Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:00101/18.9BEAVR
Secção:2ª Secção - Contencioso Tributário
Data do Acordão:07/12/2018
Tribunal:TAF de Aveiro
Relator:Paula Moura Teixeira
Descritores:ARRESTO
GERÊNCIA DE FACTO
Sumário:I. Assim, ao arresto contra bens do responsável subsidiário pelo pagamento do imposto, aplicam-se os mesmos pressupostos que para o arresto de bens do devedor originário, para além da alegação e da prova, esta ainda que perfunctória (fumus boni iuris e summaria cognitio), a cargo do requerente do arresto, de que aquele se encontra em condições de contra ele vir a ser decretada a reversão da execução fiscal
II Resultando da factualidade assente não só a qualidade jurídica de administrador/gerente, constante do registo, mas também indícios seguros de ter a Recorrente praticado diversos atos típicos da administração da sociedade devedora originária, tendo-se por verificados os requisitos legais previstos nos artigos 136.º do CPPT, podendo ser arrestados bens do responsável subsidiário.*
* Sumário elaborado pelo Relator.
Recorrente:S...
Recorrido 1:Autoridade Tributária e Aduaneira
Decisão:Negado provimento ao recurso
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:
1
Decisão Texto Integral:Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO
A Recorrente, S... melhor identificada nos autos, veio interpor recurso da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Aveiro, datado de 09.02.2018, que para garantia dos créditos tributários de IVA e IRC [incluindo tributações autónomas] dos anos de 2011, 2012, 2013 e 2014 [este apenas em relação a tributações autónomas], no montante global de € 2.406.235,03 decretou o arresto sobre os seus bens.

Com a interposição do recurso, apresentou alegações e formulou as conclusões que se reproduzem:

“(…) A. À luz do regime da responsabilidade subsidiária prevista no art. 24.º, n.º 1, da LGT, em qualquer das suas duas alíneas, a possibilidade de reversão não se basta com a gerência de direito, exigindo-se o exercício de facto da gerência.

B. É à AT, como exequente, que compete demonstrar a verificação dos pressupostos da reversão da execução fiscal.

C. Não há uma presunção legal que imponha a conclusão de que quem tem a qualidade de gerente de direito exerceu a gerência de facto.

D. O tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição quanto à gerência de facto, pode utilizar presunções judiciais, motivo por que, com base na gerência de direito e noutras circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pelo revertido e pela Fazenda Pública, pode, usando de regras de experiência, inferir a gerência de facto; mas não pode inferir a gerência de facto automática e exclusivamente com base na gerência de direito, sob pena de reconduzir a presunção judicial a uma presunção legal.

E. A recorrente nunca exerceu a gerência de facto da sociedade devedora;

F. Pelo que não pode ser responsável subsidiária pelo pagamento das respectivas dívidas fiscais;

G. E, em consequência não poderá ser decretado arresto sobre os seus bens.

Requerendo-se que, sendo dados como provados os factos alegados, seja ordenado o levantamento do arresto sobre os bens da recorrente.

Prova

1. D…, residente em Oliveira de Azeméis;
2. N… e
3. J…, ambos identificados nos autos;
4. V…, residente em S. João de Ver, Santa Maria da Feira;
5. F…, residente em Rio Meão Santa Maria da Feira;
6. M…, residente no Porto.
A ora recorrente requer a notificação de todas as testemunhas para prestarem depoimento em Audiência de Julgamento, propondo-se apresentar nos autos o respectivo endereço no prazo de 3 dias após ser notificada para o efeito. (…)”


