Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00008/11.0BEBRG

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	07/12/2019

Tribunal:	TAF de Braga

Relator:	Luís Migueis Garcia

Descritores:	FARMÁCIA. TRANSFORMAÇÃO DE POSTO FARMACÊUTICO PERMANENTE.

Sumário:	I) – Nos requisitos do artigo 2.º/1 da Portaria n.º 1430/2007, de 2 de Novembro, a que a instalação de uma nova farmácia se sujeita, o próprio sujeito beneficiário tem um interesse legalmente protegido, com que não poderá conflituar a transformação de um posto farmacêutico em farmácia. * * Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	FPM, Unipessoal, Ldª
Recorrido 1:	Infarmed – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P.
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Especial para Condenação à Prática Acto Devido (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negar provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:

FPM, Unipessoal, Ldª (Av.ª J…, 4770-755 Vermoim, Vila Nova de Famalicão), interpõe recurso jurisdicional de decisão do TAF de Braga, em acção intentada contra Infarmed – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P. (Parque de Saúde de Lisboa, Av.ª do Brasil, n.º 53, 1749-004 Lisboa), julgada improcedente.
Conclui a recorrente:
A) Com o presente recurso a Recorrente vem impugnar a Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga proferida em 1 de março de 2019, que julgou improcedente a ação administrativa proposta pela mesma, tendo, em consequência, absolvido o Recorrido do pedido.
B) Como se verá, a sentença empreendeu uma apreciação errada e precipitada dos factos e do direito, fixando-se numa questão prejudicial inexistente, ignorando factos supervenientes que eliminariam essa questão prejudicial, subvertendo o sentido da lei e com tal condenando ao encerramento um posto de medicamentos que preenche todos os requisitos para ser transformado em farmácia - algo que o legislador pretendeu precisamente evitar.
C) O litígio em causa nos presentes autos tem por objeto a condenação do Recorrido a admitir a transformação do posto de medicamentos da Recorrente em farmácia, nos termos do artigo 43.º do Decreto-Lei n.° 307/2007 e dos artigos 30.º e seguintes da Portaria n.° 1430/2007, vigentes à data e aplicáveis à pretensão da Recorrente.
D) O objeto da presente ação não é a análise do acerto do ato de recusa de apreciação do requerimento, como esclarece o n.° 2 do artigo 66.º do CPTA, nem tem como efeito cristalizar a análise da pretensão da Recorrida na situação de facto existente naquele momento.
E) Nos termos conjugados do n.° 2, do artigo 66.°, e do n.° 1, do artigo 71.º, do CPTA, o objeto de uma ação de condenação à prática de ato legalmente devido é a pretensão que o autor invoca, o que justifica que, mesmo quando a Administração não tenha dado qualquer resposta ao requerimento do interessado ou se tenha recusado a apreciá-lo, o Tribunal tem de pronunciar-se sobre a questão de fundo por referência ao quadro de facto existente no momento do encerramento da discussão em primeira instância, i.e. 24 de maio de 2013, nos termos do n.º 1 do artigo 611.° do CPC, aplicável ex vi artigo 1.° do CPTA.
F) O Tribunal a quo não decidiu sobre o fundo da causa pelo que a Sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia, nos termos da alínea d), do n.° 1, do artigo 615.°, do Código de Processo Civil aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.
G) O Tribunal a quo errou ao considerar que o desfecho da impugnação do concurso público para instalação de uma farmácia no lugar de R..., concelho de Vila Nova de Famalicão, constituía uma questão prejudicial para a decisão sobre a ação para a condenação à prática do ato legalmente devido.
H) A transformação de postos em farmácias não está dependente do preenchimento de requisitos de capitação mínima e distância mínima relativamente a outras farmácias, já que tais requisitos, previstos no artigo 2.º da Portaria n.° 1430/2007, apenas se aplicam à abertura de novas farmácias e à transferência de localização de farmácias existentes.
I) Sendo que a farmácia resultante do concurso aberto em 2001 está já também instalada, como resulta da Deliberação n.° 38/CD12013 de 27 de fevereiro de 2013, junta como Doc. n.° 1 ao processo cautelar apenso aos presentes autos.
J) Os únicos e exclusivos requisitos exigidos para a transformação de postos farmacêuticos permanentes são taxativamente elencados nas alíneas a) a d) do n.° 1 e no n.° 2, do artigo 30.º da Portaria n.° 1430/2007 e, por remissão da referida alínea d), no artigo 2.° da Deliberação n.° 2473/2007 do INFARMED, publicada no Diário da República, 2. Série, de 24 de dezembro - não existem quaisquer outros.
K) O conceito legal de "abertura de novas farmácias" abrange apenas a abertura ex novo de farmácias pela via normal do concurso público e é distinto, e mesmo legalmente contraposto, ao conceito de abertura de farmácias por via da transformação de postos pré-existentes, como resulta à exaustão da letra e da organização sistemática da Portaria n.° 1430/2007.
