de acesso ao público do estabelecimento em causa não ultrapassa os 150 m2, não tendo, como tal, de cumprir as referidas normas.
3 - Sucede, todavia, que, ao invés do que se pretende fazer crer, jamais em momento algum se provou que a superfície do estabelecimento em apreço detém área superior a 150m2 - pelo contrário, o que se provou, que é bem diferente, foi que existe uma informação com o teor constante do ponto 22 dos factos considerados provados.
4 - Nem, aliás, poderia ser de outro modo, pois que o que se verifica do pa. é que a superfície do estabelecimento possui 140m2 - cfr. pa. a fls. 6.
5 - Logo, o ataque à sentença recorrida é inânime, mantendo-se intocada a justeza do decidido: ao não ter cumprido o parecer da ARSC, a ele se substituindo, o deferimento do pedido de licenciamento das alterações ao projecto de arquitectura emitido pelo Recorrente é nulo - cfr. 68.º, alínea c) do RJUE.
6 - Por outro lado, adianta ademais o Recorrente em abono da sua pretensão que o parecer da ARSC é vinculativo quanto ao cumprimento de normas de higiene e saúde públicas, já não o sendo quanto à satisfação das normas técnicas sobre acessibilidades, visto que o artigo 7.º, n.º 1, alínea c) do Decreto-lei n.º 234/2007 determina que, no âmbito de procedimentos de instalação de bebidas, devem ser consultadas as autoridades de saúde para verificação do cumprimento de normas de higiene e saúde públicas nos termos do Decreto-Lei n.º 336/93, de 29 de Setembro.
7 - Contudo, ao contrário do que parece constituir uma certeza para o Recorrente, é manifesto que as normas sobre acessibilidades são normas de saúde pública.
8 - Na verdade, determina o art. 7.º, n.º 1, alínea c), do Decreto-lei n.º 234/2007 que, no âmbito de procedimentos de instalação de bebidas, devem ser consultadas as autoridades de saúde, para verificação do cumprimento de normas de higiene e saúde públicas nos termos do Decreto-Lei n.º 336/93, de 29 de Setembro.
9 - E, como refere o próprio diploma a que se vem de aludir, o que se visa garantir é uma actuação de estreita colaboração entre as várias entidades que operam no domínio da saúde, chamando a atenção para o facto de o campo de intervenção destas entidades se ter alargado “consideravelmente com o tempo”, tendo ultrapassado “o conceito restrito médico-sanitário e ambientalista”.
10 - Ora, só por aqui sentimos dificuldades em aceitar a perspectiva do Recorrente, pois que, de facto, o escopo deste diploma integra a qualidade de vida da população em geral e, em particular, dos grupos populacionais vulneráveis, qualidade de vida que, como resulta do Decreto-Lei n.º 163/2006, de 8 de Agosto, é garantida através da promoção da acessibilidade.
11 - Como tal, as normas sobre acessibilidades são normas que não apresentam uma natureza meramente técnica, surgindo antes como normas de saúde pública, uma vez que visam garantir a qualidade de vida e a qualidade de vida alcança-se proporcionando-se condições de vida humanas e sadias - cfr. o artigo 64.º, n.º 2, alínea b) da CRP, em que se realça que o direito à protecção da saúde é realizado, também, através da melhoria sistemática das condições de vida, bem como o artigo 66.º da CRP e, na doutrina, Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, Volume I, 4.ª edição, Coimbra Editora, pág. 845).
12 - Sendo assim, como é, temos que nunca poderia o Recorrente arrogar-se uma competência que não é a sua: ao corrigir o parecer vinculativo da ARS, ele está a emitir um parecer sobre matéria que não se integra, por força da lei, na sua esfera de competências.
13 - Nesta conformidade e também sob este prisma, a sentença recorrida não incorreu em erro de julgamento, antes tendo devidamente interpretado os artigos 7.º, n.ºs 1, alínea c), e 2.º do Decreto-lei n.º 234/2007.
E deduziu ainda naquelas contra-alegações recurso subordinado que dirigiu à sentença de 18/12/2015 (fls. 479 SITAF), na parte em que foram julgados improcedentes os demais fundamentos de invalidade dos atos impugnados e improcedentes dos demais pedidos, e bem assim, ao despacho de 13/10/2013 (fls. 301 SITAF), do Mmº Juiz a quo que em sede de saneamento dos autos considerou não haver matéria de facto controvertida, determinando a notificação das partes para apresentarem alegações escritas nos termos do artigo 91º nº 4 do CPTA, formulando as seguintes conclusões, nos seguintes termos:
1 - De acordo com a douta sentença proferida, os actos de licenciamento, de autorização de utilização e de aceitação da declaração prévia que enformam a instalação e o funcionamento do estabelecimento que nos ocupa são, como efectivamente sucede, nulos (nulidade que, como se esperará demonstrar, não decorre somente da única ilegalidade que foi julgada procedente).
2 - Logo, não produzindo os mesmos quaisquer efeitos jurídicos, e como bem refere o Meritíssimo Juiz a quo, não pode o aludido estabelecimento vizinho funcionar.
3 - Sucede, todavia, que esta directriz não foi judicialmente decretada, porquanto se entendeu que a mesma consubstancia matéria de execução da sentença prolatada.
4 - Mas, quanto a nós, erroneamente: é que, se a um passo o Recorrente cumulativamente peticionou isto mesmo (pedido que é plenamente admissível à luz do art. 4.º do CPTA, preceito que também ele visa que a pretensão material do interessado seja globalmente apreciada e logo no processo principal, evitando a pulverização de acções), a outro, considerando que, de facto e actualmente, o estabelecimento não reúne condições para laborar, então também o seu encerramento se impunha contemporaneamente.
5 - Não, claro reste, relegá-lo para o futuro e assim para daqui a vários meses, para mais quando poderá bem suceder (aliás, como se espera) que a ilegalidade que serviu de base ao juízo decisório venha a ser extirpada, caso em que o encerramento deixaria (ou deixará) de, por este motivo, ter mínima pertinência ou relevância executiva.
6 - Entre parêntesis: tendo, não obstante e até aqui, o Autor, ainda que munido de uma sentença que até lhe deu razão, sofrido com a sua ilícita laboração (o que é o mesmo que dizer que, afinal de contas, a decisão proferida pouca ou nenhuma utilidade prática possuirá).
7 - Motivos pelos quais a douta decisão judicial em análise incorreu em erro de julgamento.
8 - Prosseguindo, temos que, na sua petição inicial o Recorrente sustentou que quer projecto acústico, quer o projecto de instalação relativo aos aparelhos de ventilação e de extracção de fumos (sitos no exterior do estabelecimento) apresentados não respeitam nem os valores limite de exposição elencados no art. 11.º, n.º 1, al. a) do RGR e o critério de incomodidade plasmado no art. 13.º, n.º 1, al. b) deste diploma, nem, de igual modo, os requisitos acústicos plasmados no art. 5.º (e não 6.º, como por manifesto lapso se referiu) do RRAE - cfr. arts. 42.º a 45.º e 49.º
9 - Alinhando pela lesta pena autárquica, entendeu, porém, o digno Tribunal recorrido que tais ilegalidades não se verificavam, porque … o projecto estava instruído com um termo de responsabilidade dizendo estar tudo bem, termo esse que, por lei (cfr. art. 3.º, n.º 4, do RRAE, aliás contrário ao art. 12.º, n.º 2, do RGR, e art. 19.º, n.º 3 do RJUE), dispensava a sua apreciação prévia.
10 - Salvo o devido respeito, isto parece fazer sentido para a decisão judicial recorrida, embora não se perceba porquê: efectivamente, a questão que se despoletou em juízo foi saber se os elementos acústicos que servem de pressuposto aos actos impugnados observam, ou não, as normas citadas e, assim, se os actos que os acolheram são, ou não, inválidos.
11 - Não, claro está, saber-se de quem é a responsabilidade por essas assacadas ilegalidades (assim implicitamente pressupostas, diga-se) e, por conseguinte, se é do autor do projecto (que até responde, desde logo, a título contra-ordenacional por erróneas declarações), se ela deve ser exclusivamente assumida pela administração ou ser partilhada com o seu autor, em que termos concretos, qual o quantum de culpa, etc.
12 - Razão pela qual os considerandos tecidos passam ao lado do que se pretendia aquilatar, corporizando antes, isso sim, uma tentativa de justificação da imputada ocorrência: é que, como é manifesto (e numa frase), compita, ou não, ao Recorrido apreciar o projecto - seja prévia ou concomitante ou posteriormente - tal não significa jamais que o mesmo não esteja errado e, consequentemente, deixe de inquinar os actos de licenciamento decretados (quaestio decidendi).
13 - Pelo que diagnosticado está evidente erro de julgamento (por este caminho, aliás, nunca um acto administrativo de licenciamento seria inválido…).
14 - Mas, a despeito disto e assim no que verdadeiramente importava cuidar, temos então que o Autor se quedou por afirmar a existência de tais ilegalidades, apesar de, inclusivamente, ter realçado que a produção de prova pericial seria necessária - cfr. art. 45.º da pi.
15 - A razão? Simples: o Tribunal recorrido considerou inexistir matéria de facto controvertida por despacho lavrado em 10.10.2013 - cfr. autos a fls. …
16 - Porém, não se atentou que:
primo) ao contrário do que a lei expressa, obrigatória e cristalinamente prescreve, não se ordenou a notificação do Autor para apresentar/alterar o seu requerimento probatório, nos termos e ao abrigo do art. 5.º, n.º 4, da Lei n.º 41/2013, de 26.06 - incumprimento este que certamente teria contribuído para evitar a prolação do despacho que nos ocupa, eivado que está de vício de nulidade por afronta a esta norma e consequente omissão da notificação nela prevista;
secundo) a matéria em causa (violação dos requisitos acústicos do estabelecimento e consequente afronta do regime legal da poluição sonora e ambiental) estava, como está, longe ser pacífica (a começar pelas antagónicas posições das partes), apenas podendo ser aquilatada, obviamente e atenta a necessária mobilização de meios técnicos e de específicos conhecimentos e aptidões neste domínio do saber, por peritos.
17 - Logo, o despacho de 10.10.2013 deve ser declarado nulo e nulo todo o processado subsequente, impondo-se, consequentemente, a baixa dos presentes autos à primeira instância para realização da notificação prevista no art. 5.º, n.º 4, da Lei n.º 41/2013, de 26.06, seguindo-se os ulteriores trâmites processuais.
18 - Não obstante o que se vem de concluir, temos que, nos arts. 60.º a 67.º do seu articulado inicial, o Recorrente sustentou que não estavam reunidas as condições de segurança minimamente exigíveis para que o estabelecimento em apreço pudesse, ou possa, funcionar, sendo extraordinário que na vistoria se não tenha então atentado nisto mesmo, e, em tradução jurídica, que os actos impugnados seriam ilícitos por violação dos arts. 21.º do DL n.º 220/2008, de 12/11 e 50.º, n.ºs 1 e 2, al. a), 55.º, 62.º, n.º 2, 108.º, 112.º, 119.º, 202.º e 204.º do Regulamento Técnico de Segurança contra Incêndio em Edifícios (aprovado pela Portaria n.º 1532/2008, de 29/12).
19 - Isto, porquanto o mesmo não possuía qualquer sinalética ou planta dos percursos a encetar em caso de incêndio, bem como não possuía qualquer saída de emergência - o que, de resto (adiantou-se também), inclusivamente a subscritora desta peça processual verificou com os seus próprios olhos (e não estava sozinha) em (dupla) deslocação ao local aquando da propositura da presente acção.
20 - O que tinha, e tem, é mesmo uma porta no 2.º andar (e o estabelecimento tem três pisos) que dá para o terraço (onde funciona uma esplanada) que se encontra a um nível bastante elevado do solo, distando, pois, da cota de nível cerca de 3 ou 4 metros - cfr. doc. n.º 20 (onde se vê a suposta saída de emergência) e docs. n.ºs 6, 7, 8, 14, 15 (através dos quais se vê a altura elevada a que fica o terraço) juntos com a pi.
21 - Não detendo, pois, qualquer saída (ou saídas) destinadas à evacuação e ao salvamento dos ocupantes do estabelecimento em caso de ocorrência de incêndio ou, no limite dos limites, possuindo uma saída, sim, só que obstruída por um parapeito distante do solo que impede o afastamento do edifício em que se localiza o estabelecimento em condições de segurança) - por outras palavras, para dele sair só mesmo de pára-quedas, portanto.
22 - O que decidiu então o digno Tribunal a este respeito? Bem…, que o projecto de segurança contra riscos de incêndio foi aprovado pela Associação Nacional de Protecção Civil e que na vistoria realizada em 14.03.2011 se verificou que o projecto foi cumprido - “como assim”, sentencia-se de imediato, “não se pode dizer que os actos de 17/03/2011 e de 01/08/2011 tenham violado as normas de protecção contra incêndios acima elencadas.” - cfr. decisão judicial a fls. 41.
23 - Pois bem, que o projecto tinha sido aprovado no papel pela ANPC e que foi feita uma vistoria já o Autor o sabia; a questão toda (ou o que se alegou) é que os resultados alcançados pela vistoria para efeitos de autorização de utilização não retratam a realidade do local, vistoria esta que, assim mesmo, não pode servir de álibi ao que, de facto e ilicitamente, sucede.
24 - E a verdade é que o Recorrido não impugnou esta matéria, pelo que os vícios assacados deveriam ter sido julgados procedentes.
25 - Mas, ainda assim e se hipotéticas dúvidas existissem a este respeito, então, em vez de se atribuir credibilidade à contraparte sem mais, o que se impunha era sujeitar esta factualidade a prova.
26 - Possibilidade esta que, porém (já o vimos supra), não foi efectivada, nem sequer se tendo operado a notificação a que expressa e obrigatoriamente alude o art. 5.º, n.º 4, da Lei n.º 41/2013, de 26.06, e que seguramente teria imposto decisão distinta da que se prolatou.
27 - Pelo que também por aqui, e repetindo-nos, o despacho de 10.10.2013 deve ser declarado nulo e nulo todo o processado subsequente, impondo-se, consequentemente, a baixa dos presentes autos à primeira instância para realização da notificação prevista no art. 5.º, n.º 4, da Lei n.º 41/2013, de 26.06, seguindo-se os ulteriores trâmites processuais.
28 - Tertium - ie., decisão em análise - non datur.
29- Sempre sem prescindir, verifica-se que, nos termos do art. 37.º, n.º 1, do PDM de (...) a instalação de um estabelecimento como o vertente deve prever, obrigatoriamente e no mínimo, um lugar de estacionamento privado por cada 10m2.
30 - Esta regra é temperada pelo n.º 2 deste preceito, que, assim e de acordo com o que poderíamos designar por princípio da aproximação, prescreve que, na eventualidade de não ser possível atingir os números de lugares de estabelecimento previstos no quadro, atentas as condições urbanísticas preexistentes, os estacionamentos privados a prever devem-se aproximar, tanto quanto possível, desta referência e daí que se deva interpretar esta norma como tendo um limite mínimo negativo (e assim já no plano da actividade vinculada), impondo a previsão de, pelo menos, um lugar de estacionamento privado.
31 - A letra da lei é, de resto, clara quando refere que “Sempre que as condições urbanísticas não permitam a aplicação destes valores (…) deverão as soluções a encontrar aproximar-se o mais possível dos parâmetros indicados”, sendo assim que essas soluções a encontrar podem determinar a redução do número de estacionamentos, mas nunca ir ao limite de fazer com que o princípio da aproximação aos índices deixe de ter sentido mínimo ou possibilidade de aplicação efectiva prática e concreta.
32 - Acrescendo que este preceito exige ainda a ponderação de alternativas relativamente ao não cumprimento dos valores de referência constante do quadro, fazendo impender um ónus de apresentação de uma qualquer solução (compensação) com vista ao cumprimento do desiderato da norma.
33 - Ora, ressalta dos autos que o Contra-interessado apresentou, em tempos, um projecto de licenciamento que previa apenas um lugar de estacionamento privado, projecto esse que foi deferido pelo Recorrido em 30.06.2008 ao abrigo do art. 37.º, n.º 2, do PDM.
34 - Porém, na sequência de um novo pedido de licenciamento, o município resolveu anular o sobredito lugar de estacionamento privado, em razão de, refere, ter realizado obras no espaço público adjacente ao estabelecimento (alegadamente beneficiadoras das condições gerais de estabelecimento e que inviabilizariam o acesso ao estabelecimento previsto no projecto).
35 - Ou seja, eliminou-se o único lugar de estacionamento privado legalmente exigido e assim projectado - cfr. deliberação camarária datada de 24/05/2010 e que teve por base a informação n.º 672.
36 - Não tendo nem o Contra-interessado, claro está, proposto qualquer solução alternativa ou compensadora à não previsão do estacionamento privado, nem a autarquia aceite ou ponderado, também obviamente, qualquer solução alternativa/compensação à não previsão de lugares de estacionamento privados - factos estes, aliás, expressamente considerados não provados, cfr. douta sentença recorrida a fls. 33.
37 - Dito de outro modo, apesar de a lei prescrever que deve existir um lugar de estacionamento privado no mínimo …a autarquia resolveu criar ZERO lugares privados, solução ímpar esta que altruisticamente (leia-se, sem qualquer contrapartida pecuniária e a cargo do erário público) reservou ao Contra-interessado.
38 - O que implica reconhecer-se que a opaca e parcial deliberação em causa é, e notoriamente, nula por afronta directa do art. 37.º do PDM - cfr. as considerações decisórias tecidas pelo mais alto Tribunal da nossa jurisdição administrativa que a este específico respeito se pronunciou já e, assim, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 09.10.2013, proferido que foi no âmbito do recurso n.º 47730 e junto com a pi. como doc. n.º 17, desta feita frontalmente estilhaçado.
39 - Nada disto, porém, relevou para o Tribunal recorrido (cfr. fls. 45-46 da douta sentença recorrida) e, na nossa perspectiva, desacertadamente.
40 - Em primeiro lugar, e ao contrário do que parece pressupor-se, a norma em apreço não visa satisfazer exclusivamente os interesses do requerente Contra-interessado e do seu estabelecimento.
41 - Pelo contrário, ela visa é satisfazer o interesse colectivo (tem de ser) e, por conseguinte, o interesse colectivo também dos utentes da zona - nas palavras do nosso Supremo Tribunal trata-se, pois, de uma exigência essencial do ordenamento urbano que se justifica em prol do princípio da proporcionalidade entre os interesses, seja dos próprios requerentes do licenciamento, seja dos futuros utilizadores do estabelecimento, cuja afirmação é susceptível de conflituar com direitos (à tranquilidade e repouso) de outros cidadãos (como seja o Autor, acrescentamos nós) - cfr. douto aresto a fls. …
42 - Depois, e também de forma oposta àquela que se parece ter presente, não está na disponibilidade da autarquia decidir se cumpre ou não a lei e, portanto, esta precisa norma, beneficiando, assim, um particular e à custa do erário público.
43 - Bem ao invés, ela está é vinculada a decretar o indeferimento do pedido de licenciamento na ausência de, no mínimo, um lugar de estacionamento privado - o que significa que o considerando tecido no sentido de que a lei pode, ou não, ser seguida, ademais com base em subjectivas pressuposições, é erróneo.
44 - Seguidamente, é manifesto que a criação de estacionamentos públicos pelo Réu na frente (pública) do estabelecimento não pode servir de tábua de salvação, pela simples, clara e inequívoca razão de que os mesmos, sendo públicos, não relevam para efeitos de cumprimento da sobredita necessidade de lugares de estacionamento privado - hoc sensu, cfr. o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 13/07/2011, proferido no âmbito do processo n.º 0937/10, sendo os sublinhados são nossos.
45 - Sendo neste ponto, justamente, que reside a chave de compreensão válida quanto à arguida violação do caso julgado: é ela a de ser perfeitamente irrelevante, para efeitos de aferição da identidade da causa de pedir, que o Recorrido tenha aduzido uma justificação para não cumprir o que a lei imperativa e claramente estatui (criação de, no mínimo, um lugar de estacionamento privado).
46 - Como é bom de ver, tais pretensas razões relevam é no plano das relações internas desta entidade com o Contra-interessado, mormente em sede de eventual responsabilidade civil e/ou, no limite dos limites, em sede de execução de sentença - não nos presentes autos.
47 - Nos presentes autos, tal como sucedeu no Acórdão do STA em causa, o que se discute é saber-se se o licenciamento concedido por ausência de previsão de um lugar de estabelecimento privado, ademais sem qualquer compensação/solução alternativa, é, ou não ilegal (a própria enunciação da questão é, por si só, elucidativa).
48 - E sobre isto (ie, sobre a regularidade do exercício deste poder administrativo inerente ao acto ou, se se preferir, sobre a mesma fundamentação de facto e de direito em que se baseia a pretensão do Recorrente) o Supremo foi claríssimo: este poder foi erroneamente exercido, sendo o licenciamento assim concedido nulo (accertamento negativo) - cfr., a propósito, Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Coimbra, Almedina, 4.ª ed., 2005, pp. 185 e ss.
49 - A identidade da causa de pedir é, pois, manifesta, não sendo, a todas as luzes, desvirtuada por apelo a espúrios pressupostos de facto que, na realidade, nem como pressupostos deveriam servir.
50 - Resultado: todos e cada um dos actos que se impugnaram na pi. (que não apenas os que o digno Tribunal elencou) são nulos e de nenhum efeito, enfermando a decisão judicial recorrida de (triplo) erro de julgamento.
51 - Sob outro enfoque, e para terminar, dúvidas inexistem em como o Recorrido tem preciso e indubitável conhecimento que no estabelecimento em causa existe um espaço destinado a dança onde, assim, habitualmente se dança, nele se realizando diversíssimas festas, espectáculos, despedidas de solteiras, reuniões de grupo, animadas diversões com dj´s ou por quem simplesmente quer treinar a voz (karaoke), etc.
52 - Isto, apesar de, como confessadamente consignou no art. 5.º da douta contestação, não ter licenciado para o local em causa qualquer estabelecimento com espaço destinado a dança, mas apenas um singelo estabelecimento de bebidas - contudo, vem soberanamente ignorando esta deveras lesiva realidade.
53 - Por outro lado, o Recorrido também sabe, e perfeitamente (trata-se, inclusivamente, de factualidade do conhecimento público), que o terraço que compõe este estabelecimento é utilizado, também em perfeita afronta, desde logo, aos direitos ao descanso e ao sossego do A., quer como esplanada, quer como palco de diversíssimos eventos festivos, quer como local de encontro para os ocupantes deste estabelecimento, que ali inúmeras vezes se deslocam para fumar e conversar - cfr., de resto, profusa prova junta à pi. e às contra-alegações tecidas.
54 - Terraço este que, todavia, e como também é do seu cabal conhecimento (está, de igual modo, assumido, entre o mais, no art. 6.º da sua douta contestação), distando escassos metros da habitação do A., se não encontra licenciado para tal finalidade - porém, por razões que só o próprio conhece, não retira daqui nenhuma consequência, mormente ordenando, como peticionado em juízo e por lei imposto, a cessação da sua utilização.
55 - Ora, neste enquadramento e pelas razões que enunciou a fls. 47, entendeu o digno Tribunal a quo que não há qualquer violação dos direitos invocados pelo Recorrente (porque não foi alegado, ou não decorre dos factos provados, que as emissões de ruído e de luz são consequência dos actos de licenciamento impugnados) e que, nos termos do art. 67.º, n.º 1, do CPTA, não se pode ordenar o encerramento do estabelecimento ou a cessação da utilização do terraço.
56 - Sucede que, em primeiro, o Recorrente alegou que o intenso e perturbador ruído de que se queixa também advinha dos actos impugnados, sim, que não apenas da utilização do estabelecimento como espaço de dança e da utilização do terraço não licenciado.
57 - Precisamente quando defendeu a sua ilegalidade derivada da violação do Regulamento Geral do Ruído e do Regulamento dos Requisitos Acústicos dos Edifícios, de igual modo, aliás, proveniente do funcionamento dos aparelhos de extracção de fumos, de vapores, de ventilação e demais equipamentos localizados no exterior do edifício (cfr. arts. 10.º, 15.º, 38.º, 42.º a 45.º, 54.º, 55.º e 59.º da pi. e docs. n.ºs 12 e 13 com a mesma juntos), sendo que se o não provou, foi porque, ao invés do que legalmente se impunha, lhe não foi dada oportunidade para o efeito - cfr. supra o que se concluiu já a este respeito e que nesta sede, por razões de economia processual, se dá por integralmente reproduzido.
58 - Depois, o Recorrente até requereu previamente, e por várias vezes, o encerramento do estabelecimento em apreço com base nesta motivação: fê-lo foi muito antes da propositura da presente acção - cfr. fls. 569 a 623, 450 e 438 do pa.
59 - Contudo, o que, quanto a nós, importa realçar é o seguinte:
i. a autarquia Recorrida sabe expressa, literal e inequivocamente que o estabelecimento em causa funciona em contravenção aos limites e finalidades dos licenciamentos que lhe foram concedidos (tem espaço de dança não licenciado e utiliza-se o terraço como esplanada, palco de festas,…), não fora o caso de o assumir, de nem sequer ter impugnado esta matéria e de a própria PSP lhe ter carreado as denúncias neste sentido gizadas - cfr. doc. n.º 1;
ii. funcionamento este que, nesta exacta medida, impede o A. de descansar;
iii. bem como também sabe que, nestas condições, a lei lhe impõe, e claramente, o dever de encerrar o estabelecimento ou ordenar a cessação da sua utilização (trata-se de uma actuação vinculada) - cfr. 109.º do RJUE,
iv. mas (e vá-se lá saber porquê) não o cumpre.
60 - Ora bem, a questão que, quanto a nós, se deve então colocar é a seguinte: mas acaso faz algum sentido que, neste penoso cenário, se imponha que o Recorrente (que até recorre à via judicial desde 1997 para o efeito) tenha que requerer à autarquia que cumpra a lei e, assim, estes objectivos deveres que sobre si impendem como forma de despoletar o direito de se dirigir a juízo e assim se tutelarem os seus direitos fundamentais (e o Recorrente só pede poder dormir)?
61 - Pela nossa parte, não: os princípios da dignidade humana, da proporcionalidade (vertente da razoabilidade incluída) e da justiça opõem-se a tal, antes impondo que a interpretação do art. 67.º, n.º 1, do CPTA os sopese e seja com eles conforme.
62 - Tendo sido certamente por isso, aliás, que o novíssimo CPTA tenha dado corpo escrito à principiologia citada, estatuindo assim que a possibilidade de dedução de condenação das entidades administrativas à prática do acto administrativo devido tem lugar sem dependência de requerimento prévio sempre que a prática deste resulte directamente da lei (e no caso ele também é imposto pela imperativa observância dos direitos fundamentais invocados pelo Recorrente) - cfr. art. 67.º, n.º 4, do CPTA.
63 - Por distintas palavras, o que assim se pretende defender é que, considerando o que se disse e, portanto, que o vinculado/devido encerramento ou a cessação da utilização do estabelecimento por ausência de licenciamento tout court e para as finalidades que efectivamente são prosseguidas na prática é um dever objectivo que resulta imediatamente da lei, dever esse que tem vindo a ser olímpica e sistematicamente incumprido pela autarquia, então o cumprimento desta imposição legal é independente da apresentação de qualquer requerimento para o efeito - cfr., e já em 2005, Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Coimbra, Almedina, 4.ª ed., 2005, pp. 203 e ss.; cfr., também, Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa - Lições, Coimbra, Almedina, 2015, 14.ª ed., p. 185.
64 - Pelo que, ao contrário do que em erro se decidiu, deveria ter sido decretado o encerramento do estabelecimento ou, no mínimo, a cessação da utilização do terraço.
Relativamente ao recurso subordinado não foram apresentadas contra-alegações.
* Remetidos os autos a este Tribunal em recurso, neste notificado, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º do CPTA, o Digno Magistrado do Ministério Público emitiu Parecer (fls. 657 SITAF) no sentido de o recurso não merecer provimento, com os seguintes fundamentos, que se passam a transcrever:
«(…)
Tendo em consideração o constante das conclusões formuladas pelos Recorrentes, as quais delimitam o objecto do presente recurso jurisdicional, verifica-se que os mesmos atacam a douta sentença recorrida, invocando erro de julgamento, quanto à matéria de direito.
Antes de mais, diremos que se nos afigura que não assiste qualquer razão ao recorrente MUNICÍPIO (...) e Condomínio do Prédio nº. (...) (...), face ao teor das suas argumentações.
Ressalvado o respeito devido por melhor opinião em contrário, nenhum reparo ou censura há que ser feito à douta sentença recorrida constante de fls. 99 e segs. do processo físico, que, deverá ser confirmada, atenta a justeza e o rigor argumentativo nelas inserto, não se vislumbrando qualquer erro de julgamento da matéria de direito.
Perante as alegações de recurso, importa afirmar que a matéria probatória disponível não habilitava o ilustre julgador "a quo" a pronunciar-se sobre o mérito da causa de modo diverso daquele por que decidiu, com correcta fixação da matéria de facto, com a devida aplicação do regime previsto para licenciamento de obras de remodelação da área comercial de um estabelecimento de bebidas e sua instalação, denominado Oceano 's Bar, quanto às regras normativas aplicáveis ao caso.
Analisando a matéria de direito, temos que, pelas razões concretamente expressas, não havia lugar a qualquer consulta do ente Governo Civil, de acordo com o regime legal então previsto, quanto ao pedido de licenciamento que fora requerido pelo contra-interessado.
Relativamente à consulta da Autoridade Regional de Saúde, merece a nossa concordância a análise constante da sentença recorrida.
