Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:00680/08.9BEPNF
Secção:2ª Secção - Contencioso Tributário
Data do Acordão:02/26/2015
Tribunal:TAF de Penafiel
Relator:Paula Moura Teixeira
Descritores:OPOSIÇÃO EXECUÇÃO FISCAL
JULGAMENTO DA MATÉRIA DE FACTO
GERÊNCIA DE FACTO;
ÓNUS DA PROVA.
Sumário:I-A responsabilidade subsidiária dos gerentes, por dívidas da executada originária, tem por pressuposto o exercício efetivo do cargo de gerente.
II-O n.º 1 do art.º 24.º da LGT exigem para responsabilização subsidiária a gerência efetiva ou de facto, ou seja, o efetivo exercício de funções de gerência, não se satisfazendo com a mera a gerência nominal ou de direito.
III-Nos termos do art.º 24.º da LGT, compete à Fazenda Pública, o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, o que significa que deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efetivo exercício da gerência.*
* Sumário elaborado pelo Relator.
Recorrente:Fazenda Pública
Recorrido 1:F...
Decisão:Negado provimento ao recurso
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:
1
Decisão Texto Integral:Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

A Representante da Fazenda Pública, devidamente identificado nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, datada de 14.07.2012, que julgou procedente a pretensão da Recorrida na presente instância de OPOSIÇÃO com referência à execução fiscal originariamente instaurada contra a sociedade E…, LDA pelo Serviço de Finanças de Santo Tirso, e revertida contra F…, por dívidas de IVA, IRC e coimas, respeitantes aos exercícios de 1999 a 2005.

A Recorrente formulou nas respetivas alegações as seguintes conclusões que se reproduzem:
“ (…) CONCLUSÕES


A. Nos autos em referência, a douta sentença recorrida julgou a oposição procedente, determinando, consequentemente, a extinção da execução quanto à reversão contra o Oponente, por haver considerado – “ que o Oponente não exerceu de facto a gerência efectiva da executada originária no período das dividas em causa(de constituição e pagamento das dívidas tributárias)” – não se conformando a Fazenda Pública com esta decisão, discordando do probatório fixado, atentas as soluções de direito configuráveis para a decisão da causa, bem como com a aplicação do direito efectuada, atendendo às razões que de imediato passa a expender.

B. Para o efeito de dar como provados e não provados os factos elencados no ponto III, o Tribunal alicerçou a sua convicção no teor dos elementos constantes dos autos e nos depoimentos testemunhais, destacando a FP que:
Þ Os factos dados como provados nos pontos 2º, 3º, 6º e 10º mostram-se incompletos de forma decisiva para a decisão da causa e da concatenação dos elementos probatórios resultam provados dois factos que se mostram relevantes para influir na decisão da causa não tendo sido levados ao probatório e,
Þ Deu-se como não provado o disposto no subponto B do ponto III da douta sentença – “não ficou provado que o Oponente tenha exercido a gerência de facto da sociedade executada” – o que contraria as provas documentais patentes nestes autos não infirmadas pela prova testemunhal
.
C. No que concerne ao ponto 2º do probatório, deveria ter sido dado como provado, por mais preciso e elucidativo quanto às circunstâncias objectivas em que foi efectuada a citação da originária devedora para a execução e por ser relevante quanto a um facto demonstrativo do exercício da gerência da executada originária que: Em 26 de Dezembro de 2007, foi a executada originária citada, na pessoa do ora Oponente, conforme assinatura do mesmo, a fls. 17 a 21 dos autos (verificável por comparação com a assinatura da procuração conferida ao mandatário nestes autos, com a escritura da “renuncia à gerência e alteração parcial de pacto social” de 6 de Maio de 2002 e com a assinatura da declaração de alterações a fls. 30 a 37 dos autos).

D. No que concerne ao ponto 3º do probatório, deveria ter sido dado como provado por mais preciso e elucidativo quanto às circunstâncias da nomeação como gerente do oponente e a forma de obrigar da sociedade originária devedora: De acordo com constante na informação fornecida pela Conservatória do Registo Comercial e com o conteúdo da escritura da “Renuncia à Gerência e Alteração Parcial de Pacto Social” de 6 de Maio de 2002, o Oponente foi o único gerente da sociedade desde aquela data em diante, vinculando-se a sociedade apenas com a respectiva assinatura.

E. No que concerne ao ponto 6º do probatório, por mais completo e elucidativo acerca do conteúdo e função de comunicação perante a AT acerca da pessoa a quem estava atribuída a representação legal da sociedade, deveria ter sido dado como provado: A declaração de alterações da devedora originária apresentada em 07.05.2002, encontra-se assinada pelo ora Oponente e dela consta, no campo destinado à identificação dos gerentes ou administradores da executada originária, a identificação do Oponente e o seu numero de contribuinte na qualidade de gerente da sociedade como único gerente indicado.