L) Por esta razão, a Portaria n.° 1430/2007 não exige ao requerente da transformação de um posto em farmácia que apresente documento comprovativo do cumprimento dos requisitos de capitação mínima e distância mínima, ao contrário do que acontece relativamente às demais modalidades de abertura de farmácias.
M) A dispensa do cumprimento destes requisitos foi propositada e visou, em homenagem aos princípios da justiça e da proporcionalidade, contrabalançar a gravosa solução da extinção de todos os postos com a admissão da sua transformação em farmácias, sendo que para que esta possibilidade de transformação existisse em concreto era necessário serem dispensados os requisitos de capitação mínima e distância mínima, uma vez que o anterior regime havia determinado a abertura de concursos para novas farmácias em todos os locais onde existiam postos.
N) Não se pode invocar o anterior regime aplicável nesta matéria para determinar o encerramento do posto de medicamentos da Recorrente com fundamento na abertura da farmácia resultante de concurso público na mesma localidade (n.^° 2 do artigo 18.º da Portaria n.° 936-A/99), uma vez que tal regime se encontrava-se já à data revogado e foi revogado com a clara intencionalidade de reavaliar a situação de todos os postos de medicamentos existentes, consagrando uma solução respeitadora dos princípios da justiça e da proporcionalidade.
O) Com efeito, o regime revogado, para além de iníquo, era manifestamente inconstitucional, por violação do direito de propriedade consagrado no artigo 62.° da CRP, na medida em que determinava sem mais a extinção de todos os postos existentes e a sua substituição por farmácias a abrir por via de concurso público, ao qual os detentores dos postos se encontravam impedidos de concorrer.
P) Não se afigura correto aplicar o regime anterior com base numa norma manifestamente inidónea para o efeito (o artigo 56.° do Decreto-Lei n.° 307/2007, que determina que aos concursos públicos lançados ao abrigo da lei anterior se continua a aplicar tal lei), uma vez que se trata de urna norma de alcance eminentemente procedimental, com âmbito de aplicação limitado aos opositores ao concurso, que não tem minimamente o escopo de lesar direitos de terceiros, os quais não têm sequer qualquer obrigação de conhecer o concurso.
Q) Sem prejuízo do que acima se disse, mesmo que se considerasse que o desfecho da impugnação do referido concurso público constituía uma questão prejudicial, à data em que foi proferida a Sentença já tinha tido lugar a Deliberação n.° 38/CD/2013 de 27 de fevereiro de 2013 pelo que a alegada questão prejudicial invocada pelo Tribunal a quo não existia de qualquer modo.
R) Não pode o Tribunal a quo afirmar que desconhecia esse facto uma vez que o mesmo consta do processo cautelar com o n.^° de processo 639/13.4BEBRG no Tribunal a quo, onde a Recorrente pediu, e obteve, a suspensão de eficácia do referido despacho, que determinava o encerramento do posto de medicamentos da Recorrente e consequentemente indeferia o pedido da sua transformação. Nos termos do n.° 3 do artigo 113.⁰ do CPTA e 364.° do CPC corre sempre por apenso ao processo principal - tal foi, aliás, requerido pela Recorrente aquando da sua propositura.
S) De resto, a doutrina aponta no sentido de os documentos adquiridos no processo cautelar deverem ser atendíveis no processo principal, independentemente da sua natureza ou origem, de acordo com o princípio da aquisição processual (cfr. artigo 413.° do CPC).
T) Em todo o caso, na hipótese de não ter havido, como era legalmente obrigatório, de acordo com o n.° 3, do artigo 111°, do CPTA, apensação, a Sentença recorrida sempre padeceria de nulidade, nos termos do artigo 195.º do CPC, uma vez que estamos perante uma omissão de uma formalidade obrigatória que influenciou - indevidamente - a Sentença.
U) A título subsidiário, não se deve deixar de referir que (i) era dever do Recorrido, enquanto entidade administrativa, informar o Tribunal sobre a emissão da Deliberação n.° 381CD/2013 de 27 de fevereiro de 2013, nos termos dos n.°s 3 e 4 do artigo 8.º do CPTA, e (ii) nos termos do artigo 621.º, do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, sempre poderia a Recorrente renovar a ação invocando o facto superveniente, sendo que o princípio pro actione consagrado no artigo 7.° do CPTA sempre privilegiaria a emissão de uma decisão de mérito, pelo que esse cenário se afiguraria claramente contrário às regras e princípios definidas pelo legislador.
V) Consequentemente, pelo exposto, deve ser levado ao elenco de factos provados que "Através da Deliberação n° 38/CD/2013 de 27 de fevereiro de 2013, notificada à Autora em 20 de março de 2013, o Infarmed determinou o encerramento imediato do posto de medicamentos da Autora em razão da abertura da Farmácia Nova de Famalicão, assim indeferindo implicitamente a sua transformação. ".
