| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
A A.-M. – S. . S. A. . A. . F., Unipessoal, Lda., no âmbito do identificado Processo de Contencioso Pré-Contratual, tendente a “impugnar o ato de adjudicação da proposta da concorrente C... – S. A., S.A. (Aqui contrainteressado), praticado no âmbito do procedimento tendente à celebração de um contrato de aquisição de serviços de disponibilização e locação dos meios aéreos que constituem o dispositivo aéreo complementar do DECIR de 2019 a 2022, lote 7, publicado na 2ª Série do Diário da República nº 21, de 30 de janeiro de 2019”, inconformada com a Sentença proferida no TAF de Viseu em 27/08/2019 que declarou a presente ação totalmente improcedente e absolveu o Réu do pedido, veio interpor Recurso Jurisdicional para esta instância, tendo concluído:
“1ª.- A Recorrente não se pode conformar com a douta Sentença Recorrida, que, salvo o devido respeito, não fez uma correta apreciação da Lei, incorrendo em manifesto erro de julgamento. Efetivamente,
2ª.- Da análise objetiva da proposta apresentada pela contrainteressada C... não podemos qualificar a divergência existente na indicação do preço – divergência entre o “preço diário da disponibilidade operacional por aeronave (s/IVA)” e “preço total operacional para a totalidade das aeronaves (s/IVA) ” - como um mero lapso de escrita e, seguramente, só por manifesto erro na interpretação e aplicação da Lei é que a douta Sentença tenha procedido à qualificação da referida divergência como um mero lapso de escrito.
Na verdade,
3ª.- O Programa do Concurso exigia que o concorrente apresentasse um documento – fosse esse o Documento previamente elaborado pela entidade adjudicante nos termos do modelo Anexo I, fosse esse outro documento elaborado pelo próprio concorrente – que obrigatoriamente tinha que indicar os “subcomponentes do preço”, concretamente, tinham que obrigatoriamente conter a seguinte informação:
ii. Preço Diário da Disponibilidade Operacional por Aeronave;
ii. Preço total da Disponibilidade Operacional [para a totalidade das aeronaves e para totalidade do(s) Período(s) Operacional(ais) Anual(ais)];
iii. Preço da HORA DE VOO;
iv. Preço do total das HORAS DE VOO.”
4ª.- Da análise do Anexo I da proposta apresentada pela contrainteressada C… verificamos que a mesma no espaço destinado a indicar o Preço Diário da Disponibilidade Operacional POR AERONAVE (S/IVA), indiciou o valor de 8.974,93€ e logo de seguida, indicou, que o Preço Total da Disponibilidade Operacional (s/IVA) das DUAS AERONAVES é de 5.492.657,16€.
5ª.- Apreciado os preços inseridos no Anexo I não é de todo evidente e manifesto, nem mesmo por apelo a simples raciocínios lógicos, em qual dos dois preços é que eventualmente existe o erro, caso existisse erro: se é no Preço Diário da Disponibilidade Operacional POR AERONAVE (S/IVA) com o valor de 8.974,93€ ou se é no Preço Total da Disponibilidade Operacional (s/IVA) das DUAS AERONAVES com o valor de 5.492.657,16€ ou até se é em ambos os preços.
6ª.- A correção (oficiosa) dos preços indicados no Anexo I podia ter sido feita de duas maneiras:
i. se o Preço Diário da Disponibilidade Operacional POR AERONAVE (S/IVA) é de 8.974,93€, então o Preço Total da Disponibilidade Operacional (S/IVA) das DUAS AERONAVES será de 10.985.314,32€;
ii. se o Preço Total da Disponibilidade Operacional (S/IVA) das DUAS AERONAVES 5.492.657,16€, então o Preço Diário de Disponibilidade Operacional POR AERONAVE (S/IVA) será de 4.487,46 €:
7ª.- Não tendo assim a douta Sentença decidido corretamente quando qualificou a divergência existente na indicação dos preços constantes do Anexo I da contrainteressada C... como mero erro de escrita que era “evidente a forma de o corrigir”.
8ª.- Assim, uma vez que não é possível conhecer a proposta da contrainteressada C... sem lugar a sérias dúvidas ou a ambiguidades sobre os exatos termos e condições em que esta se propõe a contratar e não sendo a mesma suscetível de correção oficiosa, contrariamente ao que entendeu a douta Sentença a quo, a proposta apresentada pela contrainteressada C... devia ter sido excluída nos termos do disposto na alínea c) do nº 2 do artigo 70º do CCP.
9ª.- Mesmo que a divergência no que se refere à indicação dos preços no Anexo I da proposta da contrainteressada C... fosse qualificada como um erro, o que só por mera hipótese académica a Recorrente admite, a verdade é que a douta Sentença a quo procedeu também à incorreta aplicação da lei quando entendeu que a “divergência” dos preços constantes do Anexo I da proposta da C... constitui um erro de escrita.
10ª.- A divergência na declaração negocial consubstancia uma divergência no somatório – operação aritmética - do somatório do preço de disponibilidade operacional iniciado por uma aeronave, por duas aeronaves e não um erro de escrita.
11ª.- Sendo que, o júri, de acordo com o disposto no nº 4 do artigo 72º do Código dos Contratos Públicos e nas regras gerais do Código Civil no artigo 249º, tinha o poder dever de proceder à retificação oficiosa do erro de cálculo existente numa proposta, desde que seja evidente a existência de erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido, devendo para o efeito recorrer à regra prevista no nº 2 do artigo 60º do CCP.
12ª.- Ao aplicar tal regra verificamos que o preço parcial – por referência a uma aeronave (por aeronave) indicado pela contrainteressada C... é de 8.974,93€, pelo que, o preço total da disponibilidade operacional por referência ao contrato – 2 aeronaves – é de 10.985.314,32 € e, por conseguinte, atendendo ao preço diário por aeronave apresentado pela ora Recorrente, fácil é concluir que o preço total da Recorrente é inferior ao apresentado pela contrainteressada C... e assim o contrato devia ter sido adjudicado à ora Recorrente.
13ª.- A Sentença também não fez uma correta apreciação da Lei quando considerou que o júri fundamentou as razões que o levaram a proceder à correção oficiosa do erro de preços existentes no Anexo I da proposta da contrainteressada C.... Com efeito,
14ª.- Nem no relatório preliminar, nem no relatório final o júri enuncia de modo explicito e expresso a existência do erro, nem expõe, ainda que de forma sucinta, os fundamentos de facto e direito que o levam a corrigir o erro e o sentido dessa correção.
15ª.- Não é possível ao destinatário do relatório ou qualquer interessado que o leia perceber o iter cognoscitivo que levou o júri a decidir corrigir o erro e o sentido dessa correção – aliás, em bom rigor, nem sequer o identificou.
16ª.- Ora, todas as deliberações do júri devem ser fundamentadas nos termos do disposto no nº 3 do artigo 68º do CCP, sendo que a manifesta falta de fundamentação existente enferma o relatório final de vício de forma. Acresce que,
17ª.- Da análise do documento do fabricante contendo os requisitos técnicos das aeronaves constantes da proposta apresentada pela contrainteressada C... verificamos que estas não têm radio VHF/FM C/espaçamento 12,5 Khz, faixa 145,00 – 174,00 Mhz c/tom de proteção, nos termos exigidos no Item nº 13 do Anexo A ao Caderno de Encargos, na Cláusula 11.ª do Caderno de Encargos e na alínea d) do nº 1 da Cláusula 7 do Programa do Procedimento.
18ª.- Tendo o júri sido alertado para tal circunstância pela ora Recorrente em sede de audiência prévia ao relatório final a notificação efetuada por este à contrainteressada C..., invocando o nº 1 e 2 do artigo 72º do CCP, para prestar esclarecimentos foi manifestamente ilegal, sendo que, mais uma vez, a douta Sentença ao entender que tal esclarecimento podia ser solicitado incorre em erro de julgamento. Efetivamente,
19ª.- O nº 1 e 2 do artigo 72º do CCP permite ao júri solicitar aos concorrentes esclarecimentos na fase anterior à análise e avaliação das propostas precisamente com o objetivo de permitir ao júri analisar e avaliar as mesmas, não podendo os esclarecimentos contrariar os elementos constantes dos documentos que constituem as propostas, nem alterar ou completar os respetivos atributos e muito menos suprir omissões que determinam a exclusão das mesmas.
20ª.- Não é legalmente admissível a solicitação desses esclarecimentos na fase de apreciação das pronúncias dos concorrentes em sede audiência de interessados ao relatório preliminar, ou seja, na fase de elaboração do relatório final.
21ª.- Muito menos podia o júri, após a audiência de interessados ao relatório preliminar, aceitar a junção de documento e considerar cumprido o requisito do ITEM nº 13 do Anexo A do Caderno de Encargos, aceitando a proposta da contrainteressada C..., como efetivamente ocorreu no procedimento que levou à adjudicação do contrato.
22ª.- Sendo que, em rigor, os esclarecimentos solicitados pelo júri à contrainteressada C... supriram, de forma flagrante, uma omissão existente na proposta apresentada pela referida contrainteressada e exigida no Item nº 13 do Anexo A ao Caderno de Encargos e que, necessariamente, levava à sua exclusão.
23ª.- Muito resumidamente e para melhor entendimento, o caderno de Encargos pede um rádio com capacidade para comunicar com os Bombeiros, por outras palavras, que possa comunicar em banda de “Bombeiros” (Ou seja, outro rádio que não aquele de banda aérea instalado por defeito nos aviões)
24ª.- Tendo em conta que nos requisitos técnicos, nomeadamente a designação das amplitudes das frequências pedidas nesse rádio são á primeira vista parecidas com as amplitudes das frequências de banda aeronáutica, isto levou a C... julgar que aquilo que era pretendido eram rádios de banda aeronáutica (onde esses sim constam das licenças de estação de rádio) e fez com que a C... aceitasse o conteúdo do caderno de encargos pela via da licença de estação de rádio julgando que eram esses os rádios pretendidos e daí o sentido pelo qual declararam remetendo para licença de estação de rádio no seu documento do fabricante da proposta.
25ª.- A douta Sentença incorreu igualmente em erro ao entender que não era exigível que a contrainteressada C... apresentasse, no que se refere ao fornecimento e utilização do espumífero para extinção de incêndios, ficha técnica em português de acordo como a alínea c) do Anexo C ao Caderno de Encargos e no nº 7 da Cláusula 10ª do Caderno de Encargos porquanto, mais uma vez, estamos perante uma proposta que não apresenta/cumpre com os termos ou condições/requisitos técnicos exigidos pelo Caderno de Encargos e consequentemente, devia também ter sido excluída a proposta da contrainteressada C..., nos termos previstos na alínea a) do nº 2 do artigo 70º do CCP.
Acresce ainda que,
26ª.- Da análise da licença de trabalho aéreo da contrainteressada C... verificamos que a mesma não pode operar aeronaves com a capacidade que apresentou na sua proposta.
A Licença de trabalho aéreo é a permissão administrativa prévia concedida pela pelo INAC, I.P. que permite ao seu titular estabelecer-se em território nacional para o exercício da atividade de trabalho aéreo, sem prejuízo da necessidade de obter COTA.
Trata-se necessariamente de um requisito especial de participação que a lei exige a todos os concorrentes que a apresentem propostas para um contrato de prestação de serviços relacionado com serviços de aeronaves, não tendo as peças de procedimento de expressamente o solicitar.
27ª.- Uma vez que a contrainteressada C... não é titular de licença de trabalho aéreo que lhe permite prestar os serviços propostos, pelo que a sua proposta devia ter sido excluída nos termos da alínea f), do nº 2 do artigo 70º do CCP.
28ª.- A proposta apresentada pela contrainteressada da C... dá aso a prejuízos para os demais concorrentes no que concerne à indicação do preço diário de operação por aeronave/preço total das duas aeronaves no domínio do tempo de operação total do contrato.
Ou seja:
O que foi apresentado pela contrainteressada C... – S. A. por aeronave pela disponibilidade diária o valor de 8.974,93€
Já a Recorrente apresentou por aeronave pela disponibilidade diária o valor de 5.145,10€ E,
29ª.- O que foi apresentado pela contrainteressada C... pelas duas aeronaves pela disponibilidade operacional total, o valor de 5.492.657,16€
Já a Recorrente A. - M. apresentou pelas duas aeronaves pela disponibilidade operacional total, o valor de 6.297.602,40€
30ª.- Foi só depois da ora Recorrente ter apresentado proposta com um valor inferior à disponibilidade diária por aeronave, mais concretamente o valor de 5.145,10€, que a contrainteressada C... veio alegar que a desconformidade dos preços por si apresentados ser um lapso de escrita e vir, já depois de conhecidas as propostas dos demais concorrentes, alegar que tal valor não corresponde a uma aeronave, mas sim a duas. Ora,
31ª.- Se a proposta da Recorrente A. - M. por aeronave/disponibilidade diária, fosse superior ao valor apresentado pela contrainteressada C... sempre se poderia, em hipótese, alegar a existência de qualquer erro e poderia ficar à disposição de quem opta a possibilidade de alegar que afinal o erro não estava no preço da disponibilidade diária por aeronave, mas sim na disponibilidade do tempo de operação total do concurso em relação ás duas aeronaves. Portanto,
32ª.- A decisão recorrida, ao não ter considerado que existe a possibilidade de correção quer de uma situação quer de outra – ou melhor, ao não reconhecer, como efetivamente devia, que afinal não era patente e óbvio o sentido em que o erro/divergência nos preços devia ser corrigida, abre aso a que no futuro todo e qualquer concorrente possa usar uma das duas opções na correção consoante o que lhe for mais favorável, preterindo os direitos dos demais que ficam numa situação desigual e violando desse modo o princípio da concorrência. Concluindo,
33ª.- A hipótese que aqui se reporta e que dá a possibilidade ao concorrente de optar pela correção de uma das duas situações (ou erro na indicação de uma aeronave em vez de duas ou erro no valor total do contrato com duas aeronaves), é mais do que suficiente para que o douto Tribunal a quo tivesse determinado a exclusão da proposta apresentada pela contrainteressada CCD. Finalmente,
34ª.- Vem a douta Sentença considerar que a ora Recorrente foi notificada da decisão/despacho de adjudicação.