F. No que concerne ao ponto 10º do probatório, deveria ter sido mencionado que o despacho de reversão foi proferido com o conteúdo ali citado integrado no quadro destinado à referência da respectiva fundamentação, sendo exarado tendo em conta “as diligências de fls. 11 e seguintes”, por nestas se conterem os documentos recolhidos pela AT e as diligências efectuadas que lhe permitiram concluir como refere na fundamentação, ou seja, o despacho de reversão vem sustentado face ao conteúdo de fls. 11 e seguintes do processo executivo.

G. Deveriam ter sido levados ao probatório os seguintes factos :
21º A originária devedora desenvolvia normalmente a sua actividade, tendo um razoável volume de negócios e recebia dos seus clientes, no entanto, os funcionários não recebiam por vezes os seus salários, porque o Sr. X… gastava o dinheiro (conforme prova testemunhal de C…, parte final do depoimento, a instâncias da FP: “Não recebia o salário porque o dinheiro desaparecia, foi por isso que saiu” (…)” O X… era um gastador e esbanjava o dinheiro”(…) “via o dinheiro entrar nas campanhas e depois não recebia pagamento e ficava sem receber e saiu porque queria mais estabilidade” e Testemunha V…, parte final do depoimento, a instâncias da FP: “O Sr. X… investia no casino e portanto todo o dinheiro era pouco”).
22º A originária devedora tinha veículos através dos quais desenvolvia a sua actividade, cerca de 8 ou 9 que estavam no estaleiro em Vila das Aves, desconhecendo-se o destino que lhes foi dado (conforme depoimentos de C… e V…).
H. Tais factos são congruentes com os elementos integrados nos autos, de cuja concatenação resulta que desde 2002 a sociedade passou a ter como único gerente o oponente, logo apenas este podia vincular a sociedade perante terceiros e perante a AT, sendo que uma sociedade não pode permanecer em actividade sem que a única pessoa legalmente autorizada para a vincular assine efectivamente, a documentação que houver a assinar, designadamente perante bancos, fornecedores, clientes, AT, Segurança Social, etc.
I. O Oponente assumiu o cargo para o qual foi designado, bem sabendo que ao mesmo é inerente o exercício de determinadas funções, essa consciência é acentuada, no caso do Oponente atenta a sua formação profissional e os conhecimentos a ela inerentes, sendo que efectivamente exerceu o cargo, designadamente apresentando declarações nessa qualidade, de representante legal do sujeito passivo e assinando certidões de citação da originária devedora e sempre que assinou em representação da dita sociedade, co-responsabilizando-se com as decisões tomadas, ainda que as mesmas tivessem origem no Sr. X....
J. “O exame crítico consiste na enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos de credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pela ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção» (acórdão de 16 de Março de 2005, processo:05P662, www.dgsi.pt) e o Oponente, desde 2002, assinou os documentos patentes como prova nestes autos e, muito provavelmente, de acordo com o com “a experiência razoável da vida e das coisas” assinou reiteradamente outros documentos que lhe foram pedidos para assinar por X... e que vinculavam a mesma sociedade perante terceiros.
K. Não se aceita que se considere esta actuação como um acto isolado, porquanto se mostram duradouros os seus efeitos, patentemente, as assinaturas de documentos prolongaram-se em si mesmas ao longo de diversos exercícios e, por outro lado, um dos actos que praticou, no uso da qualidade de gerente e no âmbito dos poderes em que esta qualidade o investiu, ao identificar-se perante a AT, no ano de 2002, como o único gerente da sociedade, tem efeitos duradouros (até que outra indicação fosse fornecida), sendo que, esta durabilidade dos efeitos apenas se tem por confirmada quando no ano de 2007 o oponente assina a certidão de citação para o processo executivo da sociedade devedora.
L. Atendendo ao anteriormente exposto e ao facto de o despacho de reversão no seu inicio esclarecer que tem por referência as diligências de fls. 11 e seguintes, não poderia a sentença considerar na fundamentação que a AT “Fundamentou o exercício efectivo das funções de gerência do ora Oponente com base na certidão da Conservatória do Registo Civil” e que “Não fundamentou a gerência efectiva na circunstância de o Oponente ter exercido actos de gestão concreta uma vez que, nada apurou quanto a isso” e que “O único acto de gerência efectiva considerado como tal pela administração tributária traduziu-se na assinatura em 2002 da Declaração de Alterações”, na medida em que tal não resulta do exame critico da prova.