Aqui, cumpre salientar que, se bem se entende o que foi requerido pelo contra interessado, atento o parecer desfavorável que foi emitido pela ARS do Centro e o deliberado pelo R. MUNICÍPIO (...), considerando o espaço físico destinado ao público ser inferior a 150 m2, não estiveram em causa questões arquitectónicas ou técnicas, que não eram de molde a comprometer a viabilidade económica do estabelecimento por não estarem em causa requisitos de segurança legalmente pré-estabelecidas.
Como é sabido, um agente económico, como foi o caso do aqui contra interessado, ao pretender explorar um estabelecimento de bebidas, como aquele a que se alude nos autos, está a requerer uma operação urbanística para ser avaliada quanto às características para o desempenho dessa actividade, deixando no âmbito de discricionariedade do R. MUNICÍPIO (...), a sua capacidade para exercer ou não a prática económica que solicitou.
Daí que o pedido para licenciamento de obras de remodelação da área comercial e subsequente instalação de um estabelecimento de bebidas, no mesmo local, não implicou qualquer modificação dos parâmetros urbanísticos anteriormente definidos.
Ou seja, na esteira do bloco legislativo aplicável, verifica-se que a pretensão de instalação deste tipo de estabelecimentos de comércio, apresenta-se se como uma imposição complexa que toca com vários interesses e por isso, com a necessidade de se desencadearem vários procedimentos administrativos para avaliação de questões ligadas com a principal, que é o exercício de uma actividade económica concreta.
Daí a necessidade de consulta da Administração Regional de Saúde do Centro, que em 23/11/2009, emitiu um parecer desfavorável, necessariamente vinculativo para a R. MUNICÍPIO (...), nos termos do Artigo 7.° n.° 2 do Decreto-Lei n° 234/2007.
Uma vez que foi emitido um parecer negativo, alicerçado em condicionalismos legais e regulamentares, o R. estava obrigado a indeferir, com observância das conclusões formuladas, sob pena de nulidade, na decisão final, o que nelas se expressou, para indeferir o aditamento às alterações efectuadas no decurso da obra, nos termos conjugados dos Artigos 13°. N°. 6, 24°. N°. 1 e °. 68° Alínea C) "in fine", todos do RJUE, e, 134°. do CPA.
Mais cabe aqui dizer que se a argumentação do parecer em causa se fundar em competências legais atribuídas a outras entidades, como sejam as Câmaras Municipais, a apreciação em causa perde a sua vinculatividade, nos termos do n°. 3 do artigo 13°. do RJUE, que determina que as entidades se pronunciam somente no âmbito das atribuições e competências que legalmente lhes estão conferidas.
Como tal, o R. MUNICÍPIO (...) teria de aceitar o que a ARSC mencionou no âmbito da sua competência originária, sendo-lhe lícito reduzir esse parecer a essa parte, com exclusão da restante matéria que foi proclamada em sede de acessibilidades a pessoas com deficiências e ou mobilidade condicionada, prevista no DR n.º 20/2008, de Novembro, que teria de ser tida por não escrita, na esteira do normativo acima mencionado e por ter ocorrido um vício procedimental.
Em suma, os procedimentos são pré-definidos por lei e sem possibilidade de serem alterados pela administração ou pelos interessados, pelo que, nesta parte, nenhum reparo nos merece a sentença em crise, por via da qual foi julgada procedente a declaração de nulidade dos actos impugnados, de 24/5/2010, 17/3/2011 e 1/8/2011.
Quanto ao projecto acústico, tal como se menciona na sentença, nada há a objectar, uma vez que o mesmo foi instruído nos termos legais e regularmente previstos.
Aqui haverá que fazer uma clara distinção entre o que foi idealizado para cumprimento do Regulamento Geral do Ruído e, por outro lado, a poluição sonora / ruído ambiente, proveniente do funcionamento do estabelecimento, causador de diversas incomodidades, designadamente às pessoas que vivem no prédio de habitação em causa e o que muito bem se compreende.
Da factualidade dada como provada, nada se mencionou, em face do alegado e documentado, quanto à observância dos índices de isolamento sonoro e dos valores limites de ruído emitidos para o exterior potencialmente prejudiciais.
Como L sabido, compete às entidades fiscalizadoras tomar as medidas cautelares e preventivas necessárias para evitar a produção de danos graves para a saúde humana e para o bem-estar da população que do estabelecimento é vizinha.
Relativamente ao projecto de segurança contra riscos de incêndio, a Autoridade Nacional de Protecção Civil, aprovou o projecto, pelo que nada há mais ser dito.
Como também se verifica a conformidade e legalidade com o RJUE, nos termos constantes da decisão recorrida, quanto à emissão da licença de utilização.
Finalmente, bem andou o ilustre Magistrado "a quo" no modo como decidiu a questão relativa ao lugar de estacionamento privado, tendo em consideração a regra exceptiva prevista no Art°. 37°. N°. 2 do PDM de (...) (observando a factualidade da como provada e não provada), e, bem assim, quanto à não violação do caso julgado formado por anterior decisão do STA, no recurso Contencioso n° 566/98, em 09/10/2003.
Em suma, salvo melhor opinião, improcedem as alegações dos recorrentes, quanto a erro de julgamento, pelo que, se emite parecer no sentido de o presente recurso jurisdicional não obter provimento, confirmando-se, pois, inteiramente a douta sentença recorrida.»
Sendo que dele notificadas as partes, nenhuma se apresentou a responder.
* Após redistribuição (cfr. Despacho nº 1/2019 de 04/01/2019 do Exmo. Senhor Juiz Desembargador Presidente deste TCA Norte) foram os autos submetidos à Conferência para julgamento, com dispensa de vistos.
* II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DOS RECURSOS/das questões a decidir
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo (Lei n.º 41/2013) ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
Vêm interpostos dois recursos:
- um recurso principal, interposto pelo réu MUNICÍPIO (...), dirigido à sentença de 18/12/2015 (fls. 479 SITAF) que julgando parcialmente procedente a ação, declarou nulos os atos administrativos impugnados por violação dos artigos 7.º, n.ºs 1, alínea c) e 2 do DL 234/2007, conforme o previsto n.º 1, alínea c) do artigo 24.º, conjugado com o artigo 68.º, alínea c) do RJUE, sendo neste a questão essencial a decidir a de saber se a sentença recorrida ao declarar a nulidade dos atos impugnados por violação dos artigos 7.º, n.ºs 1, alínea c) e 2 do DL 234/2007, conforme o previsto n.º 1, alínea c) do artigo 24.º, conjugado com o artigo 68.º, alínea c) do RJUE, incorreu em erro de julgamento, devendo ser revogada.
- e um recurso subordinado, interposto pelo autor Condomínio, este dirigido à sentença na parte em que foram julgados improcedentes os demais fundamentos de invalidade dos atos impugnados e improcedentes dos demais pedidos, e bem assim, ao despacho de 13/10/2013 (fls. 301 SITAF), do Mmº Juiz a quo que em sede de saneamento dos autos considerou não haver matéria de facto controvertida, determinando a notificação das partes para apresentarem alegações escritas nos termos do artigo 91º nº 4 do CPTA, de que, a nada obstando, cumprirá conhecer.
* III. FUNDAMENTAÇÃO
A – De facto
O Tribunal a quo deu como provada a seguinte factualidade, assim vertida ipsis verbis na sentença recorrida:
1. Em 25/05/06, a sociedade comercial S., Ldª deu entrada na Câmara Municipal de (...) a um pedido de licenciamento para obras de remodelação de interior da área comercial sita na Avª (...) Freguesia de (...), MUNICÍPIO (...) (cf. doc. de fls. 589/623 do P.A.).
2. A memória descritiva e justificativa, junta com o pedido de licenciamento identificado no ponto anterior, refere que o projecto de remodelação do espaço comercial se destina à instalação de um estabelecimento de bebidas, o qual terá como actividade a venda de bebidas (cf. doc. de fls. 593/623 a 595/623, do P.A.).
3. A Autoridade de Saúde do Concelho de Coimbra emitiu, em 14/06/06, o seguinte parecer: “parecer favorável, desde que: 1. A zona serviço de bar e copa sejam dotadas de lavatório de serviço equipado com torneira de comando não manual, sabão líquido desinfectante e sistema individual para secagem de mãos – art.º 3º do DL n.º 425/99, de 21 de Outubro e art.º 12 do DR n.º 4/99, de 1 de Abril (a verificar na vistoria de licenciamento;
2. O estabelecimento seja dotado de dispensa do dia e de um local próprio para guardar o material e os produtos de limpeza (estas dependências podem ser asseguradas/substituídas por armário de material de fácil limpeza) – anexo I do DR n.º 4/99, de 1 de Abril (a verificar na vistoria de licenciamento);
3. Os locais de trabalho bem como as instalações comuns contenham meios que permitam a renovação natural e permanente do ar de modo a oferecer boas condições de temperatura e humidade – art.º 10.º, art.º 11.º e art.º 34.º do DL 243/86, de 20 de Agosto e n.º 2 do art.º 9.º do DR n.º 20/2008, de 27 de Novembro (a verificar na vistoria de licenciamento);
4. Devem ser instalados sistemas de protecção contra insectos junto das portas com comunicação directa com o exterior (a verificar na vistoria de licenciamento);
5. Os compartimentos interiores sejam dotados de ventilação – art.º 10.º, art.º 34.º e art.º 38.º do DL 243/86, de 20 de Agosto (a verificar na vistoria de licenciamento)”.
(cf. Ofício n.º 1275 de fls. 585/623, do P.A.).
4. Pelo Ofício n.º 02562, de 27/06/06, o Serviço Nacional de Bombeiros e Protecção Civil, comunica à Câmara Municipal de (...) o seguinte: “O projecto de segurança contra riscos de incêndio foi aprovado, pelo que não há objecções ao licenciamento da obra. A licença de utilização não deverá ser concedida sem ser verificado o cumprimento do projecto agora aprovado, dependente de vistoria.” (cf. doc. de fls. 584/623 do P.A.).
5. A Divisão de Licenciamento Diversos e de Fiscalização emite, em 13/07/2006, a seguinte informação: “1.1. Refere-se o registo n.º 502782/2006 ao pedido de aprovação do projecto de remodelação da instalação de um estabelecimento de bebidas existente, com licença de utilização n.º 408/98 destinada a “Café-Bar” em nome da firma requerente, abrangendo a fracção “A” na identificação supra identificada;
1.2. A remodelação pretendida abrange obras de conservação, alteração da compartimentação interior, alteração do pé direito, abertura de clarabóia (pisos 2 e 3), criação de cortina de palhota com isolamento alterando desta forma as fachadas;
1.3. Através dos registos n.º 30948/2006 e n.º 34925/2006, a Administração do Condomínio do prédio sito na (...), n.º (...), vem reclamar da abertura do estabelecimento em análise, alegando que a referida licença de utilização foi declarada nula, em 09/10/2003, pelo Supremo Tribunal Administrativo, “em virtude de recurso contencioso dos actos de licenciamento das obras de instalação de um estabelecimento de restauração e bebidas denominado “U.”, intentado pelos residentes do condomínio exponente”. A reclamante solicita que seja determinada pela Câmara Municipal a cessação de utilização da fracção em causa;
1.4. Encontra-se anexo ao presente processo, parecer favorável condicionado emitido pela ARSC – n.º 1275, de 14/06/06. No que respeita ao SNBPC, o processo aguarda pela recepção do respectivo parecer;
1.5 Do ponto de vista urbanístico, somos de parecer que deverá a DERU pronunciar-se acerca das alterações pretendidas descritas em 1.2., após o que será elaborado parecer final; 1.6 No que concerne às reclamações citadas em 1.3 entendemos que deverá a exponente fazer prova da nulidade descrita no ponto 6 da exposição com registo n.º 34925 de 23/06/06, a qual não se encontra anexa ao presente processo, após o que será elaborada uma proposta de decisão acerca do solicitado.
2. PROPOSTA
Face ao exposto, propõe-se o seguinte: 1. Notificar a reclamante (Administração do Condomínio sito na (...), n.º (...).º representada por JPALMS Advogados, RL com escritório na Av. (…), (…)) a proceder, no prazo de 20 dias, à apresentação de prova da nulidade declarada pelo Supremo Tribunal Administrativo da licença n.º 408/98, alegada no ponto 6 da exposição apresentada em 23/06/06;
2. Solicitar à DERU parecer relativo às alterações pretendidas e descritas no ponto 1.2 da presente informação, após o que será elaborado parecer final.”
(cf. fls. 488/623 a 489/623 do P.A.)
6. Em 07/09/2006 o Gabinete Jurídico do Réu emite um parecer, cujas conclusões se transcreve: “1. O acto de licenciamento da utilização e o respectivo alvará de licença de utilização n.º 408/98, referentes ao “estabelecimento Café-Bar, denominado “U.”, em nome de A., foram declarados nulos pelo STA, nos autos do recurso contencioso de anulação acima referidos, tendo como consequência a sua não produção de efeitos jurídicos e a vinculação da Câmara Municipal de (...) e dos particulares em questão ao caso julgado produzido.
2. Por conseguinte, a sociedade S., Lda não pode arrogar-se a posse de anterior licença de utilização para o estabelecimento que pretende fazer funcionar no mesmo local.
3. O alvará de licença de utilização n.º 408/98 poderá ser objecto de cassação – pese embora esteja em curso a apreciação do projecto de instalação do novo estabelecimento - nos termos do previsto no art.º 79.º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, aplicável subsidiariamente de acordo com art.º 3.º, n.º 1, do Dec. Lei n.º 168/97, de 4/7, onde se prevê a hipótese de a cassação acontecer quando a licença ou autorização for declarada nula.”
(cf. fls. 465/623 a 474/623 do P.A.).
7. Em 10/02/2007 a Divisão de Licenciamento Diversos e de Fiscalização emite a seguinte informação: “A.1 Analisado o pedido de instalação do estabelecimento, através da informação n.º 2210/2006 solicitou-se parecer à DERU, que emitiu parecer desfavorável – proposta da CD de 2.10.2006 constante da inf. n.º 1387;
A.2 A.S. emitiu parecer favorável condicionado – registo n.º 33928/2006, concluindo-se que o seu cumprimento conduz a alterações do projecto de arquitectura;
A.3. Não se encontra garantido o cumprimento do definido no artigo 37.º do PDM;
A.4 Foi ordenado o encerramento do estabelecimento conforme se refere a inf. n.º 3467/2007.
B. CONCLUSÃO
Face ao exposto em A, propõe-se:
B.1. INDEFERIR o projecto de instalação do estabelecimento atrás referido, com fundamento no estipulado nas alíneas a) do art.º 24.º do DL 555/99, alterado e republicado pelo DL n.º 177/2001, de 04/06.”
(cf. doc. de fls. 434/523 do P.A.).
8. Pelo ofício n.º 4213, de 01/03/2007, foi o arrendatário do estabelecimento e requerente do pedido de instalação de estabelecimento notificado para se pronunciar sobre a proposta referida no ponto anterior (cf. doc. de fls. 433/623 do P.A.).
9. Na sequência do ofício referido no ponto anterior, veio o arrendatário do estabelecimento, em 9/03/2007, apresentar novo projecto de arquitectura (cf. docs. de fls. 416/623 a 430/623).
10. Pelo ofício de 15/03/2007 a Autoridade Nacional de Protecção Civil informa a Câmara Municipal do seguinte: “O projecto de segurança contra riscos de incêndio foi aprovado, pelo que não há objecções ao licenciamento da obra. A licença de utilização não deverá ser concedida sem ser verificado o cumprimento do projecto agora aprovado, dependente de vistoria.”
(cf. Ofício de fls. 415/623 do P.A.).
11. Por sua vez, em 26/04/2007 a Autoridade de Saúde do Concelho de Coimbra emite Parecer “favorável desde que: Na vistoria de licenciamento sejam satisfeitas as seguintes condições: 1. A zona de bar do 3.º piso, zona de atendimento e a copa do 2.º piso sejam dotadas de lavatório de serviço equipado com torneira de comando não manual, sabão líquido desinfectante e sistema individual para secagem das mãos – art.º 3.º do DL n.º 425/99, de 21 de Outubro e art.º 12.º do DR n.º4/99, de 1 de Abril;
2. O estabelecimento seja dotado de dispensa do dia e de um local próprio para guardar material e produtos de limpeza (estas dependências podem ser asseguradas/substituídas por armário de material de fácil limpeza) – anexo I do DR n.º 4/99, de 1 de Abril;
3. Os locais de trabalho bem como as instalações comuns contenham meios que permitam a renovação natural e permanente do ar de modo a oferecer boas condições de temperatura e humidade – art.º 10.º, art.º 11.º e art.º 34.º do DL 243/86, de 20 de agosto;
4. Sejam instalados sistemas de protecção contra insectos junto das portas de comunicação directa com o exterior;
5. Os compartimentos interiores sejam dotados de ventilação – art.º 10.º, art.º 34.º e art.º 38.º do DL 243/86, de 20 de agosto.”
(cf. Ofício a fls. 414/623 do P.A.).
12. Em 21/09/2007, a Divisão de Estruturação e Renovação Urbana (DGURU) emite a informação que a seguir se transcreve:
“I- Análise
1. Através do presente registo é apresentado projecto de alterações com vista à reabertura de estabelecimento de bebidas existente na Av. (...).
2. Foi emitido parecer favorável, com condições pela ARSC, conforme ofício n.º 1168 de 26/04/2007.
3. O projecto de segurança contra incêndio foi aprovado pela ANCP, conforme ofício n.º 1836 de 18/4/07.
4. O estabelecimento teve já licença de utilização que foi declarada nula, bem como o licenciamento inicial, em 9/10/2003 pelo Supremo Tribunal Administrativo por não prever qualquer lugar de estacionamento nem serem previstas soluções alternativas devidamente justificadas, violando o disposto no artigo 37.º do PDM, tendo sido ordenado, por despacho do presidente da CMC a 3/10/2006, o encerramento do estabelecimento.
5. Através do registo n.º 33743/06 foi apresentada exposição, em nome de moradores de prédio vizinho, relativamente, entre outros assuntos, ao ruído produzido pelo estabelecimento.
6. A 29/9/2006 através da informação n.º 1397 a DERU pronunciou-se sobre a proposta de colocação de protecção à varanda exterior, em cortina de palhota com isolamento, tendo proferido parecer desfavorável por falta de integração da proposta.
7. O projecto agora apresentado pretende rectificar questões de funcionamento sendo alteradas as instalações sanitárias públicas e de apoio aos funcionários.
8. O presente projecto elimina a cortina de palhota de protecção à varanda/terraço.
De modo a enquadrar a proposta no local, não prevendo, no entanto, qualquer tipo de isolamento sonoro neste espaço. Face á exposição referida no ponto 5 e ao tipo e horário de estabelecimento deverão ser acauteladas e devidamente ponderadas em projectos as questões e soluções a adoptar para minimizar a propagação de ruído para o exterior.
9. É também previsto um estacionamento na frente do edifício, no entanto a planta de implantação apresentada não representa em pormenor como se processa o acesso ao estacionamento, uma vez que haverá a necessidade de atravessamento de passeio público, nem esclarece se o espaço onde pretende o estacionamento corresponde ao logradouro do edifício.
10. A aceitar-se o estacionamento atrás referido será garantido um lugar de estacionamento para o estabelecimento devendo ainda ser esclarecido se o mesmo será público ou privado. A ausência de mais lugares de estacionamento afectos ao estabelecimento, por falta de condições espaciais no lote em causa, enquadra-se na excepção prevista no n.º 2 do artigo 37.º do PDM pois verifica-se que na envolvente próxima existe possibilidade de estacionamento público, nomeadamente a existência de parques de estacionamento que poderão servir este, como outros espaços comerciais, ficando assim garantida a resposta à necessidade de estacionamento prevista no artigo 37.º do PDM. De referir ainda que durante o dia se prevê que a sua utilização seja essencialmente local, de apoio ao comércio, habitação e serviços próximos.
11. De acordo com as plantas apresentadas pretende-se utilizar o 3.º piso com zona de jogos. Não é no entanto referido que tipo de jogos e quantas máquinas estão previstas, se se pretende o seu licenciamento como sala de jogos.
12. Chama-se a atenção para o facto de, de acordo com o disposto no artigo 24.º do Decreto-lei n.º 310/2002, não serem permitidas mais que 3 máquinas em espaços não licenciados especificamente para sala de jogos ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n.º 309/2002.
13. Verifica-se que o espaço não respeita o disposto do Decreto-lei n.º 163/2006, não sendo um espaço acessível a pessoas com mobilidade condicionada.
II- Proposta
Face ao exposto propõe-se notificar o requerente a apresentar, no prazo de 30 dias, elementos rectificados e esclarecedores dando resposta ao exposto nos pontos 8, 9, 11, 12 e 13 da presente informação.”
(cf. fls. 412/623 a 413/623 do P.A.).
13. Pelo ofício n.º 28984, de 24/09/2007, foi o requerente do processo de licenciamento notificado para se pronunciar sobre a proposta de indeferimento, conforme despacho da chefe de divisão da DGURU exarado na informação transcrita no ponto anterior.
(cf. ofício a fls. 411/623 do P.A.).
14. Por requerimento de 19/10/2007 veio o requerente solicitar prorrogação de prazo por 120 dias, para entrega de elementos relativos ao processo de obras n.º 2867/2006 (cf. doc. de fls. 409/623 do P.A.).
15. Em 19/11/2007 o requerente dá entrada na Câmara Municipal de (...) a um requerimento acompanhado de um texto subscrito por A., no qual este, dizendo-se proprietário do estabelecimento, declarava autorizar a criação de um estacionamento privado no logradouro do prédio, bem como do termo de responsabilidade do Autor do projecto de arquitectura, da Memória descritiva e justificativa e do projecto de arquitectura (cf. doc. de fls. 398/623 a 408/623 do P.A. que aqui se dá por reproduzidos).
16. Na memória descritiva e justificativa é referido o seguinte:
“Refere-se a presente memória descritiva e justificativa ao projecto de alterações, solicitado através do ofício n.º 28984/2007, referente à remodelação da área comercial em edifício localizado nesta cidade na morada acima indicada para instalação de um estabelecimento de bebidas. As presentes alterações, vem (sic) ao encontro do solicitado nos pontos 8, 9, 10, 11, 12 e 13 do presente ofício. Ponto. 8 – Por forma minimizar a propagação de ruídos para o exterior a esplanada existente no 1.º andar deixa de funcionar, mantendo-se o terraço acessível ao público, para situações de emergência. Para o interior do estabelecimento será solicitada a presença de uma empresa credenciada em isolamento de ruídos, por forma a minimizar a propagação destes para o exterior. Ponto. 9 – Nas presentes alterações é apresentado pormenor do acesso ao estacionamento previsto no logradouro do edifício, conforme se pode ver através do Corte BB`. De acordo com a informação prestada pelo requerente, o espaço onde se insere o estacionamento é pertença do logradouro do edifício, situação declarada através de documento oficial em anexo.
Ponto. 10 – Visto o estacionamento em causa estar localizado no logradouro do edifício, este passa a privado dos proprietários do estabelecimento. Como referido no presente ofício, a ausência de mais lugares de estacionamento afectos ao estabelecimento, por falta de condições espaciais no lote em causa, poderá enquadrar-se na excepção prevista no n.º 2 do artigo 37.º do PDM, pois verifica-se que na envolvente próxima existe (sic) parques de estacionamento que podem servir este e outros espaços comerciais. Ponto. 11 – O 3.º piso, como é referido nas anexas peças desenhadas, tem como objectivo ser apenas uma zona de bar, juntando-se nesta zona três máquinas de jogos tipo relax, tudo de acordo com o previsto nos decretos-lei n.º 309/2002 e 310/2002, que prevê a utilização de máquinas de jogos em espaços não licenciados para o efeito, num total <=3. As máquinas em causa não têm jogos com fins monetários. Ponto. 12 – As máquinas de jogos para relax previstas no 3.º piso, em zona de bar, têm como objectivo criar um espaço de divertimento, tudo de acordo com o previsto nos decretos decretos-lei n.º 309/2002 e 310/2002, que prevê a utilização de máquinas de jogos em espaços não licenciados para o efeito, num total <=3. Ponto. – 13 Tendo em conta que as normas técnicas se aplicam aos estabelecimentos comerciais cuja superfície de acesso ao público ultrapasse 150,00m2 de área e visto tratar-se de um espaço com uma área de acesso ao público inferior a 150,00m2, respeita-se o previsto no art.º 2.º, da alínea q) do decreto-lei 163/2006. Como se pode verificar através das peças desenhadas e escritas que compõem este processo, todos os aspectos do projecto omissos na presente memória descritiva e justificativa serão consultados os elementos gráficos do projecto e seguidas as disposições técnicas em vigor, consultando o autor do projecto ou técnico responsável pela direcção técnica da obra.”
17. Em 23/11/2007 foi requerido o averbamento do processo de obras n.º 2867/2006 para o nome da sociedade comercial “O., Lda.”, por ter havido lugar a substituição da empresa (cf. doc. de fls. 387/623 a 395/623 do P.A.).
18. Por despacho de 12/02/2008, foi deferido o pedido de averbamento identificado no ponto anterior (cf. doc. de fls. 382/623 do P.A.).
19. Em 08/05/2008 foi emitida a informação n.º 418, da DGURU/DERU, na qual foi proposta a aprovação do projecto de arquitectura/alterações referido no ponto 16, ao abrigo da excepção prevista no n.º2 do artigo 37.º do PDM, com a consequente notificação do requerente para, no prazo de 6 meses, apresentar os projectos de especialidades (cf. doc. de fls. 380/623 do P.A.).
20. Em 27/05/2008, na informação identificada no ponto anterior, foi exarado, pela chefe de divisão da DERU, o seguinte despacho: “Realizou-se uma reunião no gabinete do Sr. Vice-Presidente, e na presença deste tendo sido decidido e acordado com o requerente a entrega de um aditamento ao processo que complemente a memória descritiva e justificativa, bem como a apresentação de uma justificação do cumprimento do artigo 37.º do Regulamento do Plano Director Municipal. Aguarda esses elementos, no prazo de 20 dias.”
21. Em 3/06/2008 o requerente do processo de obras n.º 2867/2006 dá entrada na Câmara Municipal de (...) a um aditamento ao processo de obras (cf. doc. de fls. 363/623 a 377/623 do P.A.).
22. A Divisão de Estruturação e Renovação Urbana (DERU) presta a seguinte informação em 19/06/2008:
“1. Através do presente registo é apresentada memória descritiva complementar bem como planta aérea com a localização dos estabelecimentos existentes na envolvente, em resposta ao acordado na reunião a 27/5/2008 e notificado através do ofício n.º 20656 de 28/5/2008.
2. A memória descritiva apresentada, bem como a planta/vista aérea, evidenciam a existência de bastantes lugares de estacionamento público na envolvente que poderão servir o estabelecimento em causa. Assim e transcrevendo o exposto em memória descritiva temos:
“Analisando o espaço envolvente ao estabelecimento a licenciar verifica-se que de há 10 anos para cá houve uma evolução muito significativa ao nível de estacionamentos.
Ponto 1 – Avenida (...), foram criados estacionamentos pré-pagos de um lado e outro da avenida, cerca +-200 lugares.
Ponto 2 – Após construção do Pingo Doce, piscina Celas, Hotel e escola (...), foram criados vários parques de estacionamento público, pré-pagos, que servem todo o espaço tardoz dessas superfícies comerciais durante o horário laboral, cerca de +-500 lugares.
Ainda dentro do espaço envolvente ao estabelecimento, podemos considerar a Praça (...), com estacionamentos pré-pagos, e as ruas contíguas, Rua (…), Rua (...), Rua (…), Rua (…), com estacionamentos gratuitos, cerca de +- 200 lugares.
Ponto 3 – Ainda dentro do espaço envolvente ao estacionamento, podemos considerar o parque de estacionamento pré-pago, frente ao pediátrico, com cerca de 180 lugares.
Ponto 4 – Mais recentemente, a reforçar tudo o atrás descrito, foi construído mais um parque de estacionamento com cerca de 200 lugares, junto ao edifício (...), estacionamento confinante com os atrás descritos.
Ponto 5 – Analisando o atrás descrito, toda esta oferta de estacionamento no horário pós-comércio, ficam desimpedidos, como o bar em causa tem um horário predominantemente nocturno, julgamos estar perante uma situação integrada e satisfeita pelos estacionamentos locais.
3. Deste modo é justificado o cumprimento do disposto no artigo 37.º do PDM através da excepção prevista no seu n.º 2. Ou seja: não é previsto estabelecimento público dentro do lote nem na sua frente, justificando-se a sua ausência pela existência de estacionamentos públicos na envolvente suficientes para o uso previsto. 4. Assim e em complemento ao exposto na informação n.º 418, de 8/5/08 considera-se justificada a ausência de estacionamento público, ao abrigo da excepção prevista no n.º 2 do artigo 37.º do PDM.
5. Trata o processo de projecto de alterações a estabelecimento de bebidas existente na Av. (...).
6. O projecto de segurança contra incêndio foi aprovado pela ANCP, conforme ofício n.º 1836.
7. Foi emitido parecer favorável, com condições pela ARSC, conforme ofício 1168.
8. Não é prevista a utilização do terraço como esplanada, sendo este apenas acessível ao público apenas (sic) em situações de emergência, pelo que a questão do isolamento sonoro deste espaço deixa de estar em causa.
9. É esclarecido que o estacionamento na frente do estabelecimento será de uso privado, situando-se no logradouro comum do edifício. Para o efeito é apresentada declaração do proprietário senhorio do edifício autorizando a ocupação de parte do logradouro com o referido estacionamento. A certidão da Conservatória apresentada confirma a existência de logradouro com 35m2, conforme declaração
apresentada.
10. É esclarecido que o piso superior não se destina a sala de jogos, de acordo com o previsto e permitido pelo DL 310/2002 e no DL 309/2002, que permite a existência até 3 máquinas de jogos (conforme previsto no presente projecto) num estabelecimento de bebidas, não se tratando de salão de jogos.