Todavia, tal só por resultar de manifesto lapso, uma vez que consultada a plataforma eletrónica não existe qualquer Despacho – o ato administrativo – de adjudicação, existe sim o relatório final, que não é o ato de adjudicação e esse relatório final e referência no fluxo à “Comunicação da adjudicação” não constitui o ato de adjudicação.
35ª.- Assim verificamos que no âmbito do presente procedimento os concorrentes não foram notificados de que a adjudicação ocorreu, o que constitui um vício de procedimento e faz com que essa decisão não seja oponível aos concorrentes.
Pelo que, face ao exposto, verificamos que a douta Sentença, além de violar as normas legais que foram sendo indicadas, incorreu em manifesto erro de julgamento ao julgar improcedente a presente ação e, por isso, não pode manter-se na nossa ordem jurídica.
Termos em que, em face do exposto e do mais que por certo for por VV. Exas. doutamente suprido, deve julgar-se procedente o presente recurso e, em consequência, revogar-se a douta Sentença recorrida, julgando-se procedente o presente Recurso, com o que este Venerando Tribunal fará JUSTIÇA.”
Em 7 de outubro de 2019 veio a Contrainteressada C... – S. A., LDA., apresentar as suas Contra-alegações de Recurso, nas quais concluiu:
“A. O Anexo I da proposta da Contrainteressada contém uma mera inexatidão, decorrendo de uma simples análise objetiva do seu teor, o sentido em que a mesma deve ser entendida.
B. Naturalmente, deve ter-se também em consideração todo o contexto objetivo dos demais elementos da proposta da Contrainteressada patenteados no mesmo Anexo (sempre na perspetiva de um cidadão médio).
C. Concretamente, foi indicado na proposta da Contrainteressada o preço diário da disponibilidade operacional das duas aeronaves (ou seja, 8.974,93€) e não apenas de uma aeronave (que é de 4.487,46€) no campo do Preço Diário da Disponibilidade Operacional por Aeronave (s/IVA).
D. O que antecede torna-se totalmente percetível quando se constata que o Preço Total sem IVA (5.492.657,16€) resulta da multiplicação do Preço Diário sem IVA das duas aeronaves (8.974,93€) pelo Número de Dias de Operação (612).
E. E, de igual modo, que o Preço Total da Disponibilidade Operacional (c/IVA) corresponde a 5.492.657,16€ * 23% (ou seja, a 6.755.968,31€).
F. Ou seja, os preços totais enunciados pela Contrainteressada assentam num cálculo que toma como certo que o montante de 8.974,93€ corresponde ao Preço Diário sem IVA das duas aeronaves e não de uma.
G. Por outro lado, também é evidente que o valor de 8.974,93€ nunca poderia corresponder ao Preço Diário sem IVA, por aeronave, porquanto, esse preço seria totalmente irrealista; sem qualquer aderência à realidade.
H. A Contrainteressada instruiu a sua proposta com o documento exigido pelo art. 7º, n.º 1, al. b) do Programa do Concurso, o qual contém uma inconsistência no campo referente ao Preço Diário da Disponibilidade Operacional por Aeronave. Só isso.
I. Em qualquer caso, refira-se que o Preço Diário da Disponibilidade Operacional por Aeronave não é um fator da fórmula de cálculo que traduz o critério de adjudicação ínsito no art. 4º do Programa do Concurso.
J. Na realidade, a fórmula de cálculo em alusão apenas inclui o Preço Total da Disponibilidade Operacional, o que evidencia que, em rigor, o sobredito preço diário não é um verdadeiro elemento essencial do atributo “preço”, mas, diversamente, um elemento auxiliar, cuja não apresentação jamais pode determinar a exclusão de uma proposta.
K. Atenta a manifesta notoriedade do lapso, o Júri do Concurso, sem necessidade de recorrer a um pedido de esclarecimentos, clarificou, logo no Relatório Preliminar, e, novamente no Relatório Final, o sentido em que o valor inscrito pela Contrainteressada no campo Preço Diário sem IVA deveria ser (e foi) entendido.
L. De resto, à luz do art. 72º, n.º 4 do CCP, que estatui um dever oficioso e vinculado da entidade adjudicante, outra não poderia ter sido a solução encontrada pelo Júri do Concurso.
M. A mesma conclusão se impunha à luz dos princípios gerais aplicáveis no domínio da contratação pública, especialmente do princípio da concorrência e do princípio da proporcionalidade, ambos expressos no art. 1º-A, n.º 1 do CCP, e, em última análise, do denominado princípio do “favor” do concurso, dos concorrentes e das propostas.
N. Por último, mesmo que, por hipótese, o Tribunal ad quem decidisse considerar que o ato impugnado era inválido com base no argumento invocado pela Recorrente, teria aqui aplicação o disposto no art. 163º, n.º 5, al. b) do CPTA.
O. O art. 7º, n.º 1, al. d) do Programa do Concurso somente exigia a apresentação de um documento emitido pelo fabricante das aeronaves (o que a Contrainteressada respeitou na sua proposta) e não, naturalmente, de um documento emitido pelo fabricante do equipamento de rádio.
P. Este ponto em concreto foi, aliás, alvo de um esclarecimento por parte do Júri do Concurso, onde foi clarificado que, para aquele requisito técnico (o rádio), tal como para outros requisitos técnicos constantes do Anexo A do Caderno de Encargos, seria (até) apenas necessário apresentar a declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos; o que também foi feito pela Contrainteressada.
Q. De acordo com o art. 72º do CCP e em linha com a doutrina administrativista pátria, o Júri do Concurso pode, durante a fase de análise das propostas, solicitar esclarecimentos aos concorrentes.
R. No âmbito de um pedido de esclarecimentos, a Contrainteressada apresentou, voluntariamente, a ficha técnica dos equipamentos de rádio e os certificados de modificação das duas aeronaves em concurso, assim como para a aeronave de reserva.
S. Justamente em virtude da apresentação do predito documento não ser obrigatória, não lhe é aplicável o art. 7º, n.º 6 do Programa do Concurso e, em consequência, não há qualquer irregularidade no facto de o mesmo se encontrar redigido em espanhol.
T. As propostas não tinham de ser acompanhadas da ficha técnica prevista na al. j) (e não c)) do Anexo C do Caderno de Encargos, uma vez que o Programa do Concurso não o exige.
U. Por seu turno, quanto à alegada ausência de licença de trabalho aéreo, importa referir que não era necessário juntar nenhum documento a este respeito com a proposta.
V. Diversamente, na fase de entrega dos documentos de habilitação, era necessário proceder à apresentação do COTA para exercer a atividade, o que, dando cumprimento ao disposto no 12º, n.º 1, al. d) do Programa do Concurso, foi feito pela Contrainteressada.
W. Mais: oportunamente a Contrainteressada procedeu à entrega do COTA especificamente incidente sobre as aeronaves incluídas na sua proposta, o que, sublinhe-se, só era necessário em fase de execução contratual (cfr. as Cláusulas 7ª, n.º 1 e n.º 4, al. b) e 9ª, n.º 1, al. b) do Caderno de Encargos).
X. A Recorrente foi, obviamente, notificada da decisão de adjudicação, tendo tomado integral conhecimento da mesma e não revelando ter a mínima dúvida acerca da existência, do sentido e dos fundamentos do ato impugnado.
Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas., deve ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional, mantendo-se inalterada a decisão judicial ínsita na sentença recorrida, por não merecer qualquer censura.”
O Ministério da Defesa Nacional veio apresentar as suas Contra-alegações de Recurso em 8 de outubro de 2019, aí tendo concluído:
“A. Ao presente recurso jurisdicional deve ser fixado efeito meramente devolutivo.
B. Uma vez que a suspensão dos efeitos da douta sentença impugnada seria passível de originar situações de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para a parte vencedora, ora recorrida, bem como para os interesses públicos por ela prosseguidos, pelo que ao recurso deve ser atribuído efeito meramente devolutivo.
C. Pelo que bem esteve a Recorrente ao requerer a atribuição de efeito meramente devolutivo ao presente recurso.
DO ALEGADO ERRO DE JULGAMENTO DECORRENTE DA INCORRETA APLICAÇÃO DO DIREITO AOS FACTOS PROVADOS
D. Não procedem os argumentos da Recorrente quanto à alegada dúvida e ambiguidade quanto aos exatos termos e condições em que a contrainteressada C... pretendia contratar.
E. Porquanto não se verificou a situação sustentada pela Recorrente de que o valor final da proposta da contrainteressada teria resultado de um erro de cálculo, em que não seria evidente ou manifesto o preço/valor que conteria o erro, e muito menos a forma de o corrigir.
F. Pois, considerando a discrepância da proposta apresentada pela contrainteressada C... ao que era solicitado pelo Programa do Procedimento, quanto à discriminação dos preços, o Júri, e bem, interpretou que se tratava de um erro de escrita em virtude de se ter apresentado o Preço Diário da Disponibilidade Operacional por parelha e não por aeronave, pois só desta forma os restantes preços indicados, relativos ao Total da disponibilidade Operacional e ao total da proposta, fazem sentido.
G. Tendo sido esse o entendimento do mesmo Júri quanto a outras propostas que apresentaram erros idênticos.
H. Pelo que dúvidas não restam de que o Júri podia e devia proceder à retificação oficiosa do erro existente na proposta, como fez, ao abrigo do disposto no n.º 4 do artigo 72.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), na sua atual redação.
I. Por ser assim, não podia o Júri, como pretende a Recorrente, multiplicar este valor pelo número de dias e número de aeronaves, porquanto nenhuma das operações aritméticas manteria os respetivos elementos.
J. Acresce que, não sendo o preço diário da disponibilidade operacional por aeronave necessário ao funcionamento do critério de adjudicação, nem sendo um verdadeiro atributo da proposta, porquanto não integra ou preenche qualquer “lacuna” que o Caderno de Encargos deixasse para “ser fechado” em concorrência, não pode a mera não apresentação do preço por aeronave constituir fundamento suficiente para a exclusão da proposta.
K. Pelo que bem andou o douto Tribunal a quo, na análise objetiva da proposta apresentada pela contrainteressada C..., ao qualificar a divergência existente na indicação do preço como um mero lapso de escrita.
L. Não se verificando, consequentemente, qualquer erro manifesto na interpretação e aplicação da lei por parte da douta Sentença por ter procedido à qualificação da referida divergência como um mero lapso de escrita.
M. Quanto à documentação apresentada pela contrainteressada C..., foram apresentados voluntariamente pela mesma, não sendo documentação obrigatória.
N. E, face à ausência de obrigatoriedade, entendeu o Júri que a documentação poderia estar em Castelhano, em virtude de esta não poder ser apresentada como documento do fabricante contendo os requisitos técnicos das aeronaves propostas.
O. E isto porque a ficha técnica do produto é elaborada pelo fabricante do equipamento rádio, e não pelo fabricante da aeronave.
P. No que respeita ao rádio, reitera-se, que este não constitui nem pode ser reconduzido a um dos elementos a verificar por um documento relacionado com a aeronave, não se lhe aplicando o disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 7.º do Programa do Procedimento, porque o mesmo não era exigido por esta peça procedimental.
Q. Tendo o Júri solicitado esclarecimentos adicionais ao concorrente C..., respondeu este que utilizaria um modelo de rádio que cumpria com o exigido no Caderno de Encargos, termos em que estando perante um requisito cuja verificação depende nesta fase de mera declaração por parte do concorrente, entendeu o júri não ser necessário relevar toda a restante documentação junta ao procedimento.
R. Por esse mesmo motivo, os documentos em Castelhano, ou alegadamente nessa língua, juntos quer com a proposta no início, quer em sede de esclarecimentos durante a audiência prévia, não eram essenciais à análise da proposta, pelo que não carecem de valoração.
S. Pelo que, mais uma vez, bem andou o douto Tribunal a quo ao entender que o equipamento de rádio não tinha que constar do documento exigido pela alínea d) do n.º 1 do artigo 7.º do Programa do Procedimento.
T. No que concerne à não apresentação dos requisitos previstos no Caderno de Encargos, este menciona que o espumífero para extinção de incêndios deve possuir ficha técnica, mas não especifica que a mesma deva ser fornecida no âmbito do processo de contratação, em virtude de essa solicitação não constar de qualquer das peças do procedimento.