W) A Recorrente preenche todos os pressupostos exigidos para a transformação do posto de medicamentos em farmácia, uma vez que o seu posto de medicamentos possui todas as condições em termos de local, espaço e quadro farmacêutico, para o funcionamento como farmácia, tendo o requerimento de transformação sido apresentado em tempo e na observância de todos os requisitos legais.
X) O Tribunal a quo erra, pelo supra exposto, ao referir na fundamentação fático jurídica que impede a transformação o facto de na mesma freguesia ter sido instalada uma outra farmácia na sequência de concurso público lançado para o efeito.
Y) Sendo o direito de transformação de postos de medicamentos em farmácias um direito potestativo, e preenchendo a Recorrente todos os seus pressupostos taxativamente fixados, deverá a sentença proferida pelo Tribunal a quo ser revogada e substituída, condenando-se o Recorrido a admitir a transformação do posto de medicamentos da Recorrente.
Nestes termos, e nos mais de Direito aplicáveis:
(ii) Deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente, por provado, devendo ser revogada a sentença proferida pela 1. instância e substituída aquela decisão pela condenação do Recorrido a admitir a transformação do posto de medicamentos da Recorrente em farmácia, nos termos do artigo 43.° do Decreto-Lei n.° 307/2007 e dos artigos 30.° e seguintes da Portaria n.° 1430/2007, com todas as legais consequências;
E, por mera cautela de patrocínio, subsidiariamente, deve ser declarada:
(ii) Nulidade da Sentença recorrida uma vez que não se pronunciando a mesma sobre a questão de fundo, existe omissão de pronúncia, nos termos da alínea d), do n.° 1, do artigo 615.º, do Código de Processo Civil aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA;
(iii) Nulidade da Sentença recorrida, na hipótese de não ter havido, como era legalmente obrigatório, de acordo com o n.^° 3, do artigo 113.°, do CPTA, apensação do processo cautelar n.° 639/13.4BEBRG, que correu os seus termos na 1.ª Unidade Orgânica, do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, nos termos do artigo 195.º do CPC, uma vez que estamos perante uma omissão de uma formalidade obrigatória que influenciou - indevidamente - a Sentença recorrida.

O recorrida contra-alegou, sustentando total improcedência do recurso.

O Exmº Procurador-Geral Adjunto junto deste tribunal foi notificado nos termos do art.º 146º, nº 1, do CPTA, não emitindo parecer.

Dispensando vistos, vêm os autos a conferência, cumprindo decidir.

Os factos, elencados como provados na decisão recorrida:
A) A Autora é uma sociedade unipessoal por quotas, constituída em 27 de Janeiro de 2003, cujo objecto consiste na actividade de farmácia, e que tem como sócia e gerente única a Dra. PMFM, farmacêutica – por acordo.
B) A Autora detém e explora um posto farmacêutico permanente, sito na Rua M…, Freguesia de R..., concelho de Vila Nova de Famalicão, dependente da farmácia denominada “FM…”, localizada na Avenida J…, freguesia de Vermoim, concelho de Vila Nova de Famalicão, a qual se situava, originariamente, no n.º 1290, r/c Dto., da mesma Avenida, antes de ter sido transferida para a actual localização na sequência de averbamento ao alvará da farmácia datado de 29 de Junho e 2010 – por acordo.
C) Da qual a Autora é também proprietária – por acordo.
D) Em 17 de Janeiro de 2003, ainda antes da constituição da Autora, a Dra. PMFM requereu ao Réu, nos termos do artigo 18.º da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, a transformação do referido posto farmacêutico permanente (na altura ainda sua propriedade e com a designação de posto de medicamentos) em posto farmacêutico móvel – por acordo.
E) Este requerimento não recebeu qualquer resposta da parte do Réu, tendo o posto de medicamentos da Autora permanecido em funcionamento nessa qualidade – por acordo.
F) Em 28 de Maio de 2008, a Autora requereu ao Réu, na pessoa do seu presidente, e ao abrigo do então recém-aprovado enquadramento normativo constante do Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto, e da Portaria n.º 1430/2007, de 2 de Novembro, a transformação do seu posto de medicamentos (agora posto farmacêutico permanente) em farmácia, tendo juntado documentos legalmente exigidos para o efeito e cheque no valor de € 750, exigido pelo artigo 30.º, n.º 2, da Portaria n.º 1430/2007 – por acordo.
G) O qual foi, de resto, descontado – por acordo.
H) Este requerimento deu entrada nos serviços do Réu em 29 de Maio de 2008, como resulta do carimbo aposto no aviso de recepção que acompanhou o envio do mesmo – por acordo.
I) O pedido da Autora não obteve qualquer resposta formal por parte do Réu – por acordo.