11. São ainda apresentadas plantas evidenciando a área do estabelecimento afecta ao público. Sendo esta inferior a 150m2 não se aplica o disposto no DL n.º 163/2006. 12. O projecto de alterações em causa respeita a legislação aplicável, não estando previsto qualquer ampliação da área de construção, sendo apenas previsto um ligeiro aumento da volumetria, atendendo a cércea do último piso em cerca de 60 cm relativamente ao Projecto deferido por despacho de 24/11/1997, constante do registo n.º 35695/97 em anexo. Esta alteração prende-se com o facto de se preverem zonas de acesso ao público neste piso havendo a necessidade de o dotar com o pé-direito regulamentar. O aumento da volumetria integra-se no local, sendo que este edifício tem uma cércea muito inferior à dos edifícios anexos
13. O estabelecimento teve já licença de utilização que foi declarada nula, bem como o licenciamento inicial, em 9/10/2003 pelo Supremo Tribunal Administrativo por não prever qualquer lugar de estacionamento nem serem previstas soluções alternativas devidamente justificadas, violando o disposto no artigo 37.º do PDM, tendo sido ordenado, por despacho do presidente da CMC a 3/10/2006, o encerramento do estabelecimento.
II – Proposta
Face ao exposto propõe-se:
1. Que a Câmara Municipal pondere aprovar o projecto de arquitectura/alterações
constante do registo n.º 16463/07 e n.º 7945/08, ao abrigo da excepção prevista no
n.º 2 do artigo 37.º do PDM.
2. Notificar o requerente a apresentar, no prazo de 6 meses, os projectos de especialidades previstos no artigo 11.º da Portaria n.º 1110/2001”.
23. A Câmara Municipal de (...), por deliberação n.º 5525/2008, de 30/06/2008, aprovou o projecto de arquitectura, “ao abrigo da excepção prevista no n.º 2 do artigo 37.º do PDM, uma vez que foi criado um lugar destinado a estacionamento privado” (cf. doc. de fls. 359/623 do P.A.).
24. Em 16/09/2008 o requerente apresenta os projectos de especialidades (projecto de ventilação e extracção de fumos e vapores, termo de responsabilidade do Autor do projecto de ventilação, declaração de habilitação do técnico, termos de responsabilidade pelas instalações eléctricas, das infra-estruturas de telecomunicações, projecto de estabilidade do estabelecimento e respectivo termo de responsabilidade e memória descritiva, projecto de isolamento acústico e respectivo termo e memória descritiva e justificativa e termo de responsabilidade do autor de projecto de isolamento térmico), que aqui se dá por reproduzidos para todos os efeitos legais, a fim de obter o licenciamento (cf. fls. 301/623 a 356/623 do P.A.).
25. A DERU, em 27/10/2008, propõe a aprovação do “pedido de emissão da licença de construção pelo prazo requerido (6 meses), sob as condições de aprovação do projecto de arquitectura e as consignadas nos pareceres emitidos (cf. informação n.º 2059 a fls. 277/623 do P.A.).
26. Por despacho do Vice-presidente da Câmara, de 05/11/2008, foi deferido o pedido de licenciamento para instalação de um estabelecimento de bebidas (cf. fls. 277/623 do P.A.), tendo sido o requerente notificado, por ofício de 06/11/2008, para requerer a emissão do alvará de licença no prazo de um ano, a contar da data de notificação do ato de licenciamento (cf. doc. de fls. 276/623 do P.A.).
27. Em 16/03/2009 o requerente solicita a emissão do alvará de licença de construção (cf. doc. de fls. 116/623 a 274/623 do P.A.).
28. Em 23/03/2009 foi emitido o alvará de licença de construção n.º 140/2009, com início das obras em 23/03/2009 e termo em 22/09/2009 (cf. doc. de fls. 115/623 do P.A.).
29. Por requerimentos de 30/09/2009 e de 10/11/2009, veio o requerente apresentar projecto das alterações efectuadas em obra, requerendo que as mesmas fossem apreciadas e aprovadas (cf. doc. de fls. 102/623 a 113/623 e 95/623 a 100/623 do P.A.).
30. Em 23/11/2009, a Administração Regional de Saúde do Centro emite o parecer desfavorável, que a seguir se transcreve, sobre aquele projecto de alterações:
“PARECER: Desfavorável: 1. A zona de bar do 3.º piso, a zona de atendimento e a copa do 2.º piso devem ser dotadas de lavatório de serviço equipado com torneira de comando não manual, água quente e fria, sabão líquido desinfectante e sistema individual para secagem de mãos de acordo com o at.º 6.º do DR n.º 20/2008, de 27 de Novembro;
2. O estabelecimento deve ser dotado de um local próprio para guardar o material e os produtos de limpeza (esta dependência pode ser assegurada/substituída por armário de material de fácil limpeza) – n.º 10 do capítulo I anexo II do Regulamento (CE) n.º 852/04;
3. Os locais de trabalho bem como as instalações comuns devem conter meios que permitam a renovação natural e permanente do ar de modo s oferecer boas condições de temperatura e humidade – art.º 11.º e art.º 34.º do DL 243/86, de 20 de Agosto e n.º 2 do art.º 9.º do DR n.º 20/2008, de 27 de Novembro;
4. Devem ser instalados sistemas de protecção contra insectos;
5. Os compartimentos interiores devem ser dotados de ventilação – art.º 10.º, art.º 34.º e art.º 38.º do DL 243/86, de 20 de Agosto;
6. Em virtude de só existir uma instalação sanitária para funcionários de ambos os sexos não deve ser instalado o urinol, e a sanita do pessoal deve ter tampo aberto na extremidade anterior. A instalação sanitária do pessoal deve ser equipada com lavatório dotado de torneira de comando não manual, sabão líquido desinfectante e sistema individual para secagem das mãos – art.º 38.º do DL 243/86, de 20 de Agosto e art.º 7.º do DR n.º 20/2008, de 27 de Novembro.
7. A área destinada aos utentes do estabelecimento corresponde ao espaço reservado ao público que compreende as salas de refeição, zona de acolhimento e de recepção, bar, balcão, bengaleiro, instalações sanitárias e, quando existentes, as esplanadas e as salas ou espaços destinados a dança e ou espectáculo. As zonas destinadas aos utentes devem cumprir todas as regras em matéria de acessibilidades a pessoas com deficiências e ou mobilidade condicionada – n.º 1 e n.º 4 do art.º 9.º do DR n.º 20/2008, de 27 de Novembro;
8. As paredes e o equipamento devem ser revestidos de materiais resistentes, impermeáveis e de fácil limpeza – art.º 6.º do DR n.º 20/2008 de 27 de Novembro e art.º 38.º do DL 243/86, de 20 de Agosto.”
(cf. ofício n.º 2207, de 23/11/2009 a fls. 74/623 a 75/623 do P.A.).
31. Na sequência do ofício identificado no ponto anterior apresentou o requerente o requerimento de 02/03/2010, de fs. 83/623 do P.A., no qual é referido o seguinte:
“(…) Aplicando os princípios da Teoria do Principio Geral de Direito, podemos concluir, que o projecto objecto de discussão, foi aprovado sob o Decreto-Lei 4/99 de 1 de Abril de 1999, e houve a necessidade de propor uma pequena alteração nas instalações sanitárias, de forma a melhorar as condições dos espaços alteração essa que se enquadra dentro do previsto na legislação, pela qual, o projecto foi deferido. 1.º - Segundo o previsto em Decreto-Lei, pelo qual o projecto foi aprovado, não há razão a tal exigência, pelo facto da área destinada ao público ser inferior a 150,00m2. 2.º - As alterações executadas, não originaram nem agravaram desconformidades com as normas técnicas de acessibilidade em vigor.
3.º - O cumprimento das normas técnicas de acessibilidades, não seria exequível, tendo em conta que as obras necessárias para a sua execução seriam desproporcionalmente difíceis e requeriam a aplicação de meios económico-financeiros desproporcionados, implicando vastas alterações arquitectónicas. 4.º - Em relação ao decreto n.º 20/2008 de 27 de Novembro, referenciado pela Delegação de Saúde, verifica-se que a sua entrada em vigor é após a aprovação do projecto, objecto de discussão. Assim e aplicando os princípios da Teoria do Principio Geral de Direito, a lei não obriga a que cada vez que há uma alteração na legislação, esta tenha que ser logo cumprida na hora. Perante os factos relatados, solicitamos a Vossa Ex.ª se digne considerar sem efeito o parecer 2207/2009, emitido em 23/11/2009, referente ao processo de obras em apreciação e sejam consideradas as alterações propostas de acordo com o previsto no antigo Decreto-Lei n.º 4/99 de 1 de Abril de 1999.”
(cf. doc. de fls. 83/623 do P.A.).
32. Em 28/04/2010, a DERU emite a informação n.º 672, que a seguir se transcreve:
“I – Análise
1. Por deliberação n.º 5525, de 30/6/2008 foi aprovado o projecto de alterações de estabelecimento de bebidas situado na Av. (...).
2. Por despacho de 5/11/2008 foi deferido o licenciamento da obra em causa tendo sido emitido o alvará de licença de construção n.º 140/2009, com validade até 22/9/2009.
3. Através do registo n.º 11508/09 foi apresentado projecto de alterações, contemplando o efectuado em obra.
4. As alterações em apreciação tiveram parecer desfavorável por parte da ASCC, conforme ofício n.º 2207 de 23/11/2009.
5. Através do registo n.º 13285/09 são apresentados desenhos referentes às alterações constantes do registo n.º 11508/09, mas com os desenhos corrigidos no que diz respeito à representação das alterações na zona das escadas.
6. Através do registo n.º 12596/10 é apresentada exposição em resposta ao parecer desfavorável da ASCC, constante do ofício n.º 2207 daquela entidade.
7. As alterações em causa dizem respeito a acertos no interior e na forma da cobertura, bem como da eliminação do lugar de estacionamento na frente do estabelecimento face às alterações executadas na via pública, nomeadamente com a implementação de estacionamento público e rectificação do passeio na frente urbana, incluindo na frente do estabelecimento.
8. A deliberação n.º 5525/2008, que aprovou o projecto inicial, refere: Aprovar o projecto de arquitectura/alterações constante do registo n.º 16463/07 e n.º 7945/08, ao abrigo da excepção prevista no n.º 2 do artigo 37.º do PDM, uma vez que é criado um lugar destinado a estacionamento privado.
9. A eliminação do estacionamento privado altera a condição da deliberação atrás referida. Apesar de não ter sido uma alteração provocada pelo requerente/obra em causa, uma vez que não é alterado o logradouro na frente do lote onde se previa inicialmente o estacionamento privado, o facto de terem sido criados estacionamentos públicos na frente do mesmo, obra realizada pela CMC, impossibilita que se garanta o acesso ao estacionamento privado criado e condição do licenciamento.
10. No entanto apesar da diminuição/eliminação do lugar de estacionamento privado foram criados, na frente do estabelecimento em causa, mais 4 lugares de estacionamento público, sendo um deles destinado a cargas e descargas entre as 9 e as 19HS. Na mesma frente de arruamento, para além dos 4 lugares de estacionamento públicos já referidos foram ainda criados mais 4 lugares de estacionamento público, 3 deles destinados a cargas e descargas.
11. O aumento do número de lugares de estacionamento público na frente do estabelecimento em causa, vem beneficiar a zona, nomeadamente os estabelecimentos comerciais e serviços existentes, podendo considerar-se que o acréscimo de 8 lugares de estacionamento público compensa em termos urbanísticos a ausência de 1 estacionamento privado inicialmente considerado e aprovado. Deste modo o não cumprimento da condição da deliberação n.º 5525 poderá ser compensado e aceite uma vez que são garantidos mais lugares de estacionamento público, tratando-se este de um estabelecimento de bebidas, de acesso essencialmente público.
12. A alteração da forma da cobertura não altera a volumetria nem a cércea da construção, integra-se no local e relaciona-se com as construções existentes.
13. As alterações no interior do estabelecimento não aumentam a área de construção e dizem respeito à colocação de uma parede a ocultar um espaço técnico junto às escadas, à reformatação das instalações sanitárias do piso 2 e à alteração da localização do bar do 3.º piso.
14. As alterações em causa respeitam os pressupostos do deferimento do projecto inicial, por deliberação n.º 5525, nomeadamente no que diz respeito à área afecta ao público e aos requisitos previstos.
15. De acordo com a exposição apresentada através do registo n.º (...)6/010 o parecer desfavorável da ARSC fundamenta-se no não cumprimento do DL 163/2006 (acessibilidades), em cruzamento com o disposto no DR n.º 20/2008.
16. De acordo com o previsto no artigo 2.º r) do DL n.º 163/2006 o referido DL aplica-se a cafés e bares cuja superfície de acesso ao público ultrapasse 150m2.
17. Conforme exposto no ponto I – 11 da informação n.º 1157 de 19/6/2008, anexa ao registo n.º 7945/08, em que se baseou o deferimento do projecto inicial, o estabelecimento tem uma superfície de acesso ao público inferior a 150m2.
18. Para o licenciamento inicial foi emitido parecer favorável pela ARSC.
19. As alterações em apreciação não alteram a área de acesso ao público pelo que se mantêm os pressupostos inicialmente aceites.
20. O decreto Regulamentar onde são definidos espaços reservados ao público (exposto no ponto 7 do parecer da ASCC), e não superfícies de acesso ao público (referido no DL n.º 163/2006) é posterior ao deferimento inicial do projecto em causa.
21. Uma vez que não há alteração de área de construção nem da superfície de acesso ao público relativamente ao projecto inicial, considera-se que o projecto de alterações em causa continua a respeitar o disposto no DL n.º 163/2006.
22. Face ao exposto e salvo melhor opinião, considera-se que o parecer desfavorável da ASCC, não está devidamente fundamentado.
II – Proposta
Face ao exposto propõe-se que a Câmara Municipal de (...) pondere aprovar o projecto de alterações constante do registo n.º 11508/09, n.º 13285/09 e n.º 12596/2010, ao abrigo da excepção prevista no n.º 2 do artigo 37.º do PDM, face ao invocado nos pontos 8, 9 e 10 da presente informação, devendo no entanto serem observadas as condições expressas nos pontos 1 a 6 e 8 do parecer da ARSC, constante do ofício n.º 2207 daquela entidade.”
(cf. doc. de fls. 70/623 a 72/623 do P.A.).
33. Por sua vez, a Chefe da DERU, em 30/04/2010, exara, na informação identificada no ponto anterior, o seguinte despacho:
“À consideração do Sr. Vice-Presidente:
Concordo com o teor da presente informação n.º 672/2010/DERU.
O presente pedido de aprovação do projecto de alterações respeita a modificações de pormenor da edificação, referentes à organização do espaço interior e à eliminação do lugar de estacionamento privado a implementar no logradouro.
No que toca às obras de edificação, considera-se nada haver a opor, desde que cumpridas as condições indicadas nos pontos 8, 9 e 10 da referida informação e os pontos 1 a 6 e 8 do parecer da Autoridade de Saúde.
Relativamente à anulação do lugar de estacionamento privado, ponderado na aprovação do projecto nos termos da deliberação da Câmara n.º 5525/2008, considera-se que o motivo do incumprimento desta condição de licenciamento se encontra devidamente justificado, quer na memória descritiva quer no corpo do presente parecer, visto que ocorreu pelo facto de a Câmara Municipal de (...) ter realizado obras no espaço público adjacente, que vieram beneficiar as condições gerais do estacionamento público na zona (criação de mais oito lugares, sendo três para cargas e descargas).
Pelo exposto, propõe-se que a Câmara Municipal de (...) delibere no sentido de deferir o pedido de aprovação do projecto de arquitectura/alterações, conforme enunciado na presente informação.”
34. Em 19/04/2010, a Assessoria Jurídica, do Gabinete do Vice Presidente, emite o parecer que a seguir se transcreve:
“I – Da questão em apreço:
Nos termos da informação com a referência n.º 672, da DERU, e relativamente ao processo supra referenciado, é proposta a “anulação do lugar de estacionamento privado, ponderado na aprovação do projecto nos termos da deliberação de Câmara n.º 5525/2008”, na medida em que “considera-se que o motivo do incumprimento da condição de licenciamento se encontra devidamente justificado, quer na memória descritiva quer no corpo do presente parecer, visto que ocorreu pelo facto de a Câmara Municipal de (...) ter realizado obras no espaço público adjacente, que vieram beneficiar as condições gerais do estacionamento público na zona (criação de mais oito lugares, sendo três para cargas e descargas).”
Face ao teor da proposta apresentada, foi-nos solicitada a emissão de um parecer relativamente à admissibilidade da solução preconizada pela DERU.
II – Da análise dos factos:
O n.º 1 do artigo 37.º do Regulamento do Plano Director Municipal de Coimbra, doravante designado por Regulamento PDM, define o número mínimo de lugares de estacionamento a prever nas zonas residenciais e industriais da Cidade de Coimbra. Todavia, considerando que nem sempre é possível dar cumprimento a essa regra, o n.º 2 do mesmo normativo prevê que sempre “que as condições urbanísticas não permitam a aplicação dos referidos valores, deverão as soluções a encontrar, aproximar-se o mais possível dos parâmetros indicados, devendo ser sempre devidamente justificado e aceite a solução pela Câmara Municipal”.
O acórdão da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, de 9 de Outubro de 2003, proferido no âmbito do presente processo, apreciou a questão dos lugares de estacionamento tendo considerado que: “1) A regra contida no n.º 1 do art.º 37.º do PDM de (...) é a de que, em qualquer pedido de licenciamento do tipo do principalmente recorrido, os impetrantes devem sempre prever lugares de estacionamento em número condizente com os que fixa. 2) O n.º 2 desse normativo consagra um regime de excepção a essa regar, condicionando-o porém de acordo com o que poderíamos designar por princípio de aproximação – dizendo-se então que, na eventualidade de não ser possível atingir os números constantes daquele quadro, atentas as condições urbanísticas preexistentes, os estacionamentos a prever devem-se aproximar, tanto quanto possível, dessa referência. 3) Daí que se deva interpretar a norma, que confere um amplíssimo poder discricionário à Câmara Municipal de (...), como tendo como limite minino negativo – e assim já portanto no plano da actividade vinculada a previsão de pelo menos um lugar de estacionamento.”
O referido acórdão julgou, assim, nulo o ato de licenciamento que dispensava o requerente de criar lugares de estacionamento, ao concluir que “Não tendo a Câmara Municipal aceite ou ponderado, assim, qualquer solução alternativa à não previsão de lugares de estacionamento, verifica-se que o ato de licenciamento (…) viola flagrantemente o PDM, sendo por isso nulo”.
Perante a nulidade do ato administrativo de licenciamento, e corrigida a causa que gerou tal invalidade (a não previsão de, pelo menos, um lugar de estacionamento), deliberou a Câmara Municipal (deliberação n.º 5525/2008, de 30 de Junho de 2008), “Aprovar o projecto de arquitectura/alterações constante do registo n.º 16463/07 e n.º 7945/08, ao abrigo da excepção prevista no n.º 2 do artigo 37.º do PDM, uma vez que é criado um lugar destinado a estacionamento privado”.
Todavia, por força das obras de rectificação dos passeios na (...), cujo concurso para adjudicação da empreitada foi aprovado pela Câmara Municipal de (...), através da deliberação n.º 5633/2008, de 14 de Julho de 2008, o acesso ao lugar de estacionamento privado previsto na frente do logradouro do lote em causa fica prejudicado, na medida em que foram criados lugares de estacionamento público na frente do mesmo, o que inviabiliza a utilização daquele lugar.
Com efeito, bastava que o lugar de estacionamento público situado na frente do lugar de estacionamento privado fosse ocupado, para que o seu fim fosse afectado.
Importa salientar que, por força das obras municipais de reificação dos passeios, foram criados na frente do estabelecimento da requerente quatro lugares de estacionamento público, um deles afecto a cargas e descargas, no período das 9 e as 19h. No mesmo arruamento, um pouco mais à frente, foram criados mais quatro lugares de estacionamento público, dois deles destinados a cargas e descargas.
Face ao exposto, considerando, por um lado, que a condição de licenciamento não é objectivamente exequível, não por força de qualquer ato praticado ou da responsabilidade da requerente, mas sim devido a obras que a Câmara Municipal deliberou levar a cabo, a propósito da “Rectificação de passeios na (...)”, e atendendo, por outro lado, à criação de oito lugares de estacionamento público, no mesmo arruamento, considera-se ilegítimo continuar a exigir à requerente a previsão de um lugar de estacionamento privado quando, na verdade, aquele espaço poderá servir esse propósito.
Mais se diga, que destinando-se o lugar de estacionamento privado a servir o estabelecimento comercial de bebidas da requerente, cujo acesso seria essencialmente público, concordamos com a proposta da DERU na parte em que esta refere que “O aumento do número de lugares de estacionamento público na frente do estabelecimento em causa, vem beneficiar a zona, nomeadamente os estabelecimentos comerciais e serviços existentes, podendo considerar-se que o acréscimo de 8 lugares de estacionamento público compensa em termos urbanísticos a ausência de 1 estacionamento privado inicialmente considerado e aprovado. Deste modo o não cumprimento da condição da deliberação n.º 5525 poderá ser compensado e aceite uma vez que são garantidos mais lugares de estacionamento público, tratando-se este de um estabelecimento de bebidas, de acesso essencialmente público.”
Consideramos, assim, que a solução para o caso em apreço deve basear-se em critérios de equidade, de justiça material, caso contrário, estaríamos perante uma solução legalmente inatingível, mas desprovida de quaisquer efeitos úteis.
Que sentido faria criar um lugar de estacionamento privado que não pode ser utilizado para esse fim, por facto não imputável à requerente, mas sim à Câmara Municipal de (...), que aprovou rectificar os passeios da (...), criando-se com tal obra oito lugares de estacionamento público, apesar de três se destinarem, parte do dia, a cargas e descargas?
Como sabiamente escreveu Ihering “A realização do direito é a vida e a verdade do direito; ela é o próprio direito. O que não passa à realidade, o que não existe senão nas leis e sobre o papel, não é mais do que um fantasma de direito, não são senão palavras.”
Contudo, caso assim não se entenda, não se prescindindo da criação de um lugar de estacionamento privado, propomos a afectação do lugar de estacionamento público situado na frente do estabelecimento ao mesmo, dispensando-se a criação do lugar de estacionamento inicialmente previsto, na medida em que a sua utilização ficará sempre prejudicada. De acordo com esta solução, e por ser a entidade directamente responsável pela inutilidade do espaço inicialmente previsto para estacionamento privado, a autarquia asseguraria a sua existência à custa de um lugar de estacionamento público.
III – Conclusões:
Considerando o supra exposto, propomos:
1. A aprovação da proposta da DERU, na parte que respeita à anulação do lugar de estacionamento privado inicialmente previsto.
2. Caso assim não se entenda, não se prescindindo da criação de um lugar de estacionamento privado, propomos a afectação do lugar de estacionamento público situado na frente do estabelecimento ao mesmo, dispensando-se a criação do lugar de estacionamento inicialmente previsto, na medida em que a sua utilização ficará sempre prejudicada.”
(cf. doc. de fls. 64/623 a 67/623 do P.A.)
35. O Director Municipal de Administração do Território exarou, na informação transcrita no ponto anterior, o seguinte despacho, de 20/05/2010: “Visto. Concordo com a presente informação, bem como com as propostas da inf. da DERU n.º 672, de 28 de Abril, que devem ser submetidas a deliberação da Câmara.”
36. A Câmara Municipal de (...) pela deliberação n.º 1332/2010, de 24/05/2010, decidiu o seguinte: “Aprovar o projecto de arquitectural/alterações constante do registo n.º 111508/2009, n.º 13285/2009 e 12596/2010, anulando-se o lugar de estacionamento privado inicialmente previsto na deliberação de Câmara n.º 5525/2008, ao abrigo da excepção prevista no n.º 2 do artigo 37.º do PDM, face ao invocado no parecer da Chefe da Divisão de Estruturação e Renovação Urbana acima transcrito.” (cf. doc. de fls. 62/623 do P.A.)
37. Em 24/01/2011 a requerente “O., Lda” solicita à Câmara Municipal de (...) a autorização de utilização da edificação vinda a referir, como estabelecimento de bebidas, tendo juntado para o efeito certidão permanente da Conservatória do Registo Predial, termo de responsabilidade do director da obra, ficha do Instituto Nacional de Estatística, declaração do Laboratório de Acústica, parecer técnico, declaração de habilitação do técnico e relatório de ensaio acústico de edifícios, que tudo aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais. (cf. docs. de fls. 28/623 a 53/623, do P.A.).
38. O livro de obra não foi junto com o pedido formulado no ponto anterior, cf. informação exarada no respectivo documento, nos seguintes termos: “Livro de obra extraviado”.
39. Em 14/03/2011 foi realizada a vistoria, cujo auto a fs. 24 e vº de 623 aqui se dá por reproduzido, destacando os seguintes excertos:
“Relativamente às condições de Segurança: cumpre, incluindo o projecto de segurança contra o risco de incêndio aprovado pelo ANPC facultado pelo ANPC, refira-se que existem ligeiras alterações de localização dos equipamentos que em nada compromete (sic) a segurança dos utentes” (…)“Pode a autorização de utilização ser concedida nos termos da legislação em vigor, para uma ocupação que se destina a estabelecimento de bebidas.(…)Esclarecer a Requerente que: - o estabelecimento em causa está sujeito ao regime da declaração prévia nos termos do definido no artigo 11.º do DL 234/2007 de 19 de Junho; - a publicidade está sujeita a licenciamento nos termos do Regulamento Municipal de Publicidade.”
(cf. doc. de fls. 24/623 do P.A.).
40. Em 14/03/2011, na informação n.º 966/2011, foi proposto o deferimento do pedido de autorização de utilização, ao abrigo do disposto no artigo 62.º do DL 555/99, com a redacção dada pelo DL 26/2010, de 30/03 e nos termos do Auto de Vistoria, de 14/03/2011 (cf. doc. de fls. 23/623 do P.A.).
41. Por despacho de 17/03/2011, do Director do DGURU, exarado na informação referida no ponto anterior, foi autorizada a utilização, conforme o proposto.
42. Pelo ofício n.º 10896, de 21/03/2011, foi o requerente notificado do despacho identificado no ponto anterior, bem como para no prazo de um ano requerer a emissão do alvará (cf. doc. de fls. 22/623 do P.A.).
43. Por requerimento de 28/03/2011, o requerente solicitou a emissão do alvará de autorização (cf. doc. de fls. 20/623 do P.A.), tendo, em 06/04/2011, a Câmara Municipal emitido o Alvará de Autorização de Utilização n.º 166/2011 (cf. doc. de fls. 19/623 do P.A.).
44. Em 14/04/2011 o requerente, entregou na câmara Municipal a declaração prévia de instalação do estabelecimento de bebidas vindo as referir, com o nome O., (cf. doc. de fls. 4/623 a 17/623 do P.A.).
45. Em 21/04/2011 é prestada a informação n.º 263, que a seguir se transcreve:
“1- Análise
1.1. Através do requerimento referenciado em epígrafe solicita-se a instalação do estabelecimento de bebidas no âmbito do DL 234/07, de 19/06.
1.2. A instalação deste tipo de estabelecimentos está sujeita ao regime de licenciamento prévio aprovado pelo DL 234/07, de 19/06, nos termos do artigo 1.º e artigo 6.º e assim sujeita ao regime de declaração prévia previsto no artigo 11.º.
Proposta
A declaração anexa corresponde ao modelo aprovado pela Portaria 573/2007, de 17/06, e Rectificação n.º 1474/2007, de 25/7, nada havendo a opor à sua aceitação para o exercício da actividade de estabelecimento de bebidas em espaço com autorização de utilização 166 deferida em 17/03/2011, prevendo esta actividade.”
(cf. doc. de fls. 3/623 do P.A.)
46. Naquela informação foi exarado, pelo Chefe de Divisão do DGURU, o seguinte despacho de 01/08/2011: “Concordo”. “Na vigência do DL 234/2007, de 19 de Junho aceito a Declaração Prévia nos termos da informação que antecede. Notifique-se a interessada. Apresento pedido de desculpas ao interessado pelo lapso de tempo no tratamento do pedido.”
47. O estabelecimento está aberto ao público todos os dias da semana até as 5h/5h30 da manhã (facto admitido por acordo), com festas temáticas e Disco jokeys (cf. doc. n.º 9 junto com a PI).
48. O prédio de habitação colectiva, onde residem os condóminos do Autor, dista 3 a 8 metros do estabelecimento de bebidas denominado O., sito no n.º 22-B, da mesma Alameda, em (…) (facto admitido por acordo).
49. O condómino C. colocou portas de alumínio com vidro duplo na fracção de que é proprietário (cf. docs. n.ºs 17 e 18 juntos com a PI).
50. A proprietária da fracção C do segundo andar, M., encontra-se “doente com perturbações psíquicas a fazer tratamento, sendo o barulho um factor perturbador e agravante do seu estado” (cf. atestado médico junto como doc. n.º 27-A à PI).
51. No recurso Contencioso nº 566/98, que correu termos neste tribunal e se encontra apenso a estes autos, foi proferido pelo STA e transitou em julgado antes de qualquer dos actos impugnados o acórdão 47730, de 9/10/2003, cujo teor aqui se dá como reproduzido.
E considerou que não se provou que:
1. O contra-interessado, arrendatário do estabelecimento comercial e requerente no processo de obras tenha cumprido com as condições indicadas nos pontos 1 a 6 e 8 do parecer da Autoridade de Saúde, de 23/11/2009.