U. Em momento algum foi objeto de qualquer exigência ou verificação por parte das peças do procedimento na fase de apresentação das propostas, nem tão pouco é referido de forma expressa na fase de receção das aeronaves.
V. Deste modo, não podia o júri formular qualquer exigência como pretendia a Recorrente.
W. Pelo que, também quanto a este aspeto, a douta sentença procedeu a uma correta interpretação da lei, ao ter considerado improcedente o vício invocado pela A., ora recorrente.
X. Quanto à alegada inexistência de licença de trabalho aéreo para as aeronaves propostas pela contrainteressada, refira-se que, no Programa do Concurso exige-se tão-somente, na alínea d) do n.º 1 do artigo 12.º, que seja entregue o certificado de operador aéreo (COTA) ou documento equivalente emitido por Autoridade Nacional competente do país onde o concorrente se encontra sediado e validado, como documento de habilitação.
Y. Ou seja, exige-se que o concorrente tenha a sua capacidade técnica para o exercício dessa atividade de trabalho aéreo, atestada pela entidade competente.
Z. Assim, a enfase, na fase de habilitação, foi colocada na aptidão do concorrente para a realização da atividade aérea, e, após a notificação da adjudicação, o concorrente, com algum grau de certeza quanto à eventual celebração do contrato, deverá efetuar as diligências necessárias para cumprir as suas obrigações contratuais.
AA. Donde resulta, sem qualquer dúvida, que as exigências documentais se não confundem, em qualquer uma das respetivas fases, nem quanto aos documentos nem quanto aos momentos.
BB. Acresce que, também não era exigido qualquer COTA aquando da apresentação da proposta, tal como facilmente se retira do Programa do Procedimento.
CC. Assim, também por aqui, não havia qualquer fundamento para o júri propor a exclusão da proposta apresentada pela contrainteressada C....
DD. Pelo que também aqui não procede o vício invocado pela Recorrente, dado que, como foi bem observado pela douta decisão recorrida, “não podem confundir-se três distintas fases: a da apresentação da proposta; a de habilitação do adjudicatário; e, por fim, e da execução do contrato, fases estas com distintas exigências documentais”.
EE. Do que vem dito resulta, desde logo, que também aqui a douta sentença procedeu a uma correta interpretação e aplicação da lei.
FF. Quanto à aduzida falta de notificação da decisão de adjudicação, também não assiste razão à Recorrente.
GG. Dado que todos os concorrentes que apresentaram proposta para o Lote 7 foram notificados por mensagem automática, naquela mesma data, através da plataforma eletrónica de contratação pública utilizada pela entidade adjudicante, da decisão de adjudicação tomada em 17 de abril de 2019, na sequência da homologação do relatório final.
HH. Do confronto da referida notificação com aquelas disposições legais, que a notificação do ato de adjudicação e sua fundamentação foi eficaz, pois a ora recorrente tomou conhecimento de toda a documentação na qual se basearam, disponível na plataforma eletrónica de contratação pública utilizada pela entidade adjudicante.
II. Com efeito, ao contrário do que alega, a Recorrente foi notificada naquela data, ou seja, no dia 17 de abril do ano em curso.
JJ. E, desta forma, não subsistem dúvidas de que a Recorrente teve perfeito conhecimento de que, no caso, foi efetivamente adotado um ato administrativo de adjudicação, e qual o sentido da decisão, que não se limitou, apenas pelo sentido da efetiva adjudicação ou não adjudicação, mas também qual a proposta adjudicada.
KK. Em face de tudo o anteriormente exposto não pode proceder o alegado.
LL. Donde se conclui que o ato de adjudicação impugnado não enferma de quaisquer vícios, ao contrário do invocado pela Recorrente, tendo antes resultado de uma correta aplicação da lei, pelo que deve ser mantido nos seus precisos termos.
MM. Pelo contrário, a adjudicação foi o culminar de um procedimento que cumpriu todos os trâmites legais, em obediência aos princípios gerais do direito e da contratação pública, respeitou todos os concorrentes e consumou a materialização do interesse público, no cumprimento do princípio da prossecução do mesmo.
NN. Assim sendo, conclui-se que a douta sentença fez uma correta aplicação do direito aos factos provados, não tendo incorrido em qualquer erro de julgamento.
OO. Bem ao invés, o douto Tribunal a quo procedeu a uma correta interpretação e aplicação das normas legais que foram sendo indicadas, pelo que bem decidiu ao julgar improcedente a ação de contencioso pré-contratual, e, por isso, deve a douta sentença ser mantida na nossa ordem jurídica, nos seus precisos termos.
Nestes termos e nos mais de Direito, invocando-se o douto suprimento de Vossas Excelências, requer-se que Seja reconhecido efeito meramente devolutivo ao recurso Seja negado provimento ao presente recurso jurisdicional, por a douta decisão recorrida não padecer do vício que lhe é imputado E, em conformidade, seja mantida a douta sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, nos seus precisos termos.”
Em 28 de outubro de 2019 é proferido Despacho de admissão do Recurso, no qual, simultaneamente, se nega a verificação de qualquer nulidade na prolação da decisão recorrida.
O Ministério Público junto deste Tribunal, devidamente notificado em 3 de novembro de 2019, nada veio dizer, requerer ou Promover.
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas no Recurso, no qual se refere, designadamente, que a Sentença Recorrida não terá feito “uma correta apreciação da Lei, incorrendo em manifesto erro de julgamento”, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade como provada:
“A) No uso de subdelegação de poderes, o Estado Maior da Força Aérea promoveu o procedimento concursal para a celebração de contrato de aquisição de serviços de disponibilização e locação dos meios aéreos que constituem o dispositivo aéreo complementar do DECIR de 2019 a 2022, tendo como preço base o de €80.218.345,17 e prevendo a contratação por lotes (cfr. documento junto com a petição inicial sob o nº 4 e fls. 1 e ss. do PA);
B) O lote nº 7 dizia respeito à contratação de serviços de disponibilização e locação de 2 aviões anfíbios médios (cfr. fls. 41 e ss. do PA);
C) Pelo Réu foi elaborado Programa do Concurso, do qual consta, designadamente, o seguinte: “Artigo 1.º Objeto do concurso. 1. O presente procedimento por concurso público, com o n.º GCMAIR/5019002173/2019, tem por objeto a «aquisição de serviços de disponibilização e locação dos meios aéreos que constituem o dispositivo aéreo complementar do DECIR de 2019 a 2022», de acordo com os requisitos técnicos e operacionais do caderno de Encargos, para o desempenho das missões identificadas na Cláusula 4.ª do Caderno de Encargos, a adjudicar pelos LOTES indicados no quadro seguinte: (…). 2. Os serviços objeto do presente procedimento, incluem obrigatoriamente, para todos os LOTES, para além das AERONAVES, as tripulações, combustíveis e outros consumíveis, designadamente o espumífero para extinção de incêndios, quando aplicável, e ainda os de OPERAÇÃO e gestão da continuidade da aeronavegabilidade e MANUTENÇÃO, necessários à execução das missões referidas na Cláusula 4.ª do Caderno de Encargo. (…) Artigo 4.º Critério de adjudicação. 1. A adjudicação é feita por lote segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa para a Entidade Adjudicante, determinada na modalidade de avaliação do preço ou custo enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar, considerando-se mais vantajosa a proposta que para cada um dos lotes apresente a pontuação global da proposta mais elevada de acordo com a seguinte fórmula: PP = %PDO + %PHV, onde PP – Pontuação global da proposta, sendo consideradas quatro casas decimais; %PDO – Percentagem do preço contratual proposto pelo concorrente para o Total da Disponibilidade Operacional; %PHV – Percentagem do preço contratual proposto pelo concorrente para o Total das HORA DE VOO. Em que: %PDO = 80% - 80% x (Preço contratual proposto pelo concorrente para o Total da Disponibilidade Operacional/Preço base da Disponibilidade Operacional). Em que: %PHV =20% - 20% x (Preço contratual proposto pelo concorrente para o Total das HORAS DE VOO/Preço base das HORAS DE VOO). (…) Artigo 7.º
Proposta. 1.
A proposta do concorrente é constituída pelos seguintes documentos: a) Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP); b) Documento elaborado, preferencialmente, em conformidade com a minuta de resposta constante do ANEXO I ao Programa de Procedimento contendo a seguinte informação para cada um dos lotes a que apresenta proposta: i. Preço Diário da
Disponibilidade Operacional por Aeronave; ii. Preço total da Disponibilidade Operacional [para a totalidade das aeronaves e para a totalidade do(s) Período(s) Operacional(ais) Anual(ais)]; iii. Preço da HORA DE VOO; iv. Preço do total das HORAS DE VOO. c) Documento do qual conste a tipologia das aeronaves propostas para cada LOTE, incluindo os dados de marca, modelo e versão de cada uma; d) Documento do fabricante contendo os requisitos técnicos de cada marca, modelo e versão das aeronaves propostas, de acordo com os requisitos previstos no Anexo A do Caderno de Encargos. 2. São admitidas propostas para a totalidade dos lotes ou apenas para alguns deles, mas para cada um dos lotes apenas serão aceites as propostas que apresentem preços para a totalidade dos termos e condições previstos para cada um dos LOTES no Caderno de Encargos. (…) 5. A proposta deve ser redigida em língua portuguesa ou, não o sendo, deve ser acompanhada de tradução devidamente legalizada e em relação à qual o concorrente declara aceitar a prevalência, para todos os efeitos, sobre os respetivos originais. (…) Artigo 12.º Documentos de Habilitação e confirmação de compromissos. 1. O Adjudicatário, no prazo de 10 (dez) dias a contar da notificação de adjudicação, deve apresentar os seguintes documentos de habilitação: (…) d) Certificado de Operador de Trabalho Aéreo (COTA) ou documento equivalente por Autoridade Nacional competente do país onde o concorrente sedeado e validado. (…)” (fls. 41 e ss. do PA);
D) Foi também elaborado o Caderno de Encargos, do qual constava, designadamente, o seguinte: “(…) Cláusula 4.ª Missões. 1. As AERONAVES devem ser aptas a desempenhar no âmbito do combate aos incêndios rurais, e de acordo com os respetivos LOTES, as seguintes missões: (…) d) LOTE 7 (Aviões Anfíbios Médios) – As AERONAVES devem ser aptas a desempenhar, em Portugal Continental, no local de prestação dos serviços nos termos da Cláusula 6.ª, o bombardeamento com água, soluções e outros produtos para conservação do ambiente; (…).