J) Os mandatários da Autora solicitaram ao Réu, através de fax enviado em 18 de Maio de 2010, que se procedesse ao agendamento de uma reunião, com vista à prestação dos esclarecimentos necessários relativamente a esta situação – por acordo.
K) A este fax respondeu o Réu por ofício datado de 20 de Maio, informando que o processo em causa fora remetido ao respectivo Gabinete Jurídico e Contencioso para emissão de parecer, após o que se procederia ao agendamento da solicitada reunião – por acordo.
L) Porém, tal parecer não veio a ser emitido ou, pelo menos, não foi notificado à Autora – por acordo.
M) A Autora dirigiu ao INFARMED novo fax, com data de 7 de Julho de 2010, onde indagava se já tinha sido emitido o referido parecer – por acordo.
N) Este fax não veio a ser objecto de qualquer resposta.
O) Em 11 de Agosto de 2010, a Autora requereu ao ora Réu, nos termos dos artigos 61.º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo (CPA), a prestação de informações sobre o estado do procedimento administrativo referente à transformação do seu posto de medicamentos em farmácia, nomeadamente sobre se já havia sido proferida uma decisão final e, em caso negativo, quais as razões para o efeito e para quando a mesma seria de esperar, bem como sobre a eventual prática de qualquer outro acto ou diligência no âmbito do processo – por acordo.
P) Em 13 de Setembro de 2010, deu entrada em juízo intimação judicial do Réu para esse efeito, que veio a dar origem ao processo n.º 1908/10.0BELSB, que correu termos no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa.
Q) Em 29 de Setembro de 2010, a Autora foi notificada, através de ofício datado do dia anterior, da suspensão da apreciação do requerimento apresentado relativamente à transformação do seu posto farmacêutico permanente em farmácia, com base no facto de se encontrar pendente uma acção administrativa especial de impugnação de um concurso público lançado em 2001 para a instalação de uma farmácia na freguesia de R..., onde também se situa o posto da Autora, razão pela qual o Réu “não se encontra, ainda, habilitado a pronunciar-se” sobre a referida transformação, só podendo pronunciar-se sobre ela após conhecido o desfecho da referida acção judicial e concluído o concurso nela impugnado – por acordo; cf. ainda documento de fls. 73 e 74 dos autos.
R) Em 7 de Outubro de 2010, a Autora foi notificada da resposta do Réu ao pedido de intimação judicial para a prestação de informações, na qual, reiterando o já referido no ofício de 28 de Setembro, o Réu concretizava que o motivo pelo qual só se pode pronunciar sobre a transformação do posto da Autora após o desfecho do concurso acima referido radica no facto de só nessa altura poder ser aferido o cumprimento, pelo posto farmacêutico da Autora, dos requisitos de capitação mínima e proximidade mínima em relação a outras farmácias e extensões de saúde – por acordo.
S) Na sequência da prestação das referidas informações, foi declarada extinta a referida intimação judicial para a prestação de informações, por inutilidade superveniente da lide- por acordo.
T) Pelo Aviso n.º 7968-AO/2001, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 130, Suplemento de 15 de Junho, foi aberto concurso público para a instalação de uma farmácia no lugar R…, concelho de Vila Nova de Famalicão, distrito de Braga, nos termos da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro – cf. Aviso.
U) Em 27/05/2006, a Entidade Demandada foi citada pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga no âmbito do processo n.º 1188/05.0BEBRG, correspondente a uma acção administrativa especial intentada com o fim de obter a declaração de nulidade de um acto praticado no âmbito do concurso público acima referido, com a consequente extinção do mesmo – cf. acto de citação compreendido no processo n.º 1188/05.0 BEBRG consultado via SITAF.
V) O Tribunal Administrativo e Fiscal decidiu, por sentença de 20/01/2010, conceder provimento à pretensão do Autor, tendo anulado o acto objecto da referida acção administrativa especial e condenado o INFARMED a declarar extinto o referido concurso público – cf. sentença proferida no âmbito do processo n.º 1188/05.0 BEBRG consultada via SITAF; cf. de fls. 123 e ss. dos autos.
W) O Tribunal Central Administrativo Norte negou provimento aos recursos interpostos da aludida sentença – cf. acórdão proferido no âmbito do processo n.º 1188/05.0 BEBRG, consultado via SITAF; cf. de fls. 150 e ss. dos autos.

O mérito da apelação
→ A matéria de facto.
Uma primeira correcção.
No ponto V) supra refere-se a condenação do INFARMED “a declarar extinto o referido concurso público”.
Não é exactamente assim.
O que a sentença estatuiu foi a condenação do INFARMED em “declarar extinto o concurso público para a instalação de uma Farmácia no Lugar R… (…) em relação à recorrente classificada em terceiro lugar – DFL – entretanto falecida e a notificar o autor nos termos e para os efeitos do artigo 12.º da Portaria 936-A/99, de 22 de Outubro” (autor da acção, que havia ficado graduado em quarto lugar).
