1ª) Precedendo os autos em apreço, o Recorrente deu entrada de uma acção de contencioso pré-contratual em 05/08/2015, processo nº 2030/15.9BEPNF indicando, entre outros, como contra-interessada a empresa “S....-Serviços Urbanos e Meio Ambiente, S.A.

2ª) Por outro lado, a empresa “S....-Serviços Urbanos e Meio Ambiente, S.A.” deu entrada em 10/08/2015, da presente acção, que corre termos com o nº 2037/15.6BEPNF, cuja sentença é agora posta em crise, tendo indicado como contra-interessado o Agrupamento aqui Recorrente.

3ª) Em ambas as acções se pugna pela anulação do acto de adjudicação ao Agrupamento RA/Er.... (doravante C.... - Contra-Interessado Adjudicatário).

4ª) Acontece que, no processo 2030/15.9BEPNF, o Agrupamento Recorrente com fundamento em erro grosseiro, pede a reavaliação das propostas, quer da sua (que entende ter sido pontuada abaixo do que devia), quer da C...., quer da CI-S.... (que entende terem sido pontuadas acima do que deviam), com vista à graduação da proposta do Recorrente em 1º lugar.

5ª) No processo 2037/15.6BEPNF, existe um pedido alternativo da CI-S...., com vista à reavaliação somente da proposta do C.... (que entende ter sido pontuada acima do que devia), de modo a poder ser classificada em 1º lugar, pedido que não foi sequer apreciado, precisamente por ser alternativo e face à procedência do pedido de exclusão da proposta do C...., no entender do tribunal a quo.

6ª) Na acção 2030/15.9BEPNF não foi peticionada a exclusão da proposta da C...., mas apenas a anulação do acto de adjudicação e a prática dos actos necessários à reposição da legalidade com vista à graduação da proposta do A., em sede de avaliação, em 1º lugar.

7ª) Na acção 2037/15.6BEPNF, a decisão proferida exclui a proposta da C...., na fase da análise das propostas.

8ª) As partes são as mesmas e as causas de pedir e os pedidos são parcialmente coincidentes.

9ª) Face aos pedidos formulados nas duas acções e até porque a acção 2030/15.9BEPNF precedeu a outra (os presentes autos), facilmente se constata que aquela constitui causa prejudicial em relação a esta, isto é, não faz qualquer sentido, transitando em julgado a decisão quanto à exclusão da proposta do C...., adjudicar os serviços à CI-S...., sem curar de se saber, ANTES, se a avaliação das propostas do Recorrente e da CI-S.... padecem ou não de erro grosseiro, erro grosseiro tal que coloque a proposta do Recorrente em 1º lugar na classificação.

10ª) O tribunal a quo não desconhecia a pendência do processo 2030/15.9BEPNF, quando se dispôs, em 31/03/2016, a lavrar a sentença agora em crise.

11ª) No âmbito do Processo nº 01770/13, de 17/04/2015, TCA-Norte, define-se assim “ causa prejudicial “: “…Causa prejudicial tem de ser aquela cuja solução seja necessária para se decidir uma outra causa ou que seja susceptível de a prejudicar, retirando-lhe razão para ter sido instaurada…”.

12ª) Embora o poder conferido ao tribunal pelo nº 1 do artº 272º do CPC, seja em si mesmo discricionário, contudo, atentas as circunstâncias concretas, que claramente demonstram a dependência de uma das acções (processo 2037/15.6BEPNF) em relação à outra (processo 2030/15.9BEPNF), tal poder discricionário passa a ser poder vinculado, como é doutrinal e jurisprudencialmente reconhecido (vide, entre outros, acórdãos STJ, de 01/10/1991, BMJ, 410-656; de 18/04/2002, agr. 14/02-2ª: Sumários, 4/2002).

13ª) Andou mal o tribunal a quo ao não ter ordenado a suspensão dos autos ao abrigo daquela norma, pelo que se impõe a referida suspensão nos presentes autos, até que transite em julgado a decisão a proferir nos autos que correm actualmente termos com o nº 2030/15.9BEPNF, pela 1ª U.O. do TAF de Penafiel.

14ª) A sentença proferida pelo tribunal a quo padece de vício de violação de lei, por ofensa do disposto no artº 272º nº 1, do CPC.

TERMOS EM QUE, DEVE O PRESENTE RECURSO SER RECEBIDO E OBTER PROVIMENTO, DEVENDO ESSE VENERANDO TRIBUNAL, COM RESPEITO PELO PRINCÍPIO DA TUTELA JURISDICIONAL EFECTIVA, ORDENAR A SUSPENSÃO DOS PRESENTES AUTOS ATÉ AO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA A PROFERIR NOS AUTOS QUE CORREM TERMOS COM O Nº 2030/15.9BEPNF, PELA 1ª U.O. DO TAF DE PENAFIEL, POR ESTA CONSTITUIR UMA VERDADEIRA CAUSA PREJUDICIAL.

1) A sentença recorrida incorre em erro de julgamento por errada interpretação do caderno de encargos, da proposta apresentada pelo Recorrente, do conceito de “atributo da proposta” e do respectivo alcance, e consequente errada aplicação do artigo 70.º, n.º 2, alíneas a) e b) do CCP e do 283.º, nº 4 do CCP;

2) Não foram omitidos na proposta objecto de adjudicação os elementos exigidos pelas peças do concurso relativo à aquisição de serviços de recolha e transporte de resíduos urbanos indiferenciados ou equiparados e de limpeza urbana no concelho de Santo Tirso;

3) Na proposta adjudicada constam as informações relativas à “periodicidade”, “circuitos” e “horários” do serviço de limpeza a prestar, nos termos exigidos no Programa do Concurso e no Caderno de Encargos;

4) O Tribunal a quo efectuou uma errada interpretação do exigido no Caderno de Encargos, quanto aos Horários e à Periodicidade porquanto quanto aos mesmos não estavam em causa períodos de referência ou planificações diárias, semanais ou mensais, conforme foi entendido na sentença recorrida;

5) Nesse pressuposto inexiste a omissão de atributos proibida pela alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, com a consequente impossibilidade de verificação da causa de exclusão de propostas prevista nessa alínea;

6) O factor e os subfactores do critério de adjudicação em cujo âmbito foi suscitada a dúvida quanto à completude da proposta adjudicada incidiram sobre a qualidade geral, a pormenorização e o detalhe dos documentos constitutivos da proposta, em especial do documento designado como “Plano de Trabalhos”;

7) Tendo sido esse o objecto de avaliação que a entidade adjudicante, no exercício da sua legítima autonomia pública, escolheu nas peças do procedimento, daí resultou que o atributo a que se refere o n.º 2 do artigo 56.º do CCP consiste na informação global que permite avaliar a qualidade documental do Plano de Trabalhos, e não nas informações individualizadas que descrevem soluções que a entidade adjudicante não pretendeu avaliar;

8) Por isso, e no limite, não seria a (alegada) omissão ou incompletude de referências à “periodicidade”, aos “circuitos” ou aos “horários” do serviço de limpeza a prestar que representaria a falta de atributos punível com a exclusão da proposta – porque o mérito desses elementos não estava sob avaliação apenas se verificando essa causa de exclusão no caso (improvável) de omissão absoluta de um Plano de Trabalhos que não pudesse sequer ser avaliado ao nível da sua completude, suficiência ou pormenorização;

9) Assim, além de não se verificar a incompletude informativa que foi imputada à proposta adjudicada, esta nunca implicaria a omissão de um atributo punida com a causa de exclusão prevista na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP;

10) Em consequência, o ato de adjudicação de uma outra proposta, na sequência da exclusão da proposta previamente adjudicada que não padecia desta causa de exclusão, ficaria, ele próprio, ferido do vício de violação de lei – por violação do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 146.º do CCP –, padecendo, ele sim, de anulabilidade (n.º 1 do artigo 163.º do CPA), produzindo a invalidade consequente do ulterior contrato administrativo punida pelo n.º 2 do artigo 283.º do CCP;

11) O Direito da Contratação Pública, embora não contendo uma disciplina específica para o efeito, não pode dispensar o recurso às regras gerais que o ordenamento concebe para interpretação, integração e correcção de declarações negociais, atribuindo especial relevo à regra constante do artigo 249.º do Código Civil, que permite a rectificação dos simples erros de escrita que afectam uma declaração negocial, desde que o erro em apreço fique revelado “no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita”;

12) Na proposta apresentada pelo Recorrente quanto ao serviço de limpeza em Vila das Aves, na área de delimitação identificada no Caderno de Encargos – Anexo II B, identifica-se um lapso suficientemente ostensivo revelado “no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita”, para justificar a sua rectificação ao abrigo do disposto no artigo 249.º do Código Civil, pois a Recorrente em vez de escrever 2 x por mês, escreveu 1 x por mês, na legenda constante do Mapa 05.04, constante no Mapa de Trabalhos;

13) A apreciação global da proposta apresentada pelo Recorrente, tanto o júri do concurso como qualquer outro declaratário, permite concluir que aquela declaração valia com o sentido de 2 x por mês em cumprimento do Caderno de Encargos.

14) Por isso, a apreciação cuidada do acervo global composto por todos os documentos constitutivos da proposta adjudicada conduz à necessidade de aplicação do regime constante no artigo 249.º do Código Civil;

15) Tal não implica qualquer alteração superveniente da proposta que contenda com o disposto no n.º 2 do artigo 72.º do CCP ou com qualquer outro corolário do valor-chave da concorrência; antes, está apenas em jogo um mecanismo de clarificação de uma expressão de vontade que, embora não correctamente declarada, já resulta da proposta e pode ser inferida a partir dos seus documentos constitutivos;

16) Uma vez considerada a rectificação, a proposta tem a coincidência total entre o seu teor final e a vontade real do Recorrente, não inclui mais qualquer atributo ou qualquer termo ou condição desconforme com o disposto no Caderno de Encargos, não se verificando assim a causa de exclusão prevista na alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP;

17) A solução legislativa em apreço – exclusão da proposta não conforme com o Caderno de Encargos – não pode ser aplicada nos presentes autos porque não subsiste o seu pressuposto de aplicação;

18) Com efeito, considerando a vontade real do concorrente – vontade objectivamente demonstrável à luz dos critérios previstos no artigo 249.º do Código Civil – corrige-se a suposição inicial relativa a uma possível intenção de violação das condições imperativas do Caderno de Encargos;

19) Assim sendo, não assiste razão ao Tribunal a quo ao considerar que existiu uma violação nos termos do artigo 70.º, n.º 2 do CCP, pois não existe qualquer vício no acto administrativo de adjudicação em crise nos autos;

20) O esclarecimento justificativo dos preços anormalmente baixos apresentado pelo Recorrente não padece de qualquer falta de clareza que justifique um pedido de esclarecimento ou pedido de elementos adicionais pelo júri, que inclusivamente aceitou os esclarecimentos prestados em devido tempo;

21) O Tribunal a quo fez uma errada apreciação e aplicação do n.º 4 do artigo 283.º do CCP ao não ponderar devidamente os interesses em jogo e as consequências resultantes da anulação do contrato, proferindo, assim, uma decisão que viola manifestamente o princípio da proporcionalidade, sendo, nessa medida, uma decisão injusta.

22) O Tribunal a quo deveria ter realizado a devida ponderação entre os efeitos da anulação ou da subsistência do contrato, tendo em conta a desproporcionalidade produzidas à luz dos “interesses públicos e privados em presença” e da “gravidade da ofensa geradora do vício do ato procedimental em causa”;

23) Tal verifica-se, em primeiro lugar no interesse público de plano económico, no interesse público de plano não patrimonial e no interesse económico do Recorrente, não sendo aceitável a desvalorização, em que o Tribunal a quo incorreu, da poupança obtida com a execução do contrato, da saúde pública e dos investimentos efectuados pelo Recorrente.

24) O Tribunal parece sobretudo ter minimizado as razões de interesse público de tipo não financeiro, que se prendem com a continuidade da satisfação das necessidades colectivas que presidiram à decisão de contratar – que o próprio legislador europeu admitiu que merecem apreciação prioritária e que podem justificar o afastamento do efeito anulatório do contrato independentemente da gravidade do vício de que este padeça;

25) O contrato foi celebrado para obter a prestação dos serviços necessários para recolha e transporte de resíduos urbanos e de limpeza urbana no território do concelho; a sua execução está, pois, intimamente conexa com a salubridade e a saúde pública de toda a população: da continuidade das suas prestações depende a obtenção desses serviços inadiáveis pelo Município;

26) E é este peso superior dos interesses públicos não financeiros envolvidos no contrato que o Tribunal parece ter desconsiderado: foi minimizada a necessária continuidade da execução de prestações de serviços públicos essenciais, as quais não podem ser interrompidas, independentemente de qual seja a fase da execução do contrato em que se encontrem – contrariamente ao pressuposto temporal, assumido pelo Tribunal, de que tais interesses não financeiros poderiam ser afastados pelo facto de a execução contratual ainda se encontrar no seu início;

27) Ademais, o Tribunal desvalorizou por completo o investimento efectuado pelo Recorrente, uma vez que por exigência do Caderno de Encargos o Adjudicatário obriga-se a obter equipamentos e instalações e consequentemente da sua conservação e manutenção, bem como da contratação de recursos humanos necessários contratar para dar cumprimento ao serviço;

28) Caso se verifique a anulação do Contrato, o Recorrente verá todo o seu investimento defraudado do qual nunca obterá qualquer retorno podendo mesmo entrar numa situação económica difícil face aos diversos contratos de mútuo e de locação a que se obrigou;

29) Assim, não obstante a gravidade do vício em discussão no processo e a relevância da vantagem económica que a anulação do contrato pode representar para a Autora, parece claro que estas são superadas pelo peso relativo apresentado, no plano oposto, a) pelo interesse público financeiro decorrente das poupanças obtidas para o erário público b) sobretudo, pelo interesse público imaterial decorrente da obrigatória continuidade das prestações de serviço público que constituem o objecto do contrato; e c) o interesse privado do Recorrente face aos investimentos iniciais que teve de realizar.