Cláusula 5.ª Prazo de execução contratual e Período Operacional Anual. 1. Nos termos previstos no n.º 4 do artigo 45.º da Lei n.º 98/97, de 26 de agosto, na sua versão atual, o CONTRATO entra em vigor após a notificação ao ADJUDICATÁRIO da concessão do visto prévio pelo Tribunal de Contas, e termina em 2019 ou 2022. Na data fixada no n.º 3 para o termo do Período Operacional Anual definida para cada LOTE. (…) 3. O Período Operacional Anual corresponde, para cada LOTE, ao período compreendido entre: (…) g) Lote 7 – O dia 1 de junho a 31 de outubro, de cada um dos anos entre 2019 e 2022; (…). Cláusula 9.ª Obrigações do Adjudicatário. 1. Sem prejuízo de outras obrigações previstas na legislação e regulamentação aplicáveis e no caderno de Encargos e respetivos anexos, constituem obrigações principais do Adjudicatário as seguintes: (…) b) Ser titular de COTA com as missões previstas para o respetivo LOTE, emitido ou reconhecido pela ANAC, e garantir a manutenção da validade do mesmo durante a vigência do Contrato; (…). 3. O Adjudicatário deve apresentar até ao início de cada Período Operacional Anual a documentação abaixo indicada, em língua portuguesa ou a versão aprovada pela ANAC: a) Cópia do COTA, ou autorização equivalente, do Adjudicatário com identificação das matrículas das aeronaves associadas a cada LOTE, devidamente aprovada pela ANAC; b) Cópia das partes do manual de operações de voo relativas à operação firefighting, devidamente aprovada pela ANAC; (…). 7. Constitui obrigação do Adjudicatário do Lote 7 o fornecimento e a utilização do espumífero para extinção de incêndios, em todas as missões determinadas pela ANPC e cujas características técnicas constam do Anexo C. (…) Cláusula 24.ª Preço 1. O preço base do procedimento é de 80.218.345,17 €, ao qual acresce IVA à taxa legal em vigor. 2. O preço base fixado no número anterior corresponde ao somatório dos preços base de cada um dos Lotes, conforme indicado na tabela constante do Anexo E, tendo presente em cada um: a) O preço base da Disponibilidade Operacional compreendendo todos os Períodos Operacionais Anuais previstos para o respetivo Lote no n.º 3 da Cláusula 5.ª, para o número total de Aeronaves a disponibilizar; b) O preço base para o limite máximo de Horas de Voo previsto para o Lote. (…)” (cfr. fls. 69 e ss. do PA);
E) No anexo A do caderno de encargos, e no que se refere ao Lote 7, foram fixados os requisitos técnicos das aeronaves, dos quais constava, designadamente, a exigência de “rádio VHF/FM C/espaçamento 12,5Khz, faixa 145,00-174,00 Mhz c/tom de proteção” (cfr. idem);
F) No Anexo E do caderno de encargos, e no que se refere ao Lote 7, foi fixado como número de dias de operação total o de 612 e como número de horas de voo total (estimadas) o de 3.200, apresentando assim o referido lote um preço base de €9.231.3600 (cfr. idem);
G) A 28/02/2019, a Autora submeteu a sua proposta respeitante ao Lote 7, na qual especificava os seguintes termos: preço diário da disponibilidade operacional por aeronave (s/IVA) – € 5.145,10; preço total da disponibilidade operacional (s/IVA) - € 6.297.602,50; Preço da Hora de Voo (s/IVA) - € 814,10; preço total das horas de voo (s/IVA) - € 2.605.120,00; total da proposta (s/IVA) € 8.902.722,40; preço total da proposta (c/IVA) - € 10.950.348,55, proposta esta que se dá aqui por integralmente reproduzida (cfr. fls. 305 e ss. do PA);
H) A 04/03/2019, a CI submeteu igualmente a sua proposta respeitante ao Lote 7, na qual especificava os seguintes termos: preço diário da disponibilidade operacional por aeronave (s/IVA) – € 8.974,93; preço total da disponibilidade operacional (s/IVA) - € 5.492.657,16; Preço da Hora de Voo (s/IVA) - € 865,00; preço total das horas de voo (s/IVA) - € 2.768.000,00; total da proposta (s/IVA) €8.260.657,16; preço total da proposta (c/IVA) - € 10.160.608,30, proposta esta que se dá aqui por integralmente reproduzida (cfr. fls. 324 e ss. do PA);
I) A CI juntou à sua proposta a descrição das características técnicas das aeronaves, descrevendo-as como sendo do modelo “Air Tractor AT 802A (Anfíbio) Fire Boss”, indicando a capacidade, em litros, de depósito de espumífero, bem como dispondo de rádio VHF/FM C c/espaçamento 12,5Khz (cfr. idem);
J) A CI juntou à sua proposta o identificado “Anexo I”, no qual declara obrigar-se a executar o contrato a que concorre em conformidade com o conteúdo do caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as respetivas cláusulas, declarando ainda que se obriga a cumprir o conteúdo do mencionado caderno de encargos, por lote, com os atributos de preço e com os custos propostos e constantes da tabela constante do Anexo 1, e que se obriga a executar o contrato nos seus precisos termos (cfr. fls. 339 e ss. do PA);
K) A 25/03/2019, o júri do concurso elaborou o relatório preliminar das propostas apresentadas, relatório este no qual se pode ler, designadamente, o seguinte: “(…) 10. Analisadas e avaliadas as propostas, o Júri concluiu que: a. A proposta do concorrente A. - M., S. . S. A. . A. e F. U., Lda. é constituída por todos os documentos exigidos no programa e respeita os atributos e termos e condições estatuídos no Caderno de Encargos, nomeadamente para o Lote 7 – Aviões Anfíbios Médios; (…) f. Na proposta do concorrente C... – S. A. Lda., para o Lote 7 – Aviões Anfíbios Médios, apresenta o preço diário da disponibilidade operacional para o número total das aeronaves que integram o respetivo Lote;(…). 15. De seguida, o Júri procedeu à avaliação das propostas de acordo com o critério de adjudicação, definido no artigo 4.º do Programa de Procedimento, e depois de ordenadas as propostas admitidas por lote, propõe-se a concretização da adjudicação aos concorrentes cujas propostas foram graduadas em primeiro lugar de acordo com os quadros que se seguem: (…)
| Lote 7 |
| # | Concorrente | PP | PDO | PHV |
| 1º | C...-S. A. Lda. | 30,90% | 30,87% | 0,03% |
| 2º | A. - M., S. . S. A. . A. e F. U., Lda. | 9,30% | 5,95% | 3,35% |
16. O Júri, nos termos do artigo 147.º do CCP, irá proceder à Audiência prévia
dos concorrentes.” (cfr. fls. 347 e ss. do PA);
L) A 01/04/2019, a Autora exerceu o seu direito de pronúncia relativamente à proposta de adjudicação, que aqui se dá por integralmente reproduzida, destacando-se, designadamente, o seguinte: “(…) 1.º Erro de cálculo na proposta apresentada pela concorrente C..., S. A. Lda. Consta da proposta da concorrente C... (…) um erro de cálculo no preço total da disponibilidade operacional (s/IVA). Na verdade, depois da concorrente C... (…) apresentar o valor de 8.974,93 € referente ao Preço diário da disponibilidade operacional por aeronave, vem apresentar o valor de 5.492.657,16 € correspondente ao valor do preço total da disponibilidade operacional (s/IVA). Ora, basta a simples leitura para se verificar que existe, em relação ao preço total de 5.942.657,16 € Erro de Cálculo, pois, sendo duas aeronaves o preço total será de (8.974,93 € X 2 Aeronaves X 612 dias de operação = 10.985.314,32 E). Por conseguinte, atendendo ao preço diário por aeronave apresentado pela A. - M. Lda., fácil é concluir que o preço total é inferior (5.145,10 E X 2 Aeronaves X 612 Dias de operação = 6.297.602,40 E). E nem se diga que se deve atender, para considerar a melhor proposta, ao valor indicado, pois: a) Nesse valor total está apenas considerada Uma (1) Aeronave e não as duas; b) Trata-se, assim, de um erro de cálculo. Perante este erro de cálculo, deverá proceder-se oficiosamente à sua correção, como impõe não só a norma geral prevista no Artigo 249º do Código Civil, mas também a norma especial prevista no artigo 72º, nº 4 do Código dos Contratos Públicos. E nem se diga que deve atender-se, na consideração da melhor proposta, ao valor total, pois: a) Se assim fosse, o preço diário por aeronave seria a metade, ou seja, 4.487,46 € (4.487,46 € X 2 Aeronaves X 612 Dias de Operação = 5.492.657,16 €) b) Tanto mais que o Artigo 60º, nº 3 do Código dos Contratos Públicos refere que “Sempre que na proposta sejam indicados vários preços, em caso de qualquer divergência entre eles, prevalecem sempre, para todos os efeitos, os preços parciais, unitários ou não, mais decompostos”. Salvo o devido respeito, o que fica alegado deve determinar a retificação oficiosa do aludido erro de cálculo, e, consequentemente, graduar-se em primeiro lugar a subscritora A. - M. Lda. Sem prescindir do exposto, sempre se dirá que existe motivo para excluir a proposta apresentada pela C... (…). 2º - Licença de Trabalho Aéreo. (…) Da licença de trabalho aéreo da C... (…) para operar; do Despacho n.º 7602/2015 (…) consta o seguinte: (…) b) Quanto ao equipamento: - 1 aeronave de peso máximo à descolagem não superior a 2177 kg; - 1 aeronave de peso máximo à descolagem não superior a 2857 kg.
Portanto, sendo necessária uma capacidade de 16.000 Libras (7.257 kg) para operar, as aeronaves propostas pela C... (…) não tem a capacidade exigível para cumprir as funções a que se propõe; Não podendo agora a C... (…) proceder a qualquer alteração ou correção, porquanto, teriam tais documentos «a comprovar factos ou qualidades anteriores à data da apresentação da proposta ou candidatura e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento» - Ver artigo 72º, nº 3 do Código dos Contratos Públicos. (…) 3º - Não apresentação da ficha técnica de Acordo com o Anexo C do Caderno de Encargos. Quanto à exigência da apresentação da ficha técnica em Português de acordo com a alínea j) do Anexo C do Caderno de Encargos, entende a A. - M. Lda. que todos os candidatos deveriam apresentar tal ficha, pois só com a apresentação da mesma é que o júri poderá confirmar que cumpre com todos os requisitos exigíveis. Ora, não foi apresentada qualquer ficha técnica de acordo com o Anexo C do Cerno de Encargos, onde se conclui que a C... (…) não fornecerá os espumíferos de acordo com o nº 7 da cláusula 9ª do Caderno de Encargos. 4º - Item 13 do Anexo A do Caderno de Encargos. O item 13 do Anexo A do Caderno de Encargos, que obriga à existência do Rádio VHF/FM C/espaçamento 12,5Khz, faixa 145,00-174,00Mahz c/tom de proteção, a C... confirma a disponibilidade do mesmo remetendo para a licença de estação da aeronave, contudo, o dito equipamento, se analisarmos bem, não consta da respetiva licença de estação das aeronaves, conforme indicado na sua tabela do documento do fabricante contendo os requisitos técnicos submetidos pela concorrente C... (…). E muito menos se diga, que a concorrente C... declarou pela via da aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, uma vez que aquilo que declara, não cumpre. Em face do mesmo, tendo a concorrente C... demonstrado não ter capacidade de instalação desse equipamento, porque se o tivesse teria demonstrado a sua aprovação EASA, tal como a A. - M. o demonstrou, uma vez que este requisito faz parte das obrigações previstas na alínea f), nº 2 da Cláusula 14ª do Caderno de Encargos (…) e pela obrigação de demonstração e cumprimento da alínea d), n.º 1 do Artigo 7º do Programa do Concurso, deve a concorrente C... ser, também por este facto, excluída de acordo com a alínea c), nº 2 do Artigo 70º do Código dos Contratos Públicos (…).” (cfr. fls. 359 e ss. do PA);
M) A 03/04/2019, o júri do concurso dirigiu à CI um pedido de esclarecimento e suprimento, onde se pode ler o seguinte: “(…) em sede de audiência prévia e conforme pronúncia disponível em www.acingov.pt, foi suscitada a questão de as aeronaves propostas pelo concorrente C..., S. A., SA não cumprirem com o termo ou condição previsto no Item n.º 13 – Aviões Anfíbios Médios AVBM – Lote 7 do Anexo A ao Caderno de Encargos «Rádio VHF/FM C/espaçamento 12,5Khz, faixa 145,00-174,00 Mhz c/tom de proteção». Nesta sequência, nos termos do n.º 1 e para os efeitos previstos no n.º 2 do artigo 72.º do Código dos Contratos Públicos (CCP) (…), vem o Júri solicitar o completo esclarecimento quanto àquela imputação. (…)” (cfr. idem);
N) A 04/04/2019, a CI prestou esclarecimentos solicitados pelo júri, nos seguintes termos: “(…) No seguimento da questão suscitada relativamente às aeronaves propostos pelo concorrente C... de que não cumprem com o termo ou condição previsto no Item n.º 13 – Aviões Anfíbios Médios AVBM – Lote 7 do Anexo A ao Caderno de Encargos «Rádio VHF/FM C/espaçamento 12,5Khz, faixa 145,00-174,00 Mhz c/tom de proteção». A C... vem por este mio esclarecer que as aeronaves propostas para o Lote 7, assim como uma terceira aeronave de reserva, cumprem com todas as condições legais, pois estão equipadas com um emissor de marca Motorola, modelo GM380. E, de acordo com as especificações técnicas do equipamento, este funciona entre as frequências de 136 a 174 Mhz com um espaçamento de 12.5/20/25 Khz incluindo Tone Private-Line (TPL), pelo que cumpre com todos os requerimentos previstos no item nº 13 (…).” (cfr. idem e documento junto com a petição inicial sob o nº 16);
O) A CI procedeu à junção das especificações técnicas do identificado aparelho emissor, escritas em língua inglesa, bem como os certificados de modificação menor das duas aeronaves em concurso, em conformidade com a EASA, redigidos em língua castelhana (cfr. idem);
P) A 08/04/2019, em sede de pronúncia, a Autora apresentou um requerimento dirigido ao Presidente do Júri, pugnando pela declaração de nulidade do documento junto pela CI, por não estar o mesmo redigido em língua portuguesa, como imposto pelo programa de concurso, e requerendo a exclusão daquela, nos termos do disposto na al. c), nº 2, do artigo 70º do CCP (cfr. documento junto com a petição inicial sob o nº 13);
Q) A 11/04/2019, o júri do concurso proferiu o relatório final, no qual se pode ler, designadamente, o seguinte: “(…) 29. Por fim, o júri deliberou no sentido de não procederem as alegações que pugnam pela exclusão da proposta do concorrente C... – S. A. Lda., nos termos e com os seguintes fundamentos: a.