Deve ler-se o ponto com esta redacção; mesmo que não tenha gerado equívoco na leitura das partes, em contexto que dominam, o complemento esclarece o que compreendeu a dita extinção e melhor contribui à presente decisão.
Já quanto ao aditamento proposto, de que: "Através da Deliberação n° 38/CD/2013 de 27 de fevereiro de 2013, notificada à Autora em 20 de março de 2013, o Infarmed determinou o encerramento imediato do posto de medicamentos da Autora em razão da abertura da Farmácia NF, assim indeferindo implicitamente a sua transformação. ".
Esta última referência (“assim indeferindo implicitamente a sua transformação”) é flagrantemente conclusiva.
No mais só acrescentaria uma actualização factual que não muda termos de discussão e alcance de julgado.
A própria recorrente tem essa visão.
Foi pós saneamento, em alegações escritas, que reconheceu: “Recentemente, através da Deliberação n.º 38/CD/2013, notificada à Autora em 20 de março de 2013, o Réu determinou o encerramento imediato do posto de medicamentos da Autora em razão da abertura da supra citada farmácia, assim indeferindo implicitamente a sua transformação. Note-se que este indeferimento em nada altera o objecto do presente processo, que tem objecto a pretensão do autor e não o acto de indeferimento (cfr. n.º 2 do artigo 66º do CPTA)”. [sublinhado nosso]
Lembremos que a autora/recorrente formulou seguintes pedidos:
a) condenar o Réu à declaração imediata da aptidão do local, espaço e quadro farmacêutico do posto farmacêutico permanente da Autora, para a sua transformação e abertura ao público como farmácia, de acordo com o disposto no n.º 3 do artigo 30.º da Portaria n.º 1430/2007, de 2 de Novembro, em substituição da recusa de apreciação do requerimento dirigido pela Autora ao Réu nesse sentido, apresentado em 28 de Maio de 2008;
b) condenar o Réu à realização de vistoria às instalações da farmácia resultante da transformação, na sequência do pagamento, pela Autora, da quantia prevista no n.º 3 do artigo 31.º e na al. c) do n.º 2 do artigo 34.º da Portaria n.º 1430/2007, de 2 de Novembro;
c) condenar o Réu à emissão do alvará da farmácia resultante da transformação, nos termos e prazos constantes dos n.ºs 5 e 6 do artigo 31.º da Portaria n.º 1430/2007, de 2 de Novembro;
d) fixar sanção pecuniária compulsória destinada a prevenir o incumprimento, pelo Réu, dos actos referidos.
Tudo em contraponto de negação de uma causa prejudicial, pelo concurso público para abertura de uma nova farmácia no mesmo lugar onde a autora explora posto farmacêutico que quer transformar em farmácia, concurso esse impugnado no processo n.º 1188/05.0 BEBRG, de que, segundo o réu, haveria de esperar desfecho.
A autora refuta que se possa configurar tal prejudicialidade, havendo de ceder a posição do réu em favor dos pedidos que deduz.
Mas, então, se é essa a sua visão das coisas, em que a razão que possa ter não estará perturbada pelo efectivo desfecho, antes por negação que ele possa influir, então seguindo sua própria tese será desnecessário o aditamento.
Não obstante, é matéria de que há notícia documentada, que tem acordo das partes; se necessário ao adiante será tomada em conta, mesmo sem consignação específica no elenco probatório supra.
→ A nulidade por falta de apensação do processo cautelar n.° 639/13.4BEBRG.
Ela é invocada em razão de nesse processo haver notícia da Deliberação n° 38/CD/2013, de 27 de fevereiro de 2013, notícia que uma apensação permitiria adquirir.
Todavia, também no presente dela a autora deu conta; não foi eventual falta de apensação que deixou no desconhecimento; eventual irregularidade não deu azo à alegada repercussão.
Por outro lado, já se viu, o juízo de desnecessidade de um expresso aditamento retira influência.
De todo o modo, sempre seria de questionar da instrumentalidade necessária a uma apensação.
→ A nulidade por omissão de pronúncia.
Sob “fundamentação fáctico-jurídica” exarou o tribunal “a quo”:
«(…)
Na presente acção administrativa, importa apurar se a pendência de uma acção administrativa especial na qual se discute o desfecho de um concurso público aberto para instalação de uma farmácia no lugar de R..., concelho de Vila Nova de Famalicão, apresenta-se como razão justificativa para a Administração suspender a apreciação da pretensão administrativa formulada pela Autora tendo em vista a transformação do seu posto de medicamentos (posto farmacêutico permanente) em farmácia.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo já teve oportunidade de se debruçar sobre as motivações da aprovação do Decreto-lei n.º 307/2007, de 31/08, que procedeu a uma profunda reorganização jurídica do sector das farmácias, estabelecendo, pela primeira vez, o princípio da liberdade da sua instalação, desde que observados determinados requisitos legais (art.º 3.º), e agilizando e facilitando a possibilidade de transferência da sua localização dentro do mesmo município.