30) Dessa ponderação decorre, de acordo com os dados de facto presentes no processo, a conclusão da desproporcionalidade do efeito anulatório previsto no n.º 2 do artigo 283.º do CCP, existindo fundadas razões para o afastamento desse efeito anulatório ao abrigo do fundamento previsto na primeira parte do n.º 4 do mesmo artigo 283.º, ainda que o Tribunal ad quem acaso viesse a sufragar a tese da invalidade do ato de adjudicação ora impugnado.

1. O Tribunal a quo fez uma errada interpretação do Caderno de Encargos, quanto aos Horários, Circuitos e à Periodicidade pois estes são condições impostas aos concorrentes e não são atributos.

2. O PC, cláusula 14, diz que a proposta do concorrente deveria incluir, entre outros, um plano de trabalhos de acordo com o disposto na cláusula 13ª das cláusulas jurídicas do CE.

3. A Cláusula 13.º das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos no seu nº 4 diz o seguinte: “Os referidos Planos de Trabalhos (Planos de Limpeza Urbana) deverão obedecer aos requisitos constantes do Anexo II A relativo à cidade de Santo Tirso e Anexo II B relativo à freguesia de Vila das Aves.”

4. Os Anexos II A e II B do Caderno de Encargos definem os Circuitos e a Periodicidade para os diversos serviços de limpeza, dispondo de forma gráfica a concreta periocidade para cada uma das atividades de limpeza cuja execução é exigida pela ED para os locais definidos nos Anexos III A e B, onde estão definidas as várias áreas de delimitação da limpeza urbana por cores.

5. Em relação à Periocidade e Circuitos não há qualquer parâmetro ou variável, pois que o fixado nas peças é imperativo/obrigatório, isto é, são condições obrigatórias de execução do contrato.

6. A cláusula 15ª (Parte II – Cláusulas técnicas; disposições específicas), que no ponto 2 diz o seguinte:

“Os horários a aplicar aos serviços de limpeza são os seguintes”, apresentando-se de seguida os respetivos horários:

“a) Segunda-feira a sábado, incluindo feriados – Das 06,00 horas às 24,00 horas;

b) Limpeza do Largo Coronel Batista Coelho e Praceta do Alto da Feira (área definida no Anexo V do caderno de encargos) aos domingos – Das 06,00 horas às 09,00 horas.”.

7. “A ED de forma intencional definiu a Periocidade, os Circuitos e os Horários, deixando uma margem de discricionariedade aos concorrentes para que, no dia-a-dia e em funções das necessidades, afetassem os seus meios aos locais onde seriam precisos, pois que, parece do senso comum, que as ruas devem ser limpas quando estão sujas, independentemente dos dias e das horas.

8. Em relação aos horários permitiu, inclusive, que os concorrentes escolhessem o horário das 6.00 às 24 h. tal como foi assumido pelo C.....

9. Não pretendia a ED avaliar a periodicidade”, os “circuitos” ou os “horários” do serviço de limpeza, pois que, de acordo com o modelo de avaliação descrito na alínea b) do n.º 1 do artigo 11.º do Programa do Concurso, quanto ao mérito técnico, a ED pretendia avaliar cada um documentos da proposta –, designados por “Memória Descritiva e Justificativa dos trabalhos a realizar”, “Plano de Trabalhos”, “Plano de Mão-de-Obra” e “Plano de Equipamentos, nomeadamente, na “qualidade”, na “suficiência/insuficiência”, na “clareza”, na “pormenorização/detalhe” – em S...., na organização e completude dos próprios Planos que descrevem essas soluções.

10. Fez, pois, o Tribunal a quo errada interpretação do Caderno de Encargos, pois este não considera a periocidade, circuitos e horários como atributos, mas antes condições impostas aos concorrentes, pelo que, não existe qualquer omissão na proposta adjudicada que consubstancie motivo de exclusão por força da aplicação do disposto nos artigos 57.º, n.º1 al. b) e 70.º n.º 3 al. a), do CCP.

11. O C.... apresentou com a sua proposta um plano de trabalhos - matéria assente na alínea J e da qual constam as informações relativas à “periodicidade”, “circuitos” e “horários” do serviço de limpeza a prestar, nos termos exigidos no Programa do Concurso e no Caderno de Encargos;

12. Pelo que, não há qualquer omissão e consequentemente fez o Tribunal a quo errada aplicação do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.

13. A C.... no mapa 05.04 constante do Plano de Trabalhos, escreveu “1 x”, quando o CE – anexo II B para a zona assinalada a rosa claro no anexo III B, previa 2 vezes por mês.

14. Entendeu o júri e a ED que não estava em causa um atributo, mas uma condição imposta (periodicidade) pelo CE e que se tratava de uma mero lapso de escrita e sem qualquer relevância ou interesse, revelado no próprio contexto da proposta, pois onde o C.... escreveu o número 1 queria escrever 2 - art. 249º do CC.

15. O Tribunal a quo ao determinar a exclusão da proposta fez errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 70.º, nº 2 al. b) do CCP, dado que a interpretação viola os princípios proporcionalidade, concorrência, justiça e razoabilidade (artigos 7º, 8, do CPA e art. 1º do CCP), art. 249º do CC e é inconstitucional – art. 266º nº 3 da CRP.

16. O Tribunal fez errada interpretação do disposto no artigo 71.º, n.º 3 do CCP, pois que o júri goza de discricionariedade para apreciar as razões justificativas do preço anormalmente baixo, sendo a sua apreciação insindicável pelo Tribunal, ou seja, se o júri considerou as justificações apresentadas como corretas e certas e que não tinha necessidade de esclarecimentos adicionais, não pode o Tribunal substituir-se ao júri e tal ordenar.

17. Os alegados vícios da proposta da C...., a existirem, o que não se concede, não revestem a gravidade que o Tribunal lhes pretende atribuir, pois que, a eventual falta da indicação da periocidade, circuitos e horários, porque estão predefinidos nas peças concursais (CE), não reveste de qualquer gravidade, em termos da qualidade da prestação do serviço.

18. Fez ainda errada ponderação do interesse público e privado, desvalorizando a poupança para a ED em mais de € 700.000 ao longo do prazo do contrato (princípio da boa gestão dos dinheiros públicos) e a proteção da saúde e da salubridade – interesses públicos.

19. Por sua vez, presume-se que a autora pretenderá salvaguardar o seu interesse ao lucro, mas em momento algum o concretizou, pelo que, não há nada para ponderar e consequentemente tem de prevalecer o interesse público.

20. O fato de a execução do contrato estar no seu início justifica ainda mais o afastamento dos efeitos anulatórios, pois que, a sua anulação não permitirá a amortização dos avultados investimentos iniciais feitos pelo C...., gerará interregnos na prestação do serviço e inquietude na população.

21. Por outro lado, o não afastamento dos efeitos anulatórios e consequente extinção da prestação colocará a ED numa posição negociável muito frágil, pois, a retoma do concurso público não se compadece com a urgência da limpeza e recolha dos resíduos.

22. Situação diferente seria se o contrato tivesse no seu términus, porque a C.... já teria amortizado o investimento e a ED já estaria a preparar outro concurso público.

23. Pelo que, o não afastamento dos efeitos anulatórios revela-se desproporcionada ou contrária à boa-fé.

24. Assim sendo, Tribunal a quo fez uma errada apreciação e aplicação do n.º 4 do artigo 283.º do CCP ao não ponderar devidamente os interesses em jogo e as consequências resultantes da anulação do contrato, proferindo, assim, uma decisão que viola manifestamente o princípio da proporcionalidade, sendo, nessa medida, uma decisão injusta.

Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso e em consequência deve ser revogada a douta sentença recorrida e mantendo-se o ato de adjudicação e os consequentes, nomeadamente o contrato, ou (…) deve ser afastado o efeito anulatório do contrato por força do disposto no artigo 283.º, nº 4 do CCP.

A)-Quanto ao recurso do Agrupamento Fv...:
I. O Agrupamento Fv... requer a suspensão dos presentes autos até ao trânsito em julgado da sentença que vier a recair no processo de contencioso pré-contratual nº 2030/15.9BEPNF, porquanto, segundo alega, o facto de a Sentença ora posta em crise ter excluído a proposta adjudicada do Agrupamento RA contende com os interesses que o Agrupamento Fv... defende naquela acção nº 2030/15.9BEPNF.

II. Cotejando o conteúdo decisório da douta Sentença recorrida com os pedidos formulados na acção nº 2030/15.9BEPNF instaurada pelo Recorrente Agrupamento Fv..., conclui-se que, inversamente ao por si alegado, são os presentes autos instaurados pela S.... que constituem causa prejudicial daquela acção proposta pelo Agrupamento Fv....

III. Nos presentes autos foi decidida a exclusão da proposta adjudicada do Agrupamento RA, decisão que, caso venha a transitar em julgado, consome inteiramente o pedido formulado pelo Agrupamento Fv... na acção nº 2030/15.9BEPNF de reavaliação da proposta do Agrupamento RA, retirando-lhe qualquer utilidade prática.

IV. Motivos pelos quais o Meritíssimo Juiz do processo nº 2030/15.9BEPNF decidiu, por douto despacho de 08/05/2016 suspender a instância até ao trânsito em julgado da sentença proferida no presente processo nº 2037/15.6BEPNF.

V. Devendo, portanto, a presente acção prosseguir os seus termos até ao trânsito em julgado da douta sentença nele proferida (e ora sob recurso), mantendo-se, até lá, a já decidida suspensão da instância no processo nº 2030/15.9BEPNF instaurado pelo recorrente Agrupamento Fv....

B)- Quanto aos recursos da EA e da C....:

VI. Consideram os recorrentes Município de Santo Tirso e Agrupamento RA que o Tribunal a quo fez uma errada interpretação do disposto no art.º 14º, nº 1, alínea c) do PC, da cláusula 13ª, nº 1 - I, alínea f), subalínea f)1, e nº 2, das Cláusulas Jurídicas do CE, e das Cláusulas 13ª, nºs 3 e 4 e 15ª, nºs 1 e 2 das Cláusulas Técnicas do CE, bem como da Resposta à Questão nº 31 colocada pela Rc.... em sede de pedido de esclarecimentos das peças do procedimento, ao concluir que a “Periodicidade”, os “Circuitos” e os “Horários” do Serviço de Limpeza Urbana constituem aspectos da execução do contrato sujeitos à concorrência, aos quais cada concorrente foi chamado a responder, devendo, por conseguinte, concretizarem na sua proposta as correspondentes soluções que propõem, ie. os atributos dentro dos respectivos parâmetros e valores de referência previamente fixados pela entidade adjudicante.

VII. Porém, bem andou o Tribunal a quo ao decidir como decidiu, porquanto a análise e interpretação objectivas daquele concreto quadro normativo invocado pelos Recorrentes conduz inelutavelmente à conclusão de que a “Periodicidade”, os “Circuitos” e os “Horários” do Serviço de Limpeza Urbana constituem, efectivamente, aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos.

VIII. Da conjugação destas regras estabelecidas pela Entidade Adjudicante no Programa do Concurso, no Caderno de Encargos e respectivos Anexos (Anexos II e III), e nos “Esclarecimentos” prestados (que passam a fazer parte das peças do procedimento nos termos do nº 5 do art.º 50.º do CCP), resulta, com meridiana clareza, a obrigatoriedade de cada concorrente apresentar com a sua proposta um Plano de Trabalhos, de acordo com o disposto na cláusula 13ª das Cláusulas Jurídicas do CE [cf. art.º 14, nº 1, alínea c) do PC].

IX. Esse Plano de Trabalhos integra um Plano de Limpeza Urbana da cidade de Santo Tirso e um outro Plano de Limpeza Urbana da freguesia de Vila das Aves, os quais devem apresentar os atributos referentes à periodicidade, circuitos e horários [cf. cláusula 13ª, nº 1 - I, alínea f) das Cláusulas Jurídicas do CE.

X. O Plano de Limpeza Urbana para a área da cidade de Santo Tirso e o Plano de Limpeza Urbana para a área da freguesia de Vila das Aves deverão obedecer, quanto à delimitação da respectiva área, aos parâmetros fixados, respectivamente, no Anexo III A e Anexo III B, e quanto à Periodicidade e Circuitos, aos requisitos constantes, respectivamente, no Anexo II A e Anexo II B, todos do CE [cf. cláusulas 13ª, nº 3 e 4, e 15ª, nº 1 das Cláusulas Técnicas do CE e respectivos Anexos referidos].