Relativamente à existência de «Erro de cálculo na Proposta» (cfr. Ponto 1º da pronúncia), cumpre atentar no parágrafo 9 alínea f do Relatório Preliminar, com idêntica numeração supra, onde o Júri procedeu à observação no sentido da declaração do concorrente, sem que daí resulte a mobilização do disposto no artigo 60.º n.º 3 do CCP, na verdade, aceitando-se a existência de uma divergência, a mesma deverá ser qualificada como de escrita e não de cálculo, sendo evidente para qualquer destinatário os termos e sentido em que a mesma deve ser corrigida; b. No que concerne à «Licença de Trabalho Aéreo» (cfr. Ponto 2º da Pronúncia) importa ressalvar que a Entidade Adjudicante não formulou no Programa do Procedimento, qualquer requisito relativo à propriedade dos meios aéreos a disponibilizar no âmbito do contrato a celebrar, nem tampouco era exigido como documento da proposta a sua exata indicação, designadamente através das respetivas matrículas, nem tampouco encontrarem-se já averbadas no COTA do respetivo concorrente, algo que, sempre se dirá, apenas na fase de execução do contrato será objeto de análise; c. O que vimos de dizer é aplicável, mudando o que deve ser mudado, ao aduzido relativamente à apresentação da «(…) ficha técnica de acordo com o Anexo C do Caderno de Encargos» (cfr. Ponto 3º da pronúncia), i.e., este elemento não constitui um documento da proposta exigido no artigo 7.º do Programa do procedimento, pelo que a sua não apresentação não constitui fundamento de exclusão; d. Finalmente, quanto ao equipamento indicado no Item n.º 13 – Aviões Anfíbios Médios AVBM – Lote 7 do Anexo A ao Caderno de Encargos «Rádio VHF (…)» (cfr. Ponto 4.º da pronúncia e objeto da comunicação referida em 24 supra) importa atentar no seguinte: (1) Não sendo este um requisito técnico a validar por «Documento de fabricante», a sua verificação na fase pré-contratual tem-se por suficiente mediante declaração de aceitação e adesão aos termos constantes do caderno de encargos por parte dos concorrentes, conforme Esclarecimento do Júri, sob a referência 18, no decurso do prazo para apresentação das propostas; (2) Assim, na proposta em apreço, quanto a este termo ou condição e à semelhança das propostas para os restantes lotes do procedimento (…), o concorrente declarou expressamente a conformidade do requisito com o caderno de encargos, pelo que o mesmo se tem por cumprido para todos os devidos efeitos; (3) Contudo, o concorrente, além de declarar que as aeronaves a alocar à execução do contrato cumprem o requisito em apreço, fez menção, sem indicar qualquer equipamento em específico, à Licença de Estação de Aeronave; (4) Juntamente com a proposta o concorrente submeteu um escrito com a designação de «Licenca de Estacion de Aeronave», o qual não se encontra redigido num dos idiomas previstos no n.º 6 do artigo 7.º do Programa do procedimento; (5) Ora, é a este escrito, em idioma não admitido pelas peças do procedimento, que, em sede de audiência prévia o concorrente A. - M. (…) vem reconduzir aquela Licença de Estação de Aeronave e consequentemente esgrimir o não cumprimento daquele termo ou condição previsto no caderno de encargos; (6) Suscitada a questão, não poderia o Júri deixar de observar aquele aspeto técnico, afastando a necessidade de esclarecimentos adicionais apenas com base numa admissão formal da proposta e, assim, dando por cumprido um requisito que, em função de elementos voluntariamente juntos com a proposta e inteligíveis a todos os intervenientes naquele Lote do procedimento (pese embora redigidos em idioma não admitido e que por isso deveriam ser considerados inexistentes) poderia não se mostrar cumprido; (7) Assim, verificando-se a divergência entre o declarado e alguns elementos da proposta foram solicitados os respetivos esclarecimentos vindo o concorrente, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 2 do artigo 72º do CCP, esclarecer a proposta indicando, agora sim, um equipamento rádio em específico, juntando documentação técnica que cumpre o previsto no nº 6 do artigo 7º do Programa de procedimento; (8) Na sua resposta o concorrente indica que em anexo junta «(…) ficha técnica do equipamento e os Certificados de Modificação Menor das duas aeronaves em concurso assim como para a aeronave de reserva); (9) Nesta sequência, ainda que de modo extemporâneo, comunicou o concorrente A. - M. (…) no sentido de serem declarados nulos os elementos relativos aos certificados de modificação menor que, reconduz aos elementos com a designação «Certificado de Modificación Menor», por se encontrarem redigidos numa língua que não uma das admitidas no referido n.º 6 do artigo 7.º do programa; (10) Cotejados os elementos do procedimento, resulta que em sede de esclarecimentos, nos termos e para os efeitos do n.º 2 do artigo 72.º do CCP, veio o concorrente clarificar a proposta no sentido do cumprimento de um termo ou condição do caderno de encargos, cuja verificação, nesta fase pré-contratual, se basta com a mera declaração de cumprimento; (11) Pese embora o concorrente ter junto elementos ao procedimento que não respeitam os idiomas admitidos pelo programa e não sendo aqueles essenciais, ou exigidos pelo Programa do Procedimento, ainda que com eles desconformes, a sua junção, porque não essencial à avaliação da proposta, não constitui fundamento de exclusão da mesma; (12) Deste modo, em face do que antecede, tem-se por cumprido o requisito não se verificando os fundamentos de exclusão da proposta nos termos previstos na alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º ou da alínea e) do n.º 2 do artigo 146.º, todos do CCP. 30. Em face do que antecede delibera o Júri por unanimidade manter as conclusões e a ordenação das propostas constante do Relatório Preliminar (…). 31. Propõe-se a adjudicação da «Aquisição de serviços de disponibilização e locação dos meios aéreos que constituem o dispositivo aéreo complementar do DECIR de 2019 a 2022» aos concorrentes graduados em primeiro lugar para cada um dos respetivos lotes, de acordo com o quadro seguinte, em conformidade com o disposto no Caderno de Encargos e na Proposta respetiva, pelos valores máximos que lhes vão indicados: (…) 7. C... –S. A., Lda., (…) Preço Global 8.260.657,16€ (…).” (cfr. fls. 362 e ss. do PA);
R) A 17/04/2019, o Chefe do Estado-Maior da Força Aérea decidiu aprovar o relatório final supra referido bem como a proposta de adjudicação do Lote 7 do procedimento à CI, tendo por base parecer emitido pelo Departamento Jurídico do Réu, e que aqui se dá por integralmente reproduzido (cfr. fls. 394 e ss. do PA);
S) Na mesma data, o Réu comunicou à Autora a formalização da decisão de adjudicação do Lote 7 do procedimento à CI, mais indicando que tal decisão se encontra disponível para consulta na plataforma do relatório final, disponibilização que ocorreu na referida data de 17/04/2019 (cfr. fls. 408 e ss. do PA);
T) A 08/05/2019, entre o Réu e a CI foi celebrado o contrato referente à aquisição de serviços de disponibilização de serviços que constituem o dispositivo aéreo complementar ao DECIR de 2019 a 2022 – Lote 7, que aqui se dá por integralmente reproduzido (cfr. documento junto com a contestação do Réu sob o nº 1);
U) A petição inicial de impugnação do ato de adjudicação foi apresentada no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa a 17/05/2019 (cfr. fls. 1 e ss. dos autos).”
IV – Do Direito
No que ao discurso fundamentador concerne e no que aqui releva, discorreu-se em 1ª instância:
“Da alegada impossibilidade de avaliação da proposta apresentada pela CI:
Começa a Autora por arguir, no seu petitório, que a proposta apresentada pela CI não permite perceber os exatos termos em que esta se propõe contratar, atenta a disparidade detetada nos itens que compõem o respetivo preço, especificamente, entre o “preço diário da disponibilidade operacional por aeronave” e o “preço total da disponibilidade operacional das duas aeronaves”. Invoca que, em sede de audiência de interessados, cuidou a Autora de alertar o júri do procedimento para tal disparidade, considerando-o como erro de cálculo. Não obstante, o júri limitou-se a classificar tal erro como sendo de escrita, e a considerar que era evidente para qualquer destinatário perceber os termos e o sentido da proposta, procedendo à sua correção oficiosa. Considera a Autora que o Júri do procedimento não fundamentou a sua decisão, nos termos exigidos pelos artigos 152º e seguintes do CPA, e que aquele apenas poderia proceder à correção oficiosa do verificado erro ao abrigo do disposto no nº 4 do artigo 72º do CCP, uma vez que não é de todo manifesto qual dos dois preços contém o erro, motivo pelo qual a proposta apresentada pela CI deveria ter sido excluída, nos termos do disposto na alínea c) do nº 2 do artigo 70º do CCP. Invoca ainda que, sem prejuízo do exposto, sempre o erro seria de classificar como sendo de cálculo, que não de escrita, e corrigido nos termos do previsto no nº 2 do artigo 60º do CCP. Nos termos da aplicação desta norma, o preço total da proposta apresentada pela CI seria superior ao daquele constante da proposta da Autora, assim pugnando pela anulação da decisão de adjudicação e pela adjudicação do contrato à Autora.
(...)
Vejamos.
É ponto assente entre as partes, mais decorrendo do probatório coligido, a verificação de uma desconformidade na proposta apresentada pela CI, especificamente no designado Anexo I e entre os vários componentes que compõem o preço, concretamente, entre o designado “preço diário da disponibilidade operacional por aeronave (s/IVA)” e “preço total da disponibilidade operacional (s/IVA)”.
Na verdade, e conforme o constante no artigo 7º, nº 1, alínea b) do programa de concurso, tal como aprovado pelo Réu, exigia-se aos concorrentes que apresentassem, entre outros, um “documento elaborado, preferencialmente, em conformidade com a minuta de resposta constante do Anexo I ao Programa de procedimento contendo a seguinte informação para cada um dos lotes a que apresenta proposta: i. Preço Diário da Disponibilidade Operacional por Aeronave; ii. Preço total da Disponibilidade Operacional [para a totalidade das aeronaves e para a totalidade dos(s) Período(s) Operacional(ais) Anual(ais)]; iii. Preço da Hora de Voo; iv. Preço do total das Horas de Voo.”
Recorde-se que, de acordo com o disposto no artigo 4º do Programa de concurso, o único critério de adjudicação é o preço proposto. E atenta a matéria de facto dada como provada, procedeu a CI, na sua proposta, à indicação do “preço diário da disponibilidade operacional por aeronave (s/IVA)” como sendo de € 8.974,93, e do “preço total da disponibilidade operacional (s/IVA”, para 612 dias, como sendo de € 5.492.657,16.
Atente-se ainda que o preço total da sua proposta, sem IVA, se fixou em € 8.260.657,16, contabilizado já o preço total das horas de voo. Face ao que vem dito, grassa à evidência a apontada desconformidade entre os preços que compõem a proposta apresentada pela CI.
Mas a questão que cabe de imediato formular é se tal desconformidade justifica a exclusão da proposta por aquela apresentada, ou seja, se a mesma consubstancia um mero erro de escrita ou de cálculo, suscetível de correção oficiosa (já que o único atributo era o preço).
Desde já se adiante que, no entender deste Tribunal, se impõe considerar que se trata de um mero erro de escrita, suscetível de correção oficiosa.
Efetivamente, afigura-se assistir razão ao Réu quando, na sua contestação, invoca estar-se perante um mero lapso de escrita, logo identificado no relatório preliminar, lapso este que, por invocação do disposto no artigo 249º do Código Civil, pode ser objeto de retificação a todo o tempo.
Prevê esta norma que “O simples erro de cálculo ou de escrita, revelado no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita, apenas dá direito à retificação.”
Ora, precisamente por apelo às circunstâncias em que foi feita a declaração da CI, por via da apresentação da sua proposta, resulta claro e notório que a discrepância observada entre os indicados componentes do preço adveio de um mero erro de escrita.
Na verdade, da análise levada a cabo a este anexo que compõe a proposta da CI, advém claramente que foi por esta considerada, no primeiro item do preço, o preço da disponibilidade operacional, sem IVA, e por mero erro, das duas aeronaves, que não apenas uma. Aliás, de outra forma não fariam sentido os valores indicados como subtotal da disponibilidade operacional e como total da proposta, sendo, no entanto, absolutamente coincidentes e corretos caso se parta daquela primeira premissa – que abrange as duas aeronaves. Nestes termos, está ao alcance do destinatário a possibilidade da realização da indicada retificação oficiosa, sem necessidade de solicitar esclarecimentos ao declarante.
Por outro lado, e como bem referido pela CI em sede de contestação, sublinhe-se que a indicação das referidas subcomponentes do preço total da proposta não era sequer obrigatória, conforme resulta da utilização, pela entidade adjudicante, do advérbio “preferencialmente” no indicado artigo 7º do Programa de concurso.
Afirme-se que tal retificação não incorrerá em violação do princípio da intangibilidade das propostas. A jurisprudência dos tribunais superiores portugueses tem vindo a pronunciar-se sobre esta matéria de forma relativamente uniforme, atribuindo certa flexibilidade ao referido princípio.
Por economia e celeridade processuais, este Tribunal louva-se no douto Acórdão do Venerando Tribunal Central Administrativo do Norte, prolatado a 20/02/2015, no P. 01606/13.3BEBRG no qual se afirma o seguinte: “(…) A ideia de que o regime do atual Código dos Contratos Públicos, à semelhança do regime que o antecedeu, admite, ainda que em casos estritos e excecionais, a sanação de algumas irregularidades das propostas, não é uma ideia inovadora ou isolada, como já salientámos no Acórdão do TCAN, de 11.02.2015, P. 490/14.4BECBR, que aqui retomamos nesta parte: Em termos gerais, Rodrigo Esteves de Oliveira, “Os princípios gerais da contratação pública”, Estudos de Contratação Pública, I, cit., 51-113, 80 e s., admite que, sem prejuízo do regime rigoroso do artigo 72.º do CCP, pode consentir-se excecionalmente a correção, emenda ou alteração (em sentido amplo) das propostas.