M. Mais, o exame critico da prova inculca na convicção de que o Oponente ingressou na qualidade de gerente da sociedade assumidamente como “testa de ferro”, por forma a possibilitar o exercício de actividade da mesma, viabilizando a gestão da actividade respectiva por pessoa que, atentas as dívidas ou outras situações não determinadas nestes autos, não queria ou estava legalmente impossibilitado de o fazer usando o seu próprio nome, entendo-se que esta, não pode senão ser considerada, de per si, uma conduta que demonstra indiferença quanto ao ordenamento jurídico vigente no que respeita às normas que impõem ou proíbem determinadas condutas ou responsabilidades com vista à protecção da confiança dos credores.
N. Não pode pactuar-se com a desresponsabilização de quem, consciente das circunstâncias em que o faz, cria as condições legais e formais para que tal possa acontecer “emprestando o respectivo nome”, e face ao senso comum e às regras da experiência, não se pode pretender como verosímil que uma pessoa, considerada como o homem médio (na sua capacidade de querer, entender e motivar-se face às situações), não tenha realizado em que papel estava a ser investido quando aceitou ser o gerente único da originária devedora e para o efeito assina todos os documentos que lhe foram apresentados, sem jamais renunciar ao cargo.
O. Este juízo é reforçado pela formação e posição face à empresa do Oponente – como seu contabilista este conhecia a situação económica da empresa, o seu património, o seu imobilizado corpóreo e incorpóreo, o seu volume de negócios, se os pagamentos aos funcionários e a credores se efectuavam ou não – logo a sua co-responsabilização com a cada decisão tomada pelo X... é inerente e implícita.
P. Ainda que o oponente apenas reunisse de 15 em 15 dias com o X... para tratarem dos assuntos da empresa e dos documentos e que fosse este quem dava as ordens na empresa, “embora esta assinatura fosse efectuada só em face da solicitação daquele que estava, de facto, a gerir a empresa”, o “oponente assumia as decisões que aquele tomava, cooperando e co-responsabilizando-se com ele no exercício de uma função própria de gerência, sendo irrelevante o facto de não praticar quaisquer outros actos em nome da sociedade”( citamos o Ac. do TCA-Sul, no rec. 01176/03, de 10.12.2004).
Q. Se apesar de assinar documentos para obrigar a sociedade, a oponente se desinteressava quanto ao que com eles era feito, tal demonstra uma forma, assaz merecedora de um juízo de censura, de se conduzir no exercício do cargo que assumiu, demonstrando-se uma conduta censurável por falta de critério, zelo e diligência na protecção do património da empresa para responder perante os credores da sociedade, o que não pode deixar de se considerar em termos de causalidade adequada para a diminuição daquele património por forma tornar-se insuficiente para responder pelas dívidas exequendas.
R. Insurgimo-nos contra uma interpretação da lei que visa desresponsabilizar quem assumiu meramente de direito o cargo de gerente mas que de facto não decidiu ou conduziu os destinos da sociedade, porque tal interpretação é muito redutora face às circunstâncias que se encontram provadas nestes autos, porquanto o aqui verificado é diferente das situações em que, por circunstâncias várias (mas que não foram assim premeditadas), quem é investido acaba, de todo, por não exercer o cargo, não estando presente, não tomando conhecimento, não assinando documentos (sendo nessas situações, e apenas nessas, que se justifica que a lei não responsabilize senão quem o exercer de forma efectiva).
S. Nestes autos, a situação verificada é de que o Oponente é investido premeditadamente como gerente para que outrem possa levar a cabo actos que de outra forma por forma das disposições legais vigentes no ordenamento jurídico português, não o poderia fazer, e isto é digno de censura, de reprovação.
T. Não se concebe que face ao ordenamento jurídico vigente se possa entender que se “empresta o nome” e se fica, pela simples invocação desse facto, desonerado de arcar com as consequências dos actos praticados com esse seu nome “emprestado”, pelo que, se conclui pelo não afastamento da responsabilidade do oponente pelas dívidas em cobrança nos processos de execução fiscal, devendo os mesmos prosseguir os seus termos, motivo pelo qual não pode manter-se a douta decisão recorrida, por violação do disposto nos art. 23º e 24º, nº 1 b) da LGT e art. 153º CPPT..(…)”