XI. Os horários a aplicar na prestação do serviço de limpeza urbana (varredura) serão indicados pelos concorrentes no âmbito do Plano de Trabalhos da sua proposta, conforme disposto na alínea f). 1 do n^o 1 da cláusula 13^a das cláusulas jurídicas do caderno de encargos, tendo por referência a possibilidade consentida entre as 06,00 horas às 24,00 horas do dia (cf. Resposta à Questão nº 31 da Rc.... colocada em sede de pedido de esclarecimentos das peças do procedimento).

XII. O Plano de Limpeza Urbana para a área da cidade de Santo Tirso e o Plano de Limpeza Urbana para a área da freguesia de Vila das Aves deverá ser “a apresentar com a proposta”, di-lo expressamente a cláusula 13ª, nº 3 das Cláusulas Técnicas do CE. Que sentido, pois, teria esta disposição, se esse Plano de Limpeza fosse apenas o decalque das próprias referências e parâmetros do CE?

XIII. Quaisquer alterações que, eventualmente, venham a ser introduzidas pelo adjudicatário (em fase de execução do contrato) nos Horários e Circuitos concretos (constantes da sua proposta, que foi adjudicada, e por isso antes aprovada) devem ser necessariamente aprovadas pela entidade adjudicante [cf. cláusula 15ª, nº 3 das Cláusulas Técnicas do CE].

XIV. Cada concorrente deve indicar, em cada um daqueles Planos, os Circuitos concretos em que organiza a prestação de serviços na área (os arruamentos) da Cidade de Santo Tirso e a área (os arruamentos) da freguesia da Vila das Aves que devem ser objecto de Limpeza Urbana (área delimitada no Anexo III A para a cidade de Santo Tirso e no Anexo III B para a freguesia de Vila das Aves), assim como a identificação do ponto geográfico onde a equipa de trabalho inicia a execução de cada circuito, o percurso que realiza e o local onde o mesmo termina.

XV. Deve também identificar, em cada um daqueles Planos, os concretos dias da semana [e óbvio é que não será a mesma coisa, limpar em 2 dias seguidos — por exº, numa 2ª fª e numa 3ª fª — ou em dois dias mais espaçados…] e do mês, em que esses circuitos concretos serão objecto de limpeza urbana (varredura) de acordo com a Periodicidade (1x/semana, 2x/semana, 3x/semana, e 1x mês quanto à cidade de Santo Tirso, e 2x/semana, 3x/semana e 2x/mês quanto à freguesia de Vila das Aves) estabelecida pela Entidade Adjudicante nos Anexos II e III do CE.

XVI. Deve também apresentar os Horários em que se propõe executar cada um daqueles circuitos mediante a indicação da exacta hora do dia a que começa cada circuito de limpeza urbana (varredura), o seu período de duração e a hora a que termina, tendo por referência o intervalo temporal (das 6H00 às 24H00) definido no nº 2 da Cláusula 15ª das Cláusulas Técnicas do CE.

XVII. O disposto no nº 2 da cláusula 15ª das Cláusulas Técnicas do CE foi objecto de múltiplos esclarecimentos que fixaram definitivamente o sentido e alcance do seu conteúdo, estabelecendo que cada concorrente deve indicar no respectivo plano de trabalhos o horário dos Serviços de Limpeza Urbana a realizar, que se deve compreender naquele intervalo/horário das 06H00 às 24H00.

XVIII. Da interpretação conjugada do disposto no art.º 14º, nº 1, alínea c) do PC, na cláusula 13ª, nº 1 - I, alínea f), subalínea f)1, e nº 2, das Cláusulas Jurídicas do CE, nas Cláusulas 13ª, nºs 3, 4 e 5, 15ª, nºs 1, 2 e 3 e 17ª, nº 3 das Cláusulas Técnicas do CE, nos Anexos II e III do CE bem como o Esclarecimento prestado à Questão nº 31 colocada pela Rc.... em sede de pedido de esclarecimentos das peças do procedimento não resultam quaisquer dúvidas razoáveis de que a “Periodicidade”, os “Circuitos” e os “Horários” do Serviço de Limpeza Urbana constituem aspectos da execução do contrato sujeitos à concorrência, aos quais cada concorrente foi chamado a responder, devendo, por conseguinte, concretizarem na sua proposta os correspondentes atributos dentro dos respectivos parâmetros e valores de referência previamente fixados pela entidade adjudicante, designadamente, nos Anexos II A, II B, III A, III B quanto à Periodicidade e Circuitos, e no nº 2 da Cláusula 15ª das Cláusulas Técnicas do CE quanto aos Horários.

XIX. Para acautelar e resolver quaisquer circunstâncias imprevistas ou urgentes que possam surgir no dia a dia em matéria de Limpeza Urbana, o CE estabelece, no nº 3 da Cláusula 17ª das Cláusulas Técnicas do CE, a obrigatoriedade de o adjudicatário “assegurar um serviço de piquete para lavagem imediata dos espaços públicos, sempre que se afigurar necessário, designadamente por ocorrência de derrame de óleos ou outros líquidos que possam pôr em risco a circulação rodoviária e pedonal”, sendo que, também no nº 5 da cláusula 13ª das Cláusulas Técnicas do CE, prescreve a obrigatoriedade de “o adjudicatário garantir um serviço de piquete para actuação imediata em situações anómalas, designadamente originadas pela ocorrência de acidentes de viação, procedendo à devida sinalização das áreas afectadas”.

XX. A Douta Sentença do Tribunal a quo não enferma de qualquer erro de julgamento por errada interpretação das disposições das peças do procedimento, porquanto este percurso analítico que se veio de fazer pelas concretas regras e determinações constantes do Caderno de Encargos e respectivos Anexos, Programa do Concurso e Esclarecimentos prestados pela Entidade Adjudicante (identificadas e/ou transcritas supra), conduz inelutavelmente à conclusão de que a concretização da “Periodicidade”, dos “Circuitos” e dos “Horários” do Serviço de Limpeza Urbana constituem, efectivamente, aspectos da execução do contrato submetidos a avaliação e à concorrência pelo Caderno de Encargos, a que cada concorrente foi chamado a “responder”, devendo, por conseguinte, concretizar na sua proposta as respectivas soluções de planeamento, ie. os atributos dentro dos “parâmetros” e valores de referência previamente fixados pela entidade adjudicante, designadamente, nos Anexos II A, II B, III A, III B quanto à Periodicidade e Circuitos, e no nº 2 da Cláusula 15ª das Cláusulas Técnicas do CE quanto aos Horários.

XXI. Como doutamente decidiu a Sentença ora posta em crise, os Planos de Trabalhos ou Planos de Limpeza Urbana que o adjudicatário Agrupamento RA apresentou (tanto para a cidade de Santo Tirso como para a freguesia de Vila das Aves) não contêm, pois, as concretizações ou atributos respeitantes aos seguintes aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência: periodicidade, circuitos e horários de execução dos respectivos trabalhos de limpeza urbana.

XXII. Quanto à Periodicidade: tanto o mapa 5.01 respeitante às frequências de limpeza urbana na cidade de Santo Tirso como o mapa 5.04 respeitante às frequências de limpeza urbana na freguesia de Vila das Aves não apresentam as informações exigidas pelo CE relativamente ao aspecto da execução do contrato sujeito à concorrência “Periodicidade”, que implica a calendarização dos circuitos concretos, com a respectiva distribuição pelos dias da semana, pelas semanas do mês, e pelos meses do ano de acordo com a frequência de 1x/semana, 2x/semana, 3x/semana, e 1x mês quanto à cidade de Santo Tirso, e de 2x/semana, 3x/semana e 2x/mês quanto à freguesia de Vila das Aves, estabelecida pela Entidade Adjudicante nos Anexos II e III do CE.

XXIII. Quanto aos Horários: a única informação que na proposta do Agrupamento RA se refere a Horários de execução dos serviços de Limpeza Urbana a realizar está no ponto 6.2.1. da Memória Descritiva da sua proposta e mais não é que a reprodução exacta (copy paste) do conteúdo da cláusula 15ª das cláusulas técnicas do CE. Aliás, todo o conteúdo do subcapítulo 6.2.1. da Memória Descritiva da proposta do Agrupamento RA corresponde à transcrição ipsis verbis das cláusulas 14º, 15ª e 16ª das cláusulas técnicas do CE.

XXIV. Quanto aos Circuitos: os mapas da proposta do Agrupamento RA [mapa 5.03 respeitante à cidade de Santo Tirso e mapa 5.06 respeitante à freguesia de Vila das Aves apenas diferenciam cromaticamente um conjunto de arruamentos, que denominam de “cantões”, aos quais atribuem uma identificação numérica (cantão 1, cantão 2, cantão 3 …), mas não fornecem informações imprescindíveis para que possa considerar-se que cada um destes cantões é um circuito, tais como, indicar a rua, ou local em que se inicia a execução do cantão (circuito?), qual o respectivo percurso que a equipa de trabalho realiza, onde termina a sua execução, sendo que também não indica a periodicidade associada a cada cantão (circuito?).

XXV. Esta omissão de informações tão relevantes é de tal forma grave e tão desmerecedora que não permite considerar-se que o que está representado naqueles mapas são os Circuitos na formulação concebida e manifestada pelo CE, ou que ali se encontram as respostas (os atributos da proposta) exigidas por este concreto aspecto da execução do contrato sujeito à concorrência.

XXVI. Porque a proposta adjudicada do Agrupamento RA não apresenta todos os atributos relativos a aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo CE ─ Periodicidade, Circuitos e Horários ─ a mesma tem de ser excluída nos termos da alínea a) do nº 2 do artigo 70º do CCP por remissão da alínea o) do nº 2 do artigo 146º do mesmo diploma.

XXVII. A Periodicidade, Circuitos e Horários concretizados dos serviços de Limpeza Urbana a prestar, sendo, como efectivamente são, aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência, que provocam e exigem uma resposta por parte do concorrente, então, essa resposta (atributo) tem de estar sujeita a avaliação no âmbito de algum factor ou subfactor.

XXVIII. A avaliação dos atributos das propostas relativos à Periodicidade, Circuitos e Horários dos serviços de Limpeza Urbana está contemplada no Subfactor MT2: Planos de Trabalhos.

XXIX. Os descritores do Subfactor MT2: Planos de Trabalhos explicitam claramente que a especificação pormenorizada assim como o detalhe que o Plano de Trabalhos apresente ao nível da organização, da calendarização e das tarefas a realizar é objecto de avaliação de mérito.

XXX. Por organização dos serviços e tarefas a realizar tem forçosamente que entender-se a indicação dos Circuitos em que cada concorrente organiza os arruamentos da Cidade de Santo Tirso e os arruamentos da freguesia da Vila das Aves que devem ser objecto de Limpeza Urbana, com a identificação do local em que a equipa de trabalho inicia a execução de cada circuito, o percurso que realiza e o local onde termina, assim como a hora exacta, concreta a que começa cada circuito de limpeza urbana, o seu período de duração e a hora a que termina, tendo por referência o intervalo temporal (das 6H00 às 24H00) permitido pelo nº 2 da Cláusula 15ª das Cláusulas Técnicas do CE.

XXXI. A calendarização dos serviços e tarefas a realizar implica necessariamente, a programação (calendarização) dos circuitos, com a sua respectiva distribuição pelos dias da semana, pelas semanas do mês, e pelos meses do ano de acordo com a Periodicidade (1x/semana, 2x/semana, 3x/semana, 6x semana e 1x mês quanto à cidade de Santo Tirso, e 2x/semana, 3x/semana e 2x/mês quanto à freguesia de Vila das Aves) estabelecida (e exigida) pela Entidade Adjudicante nos Anexos II e III do CE, assim como a concretização do horário de realização dos serviços e tarefas em cada um daqueles respectivos dias.

XXXII. A Periodicidade, Circuitos e Horários dos serviços de Limpeza Urbana a prestar, sendo, como efectivamente são, aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência, estão sujeitos a avaliação de mérito no Subfactor MT2: Planos de Trabalhos.

XXXIII. Tal resulta claramente dos descritores do Subfactor MT2: Planos de Trabalhos, sendo de sublinhar que também em sede de esclarecimentos, foram os concorrentes alertados para esse facto (cf. resposta à Questão 33 colocada pela Rc....).

b)- Quanto à contradição expressa de um aspecto imperativo do CE:

XXXIV. No que respeita às frequências de Limpeza Urbana a executar na freguesia de Vila das Aves, o Anexo III B do CE assinala uma vastíssima extensão de arruamentos (superior a sete quilómetros) cromaticamente assinalados a rosa, cuja limpeza urbana deve ser efectuada “duas vezes por mês”.

XXXV. Porém, no respectivo Plano de Trabalhos que o Agrupamento RA apresenta (Mapa 05.04), o Adjudicatário não se propõe limpar aqueles específicos arruamentos duas vezes por mês, como expressamente exigido no CE, mas apenas uma vez por mês.

XXXVI. Em justificação, alegam agora os recorrentes que houve um “erro de escrita” na proposta da C....: onde se escreveu 1 (uma) vez por mês, queria escrever-se 2 (duas) vezes por mês…acrescentando que a sua proposta acaba por apresentar outros “dados mensuráveis que se mostram lógica e aritmeticamente incompatíveis com a hipótese de uma frequência de limpeza desconforme com o CE – a frequência de “1 x/Mês” declarada no Mapa 05.04”.

XXXVII. Tais “dados mensuráveis” são… a quantidade de 7.384,25 quilómetros que o concorrente “assumiu” ir fazer (copiando apenas matriz base do Anexo XVIII) e sobre os quais aplicou o seu preço unitário de 25 euros por km, dando assim 184.606,25€ euros ano, 1.476.850,00 euros para oito anos, e 1.846.062,50 euros para 10 anos... (pág. 6 do Doc. A da proposta).