Para além de defender a possibilidade de retificação de erros manifestos, de cálculo ou de escrita, nos termos do artigo 249.º do CCiv, considera que deve admitir-se a “prestação de informações supervenientes dos concorrentes em ordem a suprir uma omissão (mesmo que ilegal) da sua proposta, quando se trate de informação objetiva, cujo conteúdo, por exemplo, já era certo à data do termo do prazo para a entrega das propostas”; assim como entende possível a junção de “documentos supervenientes, não integrantes da proposta propriamente dita, quando isso resulte de circunstâncias especiais” (sendo um desses “casos especiais” o relatado no Acórdão do STA, de 17.10.2003, P. 15/03, no qual se admitiu a substituição do documento de autorização de acesso ao local de extração de inertes, na sequência da alteração superveniente do respetivo proprietário). Também Mário Esteves de Oliveira/ Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros procedimentos de contratação pública, Coimbra, 2014, 241, defendem uma “relativa e teleológica desconsideração de certas formalidades (formalidades menores, digamos assim) dos procedimentos de contratação pública, sobretudo quando não constem da lei e, em certa medida, também – tão formalista e burocrático poderia revelar-se o cumprimento rigoroso ou sacralizado das próprias prescrições procedimentais na matéria – adeptos da sua “desliteralização”, no sentido de as respetivas normas nem sempre deverem ser lidas ou aplicadas no rigor da respetiva expressão”. Na mesma linha, Miguel Nogueira de Brito, Os Princípios Jurídicos dos Procedimentos Concursais, 2011, disponível em http://www.icjp.pt/sites/default/files/media/1024-2234.pdf, 21-22, admite algumas cedências ao princípio da intangibilidade das propostas: a primeira em homenagem ao princípio do aproveitamento dos atos; a segunda cedência em homenagem ao princípio da proporcionalidade, nomeadamente, quando se revele excesso excluir uma proposta com base em falta de certa informação quando esta se revele objetiva ou para admitir alterações a uma proposta que consistam em simples operações de matemática ou raciocínios lógicos; e a terceira cedência verifica-se em relação à regra contida no artigo 249.º do CCiv, nos termos do qual é sempre possível a correção de erros de cálculo ou de escrita, desde que revelados no próprio contexto da proposta.(…) Estas posições doutrinais e jurisprudenciais (bem como os arestos no mesmo sentido, supra identificados no ponto 4.1.4.) têm como denominador comum um olhar sistémico sobre o regime jurídico de contratação pública, que, através de uma dogmática integrada, não se limita à interpretação das regras legais aplicáveis, mas faz intervir as referências materiais e valorativas contidas nos princípios que lhes subjazem e simultaneamente não desconsidera uma ponderação das consequências da decisão. Afastada uma leitura puramente positivista do regime contido nos artigos 57.º, 72.º e 146.º do CCP, facilmente se concluirá que o sistema, no seu todo, não consente uma interpretação dessas normas no sentido de determinarem a exclusão inexorável das propostas a concurso, ainda que a sanação do motivo da exclusão seja facilmente alcançável e não contenda com a igualdade entre concorrentes, com a comparabilidade e intangibilidade das propostas ou com a imparcialidade do júri e mesmo quando a exclusão se mostre um resultado desproporcionado, por não salvaguardar qualquer valor materialmente relevante e pelo contrário, acarretar um sério prejuízo, para o concorrente excluído e para o próprio interesse público inerente à manutenção, em concurso, do maior número de candidatos e propostas.
(…)”
Sublinhe-se aqui a doutrina citada no douto aresto, especificamente, Rodrigo Esteves de Oliveira (op. cit., pág. 80 e seguintes). Defende este autor, em sede de desvios ao princípio da intangibilidade das propostas, que: “(…) Sem prejuízo do regime rigoroso do artigo 72º do CCP, pode haver casos em que, não existindo (ou na medida em que não exista) lesão dos interesses e valores em jogo, deve admitir-se excecionalmente a correção, emenda ou alteração (em sentido amplo) das propostas. (…) Em terceiro lugar, para efeitos do princípio da intangibilidade da proposta, é importante distinguir entre alterações com base em operações de mera concludência ou com recurso a cálculos puramente matemáticos, sobretudo se apoiadas em normas precetivas das peças do procedimento, e operações de substituição/reformulação, dos atributos, dos juízos de mérito (técnico, económico ou financeiro) formulados na proposta para, mal ou bem, responder ao «projeto contratual» posto à concorrência, incidindo sobre operações do concorrente. Assim, não deve recusar-se liminarmente (repete-se, depende do caso) a legitimidade de acertos, correções, emendas ou ajustamentos da proposta quando eles se fundem estritamente em operações de mera concludência ou com recurso a cálculos puramente matemáticos, feitos com base em critérios transparentes e objetivos, para efeitos de sanação ou de comparabilidade da proposta com as restantes, sem quebra das exigências do princípio da concorrência e sem interferência ou substituição dos juízos e opções de mérito a ela subjacentes, designadamente quando assentem na vontade efetivamente declarada pelo concorrente (…). Em terceiro lugar, na medida em que são coisas diferentes, pensamos que é de admitir a sanação de correções de pormenor ou a retificação de erros manifestos, de cálculo, de escrita ou outros, constantes da proposta, nos termos do art. 249.º do Código Civil. (…)”
Tal possibilidade de retificação de erros de meros lapsos materiais saiu reforçada com a inserção no referido artigo 72º do CCP de um nº 4, disciplinando nos seguintes moldes: “O júri procede à retificação oficiosa de erros de escrita ou de cálculo contidos nas candidaturas ou propostas, desde que seja evidente para qualquer destinatário a existência do erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido.” (alteração introduzida pela aprovação do Decreto-Lei nº 111-B/2017, de 31/08).
Nas palavras de Pedro Costa Gonçalves (Direito dos Contratos Públicos, 3ª Edição, Vol. 1, Almedina, Coimbra, 2018, Pág. 838 e ss.), “Não suscita dúvidas este poder de retificação que a lei confia ao júri, que apresenta natureza análoga ao poder de suprimento de «deficiências dos requerimentos» previsto, em geral, no artigo 108º, nº 2, do CPA. (…) A lei adota aqui uma diretriz no sentido da não exclusão de propostas cujos erros possam ser sanados com a introdução de correções de erros evidentes e manifestos. Coloca-se aqui a questão de saber se o órgão adjudicante tem um dever oficioso de promover essa correção. A fórmula da lei («o júri procede») aponta no sentido da subsistência de um dever oficioso e, portanto, no sentido da proibição de excluir propostas com o fundamento de padecerem de anomalias que se devam qualificar como erros de escrita ou de cálculo, «desde que seja evidente para qualquer destinatário a existência de um erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido». Deve sublinhar-se, neste contexto, que o poder-dever de retificação exige a cumulação da evidência ou do caráter manifesto do erro com a forma de o corrigir. Quer isto dizer que, se, apesar da evidência do erro, não for evidente a forma de o corrigir, não haverá lugar à retificação oficiosa. Poderá haver lugar ao pedido de esclarecimentos, nos termos que já conhecemos, ou, porventura, ao convite para regularização da proposta.”
In casu, não só é manifesto e objetivo que a proposta da CI encerra de um erro de escrita, ao considerar, no preço diário da disponibilidade operacional, duas aeronaves que não apenas uma, como é também evidente a forma de o corrigir, consistindo tal correção numa mera concludência, por apelo a simples raciocínios lógicos, ou seja, na consideração que a tal item corresponde o valor de € 4.487,47, pois que só mediante tal raciocínio se tornam total e absolutamente lógicos os valores indicados por aquela concorrente a título de subtotais e a título de preço total global.
Tampouco contende tal retificação com os princípios da igualdade entre os concorrentes e da comparabilidade das propostas, nem sai violada a imparcialidade do júri do concurso, afigurando-se antes manifestamente desproporcional, considerando ainda que o único atributo da proposta é o preço, que a mesma pudesse ser excluída tendo apenas por base o assinalado erro de escrita. Contrariamente, e por consideração do valor fundamental ínsito no princípio da concorrência, sempre se imporia a referida correção oficiosa do verificado lapso.
Frise-se: não se trata de um erro de cálculo, mas de um verdadeiro erro de escrita, porquanto se verifica que a CI escreveu e representou, por lapso, coisa diversa da que se queria escrever ou representar, sendo que se consideram manifestos os erros quando estes são de fácil deteção, isto é, quando a própria declaração ou as circunstâncias em que ela é feita permitem a sua imediata identificação. Não se verificou, consequentemente, qualquer erro no âmbito de uma operação aritmética levada a cabo na CI na sua proposta, mas antes o referido erro na declaração.
Por fim, e no que respeita à eventual aplicação do disposto no nº 3 do artigo 60º do CCP, efetivamente não foi mobilizada tal norma pelo Júri do procedimento na análise das propostas. De acordo com o indicado normativo, “Sempre que na proposta sejam indicados vários preços, em caso de qualquer divergência entre eles, prevalecem sempre, para todos os efeitos, os preços parciais, unitários ou não, mais decompostos”. Ora, tal normativo em nada obstaculiza a aplicação do previsto no artigo 249º do Código Civil, porquanto, concluindo o Júri do concurso tratar-se de um erro de escrita manifesto e que deve ser sujeito a correção oficiosa, como o fez em sede de relatório preliminar, na própria indicação do valor mais decomposto, não será necessário recorrer àquela determinação, uma vez que inexistirá qualquer divergência entre os preços.
Consequentemente, bem andou o júri do procedimento ao considerar que em momento algum se verificou a violação do disposto no programa de procedimento e no caderno de encargos, por aplicação da aludida retificação oficiosa.
Refira-se que o Júri do procedimento, contrariamente ao arguido pela Autora, tratou de fundamentar, ainda que de forma sumária, as razões que o levaram a proceder à correção oficiosa da proposta apresentada pela CI. Na realidade, e conforme advém da matéria de facto dada como provada, desde logo indicou o júri no relatório preliminar que na indicada proposta, a CI apresenta o preço diário da disponibilidade operacional para o número total das aeronaves que integram o respetivo lote. Apesar de não ter procedido o júri à indicação das normas de direito nas quais fundou tal decisão (concretamente, os artigos 249º do CC e 70º, nº 4, do CCP), qualquer destinatário logra perceber o iter cognoscitivo por aquele percorrido, ao decidir corrigir o erro e o sentido de tal correção, conclusão que sai, aliás, reforçada pelo teor da audiência de interessados realizada pela Autora bem como do presente petitório. O mesmo se diga quanto ao teor do relatório final, no qual o júri do procedimento expôs as razões que o levaram a classificar o erro de escrita, que não como de cálculo, bem como a não mobilização do constante no nº 3 do artigo 60º do CCP. Nestes termos, improcede o arguido vício de falta de fundamentação.
Reforce-se que a sanação da identificada desconformidade entre os itens que compõem a proposta apresentada pela CI opera, no caso presente, pela aplicação das disposições constantes do artigo 72º, nº 4, do CCP e do artigo 249º do CC, que não pela mera prevalência do indicado Anexo I ao CCP, a declaração de aceitação genérica dos termos constantes do caderno de encargos, sobre as matérias específicas que possam contrariar tais disposições. Isto tão simplesmente porque, atenta a retificação operada, já não caberá proceder ao sopeso das referidas declarações, se bem que sempre será de exigir a indicada declaração de expressa e plena aceitação das cláusulas constantes das peças concursais.
Consequentemente, e face a tudo quanto ficou exposto, improcede o arguido vício invocado pela Autora, o que desde já se declara. Continuando, *
Da alegada impossibilidade de avaliação da proposta da CI, por esta não dispor de rádio VHF/FMC/espaçamento 12,5Khz, faixa 145,00-174,00Mhz c/som de proteção:
Vem a Autora alegar que, apesar de ter a CI indicado, na sua proposta, que as aeronaves têm rádio VHF/FM C/espaçamento 12,5Khz, faixa 145,00-174,00Mhz c/tom de proteção, remetendo para a licença de estação das aeronaves, verifica-se que o dito equipamento não consta da respetiva licença de estação. Tendo a Autora alertado para tal circunstância, em sede de audiência de interessados, procedeu o Júri de concurso à notificação da CI para prestar esclarecimentos, nos termos do disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 72º do CCP. Considera a Autora que tal pedido de esclarecimentos é extemporâneo, uma vez que só poderia ter lugar numa fase inicial. Mais considera que tal pedido visou suprir, de forma flagrante, uma omissão existente na proposta da CI, em violação do exigido no item nº 13 do Anexo A ao Caderno de Encargos, omissão esta que imporia a exclusão daquela proposta, nos termos do previsto na alínea a) do nº 2 do artigo 70º do CCP. Pugna, a final, pela anulação da decisão de adjudicação.
(...)
Cumpre apreciar e decidir.