Com efeito, o aludido diploma promove a liberalização do sector, afastando-se do regime anterior por o considerar “desadequado e injustificadamente limitador do acesso à propriedade, afastando as regras que restringiam exclusivamente a farmacêuticos”.
Este confessado propósito liberalizador deverá guiar o intérprete não só na aplicação do regime vertido no Decreto-Lei, como das normas que vieram a regulamentá-lo, contidas na Portaria n.º 1430/2007, de 2 de Novembro.
Com efeito, resulta da Portaria n.º 1430/2007, de 2 de Novembro, que O proprietário de farmácia que disponha de um posto farmacêutico permanente e que pretenda transformá-lo em farmácia deve apresentar um pedido ao INFARMED, I. P., instruído com determinados documentos. Em simultâneo com a apresentação dos documentos, o requerente da transformação deve, ainda, proceder ao pagamento de uma determinada quantia.
Nesta matéria, o poder legalmente conferido ao INFARMED é tendencialmente um poder vinculado, na medida em que, após análise dos documentos, aquela Entidade Administrativa tem que decidir, no prazo de 45 dias a contar da respectiva apresentação, sobre a aptidão ou inaptidão do local, do espaço e do quadro farmacêutico para a abertura ao público da farmácia e notifica, no prazo de 5 dias, o requerente da transformação.
Ou seja, o pedido só pode ser indeferido se não forem cumpridas as condicionantes legais para a pretendida transformação.
O acto central do mencionado procedimento seria, no caso em apreço, a declaração de aptidão, a corresponder a uma transformação, a produzir efeitos jurídicos imediatos, porquanto iria introduz uma modificação no universo das farmácias existentes em R.... Em boa verdade, a aludida transformação integra o conceito de abertura ao público de uma nova farmácia em R.... O processo de transformação visa introduzir no município uma nova farmácia, tanto mais que – pese embora o Legislador destinar normas específicas para o processo de transformação (cf. Normas insertas no Capítulo IV, sob a epígrafe “Transformação de postos farmacêuticos permanentes”) equiparou, quanto ao mais, a transformação à abertura de novas farmácias. Basta, para tanto, atender à formulação adoptada no artigo 1.º, alínea a), da Portaria n.º 1430/2007, de 2 de Novembro, fazendo depender a transformação/abertura do preenchimento dos requisitos legais previstos no artigo 2.º dessa mesma Portaria.
Não há dúvida de que o efeito mais significativo da decisão pretendida pela Autora traduz-se na introdução de um factor a ter em conta para futuros novos pedidos de abertura/transferência/transformação de farmácias, desde logo, no que respeita às distâncias impostas pelo artigo 2.º da Portaria 1430/2007, de 2 de Novembro.
Em 28/5/2008, a Autora apresentou requerimento tendente à transformação do seu posto de medicamentos (posto farmacêutico permanente) em farmácia. Nessa data, corria termos neste Tribunal acção administrativa na qual se peticionava nulidade do acto final praticado no âmbito do concurso público para instalação de uma farmácia no lugar de R..., concelho de Vila Nova de Famalicão.
A Entidade Administrativa foi citada para contestar essa acção administrativa especial, cuja peticionada declaração de nulidade se reconduzia a um acto que, por sua vez, condicionava, em termos de facto, a decisão do procedimento tendente à transformação.
Na hipótese vertente, a Entidade Demandada não se recusou a decidir, antes suspendeu o procedimento tendente à transformação por depender da decisão de uma questão cuja resposta competia aos tribunais.
Assiste razão à Entidade Demandada quando afirma que “só após o trânsito em julgado do recurso apresentado pelo INFARMED no âmbito do referido processo judicial, é que este Instituto estará apto a pronunciar-se relativamente ao pedido de transformação do posto de medicamentos em R... em farmácia efectuado em 28/05/2008, porquanto só nessa altura é que o INFARMED poderá aferir do cumprimento dos requisitos do artigo 2.º/1 da Portaria n.º 1430/2007, de 2 de Novembro.”
E nada há a apontar à tentativa da Entidade Demandada no sentido de salvaguardar as condições previstas à data da abertura do concurso, por forma a executar plenamente uma decisão judicial, na medida em que a transformação do posto de medicamentos em farmácia – pretensão administrativa reclamada pela Autora – podia obstar, atendendo, designadamente, às distâncias mínimas legalmente aplicáveis, à instalação de uma farmácia na freguesia de R... cujo concurso foi aberto em 2001.
Assim, e por todo o exposto, à data em que foi intentada a presente acção, nada há a apontar à suspensão do procedimento administrativo iniciado pela Autora com fundamento na existência de questão prejudicial.