2. O contra-interessado, requerente do processo de obras, tenha procedido ao pagamento de qualquer compensação pela falta de criação de um lugar de estacionamento, participado em soluções alternativas.
** B – De direito
1. Da sentença recorrida
O identificado CONDOMÍNIO do prédio de habitação coletiva sito na (...), em (…), impugnou na ação os seguintes atos administrativos praticados no âmbito do procedimento administrativo nº 03/2006/2967 para licenciamento de obras de remodelação da área comercial sita na Avª (...) Freguesia de (...), MUNICÍPIO (...), para a instalação de um estabelecimento de bebidas:
1) – a deliberação camarária de 24/05/2010, que deferiu o pedido de licenciamento das desconformidades com o projeto de arquitetura introduzidas no decorrer das obras;
2) – o despacho do Diretor do “DERU”, de 17/03/2011, que deferiu o pedido de autorização de utilização;
3) – o despacho do Chefe de Divisão da “DGURU”, de 01/08/2011, que aceitou a declaração prévia de instalação do estabelecimento de bebidas, prevista no artigo 11.º do DL 234/07.
Para além da declaração de nulidade ou anulação daqueles atos o CONDOMÍNIO autor peticionou na ação a condenação do Réu MUNICÍPIO a ordenar o encerramento do estabelecimento em causa ou, quando assim não se entendesse, a ordenar a cessação da utilização do terraço como esplanada do estabelecimento.
Como causa de pedir o autor CONDOMÍNIO sustentou que os atos impugnados padeciam dos seguintes vícios de violação de lei:
- de violação dos artigos 7.º, n.ºs 1 alínea d) e 2 do DL n.º 234/2007 e 24.º, n.º 1, alínea c) e 68.º, alínea c) do RJUE;
- de violação dos artigos 11.º e 13, alínea b), do Regulamento Geral do Ruído, aprovado pelo DL n.º 9/2007, de 17/01, artigos 3.º, 8.º e 9.º do DL 78/2006, de 04/04;
- de violação dos artigos 21.º do DL n.º 220/2008, de 12/11, 50.º, n.ºs 1 e 2, alínea a), 55.º, 62.º, n.º 2, 108.º, 112.º, 119.º, 202.º e 204.º do Regulamento Técnico de Segurança contra Incêndio em Edifícios, aprovado pela Portaria n.º 1532/2008, de 29/12 e artigos 3.º e 6.º da Portaria n.º 216/2008, de 03/03, porquanto os pedidos de emissão de licença de instalação e de utilização não foram acompanhados pelo livro de obra (dos atos de 17/03/2011 e de 01/08/2011);
- de violação do artigo 37.º do PDM e violação do caso julgado operado com o Acórdão do STA, de 9/10/2003 (da deliberação camarária de 24/05/2010);
- de violação dos artigos 1.º, 17.º, 18.º, 25.º, n.º 1, 26.º, n.º 1, 65.º e 66.º, n.º 1 da CRP, 24.º e 25.º, n.º 1 da DUDH e 2.º, n.º 1 da CEDH.
A sentença recorrida, em sede de apreciação do mérito da ação, pronunciou-se quanto a todos e cada um daqueles fundamentos de invalidade, tendo apenas julgado procedente o pedido de declaração de nulidade dos identificados atos de 24/05/2010, 17/03/2011 e 01/08/2011 por violação dos artigos 7.º, n.ºs 1, alínea c) e 2 do DL 234/2007, conforme o previsto n.º 1, alínea c) do artigo 24.º, conjugado com o artigo 68.º, alínea c) do RJUE, improcedendo a ação quanto ao demais.
2. Do recurso principal (interposto pelo réu MUNICÍPIO (...))
2.1 O réu MUNICÍPIO (...) insurge-se quanto ao julgamento de violação dos artigos 7.º, n.ºs 1, alínea c) e 2 do DL 234/2007, conforme o previsto n.º 1, alínea c) do artigo 24.º, conjugado com o artigo 68.º, alínea c) do RJUE, feito na sentença recorrida, pugnando, que a mesma não se verifica, ao contrário do decidido, e que, assim, ao declarar a nulidade dos identificados atos a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, devendo ser revogada.
Sustenta para tanto que no âmbito dos procedimentos de instalação de estabelecimentos de bebidas, as autoridades de saúde devem ser consultadas para verificação do cumprimento das normas de higiene e saúde públicas nos termos do Decreto-Lei n.º 336/93, de 29 de setembro; que o Decreto-Lei n.º 336/93 visa a salvaguarda da saúde pública, na prevenção da doença e promoção e manutenção da saúde, pela prevenção dos fatores de risco e controlo de situações suscetíveis de causarem ou acentuarem prejuízos graves à saúde da pessoa ou dos aglomerados populacionais; que a verificação do cumprimento de normas técnicas sobre acessibilidades não cabe no âmbito daquele diploma legal; que do Decreto-Lei n.º 163/2006, decorre que a fiscalização do cumprimento das ditas normas técnicas, por parte dos particulares, cabe às câmaras municipais, não se estabelecendo, aí, em momento algum, qualquer competência para as ARS e, portanto, no caso, para a ARSC; que o parecer da ARS, emitido no âmbito de procedimentos de instalação de estabelecimentos de bebidas, é vinculativo quanto ao cumprimento de normas de higiene e saúde públicas, mas não o é sobre tudo o mais que a ARS, para lá das competências que lhe decorrem da lei, decida pronunciar-se; que no que concretamente concerne ao cumprimento das normas técnicas sobre acessibilidades, não tinha o Recorrente de levar em conta o que é dito pela ARSC, uma vez que a fiscalização do cumprimento dessas normas cabe ao Recorrente e não à ARSC; que a ARSC, ao condicionar o seu parecer ao cumprimento de regras sobre acessibilidades relativamente a um estabelecimento que, atenta a dimensão da área de acesso ao público, não está sujeita a essas regras, pretende impor a um particular mais do que aquilo que a lei permite que se lhe imponha, imposição essa que, além do mais, escapa àquelas que são as atribuições e competências daquela entidade; que o Município não estava vinculado pela parte do parecer da ARSC em que esta, fugindo às suas competências, entende pronunciar-se sobre o cumprimento de normas técnicas sobre acessibilidades e que ao considerar que o Município se substituiu à ARSC, corrigindo parecer vinculativo emitido por esta e, por essa via, ao declarar nulos os atos supra elencados, a sentença recorrida incorre em erro de julgamento, fazendo errada interpretação e aplicação dos artigos 7.º, n.ºs 1, alínea c) e 2 do Decreto-Lei n.º 234/2007, 24.º, n.º 1, alínea c) do artigo 24.º e 68.º, alínea c) do RJUE, violando-os.
Vejamos.
2.2 O regime de instalação e funcionamento dos estabelecimentos de restauração ou de bebidas, aprovado pelo DL. nº 234/2007, de 19 de junho, dispunha o seguinte no seu artigo 7º:
“Artigo 7º
Consultas a entidades externas
1 - Nos termos e para os efeitos previstos no artigo 19.º do RJUE, devem ser objeto de consulta externa as seguintes entidades:
a) Autoridade Nacional de Proteção Civil, no que respeita a medidas de segurança contra riscos de incêndio, nos termos do Decreto-Lei n.º 368/99, de 18 de Setembro, e da Portaria n.º 1063/97, de 21 de Outubro;
b) Direções regionais de economia ou associação inspetora de instalações elétricas, para verificação das regras relativas à instalação elétrica, nos termos do Decreto-Lei n.º 272/92, de 3 de dezembro, no caso dos estabelecimentos previstos no n.º 4 do artigo 2.º, exceto se o projeto de instalação elétrica previr uma potência inferior a 50 kVA;
c) Autoridades de saúde, para verificação do cumprimento de normas de higiene e saúde públicas nos termos do Decreto-Lei n.º 336/93, de 29 de setembro;
d) Governos civis, para verificação de aspetos de segurança e ordem pública, quando esteja em causa a instalação de estabelecimentos de bebidas ou de restauração que disponham de salas ou espaços destinados a dança, nos termos do Decreto-Lei n.º 252/92, de 19 de Novembro, com as alterações introduzidas pelos Decretos-Leis n.ºs 316/95, de 28 de Fevereiro, e 213/2001, de 2 de Agosto.
2 - Quando desfavoráveis, os pareceres das entidades referidas nas alíneas a), c) e d) do número anterior são vinculativos.”
Por sua vez, o Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (RJUE), aprovado pelo DL. nº 555/99, de 16 de dezembro, dispunha o seguinte, na versão à data, nos convocados artigos 24º nº 1 alínea c) e 68º alínea c):
“Artigo 24.º
Indeferimento do pedido de licenciamento
1 - O pedido de licenciamento é indeferido quando:
(…)
c) Tiver sido objeto de parecer negativo ou recusa de aprovação ou autorização de qualquer entidade consultada nos termos do presente diploma cuja decisão seja vinculativa para os órgãos municipais.
(…)”
“Artigo 68.º
Nulidades
São nulas as licenças, a admissão de comunicações prévias ou as autorizações de utilização previstas no presente diploma que:
(…)
c) Não tenham sido precedidas de consulta das entidades cujos pareceres, autorizações ou aprovações sejam legalmente exigíveis, bem como quando não estejam em conformidade com esses pareceres, autorizações ou aprovações.”
2.3 A sentença recorrida, enfrentou o pedido de declaração de nulidade dos atos impugnados na ação, com fundamento nestes normativos, decidindo-o nos seguintes termos, que se passam a transcrever:
«(…)
O legislador estabeleceu que, no âmbito da instalação de estabelecimentos de restauração e/ou bebidas, as autoridades de saúde devem ser consultadas para verificação do cumprimento de normas de higiene e saúde públicas.
Decorre do probatório (cf. ponto 30) que a ARSC emitiu parecer desfavorável, em 23/11/2009, na sequência da apresentação de um aditamento ao processo (em virtude de alterações efetuadas no decurso da obra).
Atento o disposto no n.º 2 do artigo 7.º, do Decreto-Lei n.º 234/2007, o parecer desta entidade é vinculativo para a Câmara Municipal de (...).
O parecer desfavorável ARSC, de 23/11/2009, para além das condições de higiene e saúde públicas que o estabelecimento deveria cumprir, fundava-se, no seu ponto 7, na consideração de que zonas do estabelecimento destinadas aos utentes não cumpriam todas as regras em matéria de acessibilidades a pessoas com deficiências e ou mobilidade condicionada, conforme n.º 1 e n.º 4 do DR n.º 20/2008, de Novembro.
Todavia considerou o Réu que, tendo sido inicialmente emitido parecer favorável por aquela entidade e uma vez que as alterações não alteraram a área de acesso ao público, mantendo-se os pressupostos inicialmente aceites, o projecto de alterações continuava a respeitar o disposto no DL n.º 163/2006, de 8 de Agosto; e que (pontos 32 a 36 da matéria de facto), tendo o estabelecimento uma superfície de acesso ao público inferior a 150m2, não tinha de cumprir as regras em matéria de acessibilidades a pessoas com deficiências e ou mobilidade condicionada, conforme o previsto na alínea q), do n.º 2 do artigo 2.º do DL 163/2006, de 8 de Agosto. E assim é que entendeu poder aprovar as alterações ao projecto de arquitectura e emitir os actos subsequentes aqui também impugnados.
Ora, o Réu não podia substituir-se àquela entidade externa, corrigindo o parecer vinculativo.
Nos termos do artigo 24.º, n.º 1, alínea c), do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 26/2010, de 10 de Março, em vigor à data dos factos), o pedido de licenciamento é indeferido quando tiver sido objecto de parecer negativo ou recusa de aprovação ou autorização de qualquer entidade consultada, cuja decisão seja vinculativa para os órgãos municipais.
Em face desta norma o Réu deveria ter indeferido o pedido de licenciamento das alterações ao projecto de arquitectura executadas em obra, na medida em que o parecer constitui uma pronúncia prévia, obrigatória e, sendo desfavorável como o foi, é vinculativo, devendo, por isso, ser seguido pelo Réu.
Dispõe a alínea c) do artigo 68.º do RJUE que são nulas as licenças, as admissões de comunicações prévias ou as autorizações de utilização previstas no presente diploma que não estejam em conformidade com os pareceres emitidos pelas entidades consultadas.
Em face do ora exposto assiste razão ao Autor quanto aos actos impugnados de 24/5/2010 (licenciamento das alterações ao projecto de arquitectura introduzidas no decorrer da obra), de 17/3/2011 (que deferiu a licença de utilização) e de 1/8/2011 (que aceitou a declaração prévia de instalação), quando alega que os mesmos incorrem na violação das normas dos artigos 7.º, n.ºs 1, alínea c) e 2 do DL 234/2007, 24.º, n.º 1, alínea c) do artigo 24.º e 68.º, alínea c) do RJUE, o que acarreta a nulidade destes atos.»
2.4 Vejamos.
2.5 Resulta efetivamente dos autos que na sequência dos requerimentos de 30/09/2009 e de 10/11/2009 apresentados pelo requerente do licenciamento através dos quais foi apresentado projeto de alterações em aditamento ao processo, requerendo que as mesmas fossem apreciadas e aprovadas (vide 29. do probatório) a Administração Regional de Saúde do Centro (ARSC) emitiu em 23/11/2009 parecer desfavorável sobre aquele projeto de alterações, nos seguintes termos (vide 30 . do probatório):
«PARECER: Desfavorável: 1. A zona de bar do 3.º piso, a zona de atendimento e a copa do 2.º piso devem ser dotadas de lavatório de serviço equipado com torneira de comando não manual, água quente e fria, sabão líquido desinfectante e sistema individual para secagem de mãos de acordo com o at.º 6.º do DR n.º 20/2008, de 27 de Novembro;
2. O estabelecimento deve ser dotado de um local próprio para guardar o material e os produtos de limpeza (esta dependência pode ser assegurada/substituída por armário de material de fácil limpeza) – n.º 10 do capítulo I anexo II do Regulamento (CE) n.º 852/04;
3. Os locais de trabalho bem como as instalações comuns devem conter meios que permitam a renovação natural e permanente do ar de modo a oferecer boas condições de temperatura e humidade – art.º 11.º e art.º 34.º do DL 243/86, de 20 de Agosto e n.º 2 do art.º 9.º do DR n.º 20/2008, de 27 de Novembro;
4. Devem ser instalados sistemas de proteção contra insetos;
5. Os compartimentos interiores devem ser dotados de ventilação – art.º 10.º, art.º 34.º e art.º 38.º do DL 243/86, de 20 de Agosto;
6. Em virtude de só existir uma instalação sanitária para funcionários de ambos os sexos não deve ser instalado o urinol, e a sanita do pessoal deve ter tampo aberto na extremidade anterior. A instalação sanitária do pessoal deve ser equipada com lavatório dotado de torneira de comando não manual, sabão líquido desinfetante e sistema individual para secagem das mãos – art.º 38.º do DL 243/86, de 20 de Agosto e art.º 7.º do DR n.º 20/2008, de 27 de Novembro.
7. A área destinada aos utentes do estabelecimento corresponde ao espaço reservado ao público que compreende as salas de refeição, zona de acolhimento e de receção, bar, balcão, bengaleiro, instalações sanitárias e, quando existentes, as esplanadas e as salas ou espaços destinados a dança e ou espetáculo. As zonas destinadas aos utentes devem cumprir todas as regras em matéria de acessibilidades a pessoas com deficiências e ou mobilidade condicionada – n.º 1 e n.º 4 do art.º 9.º do DR n.º 20/2008, de 27 de Novembro;
8. As paredes e o equipamento devem ser revestidos de materiais resistentes, impermeáveis e de fácil limpeza – art.º 6.º do DR n.º 20/2008 de 27 de Novembro e art.º 38.º do DL 243/86, de 20 de Agosto.»
2.5 A DERU emitiu em 28/04/2010 a informação n.º 672 incidindo sobre a análise do projeto de alterações, da qual consta o seguinte (vide 32. do probatório):
«I – Análise
1. Por deliberação n.º 5525, de 30/6/2008 foi aprovado o projeto de alterações de estabelecimento de bebidas situado na Av. (...).
2. Por despacho de 5/11/2008 foi deferido o licenciamento da obra em causa tendo sido emitido o alvará de licença de construção n.º 140/2009, com validade até 22/9/2009.
3. Através do registo n.º 11508/09 foi apresentado projeto de alterações, contemplando o efetuado em obra.
4. As alterações em apreciação tiveram parecer desfavorável por parte da ASCC, conforme ofício n.º 2207 de 23/11/2009.
5. Através do registo n.º 13285/09 são apresentados desenhos referentes às alterações constantes do registo n.º 11508/09, mas com os desenhos corrigidos no que diz respeito à representação das alterações na zona das escadas.
6. Através do registo n.º 12596/10 é apresentada exposição em resposta ao parecer desfavorável da ASCC, constante do ofício n.º 2207 daquela entidade.
7. As alterações em causa dizem respeito a acertos no interior e na forma da cobertura, bem como da eliminação do lugar de estacionamento na frente do estabelecimento face às alterações executadas na via pública, nomeadamente com a implementação de estacionamento público e retificação do passeio na frente urbana, incluindo na frente do estabelecimento.
8. A deliberação n.º 5525/2008, que aprovou o projeto inicial, refere: Aprovar o projeto de arquitetura/alterações constante do registo n.º 16463/07 e n.º 7945/08, ao abrigo da exceção prevista no n.º 2 do artigo 37.º do PDM, uma vez que é criado um lugar destinado a estacionamento privado.
9. A eliminação do estacionamento privado altera a condição da deliberação atrás referida. Apesar de não ter sido uma alteração provocada pelo requerente/obra em causa, uma vez que não é alterado o logradouro na frente do lote onde se previa inicialmente o estacionamento privado, o facto de terem sido criados estacionamentos públicos na frente do mesmo, obra realizada pela CMC, impossibilita que se garanta o acesso ao estacionamento privado criado e condição do licenciamento.
10. No entanto apesar da diminuição/eliminação do lugar de estacionamento privado foram criados, na frente do estabelecimento em causa, mais 4 lugares de estacionamento público, sendo um deles destinado a cargas e descargas entre as 9 e as 19HS. Na mesma frente de arruamento, para além dos 4 lugares de estacionamento públicos já referidos foram ainda criados mais 4 lugares de estacionamento público, 3 deles destinados a cargas e descargas.
11. O aumento do número de lugares de estacionamento público na frente do estabelecimento em causa, vem beneficiar a zona, nomeadamente os estabelecimentos comerciais e serviços existentes, podendo considerar-se que o acréscimo de 8 lugares de estacionamento público compensa em termos urbanísticos a ausência de 1 estacionamento privado inicialmente considerado e aprovado. Deste modo o não cumprimento da condição da deliberação n.º 5525 poderá ser compensado e aceite uma vez que são garantidos mais lugares de estacionamento público, tratando-se este de um estabelecimento de bebidas, de acesso essencialmente público.
12. A alteração da forma da cobertura não altera a volumetria nem a cércea da construção, integra-se no local e relaciona-se com as construções existentes.
13. As alterações no interior do estabelecimento não aumentam a área de construção e dizem respeito à colocação de uma parede a ocultar um espaço técnico junto às escadas, à reformatação das instalações sanitárias do piso 2 e à alteração da localização do bar do 3.º piso.
14. As alterações em causa respeitam os pressupostos do deferimento do projecto inicial, por deliberação n.º 5525, nomeadamente no que diz respeito à área afecta ao público e aos requisitos previstos.
15. De acordo com a exposição apresentada através do registo n.º (...)6/010 o parecer desfavorável da ARSC fundamenta-se no não cumprimento do DL 163/2006 (acessibilidades), em cruzamento com o disposto no DR n.º 20/2008.
16. De acordo com o previsto no artigo 2.º r) do DL n.º 163/2006 o referido DL aplica-se a cafés e bares cuja superfície de acesso ao público ultrapasse 150m2.
17. Conforme exposto no ponto I – 11 da informação n.º 1157 de 19/6/2008, anexa ao registo n.º 7945/08, em que se baseou o deferimento do projeto inicial, o estabelecimento tem uma superfície de acesso ao público inferior a 150m2.
18. Para o licenciamento inicial foi emitido parecer favorável pela ARSC.
19. As alterações em apreciação não alteram a área de acesso ao público pelo que se mantêm os pressupostos inicialmente aceites.
20. O decreto Regulamentar onde são definidos espaços reservados ao público (exposto no ponto 7 do parecer da ASCC), e não superfícies de acesso ao público (referido no DL n.º 163/2006) é posterior ao deferimento inicial do projeto em causa.
21. Uma vez que não há alteração de área de construção nem da superfície de acesso ao público relativamente ao projeto inicial, considera-se que o projeto de alterações em causa continua a respeitar o disposto no DL n.º 163/2006.
22. Face ao exposto e salvo melhor opinião, considera-se que o parecer desfavorável da ASCC, não está devidamente fundamentado.
II – Proposta
Face ao exposto propõe-se que a Câmara Municipal de (...) pondere aprovar o projeto de alterações constante do registo n.º 11508/09, n.º 13285/09 e n.º 12596/2010, ao abrigo da exceção prevista no n.º 2 do artigo 37.º do PDM, face ao invocado nos pontos 8, 9 e 10 da presente informação, devendo no entanto serem observadas as condições expressas nos pontos 1 a 6 e 8 do parecer da ARSC, constante do ofício n.º 2207 daquela entidade.”
E após as subsequentes informações e pareceres emitidos no processo (vertidas em 33., 34. e 35. do probatório) a Câmara Municipal de (...) deliberou em 24/05/2010 (Deliberação n.º 1332/2010) aprovar o projeto de arquitetura/alterações (constante dos registos n.º 111508/2009, n.º 13285/2009 e 12596/2010) (vide 36. do probatório).
Tendo também vindo a ser deferido, por despacho de 17/03/2011, o pedido de autorização de utilização e emitido em 06/04/2011 o respetivo Alvará de Autorização de Utilização n.º 166/2011 (vide 40., 41. e 43 do probatório).
2.6 Ora, é apodítico que no quadro normativo convocado, e temporalmente aplicável à situação dos autos, sendo o parecer em causa vinculativo, uma vez que o mesmo foi desfavorável o pedido de licenciamento (alterações) não podia, sob pena de nulidade, ser proferido despacho de deferimento.
2.7 Cabia, efetivamente, à Câmara Municipal, no âmbito do procedimento, proceder à consulta prévia da entidade terceira, no caso a autoridade de saúde.
Essa consulta foi efetuada e o parecer emitido.
2.8 Se a lei impõe a consulta de entidades externas e confere caráter vinculativo aos pareceres emitidos, ferindo de nulidade os atos que não estejam em conformidade com esses pareceres, o órgão da entidade decisora não pode deixar de observar e acatar a análise e avaliação que a entidade externa consultada emitiu.
2.9 Assim, fora dos casos em que se esteja perante nulidade do próprio parecer emitido por entidade terceira, na medida em que esta pode ser declarada a todo o tempo não só por qualquer tribunal mas também por qualquer órgão administrativo (cfr. artigo 134º nº 2 do CPA/91), está vedado ao órgão da entidade decisora o exercício de um controlo (externo) de legalidade da análise e avaliação consubstanciada no parecer obrigatório e vinculativo emitido por entidade terceira.
2.10 Neste sentido, ainda que com as especificidades próprias de cada um dos casos ali em análise e do respetivo enquadramento normativo, vejam-se os seguintes acórdãos do STA:
- acórdão do STA de 05/02/2003, Proc. nº 1812/02, in, www.dgsi.pt/jsta, em que se sumariou, entre o demais, que «(…)III - A posição assumida pelo diretor APPLE, em sentido desfavorável ao pedido de licenciamento tem carácter vinculativo para a Câmara Municipal a quem é dirigido o pedido (art. 35.º, n.º 6, do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro) sendo nula a decisão camarária que decide pedido de licenciamento, em desconformidade com aquela posição. (…) V - Na falta de disposição legal em contrário, só a nulidade ou a inexistência de um acto administrativo pode ser declarada por órgãos de natureza administrativa que não tenham competência legal para a sua revogação com fundamento em invalidade (arts. 134.º, n.º 2, 136.º e 142.º do C.P.A). VI - Por isso, enquanto não for anulado parecer vinculativo que enferme de vício gerador de mera anulabilidade, designadamente por falta de fundamentação, não pode uma câmara municipal deixar de lhe dar relevância como obstáculo ao deferimento de um pedido de licenciamento», onde, se entendeu o seguinte, que se passa a transcrever: «(…) Na verdade, como resulta claramente do preceituado nos arts. 134.º, n.º 2, 136.º e 142.º do C.P.A., só a nulidade (e, por maioria de razão, a inexistência) de actos administrativos pode ser declarada por qualquer órgão administrativo. Quanto aos actos anuláveis, na falta de disposição em contrário, só os seus autores e respectivos superiores hierárquicos ou órgão delegante ou subdelegante ou tutelar têm competência revogatória (art. 142.º, n.º 1, do C.P.A.) ( ( ) Esta competência revogatória abrange a denominada revogação anulatória ou anulação administrativa, como se conclui da previsão da revogação com fundamento em invalidade, a que se reporta o art. 141.º do C.P.A.. ). Assim, as câmaras municipais não têm poder legal para controlar a legalidade ou anular os actos do director da APPLE que possam enfermar de vícios geradores de mera anulabilidade, antes têm, neste âmbito do licenciamento de construções na área referida, o dever legal de acatar o que for por aquele decidido através de actos que não sejam nulos ou inexistentes e que não tenham sido anulados por quem tem competência contenciosa ou administrativa para o fazer. Por isso, a alegada falta de fundamentação do parecer referido, a ocorrer, não sendo geradora de inexistência deste nem de vício gerador de nulidade (art. 133.º do C.P.A.), mas sim mera anulabilidade (art. 135.º do mesmo Código), não poderia constituir obstáculo aos efeitos vinculativos previstos na lei para aquele parecer relativamente à decisão do pedido de licenciamento a proferir pela Câmara Municipal de (…).
9 – Conclui-se, assim, que, independentemente da sua fundamentação, o parecer desfavorável da APPLE era vinculativo para a Câmara Municipal de (...) e foi por esta recebido dentro do prazo legal necessário para a formação de presunção de parecer favorável.
Por isso, de harmonia com o disposto no n.º 2 do art. 52.º do Decreto-Lei n.º 445/91, o acto impugnado que deferiu o pedido de licenciamento não autorizado pela APPLE é nulo, como se decidiu na sentença recorrida. (…)»
- acórdão do STA (Pleno da secção de contencioso administrativo) de 06/12/2005, Proc. nº 0239/04, in, www.dgsi.pt/jsta, em que se sumariou, entre o demais, que «(…) IV - A Câmara Municipal, entidade decisora do procedimento de licenciamento de obras, está vinculada a acatar os fundamentos e sentido do parecer vinculante do IPPAR, sob pena de nulidade, salvo nos casos em que o parecer seja inexistente, nulo ou padeça de alguma irregularidade formal que aquela possa mandar repetir. (…)», e de onde se extrai, designadamente, o seguinte: «(…) Questão algo diferente desta é a que consiste em saber se a Câmara Municipal podia deixar de acatar o sentido do parecer, conforme explanação da recorrente nas conclusões 14ª a 16ª das suas alegações. Efectivamente, não. Na verdade, se o parecer é vinculativo, o órgão decisor não podia deixar de observar e concretizar os seus juízos opinativos, sob pena de nulidade (sanção especialmente prevista no art. 52º, nº2, do DL nº 445/91, de 20/11 nos casos em que os actos administrativos decidam pedidos de licenciamento em desconformidade com os pareceres vinculativos), a não ser nos casos em que se possa falar de inexistência ou nulidade do parecer (cfr. art. 134º, nº 2 e 136º do CPA; neste sentido, v.g., o Ac. do STA de 5/02/2003, Proc. nº 01812/02; 9/02/2005, Proc. nº 01138/04) ou naqueles em que o parecer padece de uma irregularidade formal, situação em que a entidade decisora deverá mandar repetir a formalidade (M. Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco Amorim, in Código do Procedimento Administrativo, 2ª ed., pág. 445; Ac. do STA de 14/12/2000, Proc. nº 046682).(…)»;
- acórdão do STA de 06/05/2010, Proc. nº 0691/09, in, www.dgsi.pt/jsta, em que se sumariou, entre o demais, que «(…)III - O licenciamento de construção em imóvel classificado ou em vias de classificação e em desconformidade com parecer do IPPAR é nulo, por força do artigo 52º, nº 2, alínea a) do DL nº 445/91, de 20 de Novembro, com a redacção do DL nº 250/94, de 15 de Outubro.(…)», e de onde se extrai, designadamente, o seguinte: «(…) Uma vez que o projeto de construção em referência acabou por ser aprovado... em desconformidade com o parecer do IPPAR que anteriormente fora comunicado à CMS (não aprovação), já que se tratava de um parecer vinculativo, aquela deliberação da CMS é nula nos termos do art. 52º/2/a) do DL 445/91.” (…) O que constitui fundamento deste despacho (e também do despacho de autorização) é “o facto de o IPPAR não ter emitido parecer favorável à construção dessa obra”, sendo certo que “o projecto de construção em referência nos autos acabou por ser aprovado... em desconformidade com o parecer do IPPAR que anteriormente fora comunicado à CMS (não aprovação)”.
Pretender, perante a matéria de facto provada, que não há desconformidade do acto de licenciamento com o parecer vinculativo do IPPAR, é, como ficou plenamente demonstrado, negar a evidência. E dessa desconformidade decorre necessariamente a nulidade do acto de licenciamento, nos termos do art. 52º, nº 2, al. a) do citado DL nº 445/91.(…) Sendo o licenciamento um acto nulo, por desconformidade com parecer vinculativo do IPPAR, nos termos do art. 52º, nº 2, al. a) do DL nº 445/91, ele não produz quaisquer efeitos jurídicos (art. 134º, nº 1 CPA), não podendo pois ser constitutivo de direitos, e não pode igualmente ser objecto de revogação, sendo-lhe por conseguinte inaplicável o regime de revogação dos actos administrativos constante dos art. 140º, nº 1 e 141º do CPA.(…)».