A Recorrida contra alegou tendo formulado as seguintes conclusões:
“(…) 1- A possibilidade de arrestar bens do responsável subsidiário vem expressamente prevista no nº 1 do art. 136 do CPPT.
2- Tal possibilidade não pressupõe, todavia, que esteja efectivada a reversão contra aquele responsável, mas tão só que estejam reunidas as condições de o mesmo vir a ser chamado à futura execução.
3- Sendo que a prova de que o responsável subsidiário reúne as condições para ser chamado à execução, para efeitos de arresto, não apresenta o mesmo grau de exigência da prova em oposição judicial.
4- Bastando, para o efeito, uma fumus boni iuris e de summaria cognitio no âmbito dos procedimentos cautelares em que nos encontramos, expressões que a doutrina e a jurisprudência correntes vêm usando, e que podem ser traduzidas pela suficiência de um juízo tão somente provisório de mera probabilidade (que não de inequívoca e definitiva existência) do direito do credor, para o decretamento da providência cautelar do aresto (1).
5- Da factualidade dada por assente na decisão recorrida resulta, nomeadamente, que a aqui Recorrente era quem movimentava as contas bancárias da T…, era quem assinava vários documentos em nome e representação desta sociedade, desde cheques, talões de depósito, contrato de arrendamento, e era quem dava ordens na ausência do outro gerente.
6- Tais actos foram praticados pela ora Recorrente no uso de poderes de administração e representação da sociedade T….
7- Pelo que deve ser dado por suficientemente demonstrado o exercício das funções de gerente pela Recorrente, de modo a legitimar o seu provável chamamento à execução.
* * *
Nestes termos, e nos mais de direito aplicáveis, deve ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se o Arresto decretado contra a Recorrente, com as demais consequências. (…)”

O Exmo. Procurador - Geral Adjunto junto deste tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso acompanhado as contra-alegações da Fazenda Pública.
Com dispensa dos vistos legais (artigos 36.º, n.º2, do Código de Processo dos Tribunais Administrativos e 657.º, n.º4, do Código de Processo Civil), cumpre agora apreciar e decidir, visto que nada a tal obsta.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR

Cumpre apreciar e decidir a questão colocada pela Recorrente, estando o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, sendo que a questão suscitada resume-se, em apreciar o invocado erro de julgamento ao ter considerado que a Recorrente exerceu de facto a gerência da sociedade executada.