(…)».
O fundamento rodeia a necessidade de perante concurso pendente para instalação de uma farmácia haver que aguardar desfecho estável, em razão dos requisitos de capitação mínima e proximidade mínima do artigo 2.º/1 da Portaria n.º 1430/2007, de 2 de Novembro.
O objecto da acção, sem nunca ter sido ampliada instância à impugnação da dita Deliberação n° 38/CD/2013, de 27 de fevereiro de 2013, versou a impugnação de acto notificado em 28/09/2010, dando conta «da suspensão da apreciação do requerimento apresentado relativamente à transformação do seu posto farmacêutico permanente em farmácia, com base no facto de se encontrar pendente uma acção administrativa especial de impugnação de um concurso público lançado em 2001 para a instalação de uma farmácia na freguesia de R..., onde também se situa o posto da Autora, razão pela qual o Réu “não se encontra, ainda, habilitado a pronunciar-se” sobre a referida transformação, só podendo pronunciar-se sobre ela após conhecido o desfecho da referida acção judicial e concluído o concurso nela impugnado» (Q do probatório), erigindo como acto devido um outro favorável às pretensões materiais deduzidas em petitório.
Vendo dessa matéria, negando razão à autora e reconhecendo pertinência de causa prejudicial afirmada no acto impugnado, inviabilizadora da pretensão material da autora, o tribunal “a quo” decidiu sem omissão de pronúncia; «Não constitui fundamento de nulidade da sentença por omissão de pronúncia ou falta de fundamentação mas tão só de erro de direito a alegação de que não foram considerados na matéria de facto factos que resultam dos autos e omissão de outros» - Ac. TCAN, de 16-06-2005, proc. nº 00471/04.6BECBR; «A desconsideração de algum elemento relevante no juízo acerca de uma «quaestio juris» pode configurar um erro de julgamento, mas não uma omissão de pronúncia.» (Ac. do STA, de 31-03-2016, proc. nº 019/16).
→ O mérito.
O DL n.º 307/2007, de 31/08, previu a transformação dos postos farmacêuticos permanentes em farmácias no prazo de um ano, sob pena de encerramento (art.º 55º).
Em 28 de Maio de 2008 a autora formulou um tal pedido de transformação, do posto que detinha sito na Rua do Mosteiro, n.º 33, Freguesia de R..., concelho de Vila Nova de Famalicão
Acontece que já então tinha sido lançado em 2001 concurso público para a instalação de uma farmácia no lugar de R..., concelho de Vila Nova de Famalicão.
Conforme flui consta do acervo fáctico tomado em conta no proc. n.º 1188/05.0 BEBRG, onde tal concurso foi impugnado, dado o não cumprimento do prazo de 75 dias estabelecido no artigo 12º, nº 1, da Portaria n.º 936-A/99, pelos candidatos classificados em primeiro e segundo lugar da lista de classificação final, em 17/11/2003 foi notificada a candidata em terceiro lugar, DFL, deliberando o Conselho de Administração do réu em 11/11/2003 autorizar a instalar farmácia.
Assim, quando a autora formulou pedido de transformação, estava já constituída uma situação jurídica que definia uma adquirida possibilidade de instalação de uma farmácia no lugar de R....
O recurso da autora, tal como foi tese do articulado inicial, centra todo enfoque na demonstração de que o pedido de transformação do posto farmacêutico permanente em farmácia não tem como requisitos próprios desse pedido o cumprimento daqueles constantes do artigo 2.º/1 da Portaria n.º 1430/2007, de 2 de Novembro, aí expressamente consignados com relação à “abertura de novas farmácias”.
Discutível, quando, apesar da ausência de uma referência expressa ao cumprimento de tais requisitos no Capítulo IV (“Transformação de postos farmacêuticos permanentes”) da Portaria n.º 1430/2007, de 2 de Novembro, o art.º 30º, n.º 3, aí inserto, impõe ao réu - no que não deixará de constituir abertura de uma nova farmácia, ainda que resultante de uma transformação? -, uma decisão “sobre a aptidão ou inaptidão do local, do espaço e do quadro farmacêutico”, perguntando-se, então, qual o sentido útil que compreenderá uma tal “aptidão ou inaptidão”.
O tribunal “a quo” averiguou da solução do litígio, enveredando por tal discussão, vencendo a tese do réu, oposta.
E, naturalmente, os argumentos do recurso por aí trilham.
Todavia, esta perspectiva de discussão é apenas uma.
Em rigor, no expresso acto pelo qual se informou a autora ter-se colocado ao réu um juízo de prejudicialidade, não é captável se a questão motivadora se reconduz à afirmação de que ao pedido de transformação do posto farmacêutico permanente em farmácia é, ou não, directamente aplicável, como requisito próprio, o cumprimento dos requisitos do artigo 2.º/1 da Portaria n.º 1430/2007, de 2 de Novembro.