XXXVIII. Porém, as contas matemáticas dos 2 Mapas (Anexos III A e B) não dão, sequer, o somatório ou o resultado que os Recorrentes exibem (como sendo uma “prova matemática irrebatível” do erro de escrita da proposta) – a quilometragem de 7.384,250, constante na “matriz” do Anexo XVIII do CE (de resto, meramente indicativa, em “bases” estimadas, de nº de toneladas e nº de kms, como se extrai das cláusulas sobre a remuneração concreta, reportadas às quantidades efectivas medidas de trabalho de recolha de toneladas e de kms varridos) e que foi depois reproduzida na pág. 6 do documento A da proposta da C.....

XXXIX. Por isso, o argumento aritmético da “quilometragem” (assumida no quadro da pág. 6 do Documento A da proposta da C...., e que meramente repete um valor de base indicado no Anexo XVIII do concurso) que é expressamente invocado como decisivo no Parecer …não prova afinal absolutamente nada!

XL. Uma correcção de um pretendido “lapso de escrita” na proposta não poderá de modo algum fundar-se apenas numa verosímil “suspeita” de que possa ter ocorrido tal “erro de escrita”: é preciso que este, por si, seja claramente “evidente”, ostensivo, em face de outros elementos concretos com si absolutamente incompatíveis: e que revelem, de si, inequivocamente uma vontade real diferente daquela que foi formalmente manifestada. E o elemento da quilometragem transcrita na pág. 6 do Documento A nada prova em contrário daquilo que esta mesma C.... afirmou na declaração específica do seu Mapa 05.04.

XLI. Razão pela qual, a Sentença recorrida não cometeu neste ponto nenhuma incorrecção dogmática (com destaca, e bem, o Parecer: pág. 43) nem nenhuma incorrecção de facto ou quanto aos pressupostos de facto (contrariamente às contas que invoca e supõe o Parecer e as Alegações). Não devendo, pois, ser anulada, antes mantendo-se nesta sua (correcta) decisão de exclusão da proposta da C.... nos termos do disposto na alínea b) do nº 2 do art.º 70º do CCP.

c)- quanto ao preço anormalmente baixo:

XLII. A proposta do Agrupamento RA apresenta um “preço anormalmente baixo” nos termos do ponto 18 do Programa do Procedimento (PP) pelo que, em cumprimento da alínea g) do nº 1 do ponto 14 do PP [e art.º 57º, nº 1, alínea d) do CCP], integra um documento com “esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo”.

XLIII. Porém, os argumentos invocados pelo Agrupamento RA são absolutamente genéricos, vagos e indeterminados (abarcam tudo e não dizem nada), e não justificam, pois, em concreto, minimamente, o preço anormalmente baixo apresentado.

XLIV. Pelo que, caso a proposta do Agrupamento RA não houvesse de ser excluída pelos vícios que se têm vindo a apresentar, o concorrente teria, então, que complementar e fundamentar os esclarecimentos já apresentados.

d)- quanto ao não afastamento do efeito anulatório da anulação devida da adjudicação:

XLV. Resulta do nº 4 do art.º 283º do CCP que o juízo de ponderação necessário fazer em sede de “afastamento do efeito anulatório do contrato” envolve considerações sobre os interesses públicos e privados em presença, mas também sobre a gravidade da ofensa geradora dos vícios que conduziram à anulação do acto procedimental em causa.

XLVI. Como doutamente decidido na Sentença do Tribunal a quo, a proposta adjudicada apresenta-se omissa de atributos respeitantes à Periodicidade, Circuitos e Horários dos serviços de Limpeza Urbana a prestar, pelo que se está perante uma proposta em que o Adjudicatário executa os serviços de Limpeza Urbana, com a definição dos circuitos que entender, no dia que mais lhe convir, e no horário que lhe aprouver!

XLVII. Já é grave existir uma proposta que padeça destas irregularidades e seja “admitida”, mas… quando essa proposta vem a ser mesmo a proposta adjudicada, então, essa gravidade atinge proporções de tal forma inaceitáveis que afastam in limine qualquer hipótese séria de afastamento do efeito anulatório do contrato!

XLVIII. É esta gravidade (aqui bem relevante) da ofensa geradora do vício do acto procedimental que deve ser ponderada a par dos interesses públicos e privados em presença invocados pelos Recorrentes.

XLIX. No que respeita ao interesse público na continuidade da prestação dos serviços, é de referir que a hipótese de a anulação do contrato (não afastamento do efeito anulatório) provocar, efectivamente, uma descontinuidade na prestação do serviço público é de todo improvável, pois que, como doutamente decidido pelo Tribunal a quo, o procedimento concursal prosseguirá com a elaboração de novo relatório de avaliação de propostas, a que se seguem os demais trâmites procedimentais adequados até à produção de um novo acto de adjudicação, celebração do respectivo contrato e seu posterior início de execução, não tendo que haver qualquer hiato na realização dos serviços concursados.

L. Quanto ao invocado interesse económico derivado da proposta economicamente mais vantajosa para o erário público, refira-se que não se compreende, e não se aceita, como pode uma proposta que apresenta tantas e tão graves deficiências ser considerada a proposta economicamente mais vantajosa para o erário público, pois que, na verdade, estamos perante uma proposta que é omissa nos atributos mais relevantes para a prestação dos serviços de Limpeza Urbana: Periodicidade, Circuitos e Horários.

LI. Em defesa do afastamento do efeito anulatório do contrato, mesmo com tantos e tão graves vícios de que enferma a proposta adjudicada, os Recorrentes invocam uma poupança para o erário público resultante da diferença entre o preço unitário de 29,65€/ton. proposto pelo Agrupamento RA e o preço de 32,20€/ton. proposto pela Autora, para o serviço de Recolha e Transporte de Resíduos Indiferenciados ou Equiparados (diferença real de 2,55€).

LII. Porém, não obstante a proposta adjudicada ter, efectivamente, alguns preços unitários mais baratos que os da S...., outros há, em que os preços unitários da S.... são significativamente mais baratos que os da proposta adjudicada.

LIII. Os valores de poupança, por ano, e pelos 10 anos de vigência do Contrato, apresentados pelo recorrente Município de Santo Tirso não são reais, pois que resultam de um preço unitário apenas, em que o preço proposto pelo Adjudicatário é mais baixo que o da S.....

LIV. Porém, o Contrato tem sete preços unitários, sendo que, para alguns deles, a S.... propôs preços significativamente inferiores aos do Agrupamento RA.

LV. Alguma poupança que poderá eventualmente resultar para o erário público da diferença entre o preço da proposta adjudicada e o preço da proposta da S.... não consubstancia um argumento com força capaz de se sobrepor aos nefastos efeitos resultantes de uma tão intensa gravidade da ofensa geradora do vício do acto procedimental em causa.

LVI. Alega o Adjudicatário Agrupamento RA que realizou investimentos na fase de arranque da prestação de serviços que, agora, só o prosseguimento da execução do contrato permite rentabilizar.

LVII. Esta situação enquadra-se inteiramente na álea de risco considerada expectável e aceitável neste tipo de actividade comercial, pois que bem sabem os Recorrentes que existe sempre a possibilidade de serem anulados os actos de adjudicação e consequentes contratos celebrados em violação das normas que regulam os procedimentos concursais.

LVIII. Quando o Agrupamento RA deu início à execução do Contrato ora em crise, já tinha sido citado na presente acção e até já tinha apresentado a sua douta Contestação, pelo que conhecia perfeitamente os riscos envolvidos, designadamente, a possibilidade de o Contrato vir a ser anulado …, mas, tomou a opção de os aceitar.

LIX. O juízo de ponderação necessário fazer em sede de afastamento do efeito anulatório do contrato tem, necessariamente, que se fundamentar em matéria de facto provada.

LX. O Agrupamento RA não prova que tenha realizado quaisquer investimentos aquando do início da execução do Contrato ora anulado.

LXI. Limita-se, nesta matéria, a apresentar uns quadros em formato Excel, com uns números que não têm qualquer suporte provatório, e que, portanto, poderiam assumir aquela grandeza… ou outra, que estão associados a uma designação que se desconhece, em absoluto, a sua relação com o Contrato impugnado, pelo que se impugnam totalmente (quadros e respectivos valores, parciais e totais, de folhas 67 a 72 das doutas Alegações de Recurso do Agrupamento RA) no seu conteúdo, sentido e alcance, com as necessárias consequências legais.

LXII. Os interesses públicos e privados aqui invocados pelos recorrentes são os triviais, passíveis de serem alegados em praticamente todas as situações em que se peticione o afastamento do efeito anulatório do contrato no âmbito de uma acção de contencioso pré-contratual.

LXIII. Ora, é bem sabido que os interesses públicos e privados cuja ponderação deva justificar o afastamento do efeito anulatório do contrato têm de comungar de alguma extraordinariedade e excepcionalidade, sob pena de, por um lado, se esvaziar de sentido prático as acções de contencioso pré-contratual e, por outro, banalizar-se o instituto do afastamento do efeito anulatório do contrato... Teria de ser algo “desproporcionado” …

LXIV. Com efeito, não basta um “sopesar” esses interesses – pois, a situação de que se parte é a de uma ofensa à lei e/ou às regras por que se rege o procedimento ! …Preciso é, assim, que a anulação que daí deriva, e que a lei comina como sanção para o caso, não seja produtora de umas consequências (e que, por si, obviamente são sempre negativas para quem praticou o acto, que é destruído, e para quem dele pretende beneficiar), além de “negativas”, desproporcionadamente negativas!!!

LXV. Tendo presente que as irregularidades de que padece a proposta adjudicada são (de tal forma graves que) o legislador as sancionou, à partida, de forma imperativa, com a exclusão [art.º 70º, nº 2, alínea a) do CCP], parece manifesto que caso o júri tivesse observado o que prescreve o referido artigo 70º, nº 2, alínea a) do CCP, a ordenação das propostas seria diferente e consequentemente, também o adjudicatário seria outro concorrente que não o Agrupamento RA, pelo que se verificaria, seguramente, tanto uma modificação subjectiva na relação jurídica contratual como uma modificação do conteúdo essencial do contrato (a proposta adjudicada seria outra diferente da que foi anteriormente adjudicada).

LXVI. É de concluir, assim, que o não afastamento do efeito anulatório do contrato não consubstancia uma medida desproporcionada, contrária à boa-fé ou ao princípio da segurança jurídica.

e)- subsidiariamente (pedido subsidiário apresentado pela Autora):

LXVII. Na eventualidade de não ser mantida a decisão de 1ª instância de exclusão da proposta adjudicada do Agrupamento RA, sempre terá, então, que se proceder à sua reavaliação e consequente reclassificação pois a pontuação que o júri lhe atribuiu nos subfactores MT1 (Qualidade Técnica da Memória Descritiva e Justificativa) e MT2 (Programa de Trabalhos) não corresponde ao real mérito da proposta.

LXVIII. No subfactor “MT2 – Plano de Trabalhos” a proposta do Agrupamento RA obteve a pontuação de 10 valores, a pontuação máxima prevista reservada às propostas que apresentem “Plano de Trabalhos excelente e de especificação pormenorizada, acima do exigido no caderno de encargos, com elevado detalhe ao nível da organização, da calendarização e das tarefas a realizar” (cf. ponto 11 do PP).

LXIX. O Plano de Trabalho proposto pelo Agrupamento RA para a Limpeza Urbana é manifestamente insuficiente, com total omissão de informações relevantes exigidas pelo Caderno de Encargos, como sejam, a indicação dos meios humanos e técnicos afectos à execução, o planeamento diário e a distribuição semanal e mensal dos respectivos circuitos, qual o horário de execução dos mesmos, etc…

LXX. A não se proceder à exclusão da proposta do Agrupamento RA, então, nos termos do modelo de avaliação de propostas publicitado (cf. ponto 11 do PC), neste específico subfactor MT2 (Plano de Trabalhos), a proposta do Agrupamento RA, não pode obter uma pontuação superior a 1 valor, pontuação prevista para “Plano de Trabalhos insuficiente, apresentando graves deficiências de pormenorização, de acordo com o exigido no caderno de encargos, ao nível da organização, da calendarização e das tarefas a realizar” (cf. ponto 11 do PP).

LXXI. No subfactor MT1 (Qualidade Técnica da Memória Descritiva e Justificativa) a proposta do Agrupamento RA obteve 10 valores, pontuação máxima prevista reservada às propostas que apresentem “Memória descritiva de excelente qualidade, acima do exigido no caderno de encargos, demonstrando com grande clareza as vantagens técnicas das opções tomadas na planificação dos trabalhos, meios humanos e técnicos” (cf. ponto 11 do PP).

LXXII. Porém, a proposta do Agrupamento RA apresenta uma memória descritiva insuficiente, com graves deficiências de pormenorização, sendo que, relativamente à execução dos serviços de Limpeza Urbana, não apresenta sequer a planificação dos trabalhos nem a indicação dos meios humanos e técnicos afectos.