3. JULGAMENTO DE FACTO
Na sentença recorrida, decidiu a matéria de facto nos seguintes termos:

1) A sociedade T…, NIPC: 5…, foi constituída em 2010, tendo sido a sua constituição registada na Conservatória do Registo Comercial de Santa Maria da Feira, matrícula: 5…, sob a Ap. 1/20100518, constando, ainda, como única sócia e gerente a requerida S... – cfr. fls. 74 e 75 dos autos;
2) Encontrava-se registada em sede de IVA e IRC, pelo exercício da actividade de “Recolha de Outros Resíduos Não Perigosos” [CAE: 38112], enquadrada em IVA, pelo regime normal mensal e em IRC, no regime da contabilidade organizada – cfr. fls. 10 a 12 dos autos;
3) A sociedade T… foi objecto de acção inspectiva aos exercícios de 2011, 2012, 2013 e 2014, respectivamente pelas Ordens de Serviço n.º OI201500674, OI201500675, OI201500676 e OI201500677, tendo essa acção de fiscalização iniciado em 24-06-2015, tendo estas acções de fiscalização por base o processo de inquérito que corre termos no DIAP de Aveiro contra F… e a sociedade “F…” por utilização de facturas falsas – cfr. resulta de fls. 14 dos autos;
4) Na sequência das acções inspectivas a que se alude na alínea que antecede, foi, em 26-10-2017, elaborado relatório da fundamentação para a proposta de arresto, nos termos do artigo 31.º do RCPIT, constante de fls. 13 a 20vº [e respectivos anexos de fls. 21 a 98 dos autos], cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, donde se destaca o seguinte: «
(…)
- imagem omissa -
(…)»
5) Na sequência das conclusões vertidas no ponto anterior, a Administração Tributária considerou que as vendas efectuadas pela empresa M…, SL à T… eram falsas e procedeu às seguintes correcções:
- imagem omissa -
Totalizando o montante de € 2.406.235,03 – cfr. alegado no artigo 12.º da PI e demonstrado a fls. 14vº e 15 dos autos;
6) A sociedade T… tem a sua matrícula cancelada desde 25-03-2015, não conhecida a existência de quaisquer bens – cfr. fls. 76 e 77 dos autos;
7) Era a S... quem movimentava as contas bancárias da T…, nomeadamente as contas n.º 4…do BPI, 3…do BANIF e 0… do BES, assinando todos os cheques emitidos das contas em causa e assinando os talões de depósito das mesmas, bem como foi esta quem levantou os cheques emitidos ao portador – cfr. fls. 26 a 33 e 35, resultando, ainda, das declarações que prestou em 16-12-2015 [vide fls. 36], na qual assume que «Como gerente de direito assinava os cheques e demais documentos legais.»;
8) Foi a S… quem outorgou, na qualidade de gerente da T… o contrato de arrendamento constante de fls. 24 e 24vº dos autos;
9) Era F… quem contratava funcionários e lhes dava ordens de trabalho, ainda que também a S… lhe desse quando aquele não estava, sendo F… quem negociava com clientes e fornecedores – cfr. declarações de S… [fls. 36], do próprio F… [vide fls. 37 a 38] e dos autos de inquirição e testemunhas de fls. 40 a 41 e 42 a 44 dos autos [as testemunhas afirmam que a S… também lhes dava ordens];
10) Quem procedia a pagamentos era a S…– cfr. resulta do auto de inquirição de N…, constante de fls. 42 a 44 dos autos;
11) A S... manifestou no decurso da inspecção à T... que conhecia os processos judiciais e executivos instaurados contra F..., e perante a impossibilidade deste exercer o cargo de gerente, aceitou exercê-lo – cfr. requerimento de fls. 50 a 51 dos autos;
12) O F... é companheiro de S... há mais de 10 anos – cfr. resulta do requerimento de fls. 50, sendo assumido por F... nas declarações que prestou em 06-04-2017 [vide fls. 37 e ss. dos autos];
13) O F... foi sócio e gerente da sociedade F… e nessa qualidade, em 2015, foi condenado em co-autoria pelo crime de fraude fiscal qualificada – cfr. resulta de fls. 15vº dos autos;
14) Já em 2007, pela actividade exercida a título individual, foi o requerido F... identificado pelos serviços da DSIFAE como utilizador e emitente de facturas falsas e alvo de processo de inquérito – cfr. resulta de fls. 15vº dos autos;
15) Do relatório fundamentador da proposta de arresto resulta, ainda, o seguinte:
(…)
- imagem omissa -
Cfr. fls. 18 a 19vº dos autos.
***
Não resultaram indiciariamente provados outros factos com relevância para a decisão a proferir nos autos.
***
A decisão da matéria de facto resultou da informação oficial elaborada nos termos do artigo 31.º do RCPIT que instrui o requerimento inicial, dos documentos à mesma anexos e dos demais documentos constantes dos autos, tudo conforme se encontra especificado em cada um dos pontos do probatório. (…)”

4. JULGAMENTO DE DIREITO
A questão principal a resolver é a de saber se a sentença recorrida incorreu no invocado erro de julgamento dado que a Recorrente alega que nunca exerceu de facto a gerência da sociedade executada, pelo que não pode ser responsabilizada pelo pagamento das dívidas fiscais e em consequência não podia ser arrestados os seus bens.
Vejamos.
Para garantir o pagamento de créditos tributários - IVA e IRC dos anos de 2011 a 2014 - da sociedade T... – Recolha e Reciclagem de Resíduos Unipessoal, Lda., no valor total de € 2 406 235,03 a Fazenda Pública requereu, nos presentes autos, o arresto de bens de F… e de S..., que identificou como sendo os responsáveis subsidiários pelo pagamento dessas dívidas tributárias.
Os requisitos de procedência do arresto, de acordo com a lei processual tributária espelhada nos artigos 51.º da LGT e 136.º do CPPT, são os seguintes:
1 -Haver fundado receio da diminuição da garantia de cobrança de créditos tributáveis;
2-O tributo em causa estar liquidado ou em fase de liquidação