1.2 Não houve contra-alegações.

O Ministério Público junto deste Tribunal teve vista nos autos emitiu parecer no sentido de dever ser dado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos dos Exmºs Juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que se aponta à decisão recorrida os seguintes vícios:

a) Erro de julgamento de facto, em especial quanto aos factos dados como provados sob os n.ºs 2, 3, 6 e 10 e que face à prova produzida deveriam ser levados ao probatório mais dois factos;

b) Erro de julgamento de facto e de direito, por violação do disposto nos art.º 23.º e 24.º, nº 1 b) da LGT e art.º 153.º CPPT.

3. JULGAMENTO DE FACTO

Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte:
“(…)III - DOS FACTOS.
A- Dos factos provados, com relevância para a decisão da causa, com base nos elementos de prova documental existentes nos autos e no depoimento das testemunhas.
1.º - O Serviço de Finanças de Santo Tirso instaurou o processo executivo nº 1880021505971 e apensos, por dívidas de IVA dos anos de 2000 e 2002, IRC do ano de 1999 e coimas e encargos de processos de contra-ordenação dos anos de 2003 e 2004, à Firma “E…, Lda”, NIF 5….
2.º - Em 26 de Dezembro de 2007, foi a executada citada - cfr. doc. de fls, 17 a 21 dos autos.
3.º - O referido Serviço de Finanças solicitou à Conservatória do Registo Comercial de Santo Tirso, informação sobre a identidade dos gerentes inscritos da executada - cfr. Informação de fls. 16 dos autos.
4.º - Tendo sido informado de que era gerente da firma “E…, Lda”, F…, procedeu o referido Serviço de Finanças à notificação do ora Oponente para exercer o direito de audição, por carta registada a 18.03.2008 - cfr. doc. de fls. 22 a 29 dos autos.
5.º - Direito que não foi exercido.
6.º - A declaração de alterações da devedora originária apresentada em 07.05.2002, encontra-se assinada pelo ora Oponente - cfr. doc. de fls.30 a 37 dos autos.
7.º - Em 10 de Abril de 2008, foi proferido despacho a anular a reversão – cfr. doc. de fls. 3 dos autos.
8.º - O ora Oponente foi novamente notificado em 16 de Abril de 2008 do despacho para exercício do direito de audição prévia - cfr.doc. de fls.39 dos autos.
9.º - Direito que não exerceu.
10.º - Foi proferido despacho de reversão contra o Oponente, com os seguintes fundamentos:
“Insuficiência de bens susceptíveis de serem penhorados do devedor Originário.
Exercício de funções de gerente no período da ocorrência do facto gerador do imposto e/ou naquele em que o mesmo era exigível” - cfr. docs. De fls. 39 a 42 dos autos.
11.º - Em 27.06.2008 foi expedida citação ao revertido nos termos do disposto no art. 160º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) - cfr. doc. de fls.43 dos autos.
12.° - A qual veio devolvida.
13.º - Na impossibilidade de contactar o ora Oponente, foi extraído mandado de citação (reversão).
14.º - A citação do ora Oponente foi efectuada em 03 de Outubro de 2008 - cfr. doc. de fls.44 a 45 dos autos.
15.° - A presente Oposição foi apresentada em 03.11.2008.
16.° - O ora Oponente era responsável pela contabilidade da empresa - cfr. prova testemunhal.
17.° - O ora Oponente ia á empresa de 15 em 15 dias para reunir com o Sr. Francisco X... - cfr. prova testemunhal.
18.º - O Sr. Francisco X... era o dono da empresa - cfr. prova testemunhal.
19.º - O Sr. X... é que definia o trabalho - cfr. prova testemunhal.
20.° - O ora Oponente não efectuava pagamentos - cfr. prova testemunhal.
21.º - A devedora originária foi dissolvida oficiosamente e encerrada a liquidação pela Conservatória do Registo Comercial de Santo Tirso – cfr. doc. de fls.87 a 90 dos autos.
22.° - A decisão transitou em julgado em 13.03.2011 - cfr. doc. de fls.87 a 90 dos autos.

B- Factos não provados com relevância para a decisão da Causa:
Não ficou provado que o Oponente tenha exercido a gerência de facto da sociedade executada.

Não se provaram outros factos com interesse para a decisão da causa (…)”.

3.1. Entre os fundamentos de recurso alegados pela Recorrente, encontra-se o erro no julgamento da matéria de factos dados como provados sob os n.ºs 2, 3, 6 e 10 e que face à prova produzida deveria ser levado ao probatórios mais dois factos.
A Recorrente alega que não concorda com o decidido em 1.ª instância, uma vez que os factos dados como provados em 2.º, 3.º, 6.º e 10 da sentença mostram-se incompletos e que deu-se como não provado o subponto B do ponto III da douta sentença que “não ficou provado que o Oponente tenha exercido a gerência de facto da sociedade executada” o que contraria as provas documentais patentes nestes autos não infirmadas pela prova testemunhal.

3.1.1 No ponto n.º 2, a Recorrente entende que deveria ter sido dado como provado, que em 26 de Dezembro de 2007, foi a executada originária citada, na pessoa do ora Oponente, conforme assinatura do mesmo, a fls. 17 a 21 dos autos.
Pretende que se dê como provado que a citação da executada originária, efetuada foi na pessoa do Oponente, por confronto das assinaturas da declaração da citação com a da procuração passada por este ao seu mandatário (fls.12 dos autos) e assinatura da declaração de alteração da atividade (fls.30 a 37 dos autos) e da escritura da renúncia à gerência e alteração parcial de pacto social de 6 de Maio de 2002 (fls.34 a 37 dos autos).
A Recorrente pretende que se infira deste ato que o Recorrido exercia a gerência de facto mas face aos elementos existentes não se pode dar por provado tal facto.
E embora a questão tenha a ver com a matéria de facto, tem relevância no aplicação de direito aos factos, questão que infra se apreciará.