2.11 Assim, sendo vinculativo e tendo sido desfavorável à pretensão do interessado, tal como tinha sido formulada e se apresentava para apreciação, a Câmara Municipal, entidade competente para a prática do ato de licenciamento, não podia em princípio, deixar de acatar o sentido do parecer. Significando que não poderia deferir a pretensão do interessado contra esse parecer, porque vinculativo e desfavorável.
2.12 Mas foi o que fez. O que conduziu o Mmº Juiz a quo a considerar que o réu MUNICÍPIO não podia substituir-se à entidade externa consultada, corrigindo o parecer vinculativo, devendo ter indeferido o pedido de licenciamento das alterações ao projeto de arquitetura executadas em obra, e que assim, os atos impugnados (de 24/05/2010, de licenciamento das alterações ao projeto de arquitetura introduzidas no decorrer da obra; de 17/03/2011, que deferiu a licença de utilização e de 01/08/2011, que aceitou a declaração prévia de instalação), são nulos nos termos das disposições conjugadas do artigo 7º n.º 1 alínea c) e nº 2 do DL 234/2007, e dos artigos 24º nº 1 alínea c) e 68º alínea c) do RJUE (DL. nº 555/99).
E esse entendimento é também o propugnado pelo Digmº Magistrado do MINISTÉRIO PÚBLICO junto deste TCA Norte em cujo Parecer emitido em sede do presente recurso (fls. 657 SITAF), diz que tendo sido emitido aquele parecer negativo, alicerçado em condicionalismos legais e regulamentares, o réu MUNICÍPIO estava obrigado a indeferir, com observância das conclusões nele formuladas, sob pena de nulidade, na decisão final, o que nelas se expressou, para indeferir o aditamento às alterações efetuadas no decurso da obra.
2.13 Não são de somenos as dificuldades com as quais aqui nos deparamos, não se apresentando a solução como linear.
2.14 A primeira resulta da circunstância de o parecer desfavorável emitido pela autoridade de saúde em 23/11/2009 sobre o projeto de alterações se fundar em vários e diversos fundamentos, nele assim externados nos seguintes termos:
«1. A zona de bar do 3.º piso, a zona de atendimento e a copa do 2.º piso devem ser dotadas de lavatório de serviço equipado com torneira de comando não manual, água quente e fria, sabão líquido desinfectante e sistema individual para secagem de mãos de acordo com o at.º 6.º do DR n.º 20/2008, de 27 de Novembro;
2. O estabelecimento deve ser dotado de um local próprio para guardar o material e os produtos de limpeza (esta dependência pode ser assegurada/substituída por armário de material de fácil limpeza) – n.º 10 do capítulo I anexo II do Regulamento (CE) n.º 852/04;
3. Os locais de trabalho bem como as instalações comuns devem conter meios que permitam a renovação natural e permanente do ar de modo a oferecer boas condições de temperatura e humidade – art.º 11.º e art.º 34.º do DL 243/86, de 20 de Agosto e n.º 2 do art.º 9.º do DR n.º 20/2008, de 27 de Novembro;
4. Devem ser instalados sistemas de proteção contra insetos;
5. Os compartimentos interiores devem ser dotados de ventilação – art.º 10.º, art.º 34.º e art.º 38.º do DL 243/86, de 20 de Agosto;
6. Em virtude de só existir uma instalação sanitária para funcionários de ambos os sexos não deve ser instalado o urinol, e a sanita do pessoal deve ter tampo aberto na extremidade anterior. A instalação sanitária do pessoal deve ser equipada com lavatório dotado de torneira de comando não manual, sabão líquido desinfetante e sistema individual para secagem das mãos – art.º 38.º do DL 243/86, de 20 de Agosto e art.º 7.º do DR n.º 20/2008, de 27 de Novembro.
7. A área destinada aos utentes do estabelecimento corresponde ao espaço reservado ao público que compreende as salas de refeição, zona de acolhimento e de receção, bar, balcão, bengaleiro, instalações sanitárias e, quando existentes, as esplanadas e as salas ou espaços destinados a dança e ou espetáculo. As zonas destinadas aos utentes devem cumprir todas as regras em matéria de acessibilidades a pessoas com deficiências e ou mobilidade condicionada – n.º 1 e n.º 4 do art.º 9.º do DR n.º 20/2008, de 27 de Novembro;
8. As paredes e o equipamento devem ser revestidos de materiais resistentes, impermeáveis e de fácil limpeza – art.º 6.º do DR n.º 20/2008 de 27 de Novembro e art.º 38.º do DL 243/86, de 20 de Agosto.»
Resultando, assim, que são várias, diversas e de diferente natureza as razões que justificaram o parecer desfavorável da autoridade de saúde.
2.15 Não obstante, a informação n.º 672 dos serviços do réu MUNICÍPIO de 28/04/2010, muito embora reconhecendo ser aquele parecer da autoridade de saúde desfavorável à pretensão do interessado, atinente às alterações ao projeto, considerou que o mesmo de fundamentava «no não cumprimento do DL 163/2006 (acessibilidades), em cruzamento com o disposto no DR n.º 20/2008». E passando, ato contínuo, a aferir se efetivamente assim sucedia ou não concluiu que não, nos termos ali assim expressos, que se passam a transcrever (vide 32. do probatório):
«(…)
16. De acordo com o previsto no artigo 2.º r) do DL n.º 163/2006 o referido DL aplica-se a cafés e bares cuja superfície de acesso ao público ultrapasse 150m2.
17. Conforme exposto no ponto I – 11 da informação n.º 1157 de 19/6/2008, anexa ao registo n.º 7945/08, em que se baseou o deferimento do projeto inicial, o estabelecimento tem uma superfície de acesso ao público inferior a 150m2. 18. Para o licenciamento inicial foi emitido parecer favorável pela ARSC.
19. As alterações em apreciação não alteram a área de acesso ao público pelo que se mantêm os pressupostos inicialmente aceites.
20. O decreto Regulamentar onde são definidos espaços reservados ao público (exposto no ponto 7 do parecer da ASCC), e não superfícies de acesso ao público (referido no DL n.º 163/2006) é posterior ao deferimento inicial do projeto em causa.
21. Uma vez que não há alteração de área de construção nem da superfície de acesso ao público relativamente ao projeto inicial, considera-se que o projeto de alterações em causa continua a respeitar o disposto no DL n.º 163/2006.
22. Face ao exposto e salvo melhor opinião, considera-se que o parecer desfavorável da ASCC, não está devidamente fundamentado.».
Propondo, então, que «…a Câmara Municipal de (...) pondere aprovar o projeto de alterações constante do registo n.º 11508/09, n.º 13285/09 e n.º 12596/2010, ao abrigo da exceção prevista no n.º 2 do artigo 37.º do PDM, face ao invocado nos pontos 8, 9 e 10 da presente informação, devendo no entanto serem observadas as condições expressas nos pontos 1 a 6 e 8 do parecer da ARSC, constante do ofício n.º 2207 daquela entidade.».
O que veio a suceder, após as subsequentes informações e pareceres emitidos no processo (vertidas em 33., 34. e 35. do probatório), tendo a Câmara Municipal de (...) deliberado em 24/05/2010 (Deliberação n.º 1332/2010) aprovar o projeto de arquitetura/alterações (constante dos registos n.º 111508/2009, n.º 13285/2009 e 12596/2010) e tendo também vindo a ser deferido, por despacho de 17/03/2011, o pedido de autorização de utilização e emitido em 06/04/2011 o respetivo Alvará de Autorização de Utilização n.º 166/2011 (vide 36., 40., 41. e 43 do probatório).
2.16 Neste contexto temos, em primeiro lugar, que o MUNICÍPIO (...) desconsiderou o parecer da autoridade de saúde apenas quanto ao seu ponto 7., isto é, na parte em que nele se considerou que as zonas destinadas aos utentes devem cumprir todas as regras em matéria de acessibilidades a pessoas com deficiências e ou mobilidade condicionada nos termos do n.ºs 1 e 4 do artigo 9.º do Decreto Regulamentar n.º 20/2008, de 27 de Novembro.
E em segundo lugar que o fez porque entendeu ter a autoridade de saúde procedido a um incorreto enquadramento normativo e a uma errada subsunção do projeto em análise, porque, como foi dito na referida Informação n.º 672 de 28/04/2010, «…o decreto Regulamentar onde são definidos espaços reservados ao público (exposto no ponto 7 do parecer da ASCC), e não superfícies de acesso ao público (referido no DL n.º 163/2006) é posterior ao deferimento inicial do projeto em causa…», e que não havia «… alteração de área de construção nem da superfície de acesso ao público relativamente ao projeto inicial», o projeto de alterações em causa continuava «… a respeitar o disposto no DL n.º 163/2006…».
Estes foram os motivos da desconsideração daquele parecer naquela parte. Do que resulta que o réu MUNICÍPIO (...) aferiu, ali, da valia substancial da pronúncia emitida pela autoridade de saúde, exercendo sobre ela um controle de legalidade material.
2.17 Ora, estava vedado ao réu MUNICÍPIO (…) o exercício de um controlo (externo) sobre a legalidade da análise e avaliação consubstanciada no parecer obrigatório e vinculativo emitido pela autoridade de saúde, enquanto entidade terceira. Se esta, no Parecer que emitiu, incorreu em erro de apreciação, seja quanto aos pressupostos de facto seja quanto aos pressupostos de direito, não cabia ao MUNICÍPIO exercer um controlo validante ou invalidante do parecer quando este tem, nos termos da lei, carater vinculado.
Vejamos porquê.
2.18 É seguro que o artigo 7º nº 1 alínea c) do DL. nº 234/2007, de 19 de junho exige a consulta da autoridade de saúde enquanto entidade externa à entidade licenciadora, no caso a Câmara Municipal de (...), consulta que se materializa através da produção de um parecer, aqui de natureza vinculativa quando desfavorável nos termos do nº 2 do mesmo artigo.
2.19 Nos termos do artigo 98º nº 1 do CPA/91 (aqui temporalmente aplicável), os pareceres são obrigatórios ou facultativos “consoante sejam ou não exigidos por lei” e são vinculativos ou não vinculativos “conforme as respetivas conclusões tenham ou não de ser seguidas pelo órgão competente para a decisão”. Sendo que a regra geral, sempre que não exista disposição legal expressa em contrário, os pareceres consideram-se obrigatórios e não vinculativos (nº 2).
E nos termos do disposto no artigo 99º do CPA/91 “os pareceres devem ser sempre fundamentados e concluir de modo expresso e claro sobre todas as questões indicadas na consulta” (nº 1), e devem ser emitidos no prazo de 30 dias, se não estiver estabelecido prazo distinto por disposição especial ou se o órgão competente para a instrução não fixar fundamentadamente prazo diferente (nº 2), sendo que quando um parecer obrigatório e não vinculativo não for emitido dentro do respetivo prazos “pode o procedimento prosseguir e vir a ser decidido sem o parecer, salvo disposição legal expressa em contrário” (nº 3).
2.20 A respeito da natureza obrigatória ou facultativa e vinculativa ou não vinculativa dos pareceres, Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, in “Código do Procedimento Administrativo – Comentado”, 2ª Edição, Almedina, 2003, págs. 444 ss., em anotação aos artigos 98º e 99º do CPA/91, explanavam a seguinte doutrina, que aqui importa revisitar:
“As noções legais de pareceres obrigatórios e facultativos e de pareceres vinculativos e não vinculativos, parecem-nos claras.
Obrigatórios são aqueles pareceres cuja solicitação ao (ou emissão pelo) órgão consultivo a lei preveja como formalidade do procedimento administrativo; facultativos, queles que ela prevê poderem ser pedidos ou que a autoridade administrativa pode, no âmbito dos seus poderes de direção da instrução, solicitar.
Quanto aos pareceres vinculativos, há uns que o são em absoluto, qualquer que seja o respetivo conteúdo, porque a decisão final tem sempre que se acolher às suas conclusões, e outros que só o são relativamente, se a sua conclusão for em certo sentido (negativa ou positiva), ficando o órgão com competência decisória, na hipótese contrária, “livre” de agir, como entender mais adequado à realização dos interesses públicos envolvidos.” Acrescentando ainda: “Os pareceres previstos em lei, são, tal como dispõe no nº 2 e salvo disposição em contrário, obrigatórios e não vinculativos. (…) Tais pareceres, quando emitidos, ou são seguidos pelo órgão com competência para a decisão – caso em que este pode até remeter-se, na sua fundamentação, por declaração de concordância (não de mero conhecimento ou apreciação) para a fundamentação e conclusões do parecer – ou, então, não são seguidos, quanto às suas conclusões e (ou) fundamentação, caso em que a instância decisória está obrigada, sob pena de invalidade da sua decisão, a indicar as razões que a levaram a afastar-se do parecer e a enveredar por outros fundamentos e (ou) conclusões, como resulta da alínea c) do nº 1 do artigo 124º do Código.
(…)
Quanto aos pareceres vinculativos, quando emitidos, a instância decisória será obrigada a acatá-los nas suas conclusões, como nos seus fundamentos, homologando-os ou transpondo-os para a fundamentação da sua decisão, no caso da sua vinculatividade absoluta. Sendo relativamente vinculativos, a autoridade procedimental só se encontra obrigada a segui-los na sua decisão se eles forem no sentido que legalmente a vincula.
Em rigor, a instância decisória nem sequer está obrigada a ponderar ou a ajuizar sobre o que se sustenta no parecer, no que respeita ao conteúdo (total ou parcialmente) vinculativo daquele: o que tem que fazer, é apenas, digamos assim, averiguar da legitimidade formal do parecer – porque, se ele tiver sido proferido em circunstâncias ou condições formais ilegais, não está obviamente obrigada a acatá-lo (devendo mandar repetir a formalidade) – e, confirmada ela, tirar conclusões do parecer as necessárias implicações em termos da decisão (quando não se trate, pura e simplesmente, de as homologar).
A decisão procedimental contrária ao parecer vinculativo está afetada de ilegalidade insuprível, tanto fazendo que o respetivo vício se qualifique como sendo de “forma” ou de “violação de lei”.”
2.21 No caso presente, assente que o parecer da autoridade de saúde era obrigatório e vinculativo, quando desfavorável, é apodítico que ao órgão Municipal com competência decisória, e simultânea direção do procedimento, estava apenas perante uma alterativa, ou acatava as conclusões e fundamentos do parecer, propondo, com esse mesmo fundamento, o indeferimento da pretensão do interessado, ou, aventado o eventual erro quanto aos pressupostos de facto ou de direito em que parecer assentou e por conseguinte quanto à sua laboração em erro (designadamente face à posição assumida pelo interessado no procedimento perante o teor daquele mesmo parecer), promovendo nova consulta a fim de a entidade consultada poder reapreciar a questão, procedendo, eventualmente, à correção do erro detetado com elaboração de novo parecer, agora de sentido favorável, revogando (expressa ou tacitamente) o anterior.
Só perante a emissão de um novo parecer favorável (mesmo que condicionado), estaria a Câmara Municipal, enquanto órgão decisor do procedimento, habilitado a deferir o pedido de licenciamento.
Mas não foi o que fez.
2.22 Na verdade o comportamento seguido pelo réu MUNICÍPIO (...) perante aquele parecer desfavorável foi como se o mesmo não fosse vinculativo, já que dele se afastou, em parte, ainda que justificando é certo, porque o fazia. Com essa justificação cumpriu o dever de fundamentação decorrente do disposto no artigo 124º nº 1 alínea c) do CPA/91, nos termos do qual os atos que decidam em contrário ou em oposição com parecer devem ser fundamentados.
Sucede é que, no caso, tendo o parecer desfavorável caráter vinculado o órgão Municipal com competência decisória não podia, sob pena de invalidade (no caso expressamente sancionada pela lei com nulidade), decidir em contrário ou em oposição com aquele parecer.
E ao fazê-lo, violou o artigo 7º, nº 2 do DL. n.º 234/2007 e o artigo 24º nº 1 alínea c) do RJUE (DL. nº 555/99), ferindo o ato de licenciamento e os demais atos consequentes de nulidade nos termos do artigo 68º alínea c) do RJUE (DL. nº 555/99).
2.23 Se o órgão administrativo decisor entendia, como entendeu, que a autoridade de saúde laborou em erro quanto ao indicado ponto 7. do parecer por ela emitido, seja por erróneo enquadramento normativo seja por errada análise e subsunção do projeto em apreciação, não lhe competia a si corrigir esse aventado erro, estando-lhe vedado, atento o caráter vinculado do parecer desfavorável, substituir-se à entidade administrativa externa consultada.
2.24 Não podemos deixar de ser sensíveis à circunstância de que se fosse de concluir que a autoridade de saúde fez uma errónea representação da realidade ou aplicou erradamente o normativo convocado, esse seu parecer, desfavorável, feriria de invalidade, por violação de lei (por erro nos pressupostos de facto e de direito), o ato final do procedimento que, necessariamente suportado nesse parecer desfavorável, viesse a indeferir o pedido de licenciamento (alterações).
Mas se o órgão municipal decisor, na sua análise, considerava não se verificarem os motivos que justificaram o parecer desfavorável da autoridade de saúde, e pretendia evitar colocar-se na situação de ter que praticar um necessário ato de indeferimento acometido de ilegalidade localizada naquele parecer, apenas lhe era legítimo, fosse ao abrigo do princípio da cooperação entre órgãos administrativos, fosse ao abrigo das competências da direção da instrução, promover junto da autoridade de saúde nova consulta, eventualmente acompanhada dos elementos circunstanciais relevantes ou úteis que possam, até, não ter acompanhado a primeira, incluindo a pronúncia emitida pelo interessado no procedimento, a fim de a entidade consultada poder reapreciar a questão, procedendo, eventualmente, em reapreciação do projeto em análise, à correção do erro detetado com elaboração de novo parecer, agora de sentido favorável, revogando (expressa ou tacitamente) o anterior.
Certo é que sem eventual novo parecer, de sentido favorável (mesmo que condicionado), o órgão municipal não podia deferir o pedido.
2.25 Acresce ainda dizer que é nova a argumentação aduzida pelo MUNICÍPIO (...) em sede do presente recurso, no sentido de que o parecer da autoridade de saúde emitido no âmbito de procedimentos de instalação de estabelecimentos de bebidas é vinculativo quanto ao cumprimento de normas de higiene e saúde públicas, mas não o é sobre tudo o mais que para lá das competências que lhe decorrem da lei ela se decida pronunciar, e que concretamente, no que concerne ao cumprimento das normas técnicas sobre acessibilidades, não tinha o MUNICÍPIO (...) que levar em conta o que é dito pela ARSC no Parecer, uma vez que a fiscalização do cumprimento dessas normas cabe ao Município e não à autoridade de saúde.
2.26 Com efeito, em sede de contestação, o réu MUNICÍPIO (...), defendeu apenas, no que respeita a esta apontada causa de invalidade, que entendeu condicionar o licenciamento ao cumprimento dos pontos 1 a 6 e 8 do Parecer da ARS, entendendo que o vertido no seu ponto 7 não era aplicável ao caso em apreço, em virtude de o aí referido DL. nº 163/2006, de 8 de agosto apenas abranger, como decorre do seu artigo 2º nº 2 alínea r), os cafés e bares cuja superfície de acesso ao público ultrapasse 150m2, quando do projeto de arquitetura aprovado pelo réu MUNICIPIO decorre que a área destinada ao público do estabelecimento é inferior a 150m2, e que por tal razão não havia por que levar em conta o que, quanto a esse específico ponto opinou a ARS, e que por tal razão não se verifica a apontada nulidade dos atos impugnados na ação (vide artigos 10º a 15º da sua contestação – fls. 212 SITAF).
2.27 Mas o Tribunal a quo, entendeu, e bem, em face do já supra visto, que o réu MUNICÍPIO (...) não podia substituir-se àquela entidade externa, corrigindo o parecer vinculativo, em face da natureza vinculativa do parecer desfavorável.
2.28 A argumentação usada pelo réu MUNICÍPIO (...) em defesa da legalidade da sua decisão descentra, ademais, a discussão sobre o dever de acatamento daquele parecer, porque vinculativo, com a consequente nulidade do ato de licenciamento que o desconsiderou, nos termos do disposto no artigo 68º alínea c) do RJUE (DL. nº 555/99), que era, afinal, a concreta causa de invalidade assacada ao impugnado ato de licenciamento e atos consequentes que importava aferir, para a discussão da valia jurídica do parecer desfavorável da autoridade de saúde.
2.29 Mas como já se viu, e se repete, não cabia nem cabe ao réu MUNICÍPIO exercer controlo de legalidade do parecer emitido por entidade administrativa terceira, designadamente através da recusa de parte das suas conclusões, se este, sendo desfavorável, é vinculativo nos termos da lei. Que foi o que fez.
2.30 Nem sendo também de admitir a cindibilidade dos fundamentos do parecer e das respetivas conclusões com vista a delimitar ou circunscrever a legitimidade da sua intervenção, que parece ser visada pelo réu MUNICÍPIO (...). Mesmo que a coberto de um eventual controlo quanto ao âmbito de incidência do respetivo parecer, na medida em que nos termos do disposto no artigo 7º nº 1 do DL. nº 234/2007, de 19 de junho (que aprovou o regime de instalação e funcionamento dos estabelecimentos de restauração ou de bebidas), o procedimento para licenciamento de instalação ou modificação de estabelecimentos de restauração ou de bebidas, da competência da Câmara Municipal, deve ser objeto de consulta externa das autoridades de saúde “para verificação do cumprimento de normas de higiene e saúde públicas”.
2.31 Isto descartando a hipótese de ocorrer qualquer causa de nulidade do parecer, que não foi invocada, seja no próprio procedimento, seja no âmbito do presente processo e também não é de reconhecer.
2.32 Posto isto, e aqui chegados, tem de concluir-se ter sido correto o julgamento feito na sentença recorrida, quanto à apontada violação dos artigos 7.º, n.ºs 1, alínea c) e 2 do DL 234/2007, e n.º 1, alínea c) do artigo 24.º do RJUE (DL nº 555/99), conjugado, com a consequente declaração de nulidade dos identificados atos de 24/05/2010, 17/03/2011 e 01/08/2011 nos termos do artigo 68.º, alínea c) do RJUE (DL nº 555/99).
Improcedendo, pois, o recurso do réu MUNICÍPIO (...).
3. Do recurso subordinado (interposto pelo autor)
3.1 Verificada a apontada nulidade do identificado ato de licenciamento e dos atos consequentes igualmente impugnados na ação tal tornaria infrutífera a apreciação dos demais fundamentos de invalidade assacados pelo autor na ação
Mas a sentença procedeu ao seu conhecimento. O que fez corretamente, porque em obediência ao disposto no artigo 95º nº 2 do CPTA, nos termos do qual (na versão à data) “…nos processos impugnatórios, o tribunal deve pronunciar-se sobre todas as causas de invalidade que tenham sido invocadas contra o ato impugnado, exceto quando não possa dispor dos elementos indispensáveis para o efeito…”.
Isto sem desconsiderar que para além da impugnação daqueles atos o autor CONDOMÍNIO peticionou na ação a condenação do Réu MUNICÍPIO (...) a ordenar o encerramento do estabelecimento em causa ou, quando assim não se entendesse, a ordenar a cessação da utilização do terraço como esplanada do estabelecimento.
O autor CONDOMÍNIO interpôs recurso subordinado que dirige à sentença na parte em que foram julgados improcedentes os demais fundamentos de invalidade dos atos impugnados e improcedentes dos demais pedidos, e bem assim, ao despacho de 13/10/2013 (fls. 301 SITAF), do Mmº Juiz a quo que em sede de saneamento dos autos considerou não haver matéria de facto controvertida.
Recurso esse que é admissível – cfr. artigos 141º nºs 2 e 3, 142º nº 1 do CPTA, na versão à data, anterior à revisão operada pelo DL. nº 214-G/2015 e artigos 633º nºs 1, 2 e 5 do CPC novo (aprovado pelo DL. nº 42/2013).
Sendo que ademais, muito embora o Mmº Juiz a quo não o tenha admitido na parte em que é dirigido ao despacho interlocutório de 13/10/2013, a reclamação que o autor CONDOMÍNIO oportunamente dirigiu a esse despacho (prevista nos artigos 144º nº 3 e 643º do CPC novo) foi deferida por despacho de 17/03/2017 (fls. 220 SITAF, do apenso A aos presentes autos) da Veneranda Juíza Desembargadora deste TCA Norte, então titular do processo, tendo o recurso subordinado sido admitido também nessa parte.
Pelo que, a nada obstando, dele cumprirá conhecer.
O que se passa a fazer.
3.2 Do erro de julgamento apontado à improcedência do pedido de condenação do Réu MUNICÍPIO (...) a ordenar o encerramento do estabelecimento – (conclusões 1ª a 7ª do recurso subordinado).
3.2.1 Para além da declaração de nulidade ou anulação dos identificados atos impugnados na ação o autor CONDOMÍNIO peticionou na ação a condenação do Réu MUNICÍPIO (...) a ordenar o encerramento do estabelecimento em causa ou, quando assim não se entendesse, a ordenar a cessação da utilização do terraço como esplanada do estabelecimento.
O Mmº Juiz a quo julgou esses pedidos improcedentes pelos seguintes fundamentos, assim externados na sentença, que se passa a transcrever:
«(…)
5. Considerações finais:
Dir-se-ia que o Autor pretende a condenação do Réu ao acto tido por devido de ordenar o encerramento do estabelecimento com fundamento não só na nulidade do licenciamento, autorização de utilização e da aceitação da comunicação prévia de instalação, como também no ruído efectivamente produzido e na efectiva utilização em fins não licenciados.
Porém não foi alegado que, com tais fundamentos, o A tivesse requerido previamente ao Município que emitisse a ora peticionada ordem de encerramento. Ora, conforme artigo 67º nº 1 do CPTA é requisito ou pressuposto da condenação da Administração a praticar um acto administrativo tido por devido, que tal pedido lhe tenha sido feito e que aquela não tenha proferido decisão no prazo legal, tenha recusado praticar o acto ou tenha recusado apreciar o pedido.
Como assim, com fundamento quer no ruído que perturba o sono e a tranquilidade dos condóminos do A, quer na utilização do edifício e do estabelecimento para fins diversos dos licenciados, não pode ser aqui proferida a condenação pedida.
Já enquanto consequência lógica da nulidade do licenciamento, a ordem de encerramento é matéria de execução da presente sentença de nulidade da licença de utilização. Obviamente, se e enquanto não estiver licenciado por acto administrativo válido, o estabelecimento não pode laborar.
Importa ainda notar que, os actos de 30/6/2008 (aprovação do projecto de arquitectura inicial) e de 5/11/2008 (deferimento do pedido de licenciamento das obras) não serão aqui declarados nulos - porque quanto a eles não ocorre ou não procede o vício cuja alegação foi julgada procedente. Assim, nesta parte a acção é improcedente.»
3.2.2 Insurge-se o autor quanto a tal julgamento, defendendo, nos termos que expõe nas suas alegações de recurso subordinado e reconduz às conclusões 1ª a 7ª que acordo com a sentença os atos de licenciamento, de autorização de utilização e de aceitação da declaração prévia que enformam a instalação e o funcionamento do estabelecimento são, como efetivamente sucede, nulos, logo não produzindo os mesmos quaisquer efeitos jurídicos, pelo que não pode o aludido estabelecimento funcionar e que não obstante essa diretriz não foi judicialmente decretada, porquanto se entendeu na sentença que a mesma consubstancia matéria de execução da sentença prolatada; que esse entendimento é erróneo na medida em que se a um passo o autor cumulativamente peticionou isto mesmo, pedido que é plenamente admissível à luz do artigo 4.º do CPTA, preceito que também ele visa que a pretensão material do interessado seja globalmente apreciada e logo no processo principal, evitando a pulverização de ações, a outro, considerando que, de facto e atualmente, o estabelecimento não reúne condições para laborar, então também o seu encerramento se impunha contemporaneamente; que relegá-lo para o futuro e assim para daqui a vários meses, para mais quando poderá bem suceder (aliás, como se espera) que a ilegalidade que serviu de base ao juízo decisório venha a ser extirpada, caso em que o encerramento deixaria (ou deixará) de, por este motivo, ter mínima pertinência ou relevância executiva; que o autor, ainda que munido de uma sentença que até lhe deu razão, sofreu até aqui com a ilícita laboração do estabelecimento a decisão proferida pouca ou nenhuma utilidade prática possuirá; e que assim a decisão judicial incorreu nessa parte em erro de julgamento.
3.2.3 Vejamos.
3.2.4 É irrefutável que nos termos do artigo 134º nº 1 do CPA/91 um ato nulo “não produz quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade”.
Mas como não se deixou de entender, em certa medida, na sentença recorrida, a medida de encerramento do estabelecimento de bebidas fundada na nulidade do respetivo licenciamento e do consequente alvará, que o autor CONDOMÍNIO pretende, depende de uma concreta ordem nesse sentido.
3.2.5 A ordem de cessação da utilização de edifícios ou de suas frações autónomas prevista no artigo 109º do RJUE (DL nº 555/99) constitui, como é sabido, uma medida de tutela da legalidade urbanística, a par de outras, como o embargo, a ordem de realização de trabalhos de correção ou alterações ou a demolição total ou parcial das obras executadas (cfr. artigos 102º a 109º do RJUE – DL. nº 555/99).