Nos impostos periódicos, como é o caso do IRC e do IRS, a lei considera que se encontra em fase de liquidação a partir do final do ano civil ou de outro período de tributação a que os respetivos rendimentos se reportem, enquanto nos tributos de obrigação única, como é o caso do IVA, o imposto se encontra em fase de liquidação, logo a partir do momento em que ocorre o facto tributário.
Decorre ainda que, o arresto tanto pode incidir sobre bens do devedor dos tributos, como sobre bens do responsável solidário ou subsidiário, e que pode ser requerido antes da instauração da execução fiscal para cobrança coerciva dos tributos em dívida (art.º 136º do CPPT) ou após a instauração dessa execução (art.º 214º nº 1 do CPPT).
No caso de se pretender o arresto de bens do responsável subsidiário antes da instauração da execução fiscal ou do chamamento deste à execução por via da reversão, torna-se necessário que a requerente Autoridade Tributária alegue e prove, ainda que sumariamente factos tendentes a demonstrar que se encontram reunidos os pressupostos legais para esse chamamento à luz das normas que estabelecem a responsabilidade subsidiária por dívidas tributárias, o que acontece quando, de forma cumulativa, se verificam:
1-Os requisitos previstos, no art.º 153.º, n.º.2, do CPTT, relativos à inexistência de bens penhoráveis do devedor originário ou à fundada insuficiência do património do mesmo devedor para a satisfação da dívida exequenda e acrescido;
2-Os requisitos previstos no art.º 24.º, da LGT, relativos ao exercício do cargo de gerente da sociedade devedora no período da constituição do facto tributário ou no período de entrega ou pagamento dos impostos em dívida.
Assim, ao arresto contra bens do responsável subsidiário pelo pagamento do imposto, aplicam-se os mesmos pressupostos que para o arresto de bens do devedor originário, para além da alegação e da prova, esta ainda que perfunctória (fumus boni iuris e summaria cognitio), a cargo do requerente do arresto, de que aquele se encontra em condições de contra ele vir a ser decretada a reversão da execução fiscal.(Cfr. Acórdãos deste TCAN proferidos nºs 3580/00 de 02.05.2000, 01340/03 de 27.01.2004, nº 00342/04 de 16.12.2004, 1612/05 de 30.03.2006 e 322/13.0 de 13.02.2014).
A sentença recorrida entendeu que se encontravam verificados os pressupostos do decretamento do arresto, e a verificação do pressuposto da responsabilidade subsidiária.
A Recorrente somente questiona a verificação do pressuposto da responsabilidade subsidiária com a qual não concorda.
Alega que à luz do regime da responsabilidade subsidiária prevista no art.º 24.º, n.º 1, da LGT, em qualquer das suas duas alíneas, a possibilidade de reversão não se basta com a gerência de direito, exigindo-se o exercício de facto da gerência. Competindo à Administração Fiscal demonstrar a verificação dos pressupostos da reversão da execução fiscal. Não existindo uma presunção legal que imponha a conclusão de que quem tem a qualidade de gerente de direito exerceu a gerência de facto.
E que a Recorrente nunca exerceu a gerência de facto da sociedade devedora pelo que não pode ser responsável subsidiária pelo pagamento das respetivas dívidas fiscais e em consequência não poderá ser decretado arresto sobre os seus bens.
Na sentença recorrida consta que “(…) Da conjugação do artigo 24.º da LGT e do artigo 153.º, n.º 2 da LGT resulta que a efectivação da responsabilidade subsidiária, através do mecanismo da reversão, depende da verificação cumulativa dos seguintes pressupostos: i) a inexistência de bens penhoráveis do devedor originário ou a fundada insuficiência do património do devedor originário para a satisfação dos créditos tributários que se tem em vista acautelar; ii) o exercício do cargo de gerente, ainda que somente de facto, da sociedade devedora no período da constituição do facto tributário ou no período de entrega ou pagamento dos impostos em dívida.