3.1.2.No que concerne ao ponto 3º do probatório, deveria ter sido dado como provado que de acordo com a informação fornecida pela Conservatória do Registo Comercial e com o conteúdo da escritura da “Renúncia à Gerência e Alteração Parcial de Pacto Social” de 6 de Maio de 2002, o Oponente foi o único gerente da sociedade desde aquela data em diante, vinculando-se a sociedade apenas com a respetiva assinatura.
Confrontando os elementos probatórios existentes nos autos, nomeadamente as duas certidões da Conservatória do Registo Comercial e a escritura pública de renúncia à gerência e alteração parcial de pacto social, de 06.05.2002 não se procede à alteração do art.º 3.º , pois o que dele consta está correto embora seja inócuo para a decisão.
No entanto e no uso dos poderes conferidos pelo n.º1 do art.º 662.º do CPC, procede-se ao aditamento de dois pontos, que passarão a ter por razões de sistematização, os números 23.º e 24.º da matéria assente. Sendo:
23.º O Oponente foi designado gerente desde 19.08.1998, conjuntamente com H… e M…, sendo que para obrigar a sociedade era necessário a assinatura conjunta de dois gerentes. (fls.3 a 38 dos autos);
24.º Em 06.05.2002, por escritura de renúncia à gerência e alteração parcial de pacto social, A… renunciou à gerência da sociedade ficando a constar como único sócio e gerente o Oponente, sendo necessária a sua assinatura para vincular a sociedade (fls.35/38 dos autos).

3.1.3. No que concerne ao ponto 6º do probatório, a Recorrente alega que deveria ter sido dado como provado que a declaração de alterações da devedora originária apresentada em 07.05.2002, encontra-se assinada pelo ora Oponente e dela consta, no campo destinado à identificação dos gerentes ou administradores da executada originária, a identificação do Oponente e o seu número de contribuinte na qualidade de gerente da sociedade como único gerente indicado.
Assim sendo e após analise critica do referido documento altera-se ao art.º 6.º o qual passará a ter a seguinte redação:
6.º - A declaração de alterações da devedora originária apresentada em 07.05.2002, encontra-se assinada pelo ora Oponente e dela consta, no campo destinado à identificação dos gerentes ou administradores da executada originária, a identificação do Oponente e o seu número - cfr. doc. de fls.30 a 37 dos autos.

3.1.4 No que concerne ao ponto 10º do probatório, deveria ter sido mencionado que o despacho de reversão foi proferido com o conteúdo ali citado integrado no quadro destinado à referência da respetiva fundamentação, sendo exarado tendo em conta “as diligências de fls. 11 e seguintes”, por nestas se conterem os documentos recolhidos pela AT e as diligências efetuadas que lhe permitiram concluir como refere na fundamentação, ou seja, o despacho de reversão vem sustentado face ao conteúdo de fls. 11 e seguintes do processo executivo.
A alteração do facto, introduzindo aquela referência não tem qualquer relevância para influir na decisão da causa para ser levados ao probatório pelo que improcede a pretensão da Recorrente.

3.1.5. Prossegue a Recorrente referindo que houve também erro de julgamento de facto porque a sentença deu como não provado o disposto no subponto B do ponto III da douta sentença “não ficou provado que o Oponente tenha exercido a gerência de facto da sociedade executada” o que contraria as provas documentais patentes nestes autos não infirmadas pela prova testemunhal.
Retira-se da fundamentação do recurso que a Recorrente não pretende verdadeiramente impugnar a decisão de facto, mas chamar atenção para as conclusões retiradas e para o julgamento de direito efetuado pela sentença recorrida.
E embora a questão tenha a ver com a matéria de facto, tem relevância no aplicação de direito aos factos, questão que infra se apreciará.

Em síntese, uso dos poderes conferidos pelo n.º 1 do art.º 662.º do CPC, procede-se à alteração do ponto 6.º e ao aditamento dos números 23.º e 24.º da matéria assente, nos seguintes termos:
6.º - A declaração de alterações da devedora originária apresentada em 07.05.2002, encontra-se assinada pelo ora Oponente e dela consta, no campo destinado à identificação dos gerentes ou administradores da executada originária, a identificação do Oponente e o seu número - cfr. doc. de fls.30 a 37 dos autos.
(…)

23.º O Oponente foi designado gerente desde 19.08.1998, conjuntamente com H… e M…, sendo que para obrigar a sociedade era necessário a assinatura conjunta de dois gerentes. (fls.3 a 38 dos autos);
24.º Em 06.05.2002, por escritura de renuncia à gerência e alteração parcial de pacto social, A… renunciou à gerência da sociedade ficando a constar como único sócio e gerente o Oponente, sendo necessária a sua assinatura para vincular a sociedade (fls.35/38 dos autos).