LXXIII. Pelo que, nos termos do modelo de avaliação de propostas publicitado (cf. ponto 11 do PP), neste específico subfactor MT1 (Qualidade Técnica da Memória Descritiva e Justificativa), a proposta do Agrupamento RA não pode obter uma pontuação superior a 1 valor, pontuação prevista para “Memória descritiva insuficiente, e apresentando graves deficiências de pormenorização, de acordo com o exigido no caderno de encargos, sem demonstrar as vantagens técnicas das opções tomadas na planificação dos trabalhos, meios humanos e técnicos” (cf. ponto 11 do PP).

LXXIV. Caso a proposta do Agrupamento RA não seja excluída (no que não se concede), então, a pontuação que lhe foi atribuída nos subfactores MT1 (Qualidade Técnica da Memória Descritiva e Justificativa) e MT2 (Programa de Trabalhos) deve ser revista (em baixa) à luz destes novos elementos, devendo ser-lhe atribuída, em cada um destes subfactores, pontuação nunca superior a 1 valor, com as devidas consequências legais.

As questões suscitadas nos presentes recursos, de acordo com as conclusões das alegações que delimitam o âmbito do tribunal ad quem – artigos 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 3, 4 e 5 e 639.º do CPC – sem prejuízo de eventuais questões de conhecimento oficioso e do disposto no artigo 149.º do CPTA:

(i) A violação pela sentença recorrida do disposto no artigo 272º nº 1, do CPC, invocada pelo Recorrente Agrupamento Fv... ao não ter ordenado a suspensão dos respectivos autos até que transitasse em julgado a decisão a proferir nos autos que correm termos com o nº 2030/15.9BEPNF, pela 1ª U.O. do TAF de Penafiel, tida como causa prejudicial;

(ii) A errada interpretação e aplicação do direito pela sentença a quo invocada pelos Recorrentes Município e Consórcio Adjudicatário ao excluir a proposta adjudicada com fundamento nos artigos 70.º, n.º 2, alíneas a) e b) do CCP e ao não afastar o efeito anulatório da anulação devida da adjudicação de acordo com o disposto no artigo 283.º, nº 4 do CCP.

1. FACTOS PROVADOS

O Tribunal a quo assentou os seguintes factos:

A) “Através de anúncio com o nº 7079/2014 publicado no Diário da República, 2ª Série, nº 239, de 11 de Dezembro de 2014, a ED publicitou o “Concurso Público Internacional para Prestação de Serviços de Recolha de Resíduos Urbanos e Limpeza Urbana no Concelho de Santo Tirso" – (Documento nº2 junto à PI e cujo teor se dá por reproduzido);

B) Do procedimento concursal referido em A) fazem parte o Programa do Concurso (doravante PC), o Caderno de Encargos (CE) e respectivos Anexos, todos inseridos no PA em formato digital (CD identificado como I – PA – 2025/15 Pasta “06-Programa de Procedimento” e cujo teor se dá por reproduzido);

C) Em 29-01-2015 foi elaborada pelo Júri do concurso referido na alínea A), documento designado “ATA Nº1 DO JÚRI DO CONCURSO”, do qual e além do mais, consta a rectificação das Peças do Procedimento (CD identificado como I – PA – 2025/15 Pasta “05-Ata 1 do Júri” e cujo teor se dá por reproduzido);

D) Em 29-01-2015 foi proferido despacho pelo Sr. Presidente da Câmara Municipal de Santo Tirso no sentido de se proceder à rectificação das peças do procedimento referido em A) (CD identificado como I – PA – 2025/15 Pasta “16-Despacho do Presidente de 29-1-2015” e cujo teor se dá por reproduzido)

E) Por Deliberação de 12-02-2015 tomada em Reunião Ordinária da Câmara Municipal de Santo Tirso foi deliberado, além do mais, aprovar o despacho referido em D) (CD identificado como I – PA – 2025/15 Ficheiro “29-Deliberação 12-2-2015 cujo teor se dá por reproduzido)”;

F) Do PC referido em B) consta, além, do mais o seguinte (CD identificado como I – PA – 2025/15, Ficheiro “12-Programa de Procedimento – Retificado” e cujo teor se dá por reproduzido):

“(…)

11- CRITÉRIOS DE ADJUDICAÇÃO DAS PROPOSTAS

1- A adjudicação é efetuada segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes fatores e subfactores, indicados por ordem decrescente de importância:

a) Preço – 60% (…)

b) Mérito Técnico – 40%:

A avaliação das propostas neste critério será efetuada de acordo com a seguinte fórmula:

MT = MT1+MT2+MT3+MT4

Para preenchimento dos subfatores, as propostas serão avaliadas tendo em conta a seguinte grelha de avaliação:

- Subfator MT1: Qualidade técnica da Memória Descritiva e Justificativa dos trabalhos a realizar.

(…)

14- DOCUMENTOS QUE INSTRUEM A PROPOSTA

1- A proposta do concorrente deve incluir os seguintes documentos:

a) Proposta, a elaborar conforme modelo constante do Anexo XI do caderno de encargos;

b) Memória descritiva e justificativa dos trabalhos a executar;

c) Planos de trabalhos, de acordo com o disposto na cláusula 13ª das cláusulas jurídicas do caderno de encargos;

d) Planos de equipamentos de acordo com o disposto na cláusula 13ª das cláusulas jurídicas do caderno de encargos;

e) Planos de mão-de-obra de acordo com o disposto na cláusula 13ª das cláusulas jurídicas do caderno de encargos.

f) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, a elaborar de acordo com o modelo constante do Anexo XVII do caderno de encargos e assinada pelo concorrente ou representante que tenha poderes para o obrigar;

g) Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, se for o caso.

2- No caso de agrupamento, cada uma das entidades que o compõe, deverão apresentar a declaração emitida nos termos da minuta constante do Anexo XVII do caderno de encargos.

(…)”

G) Do CE consta, além do mais, o seguinte (CD identificado como I – PA – 2025/15 Ficheiro “13-Caderno de Encargos - Retificado” e cujo teor se dá por reproduzido):

“(…)

I – Plano de trabalhos, o qual integra:

a) Plano de recolha e transporte dos resíduos urbanos – Periodicidade, circuitos e horários;

b) Plano de Instalação de 1.880 (mil oitocentos e oitenta) contentores de 1.000 litros, destinados à substituição dos existentes – Número de contentores a instalar por mês e freguesia, até perfazer a totalidade dos contentores a instalar;

c) Plano de lavagem dos contentores e sistemas enterrados – Periodicidade, circuitos e horários;

d) Plano de instalação dos contentores enterrados de 3m3, de acordo com o disposto no nº 7 da cláusula 6ª das cláusulas técnicas do caderno de encargos;

e) Plano de recolha de monstros e verdes – Periodicidade e horários;

f) Plano de limpeza urbana da cidade de Santo Tirso e da freguesia de Vila das Aves – Periodicidade, circuitos e horários. Este plano inclui os seguintes planos:

f) 1. Plano de varredura das vias e praças municipais – Periodicidade, circuitos e horários;

f) 2. Plano de lavagem das vias e praças públicas – Periodicidade, circuitos e horários;

f) 3. Plano de lavagem das papeleiras (papeleiras de deposição de resíduos urbanos e papeleiras para deposição de dejetos de caninos) – Periodicidade, circuitos e horários;

f) 4. Plano de limpeza e desobstrução das grelhas, bermas, sarjetas e outros sistemas de drenagem de águas pluviais, designadamente, sumidouros e bocas de lobo – Periodicidade, circuitos e horários;

f) 5. Plano de limpeza das caldeiras das árvores – Periodicidade e horários;

f) 6. Plano de limpeza do recinto da feira municipal – Periodicidade e horários;

f) 7. Plano de extirpação de vegetação – Periodicidade, circuitos e horários;

II – Planos de equipamentos, um referente ao serviço de recolha de resíduos e outro referente ao serviço de limpeza urbana;

III – Planos de mão-de-obra, um referente ao serviço de recolha de resíduos e outro referente ao serviço de limpeza urbana;

2- Os planos a apresentar pelo adjudicatário deverão obedecer aos parâmetros fixados nos Anexos I e II do caderno de encargos.

3- Os planos indicados no nº 1 da presente cláusula são apresentados com a proposta.

(…)

I) A Autora e a C.... foram opositoras ao concurso referido em A) tendo apresentado as respectivas propostas (cfr. CDs identificados como III e IV – PA – 2025/15- Pastas “37-PROPOSTAS PARTE 1” e “32-PROPOSTAS PARTE 2” e cujo teor se dá por reproduzido);

J) A proposta apresentada pela C.... e referida supra é constituída pelos seguintes documentos/ficheiros (CD identificado como IV – PA – 2025/15 Pasta “32-PROPOSTAS PARTE 2”, Sub-Pasta “Consórcio RA Er....” e cujo teor se dá por reproduzido):

INDICE GERAL – SANTO TIRSO
DOCUMENTO A | PROPOSTA
DOCUMENTO B | MEMÓRIA DESCRITIVA E JUSTIFICATIVA DOS TRABALHOS A EXECUTAR
DOCUMENTO C | PLANOS DE TRABALHOS
DOCUMENTO D | PLANOS DE EQUIPAMENTOS
DOCUMENTO E | PLANOS DE MÃO-DE-OBRA
DOCUMENTO F|DECLARAÇÃO DO CONCORRENTE DE ACEITAÇÃO DO CONTEÚDO DO CADERNO DE ENCARGOS
DOCUMENTO G|DOCUMENTOS JUSTIFICATIVOS DE PREÇO ANORMALMENTE BAIXO
DOCUMENTO H | OUTROS DOCUMENTOS.

K) Do documento designado “DOCUMENTO C|PLANOS DE TRABALHOS” que integra a proposta da C.... referida em I) e J) consta, além do mais, o seguinte:

“(…)

(…)”

L) Dão-se por reproduzidos os mapas designados “05.01” a “05.08” constantes das páginas 54 a 61 do “DOCUMENTO C|PLANOS DE TRABALHOS” junto à proposta da C....;

M) Do documento designado “DOCUMENTO G|DOCUMENTOS JUSTIFICATIVOS DE PREÇO ANORMALMENTE BAIXO” referido em J) cujo teor se dá por reproduzido, consta, além do mais, o seguinte:
“(…)
G.2 ESCLARECIMENTOS JUSTIFICATIVOS DE UM PREÇO ANORMALMENTE BAIXO
A experiência do Consórcio RA/ER.... é o garante das melhores práticas de Gestão e Operacionalidade deste tipo de Serviços.
Tal experiência pode e deve ser constatada em clientes como os Municípios da Póvoa de Varzim, Trofa, Gondomar, Valongo, Vila Real, Chaves, Boticas, Oliveira de Azeméis, Vila Verde e Ponte da Barca, e as empresas REN, EDP, HC Energia, ENEOP, ICNF entre outros parceiros.
A solidez financeira das empresas, assim como a sua experiência operacional, permite:
1. Obter excelentes preços de aquisição nos produtos e serviços necessários para efectivar a presente prestação de serviços.
2. Taxas de Juros de Financiamento competitivas, fruto do Rating PME Líder.
3. Boas práticas de Gestão Operacional, através do uso das ferramentas, NAV da Microsoft.
4. Controlo e monitorização de equipamentos através de um sistema de satélite da Plataforma informática.
5. Plano de auditoria e controlo de custos, que se usufrui através das melhores práticas de Gestão, que podem ser analisadas pela certificação de Qualidade, Ambiente e Segurança (ISO 9001, ISO 1401 e OSHAS 18001), correspondendo também ao âmbito desta prestação de serviços.
6. Economias de escala através de prestações de serviço próximas, como Gondomar, Valongo e Póvoa de Varzim, Paredes conseguindo uma diminuição dos custos com o pessoal.
7. Uma estrutura de gestão competitiva e reduzida baseada no princípio da optimização económica e produtiva.
8. Equipamentos ambientalmente responsáveis proporcionando economias de escala ao nível de consumo.
9. Um Excelente conhecimento, do terreno, do Município e da Região, que permitem apresentar a racionalização de meios descritos nesta proposta realista e capaz de oferecer aos munícipes um excelente serviço, proporcionando uma rentabilidades e evitar custos de aprendizagem.
10. Plano de Formação para toda a Equipa, constante ao longo da prestação de Serviços. 10.1 Formação em Condução Económica.
10.2 Análise e Controlo de Combustível.
10.3 Plano de Manutenção Preventiva.
11. Os preços unitários apurados para os vários serviços foram calculados com base em critérios objectivos de dimensionamento de serviços, em tudo iguais aos que deram origem a outros contratos em vigor a cargo do consórcio RA/ER...., variando apenas em função dos requisitos da Câmara Municipal de Santo Tirso e das particularidades territoriais específicas do Município e das áreas de intervenção delimitadas para cada actividade. Ou seja, o dimensionamento realizado e por conseguinte os preços de operação propostos decorrem de métodos de dimensionamento que se encontram devidamente experimentados e validados em outros contratos de prestação de serviços, tendo assim sido verificados todos os pressupostos de estabilidade técnica e financeira para a normal prossecução dos futuros serviços com elevados rácios de qualidade.
De seguida apresentaremos o quadro de Amortizações e Demonstração de Resultados e por último mas não menos importante, os quadros financeiros presentes na Nota Justificativa de Preço.