No caso vertente, temos por certo que a sociedade T... são se encontra dissolvida e encerrada, não lhe sendo conhecido qualquer bem sujeito a registo, o que, indicia, ainda que perfunctoriamente, a inexistência ou, pelo menos, a insuficiência do património da devedora originária para assegurar o cumprimento das suas obrigações fiscais.
Depois, resulta indiciariamente demonstrado que, quer S..., quer F..., exerciam a gerência efectiva da sociedade T..., praticando a primeira os actos de gerência referidos em 7), 8) e 10) do probatório [e, ainda o facto 9) em parte] e o segundo os que constam da factualidade apurada em 9).
Deste modo, num juízo prima facie, pode concluir-se que se encontram reunidos os pressupostos da responsabilidade subsidiária dos requeridos S... e F....(…)“
Antes de mais refira-se que a Recorrente não impugnou a matéria de facto provado constante da sentença recorrida, pese embora em sede de recurso tenha arrolado testemunhas para serem inquiridas.
Ora, sabido que em face do disposto no artigo 372.º do Código do Processo Civil (aplicável ao arresto por força do art.º 376º nº 1 desse código e aplicável ao arresto em processo tributário ex vi do art.º 139.º do CPPT), o requerido tem, face à decisão que decreta o arresto, a possibilidade de recorrer dessa decisão “quando entenda que, face aos elementos apurados, ela não devia ter sido deferida”, ou, em alternativa, a possibilidade de deduzir oposiçãoquando pretenda alegar factos ou produzir meios de prova não tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da providência ou determinar a sua redução”.
É indubitável que a Recorrente pode socorrer-se do recurso jurisdicional para apresentar os fundamentos por que acha que o arresto dos seus bens não devia ter sido decretado, isto é, as razões por que entende que a decisão deve ser revogada.
Dispõe ainda o n.º 1 do art.º 627.º do CPC (ex . art.º 676.º ) que “[a]s decisões judiciais podem ser impugnadas por meio de recursos.”, ou seja, o recurso é o meio processual que se destina a impugnar as decisões judiciais, e nessa medida, o tribunal superior é chamado a reexaminar a decisão proferida e os seus fundamentos.
Tendo a Recorrente claramente optado pelo recurso, este prende-se com a verificação da legalidade da decisão proferida pelo tribunal a quo, nos termos e nos limites das conclusões de recurso, não competindo a este Tribunal efetuar diligências de prova, designadamente a inquirição de testemunhas.
Após este parêntesis, refira-se que consta dos factos provados [1, 7 a 11] que S... era a única gerente da sociedade da T..., que movimentava as contas bancárias, nomeadamente as contas n.º 4…do BPI, 3… do BANIF e 0… do BES, assinando todos os cheques emitidos das contas em causa e assinando os talões de depósito das mesmas, bem como foi esta quem levantou os cheques emitidos ao portador.
E que foi quem outorgou, na qualidade de gerente da T... o contrato de arrendamento constante de fls. 24 e 24vº dos autos.
E que era F... quem contratava funcionários e lhes dava ordens de trabalho, ainda que também a S... lhe desse quando aquele não estava.
Quem procedia aos pagamentos era a S... e manifestou no decurso da inspecção à T... que conhecia os processos judiciais e executivos instaurados contra F..., e perante a impossibilidade deste exercer o cargo de gerente, aceitou exercê-lo.
Na verdade, ao assinar esses contratos, movimentar contas bancárias, dar ordens (ainda que em parceria com outro gerente de facto), a Recorrente (única gerente de direito e sendo necessária a sua assinatura para vincular a sociedade) estava a representar e a vincular a sociedade perante terceiros, atos esses praticados pela Recorrente enquanto gerente, não podem deixar de revelar o exercício da gerência da executada.