4. JULGAMENTO DE DIREITO
Estabilizada o julgamento de facto cumpre, agora, entrar na análise do recurso jurisdicional “sub judice”, sendo que, como já ficou dito, as questões suscitadas resumem-se, em suma, em apreciar o invocado erro de julgamento em matéria de direito e de facto, ou seja, se o ora Recorrido exerceu a gerência efetiva ou de facto na sociedade originária devedora, no período em que foi nomeado e se mostram provados os fundamentos da responsabilidade subsidiária fiscal.
Importa referir que a execução fiscal tem por objeto a cobrança coerciva por dívidas provenientes dívidas de Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA), Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (IRC), e coimas, respeitantes aos exercícios de 1999 a 2005.
Assim, estando em causa as dívidas de impostos respeitantes aos anos de 1999 e 2005 impõe a análise do regime jurídico aplicável à data dos factos que está previsto na Lei Geral Tributária (LGT), que entrou em vigor em 1 de Janeiro de 1999 (e não do regime do art.º 13.º do CPT como foi analisado pela sentença recorrida).
A responsabilidade dos administradores ou gerentes de sociedades de responsabilidade limitada pelas dívidas tributárias é aferida nos termos do disposto no artigo 24.º da LGT, o qual estabelece que:
“1- Os administradores, diretores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.”.
A responsabilidade subsidiária dos gerentes, por dívidas da executada originária, tem por pressuposto o exercício efetivo do cargo de gerente.
Este pressuposto retira-se da interpretação do exórdio do n.º 1 do art.º 24.º, onde se menciona expressamente o exercício de funções. Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam […] funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados…”
A responsabilidade subsidiária aí prevista não exige a gerência nominal ou de direito quando refere que “ Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados” (destacado nosso).
Desde logo, resulta do citado normativo, que a responsabilidade subsidiária é atribuída em função do exercício do cargo de gerente e reportada ao período do respectivo exercício. Ou seja, a gerência de facto constitui requisito da responsabilidade subsidiária dos gerentes, não bastando, portanto, a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito.
Como refere Jorge Lopes de Sousa, no Código do Procedimento e Processo Tributário, (III volume, anotação 24 ao art.º 204.º, pág. 473).
“ (…) O mesmo se pode afirmar relativamente ao CPT e à LGT, pois nos citados arts. 13.º e 24.º respectivamente, faz-se referência ao exercício efetivo de funções ou do cargo, o que leva a concluir que não basta a mera qualidade jurídica de administrador ou gerente para servir de base à responsabilização subsidiária.
Se o administrador ou gerente de direito não exercia quaisquer funções de gerência de facto, não se justificava que fosse formulado em relação a ele um juízo de culpa susceptível de basear a responsabilidade subsidiária, já que não era possível a existência de nexo de causalidade entre a sua actuação e a situação de insuficiência patrimonial da sociedade, nem se podia falar em relação a ele de possibilidade de pagar as dívidas fiscais e não o fazer, dívidas essas de que, sem um exercício ao menos parcial da gerência, não poderia ter sequer conhecimento.”(…).
E é esta também a jurisprudência pacífica deste Tribunal espelhada nos acórdãos n.ºs 00349/05.6 BEBRG de 11.03.2010, 00207/07.0 BEBRG de 22.02.2012, 001517/07.1 BEPRT de 13.03.2014, 01944/10.7 BEBRG de 12.06.2014 e 01943/10.9 BEBRG de 12.06.2014 e do Pleno da secção do CT do Supremo Tribunal Administrativo de 28.02.2007, proferido no processo 01132/06 e 0861/08 de 10.12.2008 entre outros.
Assim, o n.º 1 do art.º 24.º da LGT exige para responsabilização subsidiária a gerência efetiva ou de facto, ou seja, o efetivo exercício de funções de gerência, não se satisfazendo com a mera a gerência nominal ou de direito.
E é jurisprudência pacífica que “(…) presunções legais e presunções judiciais (arts. 350.º e 351.º do CC).
As presunções legais são as que estão previstas na própria lei.
As
presunções judiciais, também denominadas naturais ou de facto, simples ou de experiência são «as que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos». (ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 1.ª edição, página 486; Em sentido idêntico, MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 215-216, e PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, volume I, 2.ª edição, página 289.).
De facto, não há qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito.
No entanto, como se refere no acórdão deste STA de 10/12/2008, no recurso n.º 861/08, «o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.
E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pela revertida e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que isso, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de essa gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido. (Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192.).
Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal.
Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal.”(cfr. acórdão do STA n.º 0941/10 de 02.03.2011).
Nesta conformidade, não é possível partir-se do pressuposto de que com a mera prova da titularidade da qualidade de gerente pode-se presumir a gerência de facto.