Desde logo, assiste razão ao Réu e à CI quando afirmam que a respetiva documentação não era exigível à luz do previsto na alínea d) do nº 1 do artigo 7º do Procedimento do concurso. Na verdade, à luz desta norma, o documento exigido e que obrigatoriamente tinha de constituir a proposta era aquele emitido pelo fabricante das aeronaves propostas a concurso, de acordo com os requisitos previstos no Anexo A do Caderno de Encargos, que não o documento emitido pelo fabricante do equipamento de rádio. Ora, como decorre da matéria de facto dada como provada, apresentou a CI, na sua proposta, o documento emitido pelo fabricante das aeronaves, e no qual atestava que cumpriam as mesmas, entre outros, com o requisito técnico descrito no item nº 13 do Anexo A do Caderno de Encargos. Isto é, observou a CI as exigências descritas no Programa de concurso, sendo assim perfeitamente possível proceder à avaliação da sua proposta, e inexistindo motivo de exclusão, à luz do previsto na alínea a) do nº 2 do artigo 70º do CCP.
Por outro lado, o entendimento propugnado pela Autora, de que foi o pedido de esclarecimentos intempestivo e que visou o suprimento de uma autêntica omissão da proposta apresentada pela CI, nunca podendo estes ter lugar sob pena de violação do princípio da intangibilidade da proposta, encerra uma interpretação incorreta e eivada de um formalismo exacerbado, que pode acarretar um intolerável sacrifício dos interesses substantivos em presença. Vejamos,
Determinam os nºs 2 e 3 do artigo 72º do CCP, no respeitante aos esclarecimentos e suprimento de propostas e candidaturas, o seguinte:
“2 - Os esclarecimentos prestados pelos respetivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º
3 - O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento das irregularidades das suas propostas e candidaturas causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento, incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento.”
A nova redação da presente norma, introduzida pelo já referido Decreto-Lei nº 111-B/2017, de 31 de agosto, veio precisamente procurar pôr termo ao excessivo formalismo em que se incorreu no âmbito do quadro normativo criado com o Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de janeiro, atendendo também a uma prática administrativa e jurisprudencial que, nas palavras de Luís Verde de Sousa (Algumas considerações sobre o novo regime de suprimento de irregularidades das propostas, Comentários à Revisão do Código dos Contratos Públicos, 2ª Edição, AAFDL, Lisboa, 2018, pág. 829 e ss.), “(…) se revelou pouco sensível à aplicação de «válvulas de escape», há muito admitidas entre nós, como é o caso da teoria das formalidades não essenciais (…)”.
Conforme decorre do preâmbulo daquele primeiro diploma legal, veio o mesmo proceder à recuperação da possibilidade de sanar a preterição de formalidades não essenciais pelas propostas, evitando exclusões desproporcionadas e prejudiciais para o interesse público, como uma das principais medidas de simplificação, desburocratização e flexibilização.
Ponto assente, para a aplicação desta norma, é que estejamos perante uma verdadeira formalidade, isto é, perante os aspetos formais da proposta que respeitam ao modo como a mesma deve ser exteriorizada, e que consubstancie a mesma a natureza de não essencial, ou seja, uma mera irregularidade, que não seja suscetível de afetar a validade do ato em si.
Ora, são tais esclarecimentos possíveis ao longo de toda a fase instrutório do procedimento, que não obrigatoriamente antes de produzido o relatório preliminar, contrariamente ao propugnado pela Autora. Por outro lado, e como melhor referido por Pedro Costa Gonçalves (Direito dos Contratos Públicos, 3ª Edição, Vol. I, Almedina, Coimbra, 2018, pág. 834 e ss.), “(…) Precisamente no sentido da proibição de alteração da proposta, decorre do nº 2 do artigo 72º do CCP que os esclarecimentos não podem contrariar os elementos constantes dos documentos que constituem as propostas, nem alterar ou completar os respetivos atributos, assim como não podem visar suprir omissões que determinavam a exclusão das propostas, nos termos do disposto na alínea a) do nº 2 do artigo 70º. Esclarecer é clarificar; não é, nem pode ter o efeito de completar ou modificar a proposta, designadamente a sua substância (atributos, termos e condições). (…)”.
In casu, com o formulado pedido de esclarecimentos não procurou o júri proceder ao suprimento de qualquer omissão, porque esta inexistia, mas antes clarificar um elemento da proposta que estava enunciada de forma menos explícita, assim deixando totalmente apreensível, para todos os envolvidos, e em cumprimento do princípio da transparência, as características do rádio das aeronaves apresentadas pela CI.
Mais se diga que assiste razão ao Réu e à CI quando afirmam que, por não ser um documento exigível à luz do nº 1 do artigo 7º do Programa de concurso, antes sendo de apresentação voluntária e conforme pedido pelo júri, não devia o mesmo obediência à disposição prevista no nº 6 do mesmo normativo.
Consequentemente, e face a tudo quanto ficou exposto, improcede o arguido pela Autora no que à presente matéria respeita, o que desde já se declara.
Da alegada não apresentação da ficha técnica do Anexo C do Caderno de Encargos:
Vem ainda a Autora alegar que não deu a CI cumprimento, na sua proposta, da exigência constante do nº 7 da cláusula 10ª do Caderno de Encargos e respetivo Anexo C, ou seja, não procedeu à apresentação da ficha técnica quanto ao espumífero para a extinção de incêndios, e cujo fornecimento e utilização é da responsabilidade do adjudicatário. Considera, assim, que de acordo com o previsto na alínea a) do nº 2 do artigo 70º do CCP, deveria a proposta apresentada pela CI ter sido excluída.
Na sua contestação, veio o Réu arguir que tal documento não é subsumível a um documento relacionado com a aeronave e, consequentemente, não se lhe aplica o previsto na alínea d) do nº 1 do artigo 7º do Programa de concurso.
Do mesmo modo, e também em sede de contestação, veio a CI expender idêntica argumentação, defendendo que o referido documento não constava do elenco descrito no nº 1 do artigo 7º do Programa de concurso, pelo que inexiste qualquer irregularidade.
Desde já se afirme que assiste plena razão ao Réu e à CI.
Determina a alínea a) do nº 1 do artigo 70º do CCP que:
“2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:
“a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º; (…)”.
Já de acordo com as indicadas alíneas do nº 1 do artigo 57º deste normativo, “1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos: (…)
b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;
d) (Revogada.)”.
No presente procedimento pré-contratual, o único atributo era o preço. Por outro lado, os documentos exigidos pelo programa de concurso eram aqueles elencados no nº 1 do artigo 7º, que nenhuns outros.
Consequentemente, não sendo o referido documento, a ficha técnica do espumífero a usar na extinção de incêndios, exigido pela entidade adjudicante como fazendo parte da proposta, não pode a sua falta ser argumento que sustente a exclusão da proposta apresentada pela CI, o que desde já se declara.
Face ao que antecede, improcede o alegado vício. Prosseguindo,
Da alegada inexistência de Licença de Trabalho Aéreo para as aeronaves propostas:
Argui a Autora, no seu petitório, que a CI é detentora de uma licença de trabalho aéreo que não abrange a capacidade para operar aeronaves com a capacidade que apresenta na sua proposta, de 7.257 kg. Invoca que se trata de um requisito especial de participação, já que advém diretamente da lei, não ficando dependente da vontade da entidade adjudicante. Alega ainda que em nenhum momento afirmou a CI que iria alugar as aeronaves. Considera, assim, que deveria a sua proposta ter sido excluída, de acordo com o previsto na alínea f) do nº 2 do artigo 70º do CCP.
Em sede de contestação, veio o Réu arguir que o Programa de concurso exigiu tão somente que fosse entregue o certificado de operador aéreo (COTA) ou documento equivalente, o que significa quem em sede de habilitação se exige que o adjudicatário tenha um COTA e que, em sede de receção, ou seja, de execução do contrato, é exigido um documento da ANAC (COTA ou autorização equivalente), com as aeronaves a rececionar e a operar no âmbito do contrato. Conclui, assim, que as exigências documentais se não confundem, em qualquer das fases, sendo que só após a notificação da adjudicação deverá o concorrente efetuar as diligências necessárias para cumprir as obrigações contratuais. Acresce que não era exigido qualquer COTA nos termos do artigo 7º do Programa de concurso. Conclui, assim, que inexistia qualquer motivo para excluir a proposta da CI.
Por fim, veio a CI, na sua contestação, corroborar a matéria dos momentos procedimentais, sublinhando que o COTA constitui, nos termos do artigo 12º do Programa de concurso, um documento de habilitação, portanto, a apresentar pelo adjudicatário que não pelos concorrentes. Por outro lado, o COTA especificamente incidente sobre as aeronaves incluídas na proposta do adjudicatário só se afigurava necessário em sede de execução do contrato. Conclui, assim, não ter sido violada qualquer norma do Programa de concurso ou do Caderno de Encargos. Vejamos.
Como resulta do probatório coligido, a licença de trabalho aéreo e o COTA consubstanciam documentos de habilitação, que não da proposta, a apresentar em fase inicial. Resultou ainda provado que a CI era titular de um COTA, tendo procedido à sua junção em fase de apresentação das propostas.
Por outro lado, era exigido, conforme o previsto na cláusula 9ª do Caderno de Encargos, que o adjudicatário fosse titular de um COTA com as missões previstas para o respetivo Lote, emitido ou reconhecido pela ANAC.
Do que vem dito resulta, desde logo, que não podem confundir-se três distintas fases: a da apresentação da proposta; a de habilitação do adjudicatário; e, por fim, e da execução do contrato, fases estas com distintas exigências documentais.
Resulta ex abundanti que o COTA é um documento exigível apenas em fase de habilitação, que não de apresentação das propostas, e que o COTA referente às concretas características das aeronaves é um documento exigido apenas em fase de execução contratual, como bem distinguido pelo Réu na sua contestação.
Ao não ser uma obrigação expressamente decorrente do artigo 7º do Programa de concurso, e uma vez que a CI era, como a própria Autora admite, titular de uma licença de trabalho aéreo, inexistiam quaisquer motivos para excluir a proposta apresentada pela CI, de acordo com o constante no artigo 70º do CCP.
Nestes termos, falece o arguido vício, o que desde já se declara.
Da alegada falta de notificação da adjudicação:
Finalmente, veio a Autora alegar que não foram os concorrentes notificados da deliberação ou despacho de adjudicação, apenas tendo sido notificados, via plataforma eletrónica, que tal decisão teria sido adotada a 17/04/2019. Mais esclarece que, da plataforma eletrónica, apenas consta o relatório final. Conclui, assim, estar-se perante um vício de procedimento, o que faz com que tal decisão não seja oponível aos concorrentes.
(...)
Vejamos.
Nos termos do artigo 77º do CCP, a decisão de adjudicação é notificada em simultâneo a todos os concorrentes, mais se impondo a notificação do adjudicatário nos termos e para os efeitos do disposto no nº 2 da referida norma.
Conforme a matéria de facto dada como provada (R) e S) do probatório), o Réu não só comunicou a todos os concorrentes que, no dia indicado, 17/04/2019, foi aprovado o relatório final e adjudicado o Lote 7 à CI, como também foi a própria decisão, na forma de despacho, adotada pelo Chefe de Estado-Maior da Força Aérea, disponibilizada na plataforma eletrónica.
Sendo certo que a fundamentação de tal decisão foi feita por expressa remissão para o constante do relatório final (o que é perfeitamente admissível, à luz do disposto no nº 1 do artigo 153º do CPA), a verdade é que ficou a Autora perfeita e cabalmente conhecedora do teor, sentido, alcance e fundamentos da decisão adotada. Tanto mais que logrou, com tal conhecimento, proceder ao seu exaustivo escrutínio e subsequente impugnação, como ora se vê.
Face ao que vem dito, soçobram os argumentos expendidos pela Autora no que a esta matéria respeita, improcedendo o arguido vício, o que desde já se declara.
Atenta a improcedência de todos os vícios esgrimidos pela Autora, improcede a pretensão anulatória por aquela formulada. Em consequência, deve o ato impugnado manter-se válido na ordem jurídica.
Considerando o decidido em sede impugnatória, fica também prejudicado o conhecimento do pedido condenatório formulado, o que desde já se declara.”
Aqui chegados, importa verificar o suscitado.
Refira-se desde já que se não vislumbra que a decisão recorrida mereça censura, tanto mais que analisou circunstancialmente toda a matéria que lhe havia sido suscitada, decidindo com bom senso e ponderação, quer de facto quer de direito.
Vejamos:
Do erro de cálculo constante do Anexo I da proposta da Contrainteressada
Imputa a Recorrente à decisão proferida em 1ª instância erro de julgamento decorrente de uma suposta incorreção constante do Anexo I da proposta da Contrainteressada, o que não terá sido reconhecido pelo Tribunal, retomando a argumentação que havia já sido esgrimida em 1ª instância.
Em síntese, entende a Recorrente que aquilo que foi entendido pelo júri como um mero lapso de escrita na proposta apresentada pela aqui contrainteressada, se consubstanciará antes num erro, insuscetível de ser corrigido, em face do que não poderia ter havido a verificada correção oficiosa.
Não se reconhece que assim seja, tal como adequadamente demonstrado pelo tribunal a quo, ao ter concluído que estava em causa singelamente um erro de escrita, como decorrida da análise conjunta de toda a documentação concursal.
Sintomático do afirmado, é a argumentação aduzida em 1ª instância e que infra se reproduz:
“(...) precisamente por apelo às circunstâncias em que foi feita a declaração da CI, por via da apresentação da sua proposta, resulta claro e notório que a discrepância observada entre os indicados componentes do preço adveio de um mero erro de escrita.