É, natural e razoável presumir, de acordo com as regras da experiência da vida e da natureza das coisas, a prática de determinados atos, em representação da sociedade, como forma de assegurar o giro comercial, não suscitando, por isso, qualquer reparo a ilação retirada pelo tribunal a quo desse acervo de factos, no sentido do exercício pela Recorrente da gerência de facto da sociedade executada.
Com efeito e como bem refere a Recorrente o Tribunal, pode utilizar presunções judiciais, motivo por que, com base na gerência de direito e noutras circunstâncias do caso, nomeadamente as provas produzidas usando de regras de experiência, inferir a gerência de facto não podendo inferir a gerência de facto automática e exclusivamente com base na gerência de direito, sob pena de reconduzir a presunção judicial a uma presunção legal.
Acresce ainda, e como refere no acórdão do TCAN n.º 00322/13.0 de 13.02.2014, citado pela Recorrida “ (…) a lei não exige como pressuposto para o arresto ser decretado contra bens do responsável subsidiário pelo pagamento das dívidas a existência da reversão, mas tão só que o mesmo se encontre em condições de vir a ser chamado através dessa reversão. Sendo que a prova aqui a efectuar não tem o mesmo grau de certeza que na oposição à execução fiscal, bastando-se o julgador com o fumus boni iuris e a summaria cognitio, traduzidas na suficiência de um juízo tão-somente provisório de mera probabilidade (que não de inequívoca e definitiva existência) do direito do credor, para o decretamento da providência cautelar do aresto (cfr., neste exacto sentido, o ac. do TCAS de 6.10.2009, proc. n.º 3476/09).(…)”.
No entanto, sendo a Recorrente a única gerente de direito, tendo sido provado, que a mesma praticou atos de representação e de disposição dos bens dando-se por assente que praticou um conjunto de atos em nome e em representação da sociedade, e não vindo tal factualidade posta em causa neste recurso, é de concluir que ficou demonstrado nos autos que a Recorrente, para além de deter a qualidade de gerente de direito da executada originária, também a exercia de facto, praticando atos próprios e típicos da gerência nos períodos aqui em causa.
Nesta conformidade, resultando da factualidade assente não só a qualidade jurídica de administrador/gerente, constante do registo, mas também indícios seguros de ter a Recorrente praticado diversos atos típicos da administração da sociedade devedora originária, tendo-se por verificados os requisitos legais previstos nos artigos 136.º do CPPT, podendo ser arrestados bens do responsável subsidiário.
A sentença recorrida não incorreu em erro de julgamento, pelo que improcede o presente recurso, mantendo o arresto dos bens nos seus precisos termos.

E assim formulamos a seguinte conclusão:
I. Assim, ao arresto contra bens do responsável subsidiário pelo pagamento do imposto, aplicam-se os mesmos pressupostos que para o arresto de bens do devedor originário, para além da alegação e da prova, esta ainda que perfunctória (fumus boni iuris e summaria cognitio), a cargo do requerente do arresto, de que aquele se encontra em condições de contra ele vir a ser decretada a reversão da execução fiscal
II Resultando da factualidade assente não só a qualidade jurídica de administrador/gerente, constante do registo, mas também indícios seguros de ter a Recorrente praticado diversos atos típicos da administração da sociedade devedora originária, tendo-se por verificados os requisitos legais previstos nos artigos 136.º do CPPT, podendo ser arrestados bens do responsável subsidiário.

5. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo Recorrente, confirmar a sentença recorrida.
Custas pela Recorrente.
Porto, 12 de julho de 2018
Ass. Paula Maria Dias de Moura Teixeira
Ass. Fernanda Esteves
Ass. Cristina Travassos Bento

(1) No mesmo sentido, Ac. TCA N, de 13.02.2014, proc. 00322/13.0