No entanto é possível efetuar tal presunção se o tribunal, à face das regras da experiência, entender que há uma forte probabilidade de nesse exercício a gerência de facto ter ocorrido.
Mas, por outro lado, na ponderação da adequação ou não de uma tal presunção em cada caso concreto, não há apenas a ter em conta o facto de o revertido ter a qualidade de direito, pois havendo outros elementos que, em concreto, podem influir esse juízo de facto, como, por exemplo, o que as partes alegaram ou não e a prova que apresentaram.
Daí que se possa concluir que as presunções influenciam o regime de prova, tal como foi afirmado pelo acórdão proferido no Pleno da Secção de Contencioso Tributário do STA, no recurso n.º 1132/06 de 28.02.2007.
“(…)Em regra, é a quem invoca um direito que cabe provar os factos seus constitutivos. Mas, se o onerado com a obrigação de prova beneficia de uma presunção legal, inverte-se o ónus. É o que decorre dos artigos 342º nº 1, 350º nº 1 e 344º nº 1 do Código Civil.
Também aqui o que vale para a presunção legal não serve para a judicial. E a razão é a que já se viu: o ónus da prova é atribuído pela lei, o que não acontece com a presunção judicial. Quem está onerado com a obrigação de fazer a prova fica desonerado se o facto se provar mediante presunção judicial; mas sem que caiba falar, aqui, de inversão do ónus
.
3.3. Quando, em casos como os tratados pelos arestos aqui em apreciação, a Fazenda Pública pretende efectivar a responsabilidade subsidiária do gerente, exigindo o cumprimento coercivo da obrigação na execução fiscal inicialmente instaurada contra a originária devedora, deve, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova, provar os factos que legitimam tal exigência.
Mas, no regime do artigo 13º do CPT, porque beneficia da presunção legal de que o gerente agiu culposamente, não tem que provar essa culpa. Ainda assim, nada a dispensa de provar os demais factos, designadamente, que o revertido geriu a sociedade principal devedora. Deste modo, provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização.
Este efectivo exercício pode o juiz inferi-lo do conjunto da prova, usando as regras da experiência, fazendo juízos de probabilidade, etc. Mas não pode retirá-lo, mecanicamente, do facto de o revertido ter sido designado gerente, na falta de presunção legal.
A regra do artigo 346º do Código Civil, segundo a qual «à prova que for produzida pela parte sobre quem recai o ónus probatório pode a parte contrária opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos», sendo então «a questão decidida contra a parte onerada com a prova», não tem o significado que parece atribuir-lhe o acórdão recorrido. Aplicada ao caso, tem este alcance: se a Fazenda Pública produzir prova sobre a gerência e o revertido lograr provar factos que suscitem dúvida sobre o facto, este deve dar-se por não provado. Mas a regra não se aplica se a Fazenda não produzir qualquer prova (…)”(sublinhado nosso).
Em síntese, nos termos do art.º 24.º da LGT, compete à Fazenda Pública, na qualidade de exequente o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, o que significa que deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efetivo exercício da gerência.
No caso vertente, e em resumo a Recorrente alega – conclusões H, J, R e M - que a partir de 2002 a sociedade executada só se podia vincular pela assinatura do ora, Recorrido/Oponente que apenas este podia vincular a sociedade perante terceiros e perante a AT, sendo que uma sociedade não pode permanecer em atividade sem que a única pessoa legalmente autorizada para a vincular assine efetivamente, a documentação que houver a assinar, designadamente perante bancos, fornecedores, clientes, AT, Segurança Social, etc.
E que efetivamente exerceu o cargo, designadamente apresentando declarações nessa qualidade, de representante legal do sujeito passivo e assinando certidões de citação da originária devedora e sempre que assinou em representação da dita sociedade, co-responsabilizando-se com as decisões tomadas, ainda que as mesmas tivessem origem no Sr. X....
Com efeito a sentença recorrida entendeu que quer, relativamente ao regime do art.º 13.º do CPT (embora este regime não se aplique ao caso em apreço, pois as dívidas mais antigas reportam-se ao ano de 1999, data em que estava em vigor a LGT) quer ao regime do art.º 24.º da LGT que é sobre a Fazenda Pública, como titular do direito de reversão da execução contra o responsável subsidiário, que cumpre fazer prova da gerência como pressuposto da obrigação de responsabilidade subsidiária. Prova que não fez, uma vez, que a reversão foi efetuada contra o Oponente, por inexistência de bens da sociedade executada para fazer face às dívidas tributárias e por se encontrar registada na Conservatória do Registo Comercial como gerente da sociedade.
Não foram feitas por parte da Administração Fiscal quaisquer diligências que, comprovem que o Oponente exerceu a gerência de facto da executada originária.
O Recorrido na sua petição inicial refere que nunca exerceu a gerência embora conste como gerente por volta de 1998 ou 1999 e não praticou qualquer atos de gerência após 01.07.2002.
Importa aqui fazer um ponto de situação, estão em causa nos autos dívidas dos impostos de 1999 a 2005.