Na verdade, da análise levada a cabo a este anexo que compõe a proposta da CI, advém claramente que foi por esta considerada, no primeiro item do preço, o preço da disponibilidade operacional, sem IVA, e por mero erro, das duas aeronaves, que não apenas uma.
Aliás, de outra forma não fariam sentido os valores indicados como subtotal da disponibilidade operacional e como total da proposta, sendo, no entanto, absolutamente coincidentes e corretos caso se parta daquela primeira premissa – que abrange as duas aeronaves” (cfr. a pág. 30).
Com efeito, resultava do Anexo I do Programa do Concurso, que as propostas deveriam conter a seguinte descriminação dos preços:
Preço Diário da Disponibilidade Operacional por Aeronave (s/IVA)
Preço Total da disponibilidade Operacional (s/IVA)
Total da Proposta (s/IVA).
Correspondentemente, a Contrainteressada apresentou a seguinte Proposta:
- Preço Diário da Disponibilidade Operacional por Aeronave (s/IVA): 8.974,93€
- Preço Total da disponibilidade Operacional (s/IVA): 5.492.657,16€
- Total da Proposta (s/IVA): 8.260.657,16€.
Perante a referida Proposta entendeu o júri adequar a mesma ao conjunto do proposto, uma vez que os valores, tal como apresentados, se mostravam incongruentes.
Entendeu pois o júri que se estava em presença de um erro de escrita, uma vez que inadvertidamente terá sido apresentado um Preço Diário da Disponibilidade Operacional por dupla de aeronaves e não por aeronave, pois só assim se daria coerência e sentido aos preços indicados, relativos ao Total da disponibilidade Operacional e da proposta.
Em qualquer caso, sempre se dirá que o Preço Diário da Disponibilidade Operacional por Aeronave não é um fator constante da fórmula de cálculo que traduz o critério de adjudicação ínsito no art. 4º do PC.
Com efeito, a fórmula de cálculo concursal apenas alude ao Preço Total da Disponibilidade Operacional, o que demonstra que o preço diário não é um elemento essencial do atributo “preço”, mas antes um elemento complementar que ajuda à perceção do proposto, não tendo a virtualidade de comprometer todo o procedimento.
Estamos pois perante um erro, que embora lamentável, não determina, no entanto, a invalidade da proposta, pois que facilmente se perceciona o conjunto do proposto.
Com efeito, o conjunto dos elementos concursais da contrainteressada demonstram a verificação de um mero lapso de escrita no preenchimento do quadro do Anexo I da sua proposta, bastando realizar as correspondentes operações aritméticas para verificar que os propostos 8.974,93€, teriam de corresponder a uma dupla de aeronaves e não a uma aeronave em singelo.
É pois em face do que antecede, que o júri do concurso afirmou logo no ponto 10, al. f) do Relatório Preliminar, que “Na proposta do concorrente C... – S. A. Lda., para o Lote 7 – Aviões Anfíbios Médios, apresenta o preço diário da disponibilidade para o número total das aeronaves que integram o respetivo lote”.
Incontornavelmente o júri do concurso, reafirma no ponto 29, al. a) do Relatório Final, que “(…) na verdade, aceitando-se a existência de uma divergência, a mesma deverá ser qualificada como de escrita e não de cálculo, sendo evidente para qualquer destinatário os termos e sentido em que a mesma deve ser corrigida”.
Assim sendo, decorre do art. 72º, n.º 4 do CCP que estando em causa um lapso de escrita, a entidade adjudicante deve proceder à consideração oficiosa da proposta (“O júri procede à retificação oficiosa de erros de escrita ou de cálculo contidos nas candidaturas ou propostas, desde que seja evidente para qualquer destinatário a existência do erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido” Normativo introduzido pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de Agosto).
Neste sentido já se havia pronunciado quer o Acórdão do STA, Proc. n.º 0467/13, de 20.06.2013 quer os Acórdãos do TCAN, Proc. n.ºs 301/14.0BEPNF, de 15.07.2015 e 2363/12.6BELSB, de 6.12.2013.
Efetivamente, sumariou-se no Acórdão deste TCAN nº 301/14.0BEPNF, de 15-07-2015 que “Perante a deteção de erros de cálculo, escrita ou outros constantes de proposta concursal, facilmente compreensíveis como tais no contexto da declaração ou das circunstâncias em que foi efetuada, o júri/entidade adjudicante deve proceder oficiosamente à sua correção (ou permiti-la), abstendo-se de a excluir do inerente procedimento concursal – cfr. artigos 249.º e 295.º do CC. A tal não obstando os princípios da intangibilidade das propostas ou da concorrência já que o exercício do poder/dever em causa se destina a restituir a proposta à sua verdade original.”
Não se reconhece pois a verificação do imputado e analisado vicio.
Do incumprimento do item n.º 13 do Anexo A do Caderno de Encargos
Vem em sede recursiva a Recorrente insistir na argumentação que já havia esgrimido em 1ª instância, de acordo com a qual deveria constar expressamente das propostas que as aeronaves possuem radio VHF/FMC C/espaçamento 12,5 Khz, 145,000-174,00 Mhz c/ tom de proteção, sendo que tal indicação não consta do documento apresentado pela Contrainteressada, como decorreria do estatuído no art. 7º, n.º 1, al. d) do Programa do Concurso.
Mais afirma o Recorrente que o Júri do Concurso não pode pedir esclarecimentos durante fase de análise das propostas, o que terá sido feito.
Mais se afirma em sede de Recurso que a Contrainteressada, para colmatar uma insuficiência da sua Proposta terá apresentado um documento em castelhano.
Em bom rigor, a Sentença proferida em 1ª instância já havida dado resposta a esta questão, quando afirmou que:
“Desde logo, assiste razão ao Réu e à CI quando afirmam que a respetiva documentação não era exigível à luz do previsto na alínea d) do nº 1 do artigo 7º do Procedimento do concurso.
Na verdade, à luz desta norma, o documento exigido e que obrigatoriamente tinha de constituir a proposta era aquele emitido pelo fabricante das aeronaves propostas a concurso, de acordo com os requisitos previstos no Anexo A do Caderno de Encargos, que não o documento emitido pelo fabricante do equipamento de rádio” (cfr. a pág. 41 da sentença).
O próprio Júri do Concurso, em resposta a um pedido de esclarecimento face à presente questão, havia afirmado que o documento exigido pelo do art. 7º, n.º 1, al. d) do Programa do Concurso deveria evidenciar as características definidas pelo fabricante da aeronave, sendo que outros requisitos exigidos pelo caderno de encargos que não constassem no sobredito documento, seriam verificados pela declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos (cfr. o pedido de esclarecimento sob a referência n.º 18 constante do processo instrutor).
Assim sendo, os Concorrentes relativamente aos requisitos técnicos constantes do Anexo A do Caderno de Encargos, teriam singelamente de apresentar declaração de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos.
No que concerne aos pedidos de esclarecimento, as prerrogativas tidas a este respeito pelos júris dos concursos são manifestas, permitindo-nos citar Pedro Gonçalves, in Direito dos Contratos Públicos, ob. cit., p. 768, o qual afirma que “iniciado o processo de análise das propostas, o júri pode precisar de obter esclarecimentos ou clarificações dos concorrentes sobre aspetos do conteúdo das respetivas propostas”.
Foi pois em conformidade com o referido, que o Júri do Concurso formulou um pedido de esclarecimentos, entre outros e no caso, à aqui Contrainteressada, que correspondentemente esclareceu que, em linha com o referido na sua proposta, as suas aeronaves “(…) estão equipadas com um emissor de marca Motorola, modelo GM380”, não decorrendo daqui qualquer violação às regras concursais.
Como abundante e reiteradamente tem vindo a ser afirmado, designadamente pela jurisprudência, o facto da aqui Contrainteressada ter anexado aos esclarecimentos prestados, ficha técnica dos equipamentos de rádio e os certificados de modificação das duas aeronaves em concurso, em língua castelhana não compromete a candidatura, uma vez que os referidos documentos não eram exigíveis, em face do que mal se compreenderia que a candidatura pudesse ser penalizada pela apresentação de elementos não obrigatórios.
Da falta de apresentação da ficha técnica do Anexo C do Caderno de Encargos
Entende a Recorrente que a proposta da Contrainteressada deveria ter sido excluída, igualmente em resultado de não vir acompanhada da ficha técnica prevista na al. j) do Anexo C do Caderno de Encargos.
Tal como relativamente à questão anterior, o documento em questão também não consta dos documentos que deveriam instruir a candidatura nos termos do art. 7º, n.º 1 do PC, em face do que a sua ausência não poderá penalizar o concorrente.
Em face do que antecede, embora se verifiquem algumas incongruências entre os vários documentos concursais, tal não é, no entanto, determinante para comprometer a validade do procedimento, prevalecendo o Programa de Concurso.
Da ausência de Licença de Trabalho Aéreo das aeronaves
A Recorrente contesta ainda o facto da decisão recorrida não ter excluído a candidatura da contrainteressada por não ser titular de licença de trabalho aéreo por forma a prestar os serviços propostos concursados.
Também aqui, insiste a Recorrente em inovar, pretendendo introduzir obrigações concursais inexistentes no procedimento, pois que não resultava obrigatória a apresentação com a proposta, de documento respeitante à licença de trabalho aéreo juntamente com a proposta.
Ao invés, o art. 12º, n.º 1, al. d) do PC estabelece que o Certificado de Operador de Trabalho Aéreo (“COTA”) constitui um documento de habilitação a apresentar pelo adjudicatário, presumivelmente, a final do procedimento.
Como o próprio júri do concurso afirmou no Relatório Final, só é necessário proceder à entrega de um COTA, na fase de execução contratual.
Ilustrativamente se afirma a este respeito na decisão recorrida que “(…) não podem confundir-se três distintas fases: a da apresentação da proposta, a de habilitação do adjudicatário; e, por fim, a da execução do contrato, fases estas com distintas exigências documentais”.
É pois manifesto que o COTA é um documento apenas exigível na fase de habilitação, e não aquando da apresentação das propostas, em face do que igualmente por esta razão, não era a proposta da Contrainteressada suscetível de ser excluída por essa razão.
Da ausência de notificação da decisão de adjudicação
Invoca ainda a Recorrente nas conclusões das suas alegações de recurso, que a decisão de adjudicação lhe terá sido notificada.
Incontornavelmente, e tal como consta da matéria dada como provada pelo tribunal a quo (Facto R e S), aí se refere:
“R) A 17/04/2019, o Chefe do Estado-Maior da Força Aérea decidiu aprovar o relatório final supra referido bem como a proposta de adjudicação do Lote 7 do procedimento à CI, tendo por base parecer emitido pelo Departamento Jurídico do Réu, e que aqui se dá por integralmente reproduzido (cfr. fls. 394 e ss. do PA);
S) Na mesma data, o Réu comunicou à Autora a formalização da decisão de adjudicação do Lote 7 do procedimento à CI, mais indicando que tal decisão se encontra disponível para consulta na plataforma do relatório final, disponibilização que ocorreu na referida data de 17/04/2019 (cfr. fls. 408 e ss. do PA);
Como decorre de todos os articulados apresentados pela aqui Recorrente, não denotam os mesmos qualquer ausência de informação relativamente à adjudicação operada no âmbito do procedimento concursal aqui controvertido, em face do que mal se alcança o sentido do afirmado.
Sintomático disso mesmo, é o afirmado na decisão recorrida, onde se pode ler que “(…) ficou a Autora perfeita e cabalmente conhecedora do teor, sentido, alcance e fundamentos da decisão adotada. Tanto mais que logrou, com tal conhecimento, proceder ao seu exaustivo escrutínio e subsequente impugnação, como ora se vê” (cfr. a pág. 51 da sentença).
Em face de tudo quanto se expendeu, será negado provimento ao Recurso.* * * DO EFEITO DO RECURSO
Veio requerido que o presente Recurso tenha efeito meramente devolutivo.
Nos termos do n.º 1 do artigo 143.º do CPTA, «[s]alvo o disposto em lei especial, os recursos ordinários têm efeito suspensivo da decisão recorrida».
Em qualquer caso, «quando a suspensão dos efeitos da sentença seja passível de originar situações de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para a parte vencedora ou para os interesses, públicos ou privados, por ela prosseguidos, o recorrente, no requerimento de interposição de recurso, pode requerer que ao recurso seja atribuído efeito meramente devolutivo», de acordo com o disposto no n.º 3 do mesmo artigo 143.º do CPTA.
Importa ter presente que o objeto do presente Processo visa minimizar os efeitos, designadamente, dos Incêndios Rurais, o que significa que qualquer atraso na implementação das medidas de combate aos mesmos poderá ter consequências nefastas, contrárias ao interesse público.
Assim, sem necessidade de acrescida argumentação, e por forma a garantir em tempo útil e de forma contínua o funcionamento dos meios aéreos contratualizados, entende-se que ao Recurso da presente Ação deverá ser assegurado efeito meramente devolutivo.* * * Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao Recurso, confirmando-se a Sentença Recorrida, mais se determinando que ao Recurso seja dado efeito meramente devolutivo.
Custas pela Recorrente
Porto, 29 de novembro de 2019
Frederico de Frias Macedo Branco
Nuno Coutinho
Ricardo de Oliveira e Sousa |