G.2.1-PRAZOS DE AMORTIZAÇÃO DE VIATURAS

Para atingir um dos pressupostos enunciados no capítulo anterior, ou seja, conseguir diminuir significativamente os custos com a execução das tarefas em concurso, o consórcio REDEAMBIENTE/ER.... consideraram as taxas mínimas de amortização de viaturas e equipamentos:
• Prazos de amortização de viaturas pesadas = 10 anos (10 % taxas mínimas legalmente aceite)
• Prazos de amortização de viaturas ligeiras = 8 anos (12,50% Taxas mínimas legalmente aceite)
• Prazo de amortização de equipamentos= 6 anos (16,67% Taxa mínimas legalmente aceite)

Utilizando as taxas acima mencionadas, conforme se demonstra no quadro, a “poupança” conseguida ao longo dos 8 anos como consequência da alteração dos prazos de amortização é bastante elevada, e com isso, é possível apresentar um preço competitivo.

G.2.2DEMONSTRAÇÃO DE RESULTADOS

A presente conjuntura económica obrigou as empresas a alterar as margens, ou seja, ao longo dos anos as empresas do ramo foram obrigadas a diminuir a sua margem, e com isso, é possível, mesmo com o preço anormalmente baixo, a empresa consegue apresentar resultados positivos, ao longo dos 8 anos do contrato.

(…)”

N) Em sede de resposta a esclarecimento solicitado pela CI Rc...., o Júri do concurso pronunciou-se da seguinte forma (CD identificado como I – PA – 2025/15 Ficheiro “11-Resposta aos Esclarecimentos” e cujo teor se dá por reproduzido):

“(…) QUESTÃO 31 - A cláusula 15.2 da parte II estabelece os horários a praticar para efeitos do serviço de limpeza, entre as 06h00 e as 24h00. Tendo em conta que para cada turno de trabalho, de 2.ª a sábado são consideradas 6h40 de serviço, questiona­-se se o concorrente poderá propor a realização do referido serviço apenas no período diurno.

RESPOSTA 31 - Sim. Os horários a prever para prestação do serviço de limpeza urbana (varredura) será o indicado pelos concorrentes no âmbito do plano de trabalhos da proposta, conforme disposto na alínea f).1 do nº 1 da cláusula 13a das cláusulas jurídicas do caderno de encargos, tendo por referência o período das 06,00 horas às 24,00 horas.(…)”;

O) Por Deliberação de 23-04-2015 tomada em Reunião Ordinária da Câmara Municipal de Santo Tirso foi deliberado designar a sociedade “Ey...., Lda” para o exercício da função de peritagem no âmbito do concurso referido em A) com vista a apoiar o Júri do referido concurso no exercício das suas funções (CD identificado como I – PA – 2025/15 Ficheiro “29-Deliberação 12-2-2015 cujo teor se dá por reproduzido)”;

P) Em 04-05-2015 pela sociedade referida supra foi elaborado o documento designado “Parecer de Avaliação das Propostas – Mérito Técnico” constante do CD identificado como I – PA – 2025/15 Ficheiro “42-Relatório dos Peritos” e cujo teor se dá por reproduzido, do qual consta, além do mais o seguinte:

“(…)

[imagem omissa]

(…)”

Q) Em 03-06-2015 foi elaborado pelo júri do concurso referido em A) o Relatório Preliminar no qual é proposta a adjudicação do objecto do procedimento concursal à C.... (CD identificado como I – PA – 2025/15 Ficheiro “45-Relatório Preliminar – 3-6-2015 e cujo teor se dá por reproduzido);

R) Em 08-06-2015 o Relatório referido supra foi disponibilizado na plataforma electrónica (CD identificado como I – PA – 2025/15 Ficheiro “46- Notificação do Relatório Preliminar de 8-6-2015 PT1.RECEIPT.9368293” e cujo teor se dá por reproduzido);

S) Por requerimento datado de 16-06-2015 a Autora exerceu o seu direito de audiência prévia (CD identificado como I – PA – 2025/15 Pasta “47-Reclamação relatório preliminar” Ficheiro “06-S....” e cujo teor se dá por reproduzido), na qual conclui nos seguintes termos:

“(…)
NESTES TERMOS REQUER-SE seja modificado o teor e conclusões do Relatório Preliminar quanto aos pontos acima mencionados, sendo, em consequência:
A) Determinada a exclusão da proposta apresentada pelo Consórcio RA/Er.... por as razões justificativas do “preço anormalmente baixo” apresentadas não poderem ser aceites por carecerem manifestamente de qualquer grau de especialidade, excepcionalidade, originalidade ou especificidade, pelo que, nos termos do art.º 70º, nº 2, alínea e) do CCP, deve tal proposta ser excluída, resultando ainda a sua exclusão do disposto no art.º 70º, nº 2, alíneas a) e b) do CCP, por omissão de atributos respeitantes a aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo CE, designadamente, a informação respeitante aos horários de execução da Limpeza Urbana, tal como expressamente exigido na cláusula 13ª, 1, I, alínea f) 1 do CE e alínea c), ponto 1, artigo 14 do PP, e apresentação de atributos que violam manifestamente parâmetros base fixados no CE, designadamente, não efectuar sete vezes por semana a limpeza urbana nos arruamentos cromaticamente assinalados a verde escuro no Anexo III A do CE, como expressamente aí exigido.

B) Subsidiariamente ─ e sem prescindir ─ deverá ser alterada a classificação atribuída à proposta do Consórcio RA/Er.... nos subfactores MT1 (Qualidade Técnica da Memória Descritiva e Justificativa) e MT2 (Plano de Trabalhos), devendo ser-lhe atribuída, em cada um destes subfactores, pontuação nunca superior a 1 valor.
E em consequência, ser alterada a classificação final, e a ordenação respectiva das propostas, passando a ora exponente para 1º lugar. (…)”

T) Em 02-07-2015 foi elaborado pelo Júri do concurso referido em A) o Relatório Final (CD identificado como I – PA – 2025/15 Ficheiro “48-Relatório final” e cujo teor se dá por reproduzido), e do qual consta, além do mais o seguinte:

[imagem omissa]

(…)

[imagem omissa]

(…)

(imagem Omissa)

(…)

[imagem omissa]

(…)”

U) Em 06-07-2015 foi proferido pelo Sr. Presidente da Câmara Municipal de Santo Tirso, despacho de Adjudicação do objecto do concurso referido em A) à C.... (CD identificado como I – PA – 2025/15 Ficheiro “49-Despacho de 6-7-2015 de adjudicação do contrato de prestação de serviços” e cujo teor se dá por reproduzido);

V) A notificação do Relatório Final e do acto de adjudicação do procedimento concursal identificado em A) foi introduzida na plataforma electrónica em 07-07-2015 (CD identificado como I – PA – 2025/15 Ficheiro “50-Notificação do Município de 7-7-2015 PT1_REQ_3895625 (6)” e cujo teor se dá por reproduzido);

W) Em 14-07-2015 foi proferido pelo Sr. Presidente da Câmara Municipal de Santo Tirso, despacho de rectificação do despacho de Adjudicação do objecto do concurso referido em A) à C.... (CD identificado como I – PA – 2025/15 Ficheiro “52-Despacho de 14-7-2015 retifica o despacho de 6-7-2015” e cujo teor se dá por reproduzido);

X) A notificação do despacho referido supra foi introduzida na plataforma electrónica em 14-07-2015 (CD identificado como I – PA – 2025/15 Ficheiro “53-Notificação do Município 14-7-2015” e cujo teor se dá por reproduzido);

Y) Em 16-07-2015, em reunião ordinária da Câmara Municipal de Santo Tirso, foi deliberado ratificar o despacho referido em W) (CD identificado como I – PA – 2025/15 Ficheiro “54-Deliberação de 16-7-2015 de ratificação do despacho de 6-7-2015” e cujo teor se dá por reproduzido);

Z) Em 07-08-2015, no âmbito do concurso identificado em A) foi celebrado entre a ED e a C.... documento designado “Contrato de Prestação de Serviços - Recolha de resíduos urbanos e limpeza urbana no concelho de Santo Tirso” (documento junto a fls.307/321v do Processo Cautelar - Físico e cujo teor se dá por reproduzido);

AA) Em 02-07-2015, 14-07-2015 e 17-07-2015 foram elaborados documentos designados Aditamento ao Contrato de Prestação de Serviços – Recolha de resíduos urbanos no concelho de Santo Tirso” (documentos de fls.333/337v do Processo Cautelar-Físico e cujo teor se dá por reproduzido);

BB) Por ofício datado de 10-10-2015 e com o nº735, o Tribunal de Contas notificou a ED do seguinte (fls.1055 e ss SITAF):

[imagem omissa]

Na determinação do elenco dos factos provados, o tribunal firmou a sua convicção no acervo de documentos juntos ao processo principal e cautelar apenso e, ainda, dos constantes do respectivo processo administrativo junto aos autos, os quais não mereceram qualquer espécie de impugnação ou sequer reparo pelas partes, afigurando-se, assim, ao tribunal serem merecedores de toda a credibilidade.

A propósito de cada facto provado elencado ficou identificado o concreto documento que serviu de base à convicção do tribunal.

A)-Quanto ao recurso do Agrupamento Fv...:

O Agrupamento Fv... requer a suspensão dos presentes autos até ao trânsito em julgado da sentença que vier a recair no processo de contencioso pré-contratual n.º 2030/15.9BEPNF, por si proposto, em data anterior aos presentes autos, contra o Município de Santo Tirso, com os contra-interessados melhor identificados nos autos, e onde consta, entre outros, o consórcio RA- Engenharia e Serviços SA e Er.... – Engenharia e Serviços Lda e S.... Serviços Urbanos e meio ambiente (aqui Autora) – por considerar tal acção causa prejudicial dos presentes autos.

Fundamenta tal prejudicialidade, em S...., no facto de ambas visarem a anulação do acto de adjudicação ao Contra-Interessado Adjudicatário (C....), sendo que os pedidos formulados nesta acção, designadamente de exclusão da proposta adjudicada do Consórcio (e assim, na sua perspectiva, de adjudicação da mesma à CI-S.... que ficou em 2ª lugar) contendem com os interesses que o Agrupamento Fv... defende na acção n.º 2030/15.9BEPNF com vista à graduação da sua proposta em 1.º lugar, materializados nos respectivos pedidos, mormente de reavaliação das propostas, quer da sua que ficou em 3ª lugar (por entender ter sido pontuada abaixo do que devia), quer da C.... e da CI-S.... (por entender terem sido pontuadas acima do que deviam), com vista à graduação da proposta do Recorrente em 1º lugar.

Vejamos então se a decisão recorrida padece de erro de julgamento de direito ao ter decidido a causa, sem suspender os autos até à decisão do proc. nº 2030/15.9BEPNF por o mesmo constituir causa prejudicial.

Para o efeito, importa assentar as seguintes ocorrências processuais, retiradas da análise dos processos e do SITAF:

1.Com data de 5 de Agosto de 2015 deu entrada, no TAF de Penafiel, acção de contencioso pré-contratual a que foi atribuído o n.º 2030/15.9BEPNF, tendo como Autoras o Agrupamento de Empresas Fv... Serviços SA e Ng... SA e como entidade demandada o Município de Santo Tirso, com os contra-interessados melhor identificados nos autos e onde consta, entre outros, o consórcio RA- Engenharia e Serviços SA e Er.... – Engenharia e Serviços Lda. e S.... Serviços Urbanos e meio ambiente, na qual foi peticionado o seguinte:

A) Anulando-se o acto de adjudicação à contra-interessada adjudicatária da prestação de serviços em causa, notificada à A. em 7 de Julho de 2013 com base na decisão do Sr. Presidente da Câmara Municipal de Santo Tirso de 06/07/2015 e, se entretanto tiver sido celebrado o contrato deve o mesmo ser anulado por invalidade derivada.

B) Anulando-se e o acto de adjudicação referido em A), deve a EPD ordenar os actos necessários à reposição da legalidade com vista à graduação da proposta, em sede de avaliação em primeiro lugar, proferir decisão de adjudicação do objecto do concurso ao A. e com ele celebrar o respectivo contrato.

2. Com data de 10 de Agosto de 2015 deu entrada no TAF de Penafiel a presente acção em que é Autora S.... – Serviços Urbanos e Meio Ambiente SA, e a entidade demandada o Município de Santo Tirso, com os contra-interessados melhor identificados nos autos, e onde consta o consórcio RA- Engenharia e Serviços SA e Er.... – Engenharia e Serviços Lda., na qual foi peticionado o seguinte:

“…ser anulado o acto de adjudicação da “Prestação de Serviços de recolha de resíduos urbanos e limpeza urbana no concelho de Santo Tirso” ao concorrente “Consórcio RA-Engenharia e Serviços, S.A. e Er....-Engenharia e Serviços, Lda”, consubstanciado no despacho do Sr. Presidente da Câmara Municipal de Santo Tirso de 06/07/2015, rectificado por despacho de 14/07/2015 e ratificado pela respectiva Câmara Municipal na sua reunião ordinária de 16/07/2015, e bem assim anulados todos os actos jurídicos deste consequentes, nomeadamente, a eventual celebração de contrato (artº 102º/4 do CPTA).