Relativamente às dívidas de 1999 a 01.07.2002 não foi efetuado qualquer prova nos autos relativa ao exercício efetivo da gerência da executada originária.
E a única prova indiciária dessa gerência, é a certidão da Conservatória do Registo Comercial a qual refere que o Oponente foi designado gerente desde 19.08.1998, conjuntamente com H… e M…, sendo que para obrigar a sociedade era necessário a assinatura conjunta de dois gerentes.
A prova testemunhal não faz qualquer referência à gerência efetiva por parte do oponente neste período.
Sendo o ónus da prova da Fazenda Pública e nada tendo provado relativamente à gerência efetiva relativamente a esse período, terá a mesma de ser valorada contra si.
No que concerne às dívidas posteriores a 01.07.2002, da prova documental produzida resulta que em 06.05.2002, por escritura de renúncia à gerência e alteração parcial de pacto social, A… renunciou à gerência da sociedade ficando a constar como único sócio e gerente o Oponente, sendo necessária a sua assinatura para vincular a sociedade.
E que a declaração de alterações da devedora originária apresentada em 07.05.2002, encontra-se assinada pelo ora Oponente e dela consta, no campo destinado à identificação dos gerentes ou administradores da executada originária, a identificação do Oponente e o seu número de contribuinte.
Pretende a Recorrente, que se de como provado que a citação da executada originária, foi efetuada na pessoa do Oponente, por confronto das assinaturas da declaração da citação com a da procuração passada por este ao seu mandatário e assinatura da declaração de alteração da atividade e da escritura da renúncia à gerência e alteração parcial de pacto social de 6 de Maio de 2002.
Admitindo que a citação da executada originária foi efetuada na pessoa do Oponente desacompanhado de atos efetivos de gestão, não é suficiente para provar a gestão efetiva da sociedade executada.
Os documentos apresentados, quando muito provam a gerência nominal ou de direito mas não são suficientes para prova da gerência efetiva do Recorrido.
A sentença recorrida deu como não provado que o Recorrido tivesse exercido atos de gestão ou de administração efetiva da sociedade E…, LDA .
E nos pontos n.º 16.º, 17.º 19.º 20.º deu como provado que o Oponente era responsável pela contabilidade da empresa, ia á empresa de 15 em 15 dias para reunir com o Sr. Francisco X... e que não efetuava pagamentos.
O Sr. Francisco X... era o dono da empresa e era quem definia o trabalho.
Como supra se disse o ónus da prova é da responsabilidade da Fazenda Pública.
A prova produzida pela Fazenda Pública sustentou-se na Certidão do Registo Comercial na escritura de renúncia à gerência e alteração parcial efetuada em 06.05.2002, do sócio A…, ficando o Recorrido como único sócio e gerente da sociedade e na subscrição pelo Recorrido, nessa qualidade declaração entregue perante a Administração Tributária, de alteração de atividade, entregue em 17.05.2002.
E nas suas conclusões – I a T- pretende extrair dos factos conhecidos - gerência nominal - a existência da gerência efetiva, desacompanhado de qualquer concretização.
Não pode este Tribunal, após a análise crítica da prova documental e testemunhal, inferi-lo do conjunto das provas produzidas pelo que nenhuma censura há a fazer à sentença recorrida.
Como supra se referiu, para que se verifique a gerência efetiva é indispensável que o gerente atue, no exercício de poderes de gerente, administrador, sustentadas nas deliberações administrando e representando a empresa realizando negócios e exteriorizando a vontade daquela perante terceiros.
Analisada a matéria de facto dada como provada, constata-se que ficou por provar atos ou comportamentos concretos que indiciassem o exercício efetivo por parte do Recorrido, ónus que competia à Fazenda Pública.
E se no caso concreto, assim não tenha acontecido, fica a dúvida razoável, sobre o exercício efetivo da gerência, de modo que competindo à representação da Fazenda Pública o ónus probatório, é forçoso concluir que a referida dúvida tem de ser valorada contra a mesma.
Assim, sendo, os elementos presentes nos autos não são suficientes para afirmar a prática de atos de gerência efetiva pelo Recorrido, pelo que a decisão recorrida não incorreu em erro de julgamento da matéria de facto e de direito pelo que não merece censura neste domínio.

Sumário:

E assim formulamos as seguintes conclusões:

I- A responsabilidade subsidiária dos gerentes, por dívidas da executada originária, tem por pressuposto o exercício efetivo do cargo de gerente.
II- O n.º 1 do art.º 24.º da LGT exigem para responsabilização subsidiária a gerência efetiva ou de facto, ou seja, o efetivo exercício de funções de gerência, não se satisfazendo com a mera a gerência nominal ou de direito.
III- Nos termos do art.º 24.º da LGT, compete à Fazenda Pública, o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, o que significa que deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efetivo exercício da gerência.

5. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Recorrente, mantendo-se a decisão judicial recorrida.
Custas pela Recorrente, nos termos da tabela I-B – cfr. n.º 2 do artigo 6.º, n.º 2, n.º 2 do art.º 7.º do Regulamento das Custas Processuais.

Porto, 26 de fevereiro de 2015
Ass. Paula Maria Dias de Moura Teixeira
Ass. Mário Rebelo
Ass. Cristina Travassos Bento