Lembre-se que nos termos do disposto no artigo 109º nº 1 do RJUE (Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, aprovado pelo DL. 555/99, de 16 de dezembro), a cessação da utilização de edifícios ou de suas frações autónomas deve ser ordenada quando os mesmos “…sejam ocupados sem a necessária autorização de utilização ou quando estejam a ser afetos a fim diverso do previsto no respetivo alvará”. Devendo ser fixado prazo para o efeito, isto é, para os destinatários da ordem de cessação de utilização se omitirem de continuar a usar o imóvel carente de autorização de utilização (a que alude o artigo 62º do RJUE) ou, no caso de estar a ser afeto a fim diverso no respetivo alvará, deixarem de dar esse uso não consentido ao imóvel.
3.2.6 As medidas de tutela da legalidade urbanística têm como finalidade a reintegração da ordem administrativa violada (a este respeito vide Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves, Dulce Lopes e Fernanda Maçãs, in “Regime Jurídico da Urbanização e Edificação”, Almedina, 3ª edição, 2012, pág. 649 ss.).
Assim, e designadamente, sendo detetado que estão a ser executadas obras de urbanização ou de edificação sem a necessária licença ou admissão de comunicação prévia ou em desconformidade com o respetivo projeto ou com as condições do licenciamento ou comunicação prévia admitida ou em violação das normas legais e regulamentares aplicáveis, deve o presidente da câmara municipal embargar a obra, com suspensão dos trabalhos (cfr. artigos 102º e 103º do RJUE). Podendo ainda, quando for caso disso, ordenar a realização de trabalhos de correção ou alteração da obra já executada, fixando prazo para o efeito (cfr. artigo 104º do RJUE). Isto sem prejuízo da possibilidade de apresentação pelo interessado de pedido de alteração à licença ou comunicação prévia, a apresentar nos termos dos artigos 27º e 35º do RJUE, o qual interromperá o prazo fixado para os trabalhos de correção ou alteração (cfr. artigo 104º nº 5 do RJUE).
3.2.7 Na situação presente, e tal como decorre do probatório, temos que o anterior ato de licenciamento da utilização e o respetivo alvará de licença de utilização n.º 408/98, referentes ao estabelecimento de bebidas então denominado «U.», em nome do contra-interessado A., para o mesmo local, foram declarados nulos pelo acórdão de 09/10/2003 do Supremo Tribunal Administrativo, proferido nos autos do recurso contencioso de anulação nº 566/98, o qual transitou em julgado antes de qualquer dos atos impugnados na presente ação.
Tal como reconheceu o Gabinete Jurídico do MUNICÍPIO (...), e bem, no seu parecer de 07/09/2006 (vertido no ponto 6. do probatório) perante a nulidade, assim judicialmente declarada, o titular do estabelecimento não se podia arrogar da posse da anterior licença de utilização para o estabelecimento que pretende fazer funcionar no mesmo local, podendo o anterior alvará de licença de utilização (o alvará n.º 408/98) ser objeto de cassação nos termos do previsto no artigo 79º do RJUE (DL nº 555/99).
Mas o que está em causa nos autos é o ato de licenciamento concedido no âmbito do processo de obras n.º 2867/2006 iniciado com o pedido de licenciamento apresentado por S., Lda. em 25/05/2006 para o mesmo local, para remodelação do espaço comercial com vista à instalação de estabelecimento de bebidas, posteriormente averbado nome da sociedade comercial O., Lda., por ter havido lugar a substituição da empresa (vide pontos 1., 2., 17. e 18. do probatório).
Neste procedimento, após ter sido proposto o indeferimento do projeto de instalação do estabelecimento, pela informação de 10/02/2007 da Divisão de Licenciamento Diversos e de Fiscalização (vertida no ponto 7. do probatório), foi apresentado em 09/03/2007 novo projeto de arquitetura (cfr. ponto 9. do probatório), e na sequência da informação de 21/09/2007, da Divisão de Estruturação e Renovação Urbana (vertida no ponto 12. do probatório) no sentido de o requerente dever apresentar «elementos retificados e esclarecedores dando resposta ao exposto nos pontos 8, 9, 11, 12 e 13», para o que foi notificado, o requerente apresentou em 19/11/2007 um projeto de alterações (cfr. pontos 15. e 16. do probatório), na sequência da proposta a respetiva aprovação através da informação de 08/05/2008 (vertida no ponto 19. do probatório), e bem assim, na sequência do decidido e acordado em reunião havida em 27/05/2008 no gabinete do Vice-Presidente da Câmara Municipal de (...), um aditamento ao processo destinado a complementar a memória descritiva e justificativa do projeto, bem como uma justificação do cumprimento do artigo 37.º do Regulamento do Plano Diretor Municipal, os quais foram apresentados pelo requerente em 03/06/2008 (cfr. pontos 20. e 21. do probatório), tendo sido então proposto pela informação de 19/06/2008 da Divisão de Estruturação e Renovação Urbana do MUNICÍPIO (...) (vertida no ponto 22. do probatório), a aprovação do projeto de arquitetura/alterações (constantes do registo n.º 16463/07 e n.º 7945/08), ao abrigo da exceção prevista no n.º 2 do artigo 37.º do PDM, o que veio a suceder através da deliberação camarária de 30/06/2008 (deliberação n.º 5525/2008) (cfr. ponto 23. do probatório).
E após aprovação dos projetos de especialidade, e deferido o pedido de licenciamento para instalação do estabelecimento de bebidas, foi emitido em 22/09/2009 o alvará de licença de construção n.º 140/2009, com início das obras em 23/03/2009 e termo em 22/09/2009 (cfr. pontos 24. a 28. do probatório).
3.2.8 Acontece que o requerente efetuou alterações em obra, significando que realizou em obra alterações ao projeto aprovado e para o qual havia obtido o respetivo alvará de licença de construção.
E foi tendo em vista essa mesma circunstância que por requerimentos de 30/09/2009 e de 10/11/2009, apresentou projetos das alterações efetuadas em obra, requerendo que as mesmas fossem apreciadas e aprovadas (cfr. ponto 29. Do probatório).
3.2.9 Foi quanto a tais projetos de alterações que foi proposta a respetiva aprovação (pela informação n.º 672 28/04/2010 da DERU do MUNICÍPIO (...) de 28/04/2010, pela informação de 30/04/2010 do Chefe da DERU, pelo parecer da Assessoria Jurídica, do Gabinete do Vice Presidente da Câmara Municipal de (...), e pelo despacho de 20/05/2010 do Diretor Municipal de Administração do Território do réu Município vertidas, respetivamente, nos pontos 32., 33., 34. e 35. do probatório) a qual veio a ser tomada pela deliberação de n.º 1332/2010, de 24/05/2010 da Câmara Municipal de (...) (vertida no ponto 36. do probatório), o primeiro dos atos impugnados na ação, cuja nulidade foi declarada na sentença recorrida e mantida nos termos decididos supra.
E depois, e na sua sequência, o despacho do Diretor do DERU de 17/03/2011 que deferiu o pedido de autorização de utilização, e posterior emissão do Alvará de Autorização de Utilização n.º 166/2011, e o despacho do Chefe de Divisão da DGURU, de 01/08/2011, que aceitou a declaração prévia de instalação do estabelecimento de bebidas, prevista no artigo 11.º do DL 234/07 (vertidos, respetivamente, nos pontos 41. e 46. do probatório), os segundo e terceiros atos impugnados na ação, cuja nulidade foi também declarada na sentença recorrida e mantida nos termos decididos supra.
3.2.10 Se os identificados atos estão feridos de nulidade é apodítico que a utilização do espaço enquanto estabelecimento de bebidas e o funcionamento desse mesmo estabelecimento não estão consentidos. Sendo, como aliás, foi reconhecido na sentença recorrida, consequência lógica da nulidade daqueles atos.
3.2.11 Mas, como bem sustenta o autor CONDOMÍNIO no seu recurso, a sentença recorrida errou ao negar provimento ao pedido, seja ao considerar que a ordem de encerramento ser mera matéria de execução da sentença que declarada a nulidade dos atos, entre os quais da licença de utilização, ainda não a decidir nos presentes autos, seja ao entender que a tal obstava também a circunstância de não ter sido previamente requerido ao réu MUNICÍPIO (...) que fosse proferida essa ordem de encerramento.
3.2.12 Com efeito, e como se reconheceu, estando os identificados atos impugnados na ação feridos de nulidade, e declarada judicialmente essa nulidade, deixou de estar consentida utilização do espaço enquanto estabelecimento de bebidas bem como o funcionamento desse mesmo estabelecimento.
Essa ordem de cessação de utilização e encerramento do estabelecimento, terá forçosamente que acontecer se (e enquanto) não existir ato válido a licenciar e autorizar a utilização do local para o fim visado e o concomitante funcionamento do estabelecimento. A qual se destina, como também já se disse e novamente se reforça, a repor a legalidade urbanística.
No caso dos autos o autor CONDOMÍNIO cumulativamente com a pretensão impugnatória, peticionou deste logo na ação administrativa especial a condenação do Réu MUNICÍPIO a ordenar o encerramento do estabelecimento em causa. Essa claramente cumulação era admitida pelo artigo 4º do CPTA, o qual, na versão à data (anterior à revisão operada pelo DL. nº 214-G/2015), dispunha o seguinte:
“Artigo 4º
Cumulação de pedidos
1 – É permitida a cumulação de pedidos sempre que:
a) A causa de pedir seja a mesma ou os pedidos estejam entre si numa relação de prejudicialidade ou de dependência, nomeadamente por se inscreverem no âmbito da mesma relação jurídica material;
b) Sendo diferente a causa de pedir, a procedência dos pedidos principais dependa essencialmente da apreciação dos mesmos factos ou da interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou regras de direito.
2 – É, designadamente, possível cumular:
a) O pedido de anulação ou declaração de nulidade ou inexistência de um ato administrativo com o pedido de condenação da Administração ao restabelecimento da situação que existiria se o ato não tivesse sido praticado;
b) O pedido de declaração da ilegalidade de uma norma com qualquer dos pedidos mencionados na alínea anterior;
c) O pedido de condenação da Administração à prática de um ato administrativo legalmente devido com qualquer dos pedidos mencionados na alínea a);
d) O pedido de anulação ou declaração de nulidade ou inexistência de um ato administrativo com o pedido de anulação ou declaração de nulidade de contrato cuja validade dependa desse ato;
e) O pedido de anulação ou declaração de nulidade ou inexistência de um ato administrativo com o pedido de reconhecimento de uma situação jurídica subjetiva;
f) O pedido de condenação da Administração à reparação de danos causados com qualquer dos pedidos mencionados nas alíneas anteriores;
g) Qualquer pedido relacionado com questões de interpretação, validade ou execução de contratos com a impugnação de atos administrativos praticados no âmbito da relação contratual.
3 – Havendo cumulação sem que entre os pedidos exista a conexão exigida no nº 1, o juiz notifica o autor ou autores para, no prazo de 10 dias, indicarem o pedido que pretendem ser apreciado no processo, sob cominação de, não o fazendo, haver absolvição da instância quanto a todos os pedidos.
4 – No caso de absolvição da instância por ilegal cumulação de impugnações, podem ser apresentadas na data da entrada da primeira, para efeitos da tempestividade da sua apresentação.
5 – A cumulação de impugnações de atos administrativos rege-se pelo disposto no artigo 47º.”
3.2.13 No caso, o referenciado pedido de condenação do réu MUNICÍPIO (...) a ordenar o encerramento do estabelecimento consubstancia, sem dúvida, um pedido destinado ao restabelecimento da situação conforme a legalidade, sendo, assim, atinente a aspetos da execução da declaração judicial de nulidade dos atos objeto da ação, a que se refere o artigo 173º do CPTA.
3.2.14 Como referiam Mário Aroso de Almeida e Carlos alberto Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2005, pág. 38: “A alínea a) prevê, no âmbito do processo impugnatório dirigido à anulação ou declaração de nulidade ou inexistência de um ato administrativo, a possibilidade de cumulação com um pedido de condenação da Administração na prática dos atos ou operações materiais necessários à reposição da ordem jurídica violada. A mesma previsão é, aliás, reiterada na alínea b) do nº 1 do art. 47º, que se reporta especificamente à cumulação de pedidos no âmbito da ação administrativa especial.
O interessado pode cumular o pedido de anulação contenciosa com um pedido de condenação à adoção dos atos e operações necessários para reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado.
Deste modo, o lesado pode suscitar no processo declarativo, por antecipação, pretensões que, no regime anterior, e face à prolação de uma sentença anulatória, apenas poderiam ser deduzidas no processo de execução de julgado.”
3.2.15 Nada impedia, assim o autor, antes o consentindo o artigo 4º nº 1 alínea a) e nº 2 alínea a) do CPTA (na versão à data), de peticionar logo na ação declarativa a condenação da Administração a praticar os atos e operações necessários ao restabelecimento da situação que existiria não fora os atos declarados nulos ou anulados.
3.2.16 Nem tal pedido de condenação, cuja formulação cumulada é ali legalmente admitida, está dependente do pressuposto processual então previsto no artigo 67º nº 1 do CPTA (na versão à data), até porque sobre a Administração recai o dever de execução espontânea e, por conseguinte, oficiosa da sentença judicial que anule ou declare nulo um ato administrativo (cfr. artigo 173º nºs 1 e 2 do CPTA).
3.2.17 Lembre-se que tal como resulta desde logo do artigo 205º da Constituição da República Portuguesa as “…decisões dos tribunais são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer outras autoridades” (n.º 2), sendo que a “…lei regula os termos da execução das decisões dos tribunais relativamente a qualquer autoridade e determina as sanções a aplicar aos responsáveis pela sua inexecução” (n.º 3), o que é reiterado no artigo 158º nº 1 do CPTA, ao mencionar que as “…decisões dos tribunais administrativos são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer autoridades administrativas ” (n.º 1) estatuindo ainda que a “prevalência das decisões dos tribunais administrativos sobre as das autoridades administrativas implica a nulidade de qualquer ato administrativo que desrespeite uma decisão judicial e faz incorrer os seus autores em responsabilidade civil, criminal e disciplinar, nos termos previstos no artigo seguinte”. Decorrendo também do artigo 173º do CPTA que “…sem prejuízo do eventual poder de praticar novo ato administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um ato administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no ato entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado” (n.º 1) e que para “efeitos do disposto no número anterior, a Administração pode ficar constituída no dever de praticar atos dotados de eficácia retroativa que não envolvam a imposição de deveres, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos, bem como no dever de remover, reformar ou substituir atos jurídicos e alterar situações de facto que possam ter surgido na pendência do processo e cuja manutenção seja incompatível com a execução da sentença de anulação” (n.º 2), sendo o cumprimento do dever de executar (a que se refere o artigo 173º) “…da responsabilidade do órgão que tenha praticado o ato anulado” (cfr. artigo 174º nº 1 do CPTA), dever que de acordo com o artigo 175º do CPTA “…deve ser integralmente cumprido no prazo de três meses”, salvo ocorrência de causa legítima de inexecução (nº 1).
E é para as situações em que a Administração não dê execução espontânea à sentença no prazo estabelecido no n.º 1 do artigo 162.º, que o artigo 164º do CPTA dispõe que, em tal caso, o interessado pode “…pedir a respetiva execução ao tribunal que tenha proferido a sentença em primeiro grau de jurisdição” (nº 1), devendo a petição de execução, autuada por apenso aos autos em que foi proferida a decisão exequenda, ser apresentada “…no prazo de seis meses contado desde o termo do prazo do n.º 1 do artigo 162.º ou da notificação da invocação de causa legítima de inexecução” (nº 2), no âmbito da qual o exequente pode pedir “…a declaração de nulidade dos atos desconformes com a sentença, bem como a anulação daqueles que mantenham, sem fundamento válido, a situação ilegal” (nº 3), devendo especificar “…os atos e operações em que entende que a execução deve consistir”.
Sendo, pois, à Administração que incumbe, em primeira linha, retirar as consequências da decisão judicial de anulação ou declaração de nulidade de um ato administrativo, praticando os atos e operações materiais necessárias à reintegração da ordem jurídica violada, na medida em que tem o dever de executar espontaneamente essa mesma decisão judicial, nos termos legalmente definidos. Apenas se demandando aos interessados que, perante a omissão desse dever, solicitem ao Tribunal a adoção das medidas executivas necessárias e adequadas – (vide, a este respeito, entre outros, os acórdãos do TCA Sul, de 16/02/2017, Proc. nº 08435/12; de 22/09/2016, Proc. nº 10481/13; de 14/07/2016, Proc. nº 13254/16; de 26/11/2015, Proc. nº 09840/13 e do TCA Norte de 15/03/2019, Proc. nº 00779-A/03 e de 15/03/2019, Proc. nº 00386/11.1BEBRG-A, in www.dgsi.pt, por nós relatados).
3.2.18 Tem, pois, que concluir-se que andou mal o Tribunal a quo ao entender, com convocação do artigo 67º nº 1 do CPTA, que se impunha que o autor CONDIMÍNIO tivesse previamente requerido ao réu MUNICÍPIO (...) que emitisse a ordem de encerramento do estabelecimento.
3.2.19 Acrescendo ainda dizer que a circunstância de os anteriores atos de 30/06/2008 e de 05/11/2008 não serem objeto de impugnação na ação, nem tendo sido atingidos, por conseguinte, pela decidida declaração judicial de nulidade, a qual apenas abrange os atos de 24/05/2010, de 17/03/2011 e de 01/08/2011, em nada contende, diferentemente do que pareceu entender a sentença, com a cessação da utilização e encerramento da atividade do estabelecimento. Impõe-se, na verdade, que seja necessariamente ordenada essa cessação enquanto consequência da declarada nulidade destes atos, na exata medida em que sem eles a utilização e funcionamento do estabelecimento não se mostram consentidos nem titulados por qualquer ato administrativo válido.
3.2.20 Tudo conduzindo a que, devendo ter sido dado procedência àquele pedido de condenação, agora, dando-se provimento ao recurso subordinado do autor CONDOMÍNIO nesta parte, seja o réu MUNICÍPIO (...) nele condenado.
3.2.21 Assim, e julgando-se procedente o pedido de condenação cumuladamente formulado pelo autor CONDOMÍNIO na ação, com vista à reposição da legalidade violada, condena-se o réu MUNICÍPIO (...) a ordenar a cessação de utilização e funcionamento do estabelecimento, com fixação de prazo adequado para o efeito (cfr. artigo 109º nº 1 do RJUE - DL nº 555/99).
O que se decide.
3.3 Do julgamento de inverificação das demais causas de invalidade e da eventual necessidade da abertura de um período de produção de prova – (conclusões 8ª a 64ª do recurso subordinado).
3.3.1 Para além da violação dos artigos 7.º, n.ºs 1 alínea d) e 2 do DL n.º 234/2007 e 24.º, n.º 1, alínea c) e 68.º, alínea c) do RJUE o autor CONDOMÍNIO invocou também os seguintes outros fundamentos de invalidade dos atos impugnados:
- de violação dos artigos 11.º e 13, alínea b), do Regulamento Geral do Ruído, aprovado pelo DL n.º 9/2007, de 17/01, artigos 3.º, 8.º e 9.º do DL 78/2006, de 04/04;
- de violação dos artigos 21.º do DL n.º 220/2008, de 12/11, 50.º, n.ºs 1 e 2, alínea a), 55.º, 62.º, n.º 2, 108.º, 112.º, 119.º, 202.º e 204.º do Regulamento Técnico de Segurança contra Incêndio em Edifícios, aprovado pela Portaria n.º 1532/2008, de 29/12 e artigos 3.º e 6.º da Portaria n.º 216/2008, de 03/03, porquanto os pedidos de emissão de licença de instalação e de utilização não foram acompanhados pelo livro de obra (dos atos de 17/03/2011 e de 01/08/2011);
- de violação do artigo 37.º do PDM e violação do caso julgado operado com o Acórdão do STA, de 9/10/2003 (da deliberação camarária de 24/05/2010);
- de violação dos artigos 1.º, 17.º, 18.º, 25.º, n.º 1, 26.º, n.º 1, 65.º e 66.º, n.º 1 da CRP, 24.º e 25.º, n.º 1 da DUDH e 2.º, n.º 1 da CEDH.
O Mmº Juiz a quo julgou não verificados essas apontadas causas de invalidade pelos seguintes fundamentos, assim externados na sentença, que se passam a transcrever. E contra esse julgamento insurge-se o recorrente autor.
3.3.2 Quanto à invocada violação dos artigos 11.º e 13, alínea b), do Regulamento Geral do Ruído, aprovado pelo DL n.º 9/2007, de 17/01, artigos 3.º, 8.º e 9.º do DL 78/2006, de 04/04, foi dito na sentença o seguinte:
«(…)
1. Vício de violação de lei por afronta aos artigos 11.º e 13, alínea b), do Regulamento Geral do Ruído, aprovado pelo DL n.º 9/2007, de 17/01, e artigos 3.º, 8.º e 9.º do DL 78/2006, de 04/04.
Alega o Autor que o projecto acústico apresentado e licenciado está “errado”, porquanto o edifício e as construções que nele se fizeram e que foram licenciadas não observam os valores limites de exposição elencados no artigo 11.º do Regulamento Geral do Ruído, incumprindo de igual modo o “critério de incomodidade” plasmado no artigo 13.º, n.º 1, alínea b), deste mesmo diploma, além de que em lado nenhum do processo administrativo se descortina a existência de projecto de isolamento térmico, bem assim como, a sua certificação energética.
Conforme decorre da matéria de facto dado como provada, no caso dos presentes autos estamos perante um procedimento de licenciamento de um estabelecimento de bebidas, com a subsequente emissão da respectiva licença de utilização. Nos termos do artigo 15.º da Portaria n.º 232/2008, de 11 de Março, o pedido de autorização de utilização de edifícios ou suas fracções é instruído, entre outros elementos, com a avaliação acústica (cf. n.º 1, alínea j do referido artigo 15.º).
O contra-interessado, aquando da instrução do pedido de autorização de utilização, juntou uma declaração do Laboratório de Acústica denominado C., na qual se atesta que “o laboratório efectua todos os ensaios e medições de acordo com todos os requisitos legais, normativos e regulamentares aplicáveis, nomeadamente nos termos do disposto nos artigos 33.º e 34.º do Decreto-Lei n.º 9/2007, de 17 de janeiro, do Regulamento Geral do Ruído (…)”, bem como, um parecer técnico, no qual é referido que “o estabelecimento Comercial “O., Lda., contempla a avaliação dos critérios de amostragem nos termos do n.º 1 do artigo 5.º do Regulamento dos Requisitos Acústicos dos Edifícios, DL 96/2008, de 9 de Junho, e os definidos pelo LNEC a 2 de Abril de 2009, verificando-se que os resultados obtidos estão em conformidade com os valores regulamentares – Regulamento dos Requisitos Acústicos dos Edifícios DL 96/2008, de 9 de Junho.” (cf. ponto 37 da matéria de facto).
Determina o artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 96/2008, de 9 de Junho o seguinte:
“1 - Na elaboração dos projectos de condicionamento acústico dos edifícios e suas fracções, abrangidos pelo presente Regulamento, para os efeitos previstos nos n.ºs 3, 4, 5 e 7 do artigo 12.º do Regulamento Geral do Ruído, aprovado pelo Decreto -Lei n.º 9/2007, de 17 de Janeiro, são aplicáveis as normas sobre requisitos acústicos dos edifícios constantes dos artigos 5.º a 10.º -A do presente Regulamento.
2 - Os projectos de condicionamento acústico devem ser elaborados e subscritos por técnicos qualificados que, sendo engenheiros, possuam especialização em engenharia acústica outorgada pela Ordem dos Engenheiros ou, não sendo engenheiros ou não tendo aquela especialização, tenham recebido qualificação adequada na área da acústica de edifícios reconhecida pelas respectivas ordens ou associações profissionais.
3 - O projecto de condicionamento acústico deve ser instruído com uma declaração do técnico que ateste a observância das normas gerais sobre prevenção do ruído e das normas do presente Regulamento.
4 - A declaração a que alude o número anterior reveste a natureza de um termo de responsabilidade, dispensando a apreciação prévia dos projectos por parte dos serviços municipais.
5 - A responsabilidade pela execução da obra a que se refere o projecto de condicionamento acústico é aferida nos termos do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação, aprovado pelo Decreto -Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, com a redacção dada pela Lei n.º 60/2007, de 4 de Setembro.
6 - A verificação da conformidade das disposições do presente Regulamento deve ser efectuada com base em ensaios acústicos, realizados de acordo com a normalização aplicável, nos termos do disposto no n.º 5 do artigo 12.º, conjugado com os artigos 33.º e 34.º, do Regulamento Geral do Ruído, sendo aplicáveis às entidades não acreditadas as metodologias e os critérios de amostragem de ensaios e medições acústicas utilizados pelas entidades acreditadas.
7 - Para efeitos do disposto no número anterior, o Laboratório Nacional de Engenharia Civil (LNEC) define, no prazo de seis meses, os respectivos critérios de amostragem, devendo os mesmos ser publicitados nos sítios na Internet do LNEC e do organismo nacional de acreditação.”
De acordo com o n.º 3 da norma atrás transcrita, o projecto de condicionamento acústico deve ser instruído com uma declaração do técnico que ateste a observância das normas gerais sobre prevenção do ruído e das normas do presente Regulamento.
Nos termos do n.º 4 do citado artigo, tal parecer reveste a natureza de um termo de responsabilidade dispensando a apreciação prévia por parte dos serviços municipais.
Por sua vez dispunha o nº 9 do artigo 13º do RJUE, na redacção coeva, que a realização de vistoria, certificação, aprovação ou parecer, pelo município ou por entidade exterior sobre a conformidade da execução dos projectos das especialidades e outros estudos com o projecto aprovado ou apresentado é dispensada mediante a emissão de termo de responsabilidade por técnico legalmente habilitado para esse efeito, de acordo com o respectivo regime legal, que ateste essa conformidade.”.
No que respeita à falta projecto de isolamento térmico, bem assim como da certificação energética, o Autor não alegou factos, nem o P.A. os revela, que obriguem à conclusão de que quer as obras de remodelação quer o edifício – inquestionavelmente construído antes da entrada em vigor do DL nº 78/2006 de 4/4, diploma supostamente violado, eram tais que implicavam a aplicação do mesmo, mormente em face do seu artigo 3º e da calendarização ali referida.
Pelo exposto supra, conclui-se que nenhum dos actos impugnados pode padecer dos vícios que o Autor neste ponto lhes imputa.»
3.3.3 Sustenta o recorrente autor, a este respeito, que na sua petição inicial alegou que quer projeto acústico, quer o projeto de instalação relativo aos aparelhos de ventilação e de extração de fumos (sitos no exterior do estabelecimento) apresentados não respeitam nem os valores limite de exposição elencados no art. 11.º, n.º 1, al. a) do RGR e o critério de incomodidade plasmado no art. 13.º, n.º 1, al. b) deste diploma, nem, de igual modo, os requisitos acústicos plasmados no art. 5.º (e não 6.º, como por manifesto lapso se referiu) do RRAE; que o Tribunal a quo entendeu que tais ilegalidades não se verificavam, porque o projeto estava instruído com um termo de responsabilidade dizendo estar tudo bem, termo esse que, por lei (cfr. art. 3.º, n.º 4, do RRAE, aliás contrário ao art. 12.º, n.º 2, do RGR, e art. 19.º, n.º 3 do RJUE), dispensava a sua apreciação prévia; que porém a questão que se despoletou em juízo foi saber se os elementos acústicos que servem de pressuposto aos atos impugnados observam, ou não, as normas citadas e, assim, se os atos que os acolheram são, ou não, inválidos e não saber-se de quem é a responsabilidade por essas assacadas ilegalidades (assim implicitamente pressupostas, diga-se) e, por conseguinte, se é do autor do projeto (que até responde, desde logo, a título contra-ordenacional por erróneas declarações), se ela deve ser exclusivamente assumida pela administração ou ser partilhada com o seu autor, em que termos concretos, qual o quantum de culpa, etc; que os considerandos tecidos na sentença passam assim ao lado do que se pretendia aquilatar, corporizando uma tentativa de justificação da imputada ocorrência porque compita, ou não, ao réu MUNICÍPIO apreciar o projeto (seja prévia, concomitante ou posteriormente) tal não significa jamais que o mesmo não esteja errado e, consequentemente, deixe de inquinar os atos de licenciamento decretados (quaestio decidendi) sendo assim evidente o erro de julgamento.
Acrescenta ainda o autor se quedou por afirmar a existência de tais ilegalidades, apesar de, inclusivamente, ter realçado que a produção de prova pericial seria necessária, mas que o Tribunal a quo considerou por despacho lavrado em 10/10/2013, inexistir matéria de facto controvertida, sem atentar, todavia que, primo) ao contrário do que a lei expressa, obrigatória e cristalinamente prescreve, não se ordenou a notificação do autor para apresentar/alterar o seu requerimento probatório, nos termos e ao abrigo do art. 5.º, n.º 4, da Lei n.º 41/2013, incumprimento este que certamente teria contribuído para evitar a prolação daquele despacho de 10/10/2003, eivado que está de vício de nulidade por afronta a esta norma e consequente omissão da notificação nela prevista e secundo) que a matéria em causa (violação dos requisitos acústicos do estabelecimento e consequente afronta do regime legal da poluição sonora e ambiental) estava, como está, longe ser pacífica (a começar pelas antagónicas posições das partes), apenas podendo ser aquilatada, obviamente e atenta a necessária mobilização de meios técnicos e de específicos conhecimentos e aptidões neste domínio do saber, por peritos e que assim o despacho de 10/10/2013 deve ser declarado nulo e nulo todo o processado subsequente, impondo-se, consequentemente, a baixa dos presentes autos à primeira instância para realização da notificação prevista no artigo 5.º n.º 4 da Lei n.º 41/2013, de 26de junho, seguindo-se os ulteriores trâmites processuais – (vide conclusões 8ª a 17ª do recurso subordinado).