E cumulativamente,

1. Ser ordenada a elaboração de novo relatório de avaliação de propostas em que o júri proceda à exclusão da proposta apresentada pelo Consórcio RA/Er....”:

i) Nos termos do art.º 70º, nº 2, alínea a), aplicável ex vi alínea o) do nº 2 do art.º 146º, todos do CCP, por omissão de atributos respeitantes à periodicidade dos circuitos de Limpeza Urbana, entendida como o planeamento diário, e distribuição semanal e mensal dos respectivos circuitos, bem como os atributos respeitantes aos horários em que esses mesmos circuitos irão ser executados;

ii) Nos termos do art.º 70º, nº 2, alínea b), aplicável ex vi alínea o) do nº2 do art.º 146º, todos do CCP, por violação de aspectos da execução do contrato não sujeito à concorrência, designadamente, a periodicidade/frequência da Limpeza Urbana na cidade de Santo Tirso e na freguesia de Vila de Aves;

iii) Nos termos do disposto no art.º 70º, nº 2, alínea e), aplicável ex vi alínea o) do nº 2 do art.º 146º, todos do CCP, designadamente, por as razões justificativas do “preço anormalmente baixo” apresentadas não poderem ser aceites por carecerem manifestamente de qualquer grau de especialidade, excepcionalidade, originalidade ou especificidade.

OU

Ordenar-se a elaboração de novo relatório de avaliação de propostas em que o júri proceda à correção das pontuações atribuídas à proposta do “Consórcio RA/Er....” nos subfactores MT1 (Qualidade Técnica da Memória Descritiva e Justificativa) e MT2 (Programa de Trabalhos), em função das razões e argumentos expostos nos artigos 100 a 109 supra, devendo ser-lhe atribuída, em cada um destes subfactores, pontuação nunca superior a 1 valor, alterando-se, em conformidade, a classificação e ordenação final das propostas e, por consequência, o sentido do acto final de adjudicação.

3. Foi proferida decisão no processo n.º 2037/15.6BEPNF, pelo TAF de Penafiel com data de 31 de Março de 2016, onde se julgou “… a presente acção procedente, por provada, e em consequência, se determinou:

-a anulação do acto de adjudicação do concurso identificado na alínea A) [e m.i. nas alíneas U), W) e Y)] e de todos os actos jurídicos consequentes ao mesmo (designadamente do contrato celebrado com a C....); e,

-a condenação da ED a elaborar novo relatório de avaliação das propostas no âmbito do procedimento concursal supraidentificado com exclusão da proposta apresentada pela C.... por violação do disposto no art. 70º nº2 al. a) e b) do CCP, prosseguindo, no mais, segundo as circunstâncias do caso concreto, com aplicação de todo o quadro legal aplicável e no exercício das atribuições e competências legais dos seus órgãos.”.

4. No processo n.º 2037/15.6BEPNF, em 08/05/2016, foi proferido despacho de suspensão dos autos, com o fundamento na natureza de causa prejudicial dos presentes, e até trânsito em julgado da decisão ora recorrida.

5. Desta decisão foi interposto recurso jurisdicional que foi julgado procedente, revogando-se, em consequência, o despacho de suspensão dos autos 2037/15.6BEPNF.

Uma causa é prejudicial em relação a outra quando tenha por objecto pretensão que constitui pressuposto da formulada – José Lebre de Freitas, in Código de Processo Civil anotado, vol. I, p. 501 – o que acontece, designadamente, quando, numa acção se ataca um acto ou um facto que é pressuposto necessário de outra – Acórdão de 29-04-2010 do TRL proc. n.º 506-C/2001.L1-6; ou quando a decisão aí proferida puder “destruir o fundamento ou a razão de ser da segunda” o que acontece, designadamente, “quando na primeira causa se discuta, em via principal, uma questão que é essencial para a decisão da segunda que não pode resolver-se nesta em via incidental…” – Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo Civil, vol. 3º, pp. 268 e 269 – ou esteja a apreciar-se uma questão cuja resolução possa modificar uma situação jurídica que tem que ser considerada para a decisão do outro pleito – Acórdão de 07-01-2010 do TRP, P. n.º 940/08.9TVPRT.P1

Inversamente, uma causa é dependente da outra quando é afectada pelo julgamento da causa prejudicial – Acórdão TRL, P. n.º 506-C/2001.L1-6 de 29-04-2010.

Ocorrendo, nestes casos, motivo de suspensão da instância até à prolação da Decisão que for proferida na causa considerada prejudicial.

Na jurisprudência vide, entre muitos outros, os Acórdãos de 07-01-2010 do TRP, P. n.º 940/08.9TVPRT.P1, de 29-06-2010, proc. n.º 229-N/1999.P2, cujo sumário se transcreve, respectivamente:

Ora, do confronto do presente processso proposto pela S.... com o processo n.º 2030/15.9BEPNF proposto pelo Agrupamento FV... ressalta estar em causa, no essencial, em ambas as acções, a anulação do acto de adjudicação ao consórcio contra-interessado RA.

Sendo que no proc. n.º 2030/15.9BEPNF, solicita-se, como prática do acto devido, que seja elaborado novo relatório de avaliação de propostas em que o júri proceda à correcção das pontuações, em subfactores adjudicatórios nele identificados, por erro grosseiro, atribuídas às propostas da concorrente adjudicatária, da CI-S.... que ficou em segundo lugar, e do AGRUPAMENTO autor, que ficou posicionado em terceiro lugar, no sentido de o colocar em 1.º lugar.

Enquanto que nos presentes autos se requer, como prática de acto devido, que seja ordenada a elaboração de novo relatório de avaliação, com exclusão da do C.... RA por violação do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alíneas a) e b) do CCP ou, subsidiariamente, com nova pontuação (para menos) por errada avaliação em subfactores identificados.

De tal não resultando que eventual decisão a proferir no proc. 2030/15.9BEPNF, no sentido de anulação do acto adjudicatório com reapreciação do mérito dos três primeiros concorrentes, eventualmente com melhor notação da proposta da Fv..., possa contender com as possibilidades presentes nesta acção de, em via principal, anular o acto adjudicatório e excluir a concorrente adjudicatária (na fase de análise das propostas, prévia à de apreciação das mesmas) e, em via subsidiária, reapreciar as pontuações da concorrente adjudicatária, baixando-as.

Ou seja, a decisão a ocorrer na acção 2030/15.9BEPNF não se mostra necessária para decidir a presente, não lhe retirando ou comprometendo (destruindo ou modificando) os fundamentos em que se baseia ou a razão de ser da mesma.

Aliás, a decisão da presente acção assim o comprova, ao anular o acto de adjudicação do concurso em causa e de todos os actos jurídicos consequentes ao mesmo (designadamente do contrato celebrado com a C....) e condenar o Recorrido Município a elaborar novo relatório de avaliação das propostas no âmbito do procedimento concursal, com exclusão da proposta apresentada pela C.... por violação do disposto no artigo 70º nº 2 al. a) e b) do CCP, prosseguindo, no mais, segundo as circunstâncias do caso concreto, com aplicação de todo o quadro legal aplicável e no exercício das atribuições e competências legais dos seus órgãos. Neste procedimento podendo intervir novamente os concorrentes, mormente em sede de audiência prévia e de recurso da decisão final, se desfavorável aos seus interesses.

Não ocorre assim causa prejudicial justificativa da suspensão dos presentes autos, não tendo a decisão recorrida violado o disposto no artigo 272.º do CPC.

a)Da exclusão do Agrupamento RA com base na alínea a) do nº 2 do artigo 70º do CCP por remissão da alínea o) do nº 2 do artigo 146º do mesmo diploma – omissão de atributos.

Consideram os Recorrentes que o Tribunal a quo fez uma errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 14.º, n.º 1, alínea c) do PC, da cláusula 13ª, nº 1 - I, alínea f), subalínea f)1, e nº 2, das Cláusulas Jurídicas do Caderno de Encargos (CE), e das Cláusulas 13ª, nºs 3 e 4 e 15ª, nºs 1 e 2 das Cláusulas Técnicas do CE, bem como da Resposta à Questão nº 31 colocada pela Rc.... em sede de pedido de esclarecimentos das peças do procedimento, ao concluir que a “Periodicidade”, os “Circuitos” e os “Horários” do Serviço de Limpeza Urbana constituem aspectos da execução do contrato sujeitos à concorrência, aos quais cada concorrente foi chamado a responder, devendo, por conseguinte, concretizarem na sua proposta as correspondentes soluções que propõem, ou seja, os atributos, dentro dos respectivos parâmetros e valores de referência previamente fixados pela entidade adjudicante.

Vejamos, atentando ao quadro legal e regulamentar alegadamente violado.

“14- DOCUMENTOS QUE INSTRUEM A PROPOSTA

1- A proposta do concorrente deve incluir os seguintes documentos:
a) Proposta, a elaborar conforme modelo constante do Anexo XI do caderno de encargos;
b) Memória descritiva e justificativa dos trabalhos a executar;
c) Planos de trabalhos, de acordo com o disposto na cláusula 13ª das cláusulas jurídicas do caderno de encargos; (sublinhado nosso)
(…)
g) Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, se for o caso. (…)”

Por seu lado, o CE, na Parte I designada “CLÁUSULAS JURÍDICAS”, dispõe na sua Cláusula 13ª sob a epígrafe “Planos de execução do contrato” o seguinte:

“1- O adjudicatário obriga-se, no âmbito da execução do contrato, a executar e cumprir os seguintes planos:
I – Plano de trabalhos, o qual integra:
(…)
f) Plano de limpeza urbana da cidade de Santo Tirso e da freguesia de Vila das Aves – Periodicidade, circuitos e horários. Este plano inclui os seguintes planos:
f) 1. Plano de varredura das vias e praças municipais – Periodicidade, circuitos e horários;
f) 2. Plano de lavagem das vias e praças públicas – Periodicidade, circuitos e horários;
f) 3. Plano de lavagem das papeleiras (papeleiras de deposição de resíduos urbanos e papeleiras para deposição de dejetos de caninos) – Periodicidade, circuitos e horários;
f) 4. Plano de limpeza e desobstrução das grelhas, bermas, sarjetas e outros sistemas de drenagem de águas pluviais, designadamente, sumidouros e bocas de lobo – Periodicidade, circuitos e horários;
f) 5. Plano de limpeza das caldeiras das árvores – Periodicidade e horários;
f) 6. Plano de limpeza do recinto da feira municipal – Periodicidade e horários;
f) 7. Plano de extirpação de vegetação – Periodicidade, circuitos e horários;
(…)
2- Os planos a apresentar pelo adjudicatário deverão obedecer aos parâmetros fixados nos Anexos I e II do caderno de encargos. (sublinhado nosso)
3- Os planos indicados no nº 1 da presente cláusula são apresentados com a proposta.
(…)”.

Na Parte II do CE designada de “CLÁUSULAS TÉCNICAS”, prevê-se na cláusula 13ª sob a epígrafe “Limpeza urbana” o seguinte:

“(…)
3- A limpeza urbana obedecerá a um Plano de Trabalhos (Plano de Limpeza Urbana) para a área da cidade de Santo Tirso e a um Plano de Trabalhos (Plano de Limpeza Urbana) para a área da freguesia de Vila das Aves, delimitadas, respetivamente no Anexo III A e Anexo III B, a apresentar pelo adjudicatário com a proposta e a aprovar pela entidade adjudicante.
4- Os referidos Planos de Trabalho (Planos de Limpeza Urbana) deverão obedecer aos requisitos constantes do Anexo II A relativo à cidade de Santo Tirso e Anexo II B relativo à freguesia de Vila das Aves. (sublinhados nossos) (…)”

Na Cláusula 15ª da Parte II do CE (CLÁUSULAS TÉCNICAS), sob a epígrafe “Horários e circuitos” prevê-se o seguinte:
“(…)
1- A periodicidade e circuitos de varredura é a que do Plano de Trabalhos (Plano de Varredura) apresentado pelo adjudicatário com a proposta, tendo por referência os parâmetros indicados no Anexo II deste caderno de encargos. (sublinhado nosso)
2- Os horários a aplicar aos serviços de limpeza são os seguintes:
a) Segunda-feira a sábado, incluindo feriados – Das 06,00 horas às 24,00 horas;
b) Limpeza do Largo Coronel Batista Coelho e Praceta do Alto da Feira (área definida no Anexo V do caderno de encargos) aos domingos – Das 06,00 horas às 09,00 horas. (sublinhados nossos) (…)”

Acresce que à questão nº 31 formulada ao Júri do concurso, este deu a seguinte resposta identificada como “Resposta 31”:
“(…) QUESTÃO 31 - A cláusula 15.2 da parte II estabelece os horários a praticar para efeitos do serviço de limpeza, entre as 06h00 e as 24h00. Tendo em conta que para cada turno de trabalho, de 2.ª a sábado são consideradas 6h40 de serviço, questiona­-se se o concorrente poderá propor a realização do referido serviço apenas no período diurno.

RESPOSTA 31 - Sim. Os horários a prever para prestação do serviço de limpeza urbana (varredura) será o indicado pelos concorrentes no âmbito do plano de trabalhos da proposta, conforme disposto na alínea f).1 do nº 1 da cláusula 13a das cláusulas jurídicas do caderno de encargos, tendo por referência o período das 06,00 horas às 24,00 horas.(…)”;

Tal resposta/esclarecimento faz parte integrante das peças do procedimento, como se sabe, nos termos do disposto no artigo 50.º n.º5 do CCP.

Por fim, dispõe o artigo 70.º n.º 2 do CCP sob a epígrafe “Análise das propostas” o seguinte:

“2 – São excluídas as propostas cuja análise revele:

a) Que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 57º;

b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49º;

(…)

e) Um preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte; (…)”

Com reporte para a alínea a) do artigo 70.º n.º 2, refere-se no artigo 57.º n.º 1, b), que, entre outros documentos mencionados neste preceito, a proposta é constituída pelos “documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar.