Sem embargo, sempre emana que o ré teve em consideração que o pedido de transformação poderia ser eventualmente conflituante.
E bem.
Importa destacar que o que guiou e motivou opção do réu foi a situação jurídica do concurso, com o que daí importou: a autorização de instalação de farmácia no lugar de R..., pendente de impugnação.
Ora, com relação aos requisitos do artigo 2.º/1 da Portaria n.º 1430/2007, de 2 de Novembro, a que essa instalação se sujeita, o próprio sujeito beneficiário de abertura de farmácia tem um interesse legalmente protegido, com garantia de exclusão de abertura de novas farmácias que os desrespeitem, seja por um procedimento concursal, pela transferência, ou por transformação dos postos farmacêuticos permanentes em farmácias.
Nessa medida, a localização da nova farmácia objecto do procedimento concursal seria determinante.
Pendendo impugnação do concurso, e sem certeza adquirida, justificava-se, sobrestar.
Fruto da impugnação do concurso - datando o processo sob referência do ano de 2005 -, resultou o declarar extinto o concurso com relação à terceira candidata e a notificação do autor da acção, que havia ficado graduado em quarto lugar, para a instalação da farmácia, nos termos e para os efeitos do artigo 12.º da Portaria 936-A/99, de 22 de Outubro.
Não obstante, isso não muda juízo.
Na execução de julgado anulatório procede-se à reconstituição da situação que existiria se o acto administrativo anulado não tivesse sido praticado, ou seja, à reconstituição da situação actual hipotética, o que exige não só a substituição do ato anulado por um ato validamente praticado, mas também a supressão dos efeitos resultantes da prática do ato ilegal e a eliminação dos actos subsequentes do mesmo, praticando novo acto, agora expurgado da ilegalidade cometida pelo anterior e que motivou a anulação, regulando a situação que o acto anulado visou regular, e, portanto, por referência ao momento situado no passado, tal como impõe o artigo 173º, nº 1, do CPTA.
Assim, e em resultado desse julgado - impondo-se com efeitos erga omnes - há que considerar que o que já se depararia como eventualmente conflituante aquando do pedido de transformação do posto farmacêutico permanente da autora em farmácia não deixa de se encarar como operante pela anulação do concurso.
Assim, mesmo que discutível saber se do enunciado da Portaria n.º 1430/2007, de 2/11, resultam como requisitos próprios da transformação de posto farmacêutico em farmácia os constantes do seu artigo 2.º/1, a prejudicialidade afirma-se como única solução vinculada, com a improcedência dos pedidos.
É certo que aquando do encerramento da discussão em primeira instância se nos depara notícia da Deliberação n° 38/CD/2013, de 27 de fevereiro de 2013, que tem o seguinte teor – cfr. doc. junto com recurso:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

(…)
Não deixa a recorrente de ter razão em observar que “o Tribunal tem de pronunciar-se sobre a questão de fundo por referência ao quadro de facto existente no momento do encerramento da discussão em primeira instância”.
Mas tal quadro fáctico não altera decisão.
O que resulta da deliberação 38/CD/2013, de 27 de fevereiro de 2013, “desprende-se” da causa prejudicial.
Ainda que lhe sirva em premissa o alcançado resultado da impugnação do concurso, não se serve dele em função de qualquer observação, ou não, dos requisitos do artigo 2.º/1 da Portaria n.º 1430/2007, de 2 de Novembro.
Nele não verteu razão prejudicial, relativa a esses requisitos, encarada tal razão como requisito próprio da transformação, ou por reflexo.
O que aí tem pressuposto fundamentador, não é tal razão, antes uma outra razão consequencial, a da caducidade de autorização de funcionamento do posto, conforme art.º 18º, n.º 2, da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro.
Sem nunca ter sido ampliada instância à impugnação da dita Deliberação n° 38/CD/2013, de 27 de fevereiro de 2013, o tribunal”a quo” não tinha de conhecer da legalidade deste acto e da bondade da afirmada caducidade; nem agora há que conhecer; confrontaria que “a alegação em questão corporiza uma nova causa de pedir que apenas veio a ser invocada em sede de alegações de recurso jurisdicional de apelação e, como tal, em total desrespeito do disposto, nomeadamente, nos arts. 78.º, n.º 2, al. g), e 91.º, n.ºs 5 e 6, do CPTA, não suscetível ou passível de ser cognoscível no quadro dos limites e poderes de pronúncia definidos no art. 95.º do mesmo Código, que por isso também não resulta infringido.” (Ac. do STA, de 14-12-2016, proc. n.º 0101/16).

***

Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.
Custas: pela recorrente.
Porto, 12 de Julho de 2019.
Ass. Luís Migueis Garcia
Ass. Conceição Silvestre
Ass. Alexandra Alendouro