3.3.4 Compulsados os artigos 42º a 45º da Petição Inicial constata-se que nela o autor CONDOMÍNIO sustenta que o projeto acústico apresentado e licenciado está errado «porquanto o edifício e as construções que nele se fizeram e que foram licenciadas não observam os valores limite de exposição elencados no artº 11º do Regulamento Geral do Ruído», incumprindo de igual modo «o critério de incomodidade plasmado no art. 13º nº 1 alínea b) deste diploma» e bem assim os requisitos acústicos do artº 6º do DL. nº (...)/2002 (Regulamento dos Requisitos Acústicos dos Edifícios).
3.3.5 Diga-se, em primeiro lugar, que tal invocação abarca indistintamente seja erro no projeto, seja erro na execução, em obra, e que, como é bom de ver, constituem realidades distintas que, a verificarem-se, não têm repercussões da mesma natureza nem da mesma amplitude.
E em segundo lugar que o autor CONDOMÍNIO, muito embora invocando a inobservância dos limites previstos nos apontados normativos, os quais, atenha-se, são vários e distintos, não concretiza em que aspeto ou dimensão assim sucederá, não bastando, e sendo claramente insuficiente a invocação de que o estabelecimento são obedece os limites acústicos legalmente estabelecidos, a que se encontra sujeito.
3.3.6 E por essa razão nada há a apontar ao julgamento feito na sentença recorrida.
3.3.7 Como também nada há a apontar ao despacho proferido pelo Mmº Juiz a quo em 13/10/2013 (de fls. 301 SITAF), que em sede de saneamento dos autos considerou não haver matéria de facto controvertida, determinando a notificação das partes para apresentarem alegações escritas nos termos do artigo 91º nº 4 do CPTA, a que o autor CONDOMÍNIO dirige também o seu recurso subordinado.
Recordemos que, como se referiu supra o autor CONDOMÍNIO dirigiu o recurso subordinado também ao despacho de 13/10/2013 (fls. 301 SITAF), do Mmº Juiz a quo que em sede de saneamento dos autos considerou não haver matéria de facto controvertida, determinando a notificação das partes para apresentarem alegações escritas nos termos do artigo 91º nº 4 do CPTA, e que nada obsta à sua admissão e apreciação também nessa parte, em face do regime unitário dos recursos, tal como foi acolhido pelo artigo 142º nº 5 do CPTA, nos termos do qual a regra é a de que a impugnação dos despachos interlocutórios proferidos no processo se faz com o recurso interposto da decisão final (vide, a este respeito, entre outros, o Acórdão do STA de 18/01/2012, Proc. 0574/10, in, www.dgsi.pt/jsta bem como os Acórdãos do TCA Sul de 27/07/2005, Proc. 00916/05; de 29/11/2007, Proc. 03134/07; de 05/03/2009, Proc. 03480/08; de 15/04/2010, Proc. 05959/10; de 29/04/2010, Proc. 02494/07; de 09/07/2015, Proc. nº 09448/12; de 19/12/2017, Proc. nº 236/14.7BELSB-A, disponíveis in, www.dgsi.pt/jtca, e os acórdãos deste TCA Norte de 13/06/2014, Proc. nº 0352/11.6BEPRT e de 07/04/2017, Proc. nº 02587/15.4BEBRG-A, disponíveis in, www.dgsi.pt/jtcna). Valendo justamente essa regra quando o que que está em causa é saber se ao invés do decidido em despacho interlocutoriamente proferido em sede de ação administrativa especial, no sentido de não haver que determinar um período de produção de prova, precisamente por não se estar perante despacho de rejeição de meios de prova (do qual caberia, em tal caso, imediato recurso de apelação autónoma, com subida imediata e em separado) - (neste sentido, vide, entre outros, o acórdão deste TCA Norte de 03/05/2019, Proc. nº 02753/09.1BEPRT, in, www.dgsi.pt/jtcn, por nós relatado, em que, entre o demais, se sumariou que «(…)É correto o comportamento processual da parte que, juntamente com o recurso da decisão final em que foi conhecido o mérito da ação administrativa especial, impugna o anterior despacho que em sede de saneamento dos autos considerou não ser de determinar a abertura de um período de produção de prova, na medida em que o mesmo corporiza um despacho interlocutório relativamente ao qual não cabe recurso imediato. (…)»).
E no caso, e precisamente seguindo esse entendimento, que é o uniforme e reiteradamente seguido pela jurisprudência, muito embora o Mmº Juiz a quo não tenha admitido o recurso subordinado do autor CONDOMÍNIO na parte em que o dirigiu ao despacho interlocutório de 13/10/2013, a reclamação que este oportunamente dirigiu a esse despacho (prevista nos artigos 144º nº 3 e 643º do CPC novo) foi deferida por despacho de 17/03/2017 (fls. 220 SITAF, do apenso A aos presentes autos) da Veneranda Juíza Desembargadora deste TCA Norte, então titular do processo, tendo o recurso subordinado sido admitido também nessa parte.
3.3.8 Na tese do autor CONDOMÍNIO deveriam ter sido levadas a cabo diligências instrutórias. E porque as não requereu desde logo na Petição Inicial da ação (tendo apenas mencionado laconicamente no artigo 45º daquele seu articulado inicial que a invocada inobservância dos limites acústicos se provaria através da necessária prova pericial), defende no seu recurso que deveria ter sido notificado pelo Tribunal para apresentar ou alterar requerimento probatório, nos termos e ao abrigo do artigo 5º n.º 4 da Lei n.º 41/2013, que aprovou o novo Código de Processo Civil, e que tendo sido omitida essa notificação ocorreu nulidade processual, pugnando deverem os autos baixar à primeira instância para ser efetuada aquela, seguindo-se os ulteriores trâmites processuais.
3.3.9 Aparentemente confundem-se neste âmbito coisas diferentes e distintas, uma a de determinar se existia matéria de facto controvertida relevante para a decisão da causa, sobre a qual se impusesse abrir um período de produção de prova, outra a de saber se foi assegurada à parte a possibilidade de apresentar requerimento probatório, que por efeito das novas regras no novo Código de Processo Civil aprovado pelo DL. nº 41/2013 passou a dever ser apresentado no âmbito da ação declarativa logo com a petição inicial (cfr. artigo 552º nº 2 do CPC novo), e não apenas após notificação para o efeito, nos termos do artigo 512º do CPC antigo (note-se, que também o CPTA na sua versão original não impunha que com a Petição Inicial - ou com a contestação - de ação administrativa especial fossem apresentados os requerimentos de prova, salvo no respeitante à prova documental - cfr. artigos 78º nº 2 alínea l), 79º nºs 2 a 6 e 83º nº 1 do CPTA, versão original - tal como também o não impunha o CPC antigo, igualmente ainda em vigor à data em que a ação foi instaurada).
3.3.10 Mas esta segunda questão só ganhará relevância se for de concluir que existia matéria controvertida, pois só em tal caso a omissão da notificação prevista no artigo 5º n.º 4 da Lei n.º 41/2013, que aprovou o novo Código de Processo Civil – nos termos da qual nas ações declarativas que na data da entrada em vigor daquela Lei nº 41/2013 se encontrassem ainda na fase dos articulados deviam as partes, terminada esta fase, “…ser notificadas para, em 15 dias, apresentarem os requerimentos probatórios ou alterarem os que hajam apresentado, seguindo-se os demais termos previstos no Código de Processo Civil, aprovado em anexo à presente lei” – poderia consubstanciar uma nulidade processual (cfr. artigo 195º nº 1 do CPC novo, ex vi do artigo 1º do CPTA) se viesse a reconduzir-se numa preterição de possibilidade de apresentação de meios de prova, com influência sobre o exame ou decisão da causa.
Pelo que comecemos pela primeira.
3.3.11 Como já de certo modo se explicitou, atenta a data em que a ação administrativa especial foi instaurada (11/11/2011 – cfr. fls. 1 ss. SITAF) são-lhe aplicáveis, no que para aqui importa, as normas do CPTA na sua versão anterior à revisão perada pelo DL. n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, como resulta do seu artigo 15º nºs 1 e 2.
Deste modo é à luz desse quadro normativo que deve ser aferido se o Mmº Juiz a quo agiu corretamente ao não abrir um período de instrução e prova.
3.3.11 O artigo 87º nº 1 alínea c) do CPTA (na versão anterior à revisão operada pelo DL. nº 214-G/2014), previa que seguindo o processo a forma da ação administrativa especial, a cuja respetiva tramitação se referia aquele normativo, findos os articulados o juiz da causa, para além do demais a decidir em sede de despacho-saneador, deveria “…determinar a abertura de um período de produção de prova quando tenha sido alegada matéria de facto ainda controvertida e o processo haja de prosseguir”.
E o artigo 90º do CPTA (igualmente na versão anterior à revisão operada pelo DL. nº 214-G/2015) dispunha o seguinte:
“Artigo 90º
Instrução do processo
1 - No caso de não poder conhecer do mérito da causa no despacho saneador, o juiz ou relator pode ordenar as diligências de prova que considere necessárias para o apuramento da verdade.
2 - O juiz ou relator pode indeferir, mediante despacho fundamentado, requerimentos dirigidos à produção de prova sobre certos factos ou recusar a utilização de certos meios de prova quando o considere claramente desnecessário, sendo, quanto ao mais, aplicável o disposto na lei processual civil no que se refere à produção de prova.
3 - Quando tenham sido cumulados pedidos dirigidos à condenação da Administração à prática de atos ou à realização de prestações, fundados no reconhecimento da ilegalidade da ação ou da omissão a que se refira o pedido principal, o tribunal pode determinar que a instrução respeitante a esses pedidos seja diferida para momento posterior ao da eventual instrução a realizar para esclarecer as questões respeitantes ao pedido principal, ou mesmo para momento subsequente ao da apresentação das alegações, quando esta tenha lugar.
4 - No caso previsto no número anterior, a instrução respeitante aos demais pedidos pode vir a ser dispensada se o tribunal, entretanto, concluir pela improcedência do pedido principal.”
Assim, e obviamente, só se imporá abrir um período de produção de prova se for de concluir ter sido alegada factualidade que possuindo relevância para a decisão da causa, se mostre controvertida.
3.3.12 O Mmº Juiz a quo considerou no seu despacho de 13/10/2013 (de fls. 301 SITAF), proferido em sede de saneamento dos autos, não haver matéria de facto controvertida. E ali determinou, concomitantemente, a notificação das partes para apresentarem alegações escritas nos termos do artigo 91º nº 4 do CPTA.
3.3.13 Ora, não se vê, nem o autor CONDOMÍNIO consubstancia no seu recurso, qual a concreta matéria de facto que tenha por ele sido alegada a respeito destas apontadas causas de invalidade, e que tenha sido contraditada pelos demandados nas contestações apresentadas.
3.3.14 Na verdade neste âmbito o autor CONDOMÍNIO limita-se a sustentar que «a matéria em causa (violação dos requisitos acústicos do estabelecimento e consequente afronta do regime legal da poluição sonora e ambiental) estava, como está, longe ser pacífica (a começar pelas antagónicas posições das partes), apenas podendo ser aquilatada, obviamente e atenta a necessária mobilização de meios técnicos e de específicos conhecimentos e aptidões neste domínio do saber, por peritos».
3.3.15 E quando compulsados os artigos 42º a 45º da Petição Inicial o que se constata, como aliás já se referiu supra, é que nela o autor CONDOMÍNIO sustentou que o projeto acústico apresentado e licenciado está errado «porquanto o edifício e as construções que nele se fizeram e que foram licenciadas não observam os valores limite de exposição elencados no artº 11º do Regulamento Geral do Ruído», incumprindo de igual modo «o critério de incomodidade plasmado no art. 13º nº 1 alínea b) deste diploma» e bem assim os requisitos acústicos do artº 6º do DL. nº (...)/2002 (Regulamento dos Requisitos Acústicos dos Edifícios). Tal invocação abarca, assim, indistintamente seja erro no projeto, seja erro na execução, em obra, e simultaneamente, muito embora invocando a inobservância dos limites previstos nos apontados normativos (os quais, atenha-se, são vários e distintos) não concretiza em que aspeto ou dimensão assim sucederá, não bastando, e sendo claramente insuficiente a invocação de que o estabelecimento são obedece os limites acústicos legalmente estabelecidos, a que se encontra sujeito.
3.3.16 Por outro lado, o autor CONDOMÍNIO não aponta à sentença recorrida qualquer erro de julgamento quanto à matéria de facto, nem indica quais os factos que, uma vez submetidos a prova, deveriam ser aditados ao probatório.
3.3.17 E se assim é, não se detetando qual a concreta factualidade que, tendo sido alegada, deveria ter sido submetida a instrução e prova, nada há a apontar ao despacho do Mmº Juiz a quo de 13/10/2013 (de fls. 301 SITAF), não se impondo a propugnada baixa dos autos à primeira instância, seja para tal efeito, seja, tão pouco, por desnecessário e inútil, para a notificação para apresentação dos requerimentos probatórios, a que alude o artigo 5º n.º 4 da Lei n.º 41/2013.
3.3.18 Pelo que não colhe, neste aspeto, o recurso subordinado do autor.
3.3.19 O autor CONDOMINIO invocou também na ação como fundamentos de invalidade dos atos impugnados a violação dos artigos 21.º do DL n.º 220/2008, de 12/11, 50.º, n.ºs 1 e 2, alínea a), 55.º, 62.º, n.º 2, 108.º, 112.º, 119.º, 202.º e 204.º do Regulamento Técnico de Segurança contra Incêndio em Edifícios, aprovado pela Portaria n.º 1532/2008, de 29/12 e artigos 3.º e 6.º da Portaria n.º 216/2008, de 03/03, porquanto os pedidos de emissão de licença de instalação e de utilização não foram acompanhados pelo livro de obra (dos atos de 17/03/2011 e de 01/08/2011).
3.3.20 A seu respeito foi o seguinte o externado na sentença recorrida, que se passa a transcrever:
«(…)
2. Vício de violação de lei, dos actos impugnados de 17/03/2011 e de 01/08/2011, por afronta aos artigos 21.º do DL n.º 220/2008, de 12/11, 50.º, n.ºs 1 e 2, alínea a), 55.º, 62.º, n.º 2, 108.º, 112.º, 119.º, 202.º e 204.º do Regulamento Técnico de Segurança contra Incêndio em Edifícios, aprovado pela Portaria n.º 1532/2008, de 29/12 e dos artigos 3.º e 6.º da Portaria n.º 216 -E/2008, de 03/03,
Alega ainda o Autor que o estabelecimento não dispõe de qualquer sinalética ou planta dos percursos a encetar em caso de incêndio, e não possui, pela simples razão de não existir qualquer saída de emergência neste estabelecimento. Diz que não havendo qualquer saída (ou saídas) destinadas à evacuação e ao salvamento dos ocupantes do estabelecimento em caso de ocorrência de incêndio, tem-se de concluir que não estão reunidas as condições de segurança minimamente exigíveis para o estabelecimento funcionar. Daí a violação do DL e do Regulamento técnico.
Já a violação da Portaria 216-E residirá no facto de os pedidos de emissão de licença de instalação e de utilização não terem sido acompanhados pelo livro de obra.
Importa antes de mais recordar que não é no que efectivamente acontece ou falta no estabelecimento, mas sim no que – aconteça ou não - para ele foi projectado e aprovado pelos actos impugnados, que residem a legalidade ou a ilegalidade, a validade ou a invalidade destes mesmos actos.
Sem embargo, há que apreciar a alegação de violação de lei deste corrigido ponto de vista.
Comecemos pelo que diz respeita ao projecto de segurança contra riscos de incendido.
Determina o n.º 1 do artigo 5.º do DL 220/2008, de 12/11 que a Autoridade Nacional de Protecção Civil (ANPC) é a entidade competente para assegurar o cumprimento do regime de segurança contra incêndios em edifícios.
Decorre da matéria de facto provada que a Autoridade Nacional de Protecção Civil, aprovou o projecto de segurança contra riscos de incêndio, tendo feito constar, no parecer, que a licença de utilização não deveria ser concedida sem ser verificado o cumprimento do projecto aprovado (cf. ponto n.º 4 e 10 da matéria de facto).
Realizada a vistoria em 14/03/2011, os peritos informaram que a obra realizada cumpria o projecto aprovado pela ANPC (cf. ponto n.º 39 da matéria de facto).
Como assim, não se pode dizer que os actos de 17/3/2011 e de 1/8/2011 tenham violado as normas de protecção contra incêndios acima elencadas.
O mesmo sucede com a alegação de violação da Portaria 216-A/2008:
Como decorre do ponto n.º 37 do probatório, o contra-interessado, após a conclusão das obras, instruiu um pedido com vista à emissão da licença de utilização.
A autorização de utilização de um edifício ou sua fracção visa verificar a conformidade da obra concluída com o projecto aprovado e com as condições do seu licenciamento ou autorização – artigo 62º nº 2 do RJUE.
Para o efeito, o respectivo requerimento deve ser instruído com termo de responsabilidade subscrito pelo responsável pela direcção técnica da obra, no qual aquele deve declarar que a mesma foi executada de acordo com o projecto aprovado e com as condições da licença e ou autorização e, se for caso disso, se as alterações efectuadas ao projecto estão em conformidade com as normas legais e regulamentares que lhe são aplicáveis – artigo 63º nº 1 do RJUE.
Nos termos do artigo 64º nº 1 do RJUE a concessão da autorização de utilização não depende de vistoria municipal, salvo o disposto no número seguinte. Diz o número seguinte que o presidente da câmara municipal pode determinar a realização de vistoria, no prazo de 15 dias a contar da entrega do requerimento referido no artigo anterior, se a obra não tiver sido inspeccionada ou vistoriada no decurso da sua execução ou se “dos elementos constantes do processo ou do livro de obra resultarem indícios de que a mesma foi executada em desconformidade com o respectivo projecto e condições da licença ou com as normas legais e regulamentares que lhe são aplicáveis” (itálico meu).
O legislador, porém, dispôs uma partilha de responsabilidades entre a Administração e os particulares.
Por um lado, no artigo 63º nº 1 do RJUE atribuiu ao responsável pela direcção técnica da obra a responsabilidade de declarar se ela foi executada de acordo com o projecto aprovado e com as condições da licença ou da autorização - sob pena de incorrer em responsabilidade contra-ordenacional (artigo 98º nº 1 alínea f) e nº 5 do RJUE), disciplinar (artigo 99º nº 3 do RJU) e criminal (100º nº 2 do RJUE). Por outro lado, no artigo 64º do RJUE atribuiu ao presidente da câmara municipal a responsabilidade final de fiscalizar a conformidade da obra com o seu projecto e respectivas condições de licenciamento ou autorização, dispondo que aquele pode, determinar a realização de vistoria quando a obra não tiver sido inspeccionada ou vistoriada no decurso da sua execução ou quando dos elementos constantes do processo ou do livro resultarem suspeitas de esta não estar conforme o licenciado e as normas aplicáveis.
Para poder desempenhar este poder-dever de dispensar ou se decidir pela efectuação da vistoria o presidente da câmara terá de dispor do livro de obra, a par de outros elementos exigidos no artigo 15º da Portaria nº 232/2008 de 11 de Março, pois a comparação do seu conteúdo com o projecto aprovado, respectivos aditamentos e demais condições impostas é que lhe permitirá concluir se há ou não indícios de desconformidade que justifiquem a vistoria – veja-se o artigo 97º do RJUE sobre o conteúdo do livro de obra.
O livro de obra é expressamente referido na lei como um dos elementos que deverão ser tidos em conta na aferição dos pressupostos da realização da vistoria que poderá preceder ou não a decisão do requerimento de autorização de utilização de edifício ou sua fracção. A falta desse documento, onde constam todos os factos relevantes relativos à execução da obra, compromete, em princípio, o exercício do poder-dever consagrado no artigo 64º nº 2 do RJUE.
No nosso caso não foi apresentado o respectivo livro de obra, conforme consta da matéria de facto dada como provada (ponto n.º 38).
Contudo, como se provou, a vistoria não foi dispensada e foi efectuada, pelo que fica prejudicada qualquer relevância da falta de livro de obra, para o efeito do legal exercício do poder dever de fiscalização por parte do Presidente da Câmara, bem como para a decisão de Autorização de utilização e a de aceitação da informação prévia da instalação.
Aliás, o artigo 68º do RJUE, que constitui o tácito fundamento da arguição de nulidade sub judice, não contempla, nas suas expressa cominações de nulidade, a falta de cumprimento seja do disposto no artigo 3º portaria 216-E/2008, seja do disposto no artigo 15º 1 h) da Portaria 232/2008 de 11/3.
Em face do que antecede, tão pouco procede a alegação de nulidade dos actos impugnados de 17/03/2011 e de 01/08/2011, acima identificados, por violação seja dos artigos 3º e 6º da Portaria nº 216-E/2008 de 3/3, seja do artigo 15º nº 1 h) da Portaria nº 232/2008 de 11/3.»
3.3.21 O autor CONDOMÍNIO não se conforma com o assim decidido, defendendo que não obstante o que se vem de concluir, nos artigos 60.º a 67.º do seu articulado inicial sustentou que não estavam reunidas as condições de segurança minimamente exigíveis para que o estabelecimento em apreço pudesse, ou possa, funcionar, sendo extraordinário que na vistoria se não tenha então atentado nisto mesmo, e, em tradução jurídica, que os atos impugnados seriam ilícitos por violação dos arts. 21.º do DL n.º 220/2008, de 12/11 e 50.º, n.ºs 1 e 2, al. a), 55.º, 62.º, n.º 2, 108.º, 112.º, 119.º, 202.º e 204.º do Regulamento Técnico de Segurança contra Incêndio em Edifícios (aprovado pela Portaria n.º 1532/2008, de 29/12), isto, porquanto o mesmo não possuía qualquer sinalética ou planta dos percursos a encetar em caso de incêndio, bem como não possuía qualquer saída de emergência - o que, de resto (adiantou-se também), inclusivamente a subscritora desta peça processual verificou com os seus próprios olhos (e não estava sozinha) em (dupla) deslocação ao local aquando da propositura da presente ação, que o que tinha, e tem, é mesmo uma porta no 2.º andar (e o estabelecimento tem três pisos) que dá para o terraço (onde funciona uma esplanada) que se encontra a um nível bastante elevado do solo, distando, pois, da cota de nível cerca de 3 ou 4 metros - cfr. doc. n.º 20 (onde se vê a suposta saída de emergência) e docs. n.ºs 6, 7, 8, 14, 15 (através dos quais se vê a altura elevada a que fica o terraço) juntos com a pi; que não detendo, pois, qualquer saída (ou saídas) destinadas à evacuação e ao salvamento dos ocupantes do estabelecimento em caso de ocorrência de incêndio ou, no limite dos limites, possuindo uma saída, sim, só que obstruída por um parapeito distante do solo que impede o afastamento do edifício em que se localiza o estabelecimento em condições de segurança), por outras palavras, para dele sair só mesmo de pára-quedas, portanto; que o que decidiu o Tribunal a quo a este respeito foi que o projeto de segurança contra riscos de incêndio foi aprovado pela Associação Nacional de Proteção Civil e que na vistoria realizada em 14/03/2011 se verificou que o projeto foi cumprido, sentenciando-se de imediato que “não se pode dizer que os atos de 17/03/2011 e de 01/08/2011 tenham violado as normas de proteção contra incêndios acima elencadas.”; que o projeto tinha sido aprovado no papel pela ANPC e que foi feita uma vistoria já o autor o sabia sendo a questão (ou o que se alegou) é que os resultados alcançados pela vistoria para efeitos de autorização de utilização não retratam a realidade do local, vistoria esta que, assim mesmo, não pode servir de álibi ao que, de facto e ilicitamente, sucede; que o recorrido não impugnou esta matéria e assim os vícios assacados deveriam ter sido julgados procedentes; que ainda assim e se hipotéticas dúvidas existissem a este respeito, então, em vez de se atribuir credibilidade à contraparte sem mais, o que se impunha era sujeitar esta factualidade a prova, possibilidade esta que, porém também aqui não foi efetivada, nem sequer se tendo operado a notificação a que expressa e obrigatoriamente alude o art. 5.º, n.º 4, da Lei n.º 41/2013, e que seguramente teria imposto decisão distinta da que se prolatou, pelo que também aqui o despacho de 10/10/2013 do Tribunal a quo deve ser declarado nulo e nulo todo o processado subsequente, impondo-se, consequentemente, a baixa dos presentes autos à primeira instância para realização da notificação prevista no art. 5.º, n.º 4, da Lei n.º 41/2013, seguindo-se os ulteriores trâmites processuais - (vide conclusões 18ª a 27ª das suas alegações de recurso).
3.3.22 Também aqui não lhe assiste razão. Seja porque na verdade, e compulsada a Petição Inicial, não resulta ser alegado nos seus artigos 60º a 67.º em que medida ou aspeto particular a vistoria realizada em 14/03/2011, que foi vertida no correspondente auto (a que se refere o ponto 39. do probatório) não retrata fielmente a realidade constatável no local, e à data, de que possa retirar-se em que concreto ponto ou aspeto o projeto de segurança contra o risco de incêndio não estava cumprido ou não se mostrava observado, e com isso violados os apontados normativos, em termos que atingissem a validade dos atos de 17/03/2011 e de 01/08/2011 (pelos quais, respetivamente, foi deferido o pedido de autorização de utilização e aceite a declaração prévia de instalação do estabelecimento de bebidas, prevista no artigo 11.º do DL 234/07), por vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito.
3.3.23 O que logo inviabilizava a pretensão do autor quanto aos apontados vícios.
E também injustificava a abertura de um período de produção de prova, ou a agora pretendida baixa dos autos à primeira instância para realização da notificação prevista no artigo 5.º n.º 4 da Lei n.º 41/2013, se, pela mesma ordem de razões já expostas supra, não se constata existir factualidade concreta que, tendo sido alegada, e por possuir relevância para a decisão, deveria ter sido submetida a instrução e prova, nem vem apontada à sentença recorrida qualquer erro de julgamento quanto à matéria de facto, nem indicado quaisquer os factos que, uma vez submetidos a prova, deveriam ser aditados ao probatório.
3.3.24 Não colhe, pois, também neste aspeto, o recurso subordinado do autor.
3.3.25 O autor CONDOMINIO invocou ainda na ação, como fundamentos de invalidade dos atos impugnados, a violação do artigo 37.º do PDM e violação do caso julgado operado com o Acórdão do STA, de 9/10/2003 (da deliberação camarária de 24/05/2010).
3.3.26 A seu respeito verteu o seguinte a sentença recorrida, que se passa a transcrever:
«(…)
3. Nulidade (de todos os actos impugnados) por afronta ao artigo 37.º do PDM e por violação do caso julgado operado com o Acórdão do STA, de 9/10/2003 (da deliberação camarária de 24/05/2010).
Alega o Autor que nos termos do artigo 37.º do PDM de (...) a instalação de um estabelecimento como o do caso vertente deve prever, obrigatoriamente e no mínimo, um lugar de estacionamento privado por cada 10m2, o que foi dispensado nos actos impugnados.
Sob a epígrafe “Estacionamento”, dispõe o nº 1 do artigo 37.º do PDM, na versão ceva dos factos, que “o número de lugares de estacionamento a propor nas zonas residenciais e industriais da cidade de Coimbra não poderá ser inferior ao definido no quadro” de diferentes usos que apresenta e do qual consta a indicação de que para “estabelecimento de restauração ou de bebidas” o número total de lugares de estacionamento deverá corresponder a 1 lugar por cada 10m2.
Dispõe, ainda, o mesmo preceito, no n.º2, que “sempre que as condições urbanísticas não permitam a aplicação destes valores, deverão as soluções a encontrar aproximar-se o mais possível dos parâmetros indicados, devendo ser sempre devidamente justificada e aceite a solução pela Câmara Municipal”.
Conforme a matéria de facto provada, a Câmara Municipal de (...), por deliberação n.º 5525/2008, de 30/06/2008, aprovou o projecto inicial, apresentado pelo contra-interessado, ao abrigo da excepção prevista no n.º 2 do citado artigo 37.º do PDM, uma vez que era projectado um lugar destinado a estacionamento privado.
Posteriormente, e na sequência da apresentação de um aditamento ao processo de obras (“projecto” com as alterações efectuadas em obra), entendeu proceder à anulação do lugar de estacionamento privado, aprovado pela deliberação n.º 5525/2008, por considerar que em face das obras por si realizadas no espaço público adjacente ao estabelecimento, que beneficiaram as condições gerais de estacionamento público na zona onde se encontra o estabelecimento “O.” (foram criados mais oito lugares, sendo três para cargas e descargas), se podia deixar de exigir ao requerente a criação de um lugar de estacionamento (cf. pontos n.ºs 34 a 36 da matéria de facto), tanto mais, como refere o Réu, que tais obras inviabilizaram o acesso ao estacionamento que inicialmente havia sido previsto no projecto.
Daí ter a Câmara entendido estarem reunidas as condições para lançar mão da excepção contida no nº 2 do artigo 37.º do PDM de (...).
Em face destas motivação e circunstâncias, aliás, bem diversas das do licenciamento anteriormente declarado nulo pelo STA, entende o Tribunal que o órgão municipal decidiu dentro dos limites da discricionariedade conferida pela norma.
Com efeito, por um lado, exigir indefectivelmente e em todo e qualquer caso um mínimo de um lugar de estacionamento para cumprir com o desígnio daquela norma do Regulamento do PDM, além de relevar de alguma rigidez hermenêutica, é irrealista em face do que pode ser a realidade dos espaços urbanos consolidados, mormente em zonas históricas ou de urbanização relativamente antiga. Por outro lado, não se pode escamotear que, conforme a informação fundamento do despacho, foi devido à intervenção camarária no espaço público – aliás, criando mais estacionamentos públicos – que deixou de ser viável a criação de qualquer estacionamento no logradouro do edifício licenciando, conforme, aliás, constava do projecto inicial.
Conclui-se, assim, que improcede a alegação de violação, por todos e qualquer um dos actos impugnados, da norma do artigo 37.º do Regulamento do PDM de (...).
Quanto à alegação de violação do caso julgado formado pela decisão do STA de 09/10/2003, quid juris?
O STA julgou o recurso contencioso procedente por ter considerado que o “acto impugnado, ao licenciar um projecto que não previa qualquer lugar de estacionamento, violou o questionado artigo 37.º, do Regulamento do PDM de (...), sendo por isso nulo”.
A excepção de caso julgado verifica-se quando ocorre a proposição de uma acção idêntica, quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir, a outra que haja sido decidida por decisão judicial que já não admita recurso ordinário. Segundo o artigo 580º, nº 1 do CPC tem “por fim evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior” (cf. n.º 2 do artigo 580º, do CPC).
Conforme o artigo 581º do CPC, há “… identidade de sujeitos quando as partes são as mesmas sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica…” (nº 2); existe “… identidade de pedido quando numa e noutra causa se pretende obter o mesmo efeito jurídico …” (nº 3) e há “… identidade de causa de pedir quando a pretensão deduzida nas duas acções procede do mesmo facto jurídico. (…) “ (nº 4).
No que respeita aos dois primeiros elementos (sujeitos e pedidos) os mesmos estão verificados. Mesmo a requerente O., é um mero sucessor no procedimento. Já o terceiro (causa de pedir) não se encontra verificado, isto porque, a causa de pedir na presente acção procede de novos factos. Na verdade, na presente acção está em causa um novo licenciamento levado a efeito pelo Réu, assente em novos pressupostos de facto.
Em face do que antecede, não se verifica a violação do caso julgado, improcedendo esta alegação do Autor.»
3.3.27 O autor CONDOMÍNIO não se conforma com o assim decidido, defendendo que nos termos do art. 37.º, n.º 1, do PDM de (...) a instalação de um estabelecimento como o vertente deve prever, obrigatoriamente e no mínimo, um lugar de estacionamento privado por cada 10m2; que esta regra é temperada pelo n.º 2 deste preceito, que, assim e de acordo com o que poderíamos designar por princípio da aproximação, prescreve que, na eventualidade de não ser possível atingir os números de lugares de estabelecimento previstos no quadro, atentas as condições urbanísticas preexistentes, os estacionamentos privados a prever devem-se aproximar, tanto quanto possível, desta referência e daí que se deva interpretar esta norma como tendo um limite mínimo negativo (e assim já no plano da actividade vinculada), impondo a previsão de, pelo menos, um lugar de estacionamento privado; que a letra da lei é, de resto, clara quando refere que “Sempre que as condições urbanísticas não permitam a aplicação destes valores (…) deverão as soluções a encontrar aproximar-se o mais possível dos parâmetros indicados”, sendo assim que essas soluções a encontrar podem determinar a redução do número de estacionamentos, mas nunca ir ao limite de fazer com que o princípio da aproximação aos índices deixe de ter sentido mínimo ou possibilidade de aplicação efectiva prática e concreta; que acresce que este preceito exige ainda a ponderação de alternativas relativamente ao não cumprimento dos valores de referência constante do quadro, fazendo impender um ónus de apresentação de uma qualquer solução (compensação) com vista ao cumprimento do desiderato da norma; que ressalta dos autos que o Contra-interessado apresentou, em tempos, um projecto de licenciamento que previa apenas um lugar de estacionamento privado, projecto esse que foi deferido pelo Recorrido em 30.06.2008 ao abrigo do art. 37.º, n.º 2, do PDM, mas que, porém, na sequência de um novo pedido de licenciamento, o município resolveu anular o sobredito lugar de estacionamento privado, em razão de, refere, ter realizado obras no espaço público adjacente ao estabelecimento (alegadamente beneficiadoras das condições gerais de estabelecimento e que inviabilizariam o acesso ao estabelecimento previsto no projecto), ou seja, eliminou-se o único lugar de estacionamento privado legalmente exigido e assim projetado (cfr. deliberação camarária datada de 24/05/2010 e que teve por base a informação n.º 672), não tendo nem o Contra-interessado, claro está, proposto qualquer solução alternativa ou compensadora à não previsão do estacionamento privado, nem a autarquia aceite ou ponderado, também obviamente, qualquer solução alternativa/compensação à não previsão de lugares de estacionamento privados; que assim, apesar de a lei prescrever que deve existir um lugar de estacionamento privado no mínimo …a autarquia resolveu criar ZERO lugares privados, solução ímpar esta que altruisticamente (leia-se, sem qualquer contrapartida pecuniária e a cargo do erário público) reservou ao Contra-interessado, o que implica reconhecer-se que a opaca e parcial deliberação em causa é, e notoriamente, nula por afronta directa do art. 37.º do PDM como a este específico respeito se pronunciou já o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo; que nada disto, porém, relevou, desacertadamente, para o Tribunal recorrido; que ao contrário do que parece pressupor-se, a norma em apreço não visa satisfazer exclusivamente os interesses do requerente Contra-interessado e do seu estabelecimento, visando, pelo contrário, satisfazer o interesse coletivo e, por conseguinte, o interesse coletivo também dos utentes da zona (tratando-se, nas palavras do Supremo Tribunal Administrativo, de uma exigência essencial do ordenamento urbano que se justifica em prol do princípio da proporcionalidade entre os interesses, seja dos próprios requerentes do licenciamento, seja dos futuros utilizadores do estabelecimento, cuja afirmação é suscetível de conflituar com direitos à tranquilidade e repouso de outros cidadãos); que também de forma oposta àquela que se parece ter presente, não está na disponibilidade da autarquia decidir se cumpre ou não a lei e, portanto, esta precisa norma, beneficiando, assim, um particular e à custa do erário público, bem ao invés ela está é vinculada a decretar o indeferimento do pedido de licenciamento na ausência de, no mínimo, um lugar de estacionamento privado - o que significa que o considerando tecido no sentido de que a lei pode, ou não, ser seguida, ademais com base em subjetivas pressuposições, é erróneo; que é manifesto que a criação de estacionamentos públicos pelo Réu na frente (pública) do estabelecimento não pode servir de tábua de salvação, pela simples, clara e inequívoca razão de que os mesmos, sendo públicos, não relevam para efeitos de cumprimento da sobredita necessidade de lugares de estacionamento privado, sendo neste ponto, justamente, que reside a chave de compreensão válida quanto à arguida violação do caso julgado: é ela a de ser perfeitamente irrelevante, para efeitos de aferição da identidade da causa de pedir, que o Recorrido tenha aduzido uma justificação para não cumprir o que a lei imperativa e claramente estatui (criação de, no mínimo, um lugar de estacionamento privado), relevando tais pretensas razões no plano das relações internas desta entidade com o Contra-interessado, mormente em sede de eventual responsabilidade civil e/ou, no limite dos limites, em sede de execução de sentença não nos presentes autos; que nos presentes autos, tal como sucedeu no Acórdão do STA em causa, o que se discute é saber-se se o licenciamento concedido por ausência de previsão de um lugar de estabelecimento privado, ademais sem qualquer compensação/solução alternativa, é, ou não ilegal (a própria enunciação da questão é, por si só, elucidativa) e sobre isto (i.e., sobre a regularidade do exercício deste poder administrativo inerente ao ato ou, se se preferir, sobre a mesma fundamentação de facto e de direito em que se baseia a pretensão do Recorrente) o Supremo foi claríssimo: este poder foi erroneamente exercido, sendo o licenciamento assim concedido nulo (accertamento negativo); que a identidade da causa de pedir é, pois, manifesta, não sendo, a todas as luzes, desvirtuada por apelo a espúrios pressupostos de facto que, na realidade, nem como pressupostos deveriam servir e que todos e cada um dos atos que se impugnaram são nulos e de nenhum efeito, enfermando a decisão judicial recorrida de (triplo) erro de julgamento - (vide conclusões 28ª a 50ª das suas alegações de recurso).
3.3.28 Resulta com efeito, e tal como decorre do probatório, que o anterior ato de licenciamento da utilização e o respetivo alvará de licença de utilização n.º 408/98, referentes ao estabelecimento de bebidas então denominado «U.», em nome do contra-interessado A., para o mesmo local, foram declarados nulos pelo acórdão de 09/10/2003 do Supremo Tribunal Administrativo, proferido nos autos do recurso contencioso de anulação nº 566/98, o qual transitou em julgado antes de qualquer dos atos impugnados na presente ação.
Tal como reconheceu o Gabinete Jurídico do MUNICÍPIO (...), e bem, no seu parecer de 07/09/2006 (vertido no ponto 6. do probatório) perante a nulidade, assim judicialmente declarada, o titular do estabelecimento não se podia arrogar da posse da anterior licença de utilização para o estabelecimento que pretende fazer funcionar no mesmo local, podendo o anterior alvará de licença de utilização (o alvará n.º 408/98) ser objeto de cassação nos termos do previsto no artigo 79º do RJUE (DL nº 555/99).
Foi, entretanto, iniciado o processo de obras n.º 2867/2006 através do pedido de licenciamento apresentado por S., Lda. em 25/05/2006 para o mesmo local, para remodelação do espaço comercial com vista à instalação de estabelecimento de bebidas (posteriormente averbado nome da sociedade comercial O., Lda.)
Neste procedimento, após ter sido proposto o indeferimento do projeto de instalação do estabelecimento, pela informação de 10/02/2007 da Divisão de Licenciamento Diversos e de Fiscalização (vertida no ponto 7. do probatório), foi apresentado em 09/03/2007 novo projeto de arquitetura (cfr. ponto 9. do probatório), e na sequência da informação de 21/09/2007, da Divisão de Estruturação e Renovação Urbana (vertida no ponto 12. do probatório) no sentido de o requerente dever apresentar «elementos retificados e esclarecedores dando resposta ao exposto nos pontos 8, 9, 11, 12 e 13», para o que foi notificado, o requerente apresentou em 19/11/2007 um projeto de alterações (cfr. pontos 15. e 16. do probatório), na sequência da proposta a respetiva aprovação através da informação de 08/05/2008 (vertida no ponto 19. do probatório), e bem assim, na sequência do decidido e acordado em reunião havida em 27/05/2008 no gabinete do Vice-Presidente da Câmara Municipal de (...), um aditamento ao processo destinado a complementar a memória descritiva e justificativa do projeto, bem como uma justificação do cumprimento do artigo 37.º do Regulamento do Plano Diretor Municipal, os quais foram apresentados pelo requerente em 03/06/2008 (cfr. pontos 20. e 21. do probatório), tendo sido então proposto pela informação de 19/06/2008 da Divisão de Estruturação e Renovação Urbana do MUNICÍPIO (...) (vertida no ponto 22. do probatório), a aprovação do projeto de arquitetura/alterações (constantes do registo n.º 16463/07 e n.º 7945/08), ao abrigo da exceção prevista no n.º 2 do artigo 37.º do PDM, o que veio a suceder através da deliberação camarária de 30/06/2008 (deliberação n.º 5525/2008) (cfr. ponto 23. do probatório).
E após aprovação dos projetos de especialidade, e deferido o pedido de licenciamento para instalação do estabelecimento de bebidas, foi emitido em 22/09/2009 o alvará de licença de construção n.º 140/2009, com início das obras em 23/03/2009 e termo em 22/09/2009 (cfr. pontos 24. a 28. do probatório).
E porque o requerente efetuou alterações em obra, pelos requerimentos de 30/09/2009 e de 10/11/2009, apresentou projetos das alterações efetuadas em obra, requerendo que as mesmas fossem apreciadas e aprovadas (cfr. ponto 29. do probatório). Tendo sido quanto a tais projetos de alterações que foi proposta a respetiva aprovação (pela informação n.º 672 28/04/2010 da DERU do MUNICÍPIO (...) de 28/04/2010, pela informação de 30/04/2010 do Chefe da DERU, pelo parecer da Assessoria Jurídica, do Gabinete do Vice Presidente da Câmara Municipal de (...), e pelo despacho de 20/05/2010 do Diretor Municipal de Administração do Território do réu Município vertidas, respetivamente, nos pontos 32., 33., 34. e 35. do probatório) a qual veio a ser tomada pela deliberação de n.º 1332/2010, de 24/05/2010 da Câmara Municipal de (...) (vertida no ponto 36. do probatório), o primeiro dos atos impugnados na ação, cuja nulidade foi declarada na sentença recorrida e mantida nos termos decididos supra. E depois, e na sua sequência, o despacho do Diretor do DERU de 17/03/2011 que deferiu o pedido de autorização de utilização, e posterior emissão do Alvará de Autorização de Utilização n.º 166/2011, e o despacho do Chefe de Divisão da DGURU, de 01/08/2011, que aceitou a declaração prévia de instalação do estabelecimento de bebidas, prevista no artigo 11.º do DL 234/07 (vertidos, respetivamente, nos pontos 41. e 46. do probatório), os segundo e terceiros atos impugnados na ação.
3.3.29 As normas dos nºs 1 e 2 do artigo 37º do Regulamento do Plano Diretor Municipal de Coimbra (aprovado em 23/11/1993 pela Assembleia Municipal de Coimbra, e ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 24/94, publicada no Diário da República, 1.ª série-B, de 22 de abril de 1994), aqui em causa, dispunham à data, o seguinte:
“Estacionamento
1 - O número de lugares de estacionamento a prover nas zonas residenciais e industriais da cidade de Coimbra não poderá ser inferior ao definido no quadro seguinte:
| Usos | Número de lugares de estacionamento |  |
| Total | Público
(percentagem) |
| Residencial | 1,5 lugar / fogo | 33,3 |
| Comércio e serviços | 1 lugar /25 m2 | 80 |
| Indústria | 1 lugar /75 m2 | 20 |
| Hotelaria | 0,5 lugar / quarto | - |
| Estabelecimentos de restauração ou de bebidas | 1 lugar / 10 m2 | 80 |
2 - Sempre que as condições urbanísticas não permitam a aplicação destes valores, deverão as soluções a encontrar aproximar-se o mais possível dos parâmetros indicados, devendo ser sempre devidamente justificada e aceite a solução pela Câmara Municipal.
3 – (…)”
3.3.30 A questão dos lugares de estacionamento, em particular do estacionamento particular, e da interpretação e aplicação do referido artigo 37º do Regulamento do PDM de (...) havia já sido, efetivamente, decidida no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido no âmbito do identificado Recurso Contencioso de Anulação nº 566/98. Acórdão em que se entendeu o seguinte, que se passa a transcrever:
[imagem que aqui se dá por reproduzida] «(…)
3.3.31 Primeiramente importa dizer que a alegação feita pelo autor CONDOMÍNIO no sentido de que os atos administrativos impugnados na presente ação administrativa especial violaram o caso julgado operado com aquele acórdão do STA de 09/10/2003 foi impropriamente enfrentada pelo Mmº Juiz do Tribunal a quo como tratando-se de invocação de exceção de caso julgado prevista no artigo 580º nº 1 do CPC, quando obviamente não é disso que se trata nem foi nessa veste (de exceção dilatória obstativa ao conhecimento do mérito da ação) que foi alegada pelo autor, mas sim enquanto fundamento de invalidade (nulidade – cfr. artigo 133º nº 2 alínea h) do CPA/91) dos atos impugnados na ação, por ofenderem o caso julgado formado por aquele acórdão (autoridade do caso julgado).
Assim, o que se impunha aferir era se na apreciação efetuada quanto ao novo pedido de licenciamento, a que corresponde o processo de obras n.º 2867/2006, o MUNICÍPIO (...) reincidiu, ou não, na mesma ilegalidade reconhecida e declarada no citado acórdão do STA.
3.3.32 Ressuma da fundamentação daquele acórdão do STA que os atos do licenciamento objeto de impugnação no Recurso Contencioso de Anulação nº 566/98 foram declarados nulos, por violação do artigo 37º do Regulamento do PDM de (...), por se licenciar um projeto que não previa qualquer lugar de estacionamento.
3.3.33 Sucede, porém, e desde logo, que como decorre do probatório não só o MUNICÍPIO (...) teve em atenção a decisão contida naquele acórdão, incluindo quanto à sua fundamentação, e, por conseguinte, a interpretação feita daquele normativo, como resulta das várias informações e pareceres emitidas ao longo da tramitação procedimental do processo de obras n.º 2867/2006, que a acatou.
3.3.34 E por outro lado, o novo pedido de licenciamento (processo de obras n.º 2867/2006) distintamente do que foi objeto de análise no Recurso Contencioso de Anulação nº 566/98, contemplou lugares de estacionamento, ainda que em espaço público adjacente ao estabelecimento, onde haviam sido criados mais oito lugares, sendo três para cargas e descargas (vide, designadamente, informação da Divisão de Estruturação e Renovação Urbana (DERU) de 19/06/2008; despacho de 30/04/2010 da Chefe da DERU ou parecer de 19/04/2010, da Assessoria Jurídica, do Gabinete do Vice Presidente da Câmara Municipal de (...) - cfr. pontos 23., 33. e 34. do probatório).
3.3.35 Pelo que, se no caso foram considerados lugares de estacionamento a prover, em estabelecimento público adjacente ao estabelecimento, e se se procedeu simultaneamente ao enquadramento das soluções a encontrar à luz do nº 2 do artigo 37º do Regulamento do PDM de (...), por as condições urbanísticas não permitirem a aplicação dos valores previstos no nº 1 do mesmo artigo 37º daquele PDM, aproximando-se o mais possível dos parâmetros indicados, nos termos devidamente justificados e aceites pela solução da Câmara Municipal de (...), não se verificou a invocada nulidade dos atos impugnados por violação do artigo 37º do Regulamento do PDM de (...).
3.3.36 Aqui chegados, e pelos fundamentos aqui expostos, ainda não integralmente coincidentes com os vertidos na sentença recorrida, deve ser mantida a decisão de improcedência destas apontadas causas de nulidade dos atos impugnados.
O que se decide.
3.3.37 O autor CONDOMINIO invocou por fim na ação, como fundamentos de invalidade dos atos impugnados, a violação dos artigos 1.º, 17.º, 18.º, 25.º, n.º 1, 26.º, n.º 1, 65.º e 66.º, n.º 1 da CRP, 24.º e 25.º, n.º 1 da DUDH e 2.º, n.º 1 da CEDH.
3.3.38 A seu respeito verteu o seguinte a sentença recorrida, que se passa a transcrever:
«(…)
4. Da ofensa dos direitos ao sossego, ao repouso e à tranquilidade e bem assim dos direitos à habitação em condições de higiene e conforto que preserve a intimidade pessoal e a privacidade familiar e o direito a um ambiente de vida humano sadio, previstos nos artigos 1.º, 17.º, 18.º, 25.º, n.º 1, 26.º, n.º 1, 65.º e 66.º, n.º 1 da CRP, 24.º e 25.º, n.º 1 da DUDH e 2.º, n.º 1 da CEDH;
Segundo o Autor os actos impugnados enfermam do vício de violação de lei, por violação dos sobreditos direitos dos seus condóminos, pois o estabelecimento funciona diariamente com “um amplo leque de festas temáticas, sendo muitos o barulho e luzes. É o volume elevadíssimo da música, são as vozes, os gritos e as gargalhadas dos ocupantes, é o arrastar de cadeiras, o tilintar dos copos, os holofotes coloridos, o barulho na via pública adveniente dos frequentadores do bar, enfim …. Insuportável. Tão insuportável que o A. não consegue, a partir das 22h até ao momento em que o estabelecimento fecha (o que sucede às 5h/5h30 da manhã) dormir tranquilamente.”
Vejamos:
Os direitos fundamentais dos residentes ao descanso, à tranquilidade e ao sono são direitos constitucionalmente consagrados e inseridos no direito à integridade física previsto no artigo 25.º, n.º1 da Constituição; e o direito à qualidade de vida e ao ambiente está consagrado no artigo 66.º também da Constituição e no artigo 24.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem.
Embora o direito à integridade pessoal não seja em absoluto um direito imune a quaisquer limitações, em caso de conflito de direitos, designadamente com o de desenvolvimento de uma actividade que atua na realização de um interesse particular de iniciativa económica, a prevalência a que alude o artigo 335.º do Código Civil poderá impor ao seu titular limitações ou a cedência perante aquele interesse
O direito ao repouso não pressuporá silêncio completo e ausência de qualquer sonoridade. Mas a produção de ruído proveniente de uma actividade não pode violar o direito à tranquilidade, ao descanso e ao repouso dos residentes na zona.
Extrai-se da matéria de facto provada que pelos actos impugnados foi licenciado um estabelecimento de bebidas, o qual dista 3 a 8 metros do prédio do Autor, que o estabelecimento se encontra aberto ao público todos os dias da semana até às 5h/5h30 da manhã, com variadas festas temáticas e variadíssimas luzes.
Porém não foi alegado nem dos factos alegados ou provados decorre que tais emissões de ruído e de luz sejam consequência da prática de actos ou actividades, no edifício e no estabelecimento, compreendidos na utilização licenciada. Pelo contrário, alegou-se e provou-se que nem o terraço foi projectado e aprovado para esplanada ou lugar de permanência normal de pessoas, nem o estabelecimento foi licenciado para festas temáticas e dança, se não para estabelecimento de venda de bebidas.
Assim, sem prejuízo de aqueles factos naturais bem poderem integrar a violação dos direitos fundamentais dos condóminos do Autor, trata-se desses factos naturais: não dos actos administrativos impugnados.
Afinal, se ilegalidade acaso existe ela consiste na omissão da fiscalização do estabelecimento e da conformidade da actividade nele levada a cabo, com o respectivo licenciamento.
Assim sendo, improcede a alegação de que os actos impugnados enfermam também da violação dos sobreditos direitos de personalidade dos condóminos do Autor.»
3.3.39 Sustenta o autor CONDOMÍNIO a este aspeto que dúvidas inexistem em como o Recorrido tem preciso e indubitável conhecimento que no estabelecimento em causa existe um espaço destinado a dança onde, assim, habitualmente se dança, nele se realizando diversíssimas festas, espetáculos, despedidas de solteiras, reuniões de grupo, animadas diversões com dj´s ou por quem simplesmente quer treinar a voz (karaoke), etc.; isto, apesar de, como confessadamente consignou no art. 5.º da douta contestação, não ter licenciado para o local em causa qualquer estabelecimento com espaço destinado a dança, mas apenas um singelo estabelecimento de bebidas - contudo, vem soberanamente ignorando esta deveras lesiva realidade; que por outro lado, o Recorrido também sabe, e perfeitamente (trata-se, inclusivamente, de factualidade do conhecimento público), que o terraço que compõe este estabelecimento é utilizado, também em perfeita afronta, desde logo, aos direitos ao descanso e ao sossego do A., quer como esplanada, quer como palco de diversíssimos eventos festivos, quer como local de encontro para os ocupantes deste estabelecimento, que ali inúmeras vezes se deslocam para fumar e conversar (cfr., de resto, profusa prova junta à pi. e às contra-alegações tecidas); terraço este que, todavia, e como também é do seu cabal conhecimento (está, de igual modo, assumido, entre o mais, no art. 6.º da sua douta contestação), distando escassos metros da habitação do autor, se não encontra licenciado para tal finalidade - porém, por razões que só o próprio conhece, não retira daqui nenhuma consequência, mormente ordenando, como peticionado em juízo e por lei imposto, a cessação da sua utilização; que neste enquadramento e pelas razões que enunciou, entendeu o digno Tribunal a quo que não há qualquer violação dos direitos invocados pelo Recorrente (porque não foi alegado, ou não decorre dos factos provados, que as emissões de ruído e de luz são consequência dos actos de licenciamento impugnados) e que, nos termos do art. 67.º, n.º 1, do CPTA, não se pode ordenar o encerramento do estabelecimento ou a cessação da utilização do terraço; que sucede que, em primeiro, o Recorrente alegou que o intenso e perturbador ruído de que se queixa também advinha dos actos impugnados, que não apenas da utilização do estabelecimento como espaço de dança e da utilização do terraço não licenciado; que precisamente quando defendeu a sua ilegalidade derivada da violação do Regulamento Geral do Ruído e do Regulamento dos Requisitos Acústicos dos Edifícios, de igual modo, aliás, proveniente do funcionamento dos aparelhos de extracção de fumos, de vapores, de ventilação e demais equipamentos localizados no exterior do edifício (cfr. arts. 10.º, 15.º, 38.º, 42.º a 45.º, 54.º, 55.º e 59.º da pi. e docs. n.ºs 12 e 13 com a mesma juntos), sendo que se o não provou, foi porque, ao invés do que legalmente se impunha, lhe não foi dada oportunidade para o efeito; que, depois, o Recorrente até requereu previamente, e por várias vezes, o encerramento do estabelecimento em apreço com base nesta motivação: fê-lo foi muito antes da propositura da presente acção; que, contudo, i.) a autarquia Recorrida sabe expressa, literal e inequivocamente que o estabelecimento em causa funciona em contravenção aos limites e finalidades dos licenciamentos que lhe foram concedidos (tem espaço de dança não licenciado e utiliza-se o terraço como esplanada, palco de festas,…), não fora o caso de o assumir, de nem sequer ter impugnado esta matéria e de a própria PSP lhe ter carreado as denúncias neste sentido gizadas - cfr. doc. n.º 1; ii.) funcionamento este que, nesta exata medida, impede o A. de descansar; iii). bem como também sabe que, nestas condições, a lei lhe impõe, e claramente, o dever de encerrar o estabelecimento ou ordenar a cessação da sua utilização (trata-se de uma atuação vinculada) - cfr. 109.º do RJUE, iv.) mas (e vá-se lá saber porquê) não o cumpre; que a questão que se deve então colocar é a seguinte: mas acaso faz algum sentido que, neste penoso cenário, se imponha que o Recorrente (que até recorre à via judicial desde 1997 para o efeito) tenha que requerer à autarquia que cumpra a lei e, assim, estes objectivos deveres que sobre si impendem como forma de despoletar o direito de se dirigir a juízo e assim se tutelarem os seus direitos fundamentais (e o Recorrente só pede poder dormir)?, respondendo que pela sua parte, não: os princípios da dignidade humana, da proporcionalidade (vertente da razoabilidade incluída) e da justiça opõem-se a tal, antes impondo que a interpretação do art. 67.º, n.º 1, do CPTA os sopese e seja com eles conforme, tendo sido certamente por isso, aliás, que o novíssimo CPTA tenha dado corpo escrito à principiologia citada, estatuindo assim que a possibilidade de dedução de condenação das entidades administrativas à prática do acto administrativo devido tem lugar sem dependência de requerimento prévio sempre que a prática deste resulte diretamente da lei (e no caso ele também é imposto pela imperativa observância dos direitos fundamentais invocados pelo Recorrente) - cfr. art. 67.º, n.º 4, do CPTA; que por distintas palavras, o que assim se pretende defender é que, considerando o que se disse e, portanto, que o vinculado/devido encerramento ou a cessação da utilização do estabelecimento por ausência de licenciamento tout court e para as finalidades que efetivamente são prosseguidas na prática é um dever objetivo que resulta imediatamente da lei, dever esse que tem vindo a ser olímpica e sistematicamente incumprido pela autarquia, então o cumprimento desta imposição legal é independente da apresentação de qualquer requerimento para o efeito, pelo que, ao contrário do que em erro se decidiu, deveria ter sido decretado o encerramento do estabelecimento ou, no mínimo, a cessação da utilização do terraço – (vide conclusões 51ª a 64ª das suas alegações de recurso subordinado).
3.3.40 Ora, as conclusões assim formuladas não apontam, propriamente, para erro de julgamento da sentença recorrida quanto ao juízo que fez de improcedência da pretensão impugnatória dirigida aos atos impugnados com fundamento na invocada ofensa dos direitos ao sossego, ao repouso e à tranquilidade e bem assim dos direitos à habitação em condições de higiene e conforto que preserve a intimidade pessoal e a privacidade familiar e o direito a um ambiente de vida humano sadio, previstos nos artigos 1.º, 17.º, 18.º, 25.º, n.º 1, 26.º, n.º 1, 65.º e 66.º, n.º 1 da CRP, 24.º e 25.º, n.º 1 da DUDH e 2.º, n.º 1 da CEDH.
Julgamento que, assim, é de manter.
3.3.41 Por outro lado, já se decidiu supra, o pedido de condenação do réu MUNICÍPIO (...) a ordenar o encerramento do estabelecimento deve ser deferido porquanto foi cumuladamente formulado e se destina ao restabelecimento da situação conforme a legalidade na decorrência da declaração judicial de nulidade dos atos objeto da ação.
E é nessa qualidade e enquadramento e com os fundamentos que já explanamos supra, e não com quaisquer outros, que deve ser deferido.
3.3.42 Sendo, assim, questão já resolvida supra, nada importa mais, nesta sede, apreciar ou decidir.
* IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em:
- negar provimento ao recurso principal do réu MUNICÍPIO (...), confirmando-se a sentença recorrida quanto à decisão impugnada;
- conceder parcial provimento ao recurso subordinado do autor CONDOMÍNIO, revogando-se a sentença recorrida na parte em que julgou improcedente o pedido de condenação do réu MUNICÍPIO (...) a ordenar a cessação de utilização e funcionamento do estabelecimento, condenando-se este a emitir tal ordem, com fixação de prazo adequado para o efeito, nos termos e com os fundamentos vertidos supra, improcedente o recurso no demais.
Custas pelo réu MUNICÍPIO (...) - artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013), artigos 7º e 12º nº 2 do RCP e artigo 189º nº 2 do CPTA.*
Notifique.
D.N.* Porto, 19 de junho de 2020
M. Helena Canelas
Isabel Costa
João Beato |