Fixado o quadro legal e regulamentar, e antes do mais, importa atentar, tal como o fez a sentença recorrida, no conceito legal de atributo da proposta expressamente plasmado no artigo 56.º, n.º 2, do CCP, no qual se estabelece o seguinte: “para efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos” e sua distinção dos termos e condições das propostas que correspondem aos elementos ou características das mesmas incidentes sobre aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência.

Tendo presente que, de acordo com o artigo 70.º do CCP, as propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação e termos ou condições, sendo excluídas aquelas cuja análise revele que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º e que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º (cf. al a) e b)).

Os atributos da proposta são assim “as prestações (com as suas características e circunstâncias) aí oferecidas ou pedidas à entidade adjudicante em relação aos aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, logo, com correspondência necessária no ou nos factores de adjudicação, e de acordo com os quais, em caso de adjudicação, o concorrente fica obrigado a contratar” – Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, 2010, pág. 929.

Ou, noutras palavras, “as prestações ou tarefas concretamente definidas (pela sua espécie, qualidade e quantidades e por quaisquer outros elementos ou características) que, em relação aos aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos (artigo 56.º/2) e aí valorizados como factores de avaliação das propostas (artigo 75.º/1), os concorrentes se propõem fazer à entidade adjudicante e/ou obter em troca da celebração do contrato.” Configurando, por isso, os atributos “a proposta propriamente dita apresentada pelo concorrente, aquilo que a singulariza das demais e que traduz o modo concreto como determinado concorrente respondeu ao apelo da entidade adjudicante: só há portanto atributo aí onde haja um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos.”.

Este aspecto de execução do contrato (v.g. preço, prazo, etc.) pode ser totalmente deixado à concorrência, “caso em que os concorrentes, salvo limitação legal, dispõem de liberdade plena na conformação do respectivo atributo, ou pode haver limites mínimos e/ou máximos no caderno de encargos [...] caso em que a proposta, o seu atributo, se deve situar dentro dos limites apontados [...]. Como quer que seja, para a lei, só há atributo quando esteja em causa um qualquer aspecto (minimamente relevante) da execução do contrato sobre o qual a concorrência é chamada a oferecer a sua prestação, a sua proposta propriamente dita. Por outro lado, justamente por tais aspectos serem deixados à concorrência, a lei exige que eles encontrem um reflexo nos factores ou subfactores do critério da proposta economicamente mais vantajosa. E se é assim, isso significa que são os atributos, todos eles e só eles, que valorizam ou desvalorizam as propostas em sede da sua avaliação, ordenação e adjudicação – salvo, claro, no caso de, por razões que se prendem com deficiências da respectiva formulação ou características, eles darem lugar à exclusão da própria proposta, em virtude do disposto nas alíneas a), b) e c) do art. 70.º/1.”– cfr. autores e obra citada, p. 584.

Diferentes dos atributos serão os termos e condições das propostas que correspondem aos elementos ou características das mesmas incidentes sobre aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência e que, por isso, não relevam para a sua avaliação e adjudicação.

Na verdade, “o atributo é algo adjudicatoriamente relevante e o termo ou condição é adjudicatoriamente irrelevante e sabemos também que, apesar disso, ambos versam, sobre aspectos tidos por relevantes para os interesses ou objectivos prosseguidos pela entidade adjudicante com o contrato em causa […] só há um critério para o efeito: se esse aspecto encontrar tradução, de acordo com a fórmula aprovada, num qualquer factor ou subfactor do critério de adjudicação, se ele portanto fizer parte dos elementos ou características da proposta em função dos quais a entidade adjudicante irá decidir a respectiva pontuação e a adjudicação do contrato, é porque se trata necessariamente de um aspecto submetido à concorrência, logo, de um atributo. Se não for assim, a proposição será a inversa, é dizer, tratar-se-á de um aspecto não submetido à concorrência, logo, um termo ou condição” – cfr. autores e obra citada, p. 584.

Ora, diga-se já, que não resulta dos autos que a “Periodicidade”, os “Circuitos” e os “Horários” do Serviço de Limpeza Urbana constituam aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos (atributos), a que cada concorrente foi chamado a “responder”, devendo concretizar na sua proposta os concretos dias da semana/mês/ano e os períodos temporais específicos em que se propõem efectuar a prestação do serviço de limpeza de cada um dos circuitos indicados.

Na verdade, a Periodicidade (frequência), “Circuitos” e “Horários” do Serviço de Limpeza Urbana constituem condições de execução do contrato predefinidas no Caderno de encargos e assim impostas aos concorrentes, compatíveis, por isso, com a repetição nas propostas de tais condições, atestando o cumprimento das mesmas.

Cumprimento a verificar, na fase da execução do contrato e de acordo com o nº 6 da Cláusula 13.º das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos, que estabelece o seguinte: “Sem prejuízo dos relatórios mensais a apresentar pelo adjudicatário, deverá o mesmo elaborar e manter atualizados ficheiros informatizados sobre os trabalhos inerentes à limpeza urbana, com indicação de datas, locais, pessoal e meios afetos ao serviço”.

Pretendendo assim a entidade adjudicante, e tal como se refere no relatório final, que os concorrentes afectassem, no dia-a-dia e em função das necessidades, os seus meios aos locais mais carentes de limpeza urbana.

É o que resulta da Cláusula 13.º, nº 4, das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos quando refere que: “Os referidos Planos de Trabalhos (Planos de Limpeza Urbana) deverão obedecer aos requisitos constantes do Anexo II A relativo à cidade de Santo Tirso e Anexo II B relativo à freguesia de Vila das Aves.”.

E dos Anexos II A e II B, do Caderno de Encargos que definem os Circuitos e a Periodicidade para os diversos serviços de limpeza, dispondo de forma gráfica a concreta periocidade para cada uma das actividades de limpeza cuja execução é exigida pela ED prevendo os anexos II e III que os Circuitos indicados pela entidade adjudicante serão objecto de limpeza 1x/semana, 2x/semana, 3x/semana, 6x/semana, 1x/mês (quanto a Santo Tirso) e 2x/semana, 3x/semana e 1x/mês (quanto à Vila das Aves).

Sendo que, quanto aos horários, a cláusula 15ª (Parte II – Cláusulas técnicas; disposições específicas), refere, no ponto 2, o seguinte:

“Os horários a aplicar aos serviços de limpeza são os seguintes:
a) Segunda-feira a sábado, incluindo feriados – Das 06,00 horas às 24,00 horas;
b) Limpeza do Largo Coronel Batista Coelho e Praceta do Alto da Feira (área definida no Anexo V do caderno de encargos) aos domingos – Das 06,00 horas às 09,00 horas.”.

Sublinhando-se que o facto de, em sede esclarecimentos, se referir que tal período configura um período de referência, indicando-se a hora inicial (6.00) e a hora final (24 horas), tal não impedia os concorrentes, no caso a C...., de escolher os horários, incluindo o das 6.00h até às 24 h por razões de flexibilidade, mobilidade dos trabalhadores, e de gestão.

Em síntese, não ressalta do exposto, a obrigatoriedade de os concorrentes fixarem na sua proposta os concretos dias da semana/mês/ano e os períodos temporais específicos (de entre os definidos no caderno de encargos) em que se propõem efectuar a prestação do serviço de limpeza de cada um dos circuitos indicados.

Mas, mesmo que assim se não pudesse considerar, tal concretização não seria qualificável como atributo porquanto não autonomamente valorada, em termos claros e atempados para os concorrentes, no sentido de pontuação de concretas soluções, designadamente de melhor classificação de uma solução que apresentasse dias espaçados, em relação a outra que apresentasse dias seguidos.

De acordo com o ponto 11 do Programa de Procedimento, a adjudicação é efectuada – segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes factores e subfactores, indicados por ordem decrescente de importância: a) Preço – 60% (…) b) Mérito Técnico – 40%.

A avaliação das propostas no Mérito Técnico foi efectuada de acordo com a seguinte fórmula: MT = MT1 (Memória Descritiva e Justificativa dos trabalhos a realizar) +MT2 (Plano de trabalhos) +MT3 (Plano de mão-de-obra) +MT4 (Plano de equipamento).

Tais subfactores serão avaliados tendo em conta grelhas de classificação, relevando, no que ao plano de trabalhos concerne, a qualidade geral, a pormenorização e o detalhe ao nível da organização, da calendarização e das tarefas a realizar, ou seja, a informação global transmitida pelos planos de trabalho dos concorrentes.

Acrescendo que o probatório atesta que a proposta adjudicada apresentou todos a aspectos da execução do contrato relativos à Periodicidade, Circuitos e Horários.

Nestes pressupostos, inexiste a omissão de atributos proibida pela alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, e assim o fundamento de exclusão da proposta adjudicada nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.

Procede, nesta parte, o erro de julgamento invocado pelos Recorrentes.

Nesta sede, a sentença recorrida julgou verificada outra causa de exclusão da concorrente adjudicatária, nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, por violação expressa de um aspecto de execução do contrato, não sujeito à concorrência, de cumprimento obrigatório, conforme resulta do CE.

O que fez, com base no facto de, relativamente às frequências de Limpeza Urbana a executar na freguesia de Vila das Aves, previstas nos Anexos II B e III B se verificar que o serviço de limpeza de parte dos arruamentos deverá ser efectuado 2x por mês (assinalada na fotografia aérea anexa mapa III B a rosa claro) – cfr. alínea H) do probatório – sendo que o Recorrente adjudicatário, no respectivo Plano de Trabalhos constante da proposta apresentada (Mapa 05.04) – cfr. alíneas I) Q) e L) do probatório – não se propõe limpar aqueles específicos arruamentos duas vezes por mês, como expressamente exigido no CE e anexos supra referidos, mas apenas uma vez por mês.

Considerando o Tribunal recorrido tratar-se de uma clara contradição e oposição entre a proposta apresentada pela C.... e as normas contidas no CE e respectivos anexos, nomeadamente os anexos II B e III B – o que constitui causa de exclusão da proposta, com base na alínea b) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP, que determina a exclusão das propostas que apresentem termos ou condições contrários a aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência.

Desvalorizando o alegado pela Entidade demandada e pela Contra-interessada, ora Recorrentes, no sentido da irrelevância de tal “omissão”, por o CE constituir parte integrante do contrato a celebrar, uma vez que, no caso se trata de uma desconformidade face a um aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência, contrário a peças do procedimento (a Cláusula Técnica 13.ª n.º 3 do CE e os seus Anexos II B e III B), por não relevar sequer, no sentido de suprir tal desconformidade, a apresentação pelo concorrente da declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos a que se refere o Anexo I ao CCP ou o facto de, nos termos do artigo 96.º, n.º 5, do CCP, o CE prevalecer sobre a proposta quando haja divergência entre ambos, citando jurisprudência nesse sentido – cfr. Ac. do TCAS de 12-08-2011 proferido no processo nº 07691/11.

Vêm agora as Recorrentes sustentar – o que não fizeram na 1ª instância – que houve um “erro de escrita” na proposta da C....: onde se escreveu 1 (uma) vez por mês, queria escrever-se 2 (duas) vezes por mês, acrescentando, na motivação das alegações, que a sua proposta acaba por apresentar outros “dados mensuráveis que se mostram lógica e aritmeticamente incompatíveis com a hipótese de uma frequência de limpeza desconforme com o CE – a frequência de “1 x/Mês” declarada no Mapa 05.04”, tratando-se, assim, de um erro rectificável, ao abrigo do disposto no artigo 249.º do CC.

Ora, não obstante o objecto do presente recurso ser a sentença a quo proferida com base nos argumentos apresentados pelas partes na subjacente acção, o facto da configuração da alegada “desconformidade”, como erro de escrita evidente e notório, poder constituir questão de conhecimento oficioso – constando, aliás, da sentença que o julgador terá feito essa avaliação, ainda que não expressa, afastando-a, quando refere a fls. 37 que “Note-se que neste caso, e ao contrário do que sucede no caso do serviço de limpeza na cidade de Santo Tirso onde ocorreu uma omissão do mapa 05.01 mas que se mostra suprível dentro do contexto global da proposta, aqui ocorre uma clara contradição e oposição entre a proposta apresentada pela C.... e as normas contidas no CE e respectivos anexos, nomeadamente os anexos II B e III B (….) – permite-nos conhecer do ora alegado.

Sendo que, analisados os autos, o acervo global composto pelos documentos constitutivos da proposta adjudicada, não se vislumbra que a desconformidade em causa com o CE constitua um mero “lapso de escrita” claramente evidente ou ostensivo, em face de outros elementos concretos absolutamente incompatíveis e que revelem inequivocamente uma vontade real, diferente daquela que foi formalmente manifestada.

Aliás, e como bem o diz a Recorrida S...., os “dados mensuráveis” que se mostrariam lógica e aritmeticamente incompatíveis com a hipótese de uma frequência de limpeza desconforme com o CE: “a quantidade de 7.384,25 quilómetros que o concorrente “assumiu” ir fazer, copiando a matriz base do Anexo XVIII, e sobre os quais aplicou o seu preço unitário de 25 euros por km, dando assim 184.606,25€ euros ano, 1.476.850,00 euros para oito anos, e 1.846.062,50 euros para 10 anos. (pág. 6 do Doc. A da proposta)” não invalidam o referido – cfr. conclusões XXXVI a XLI das contra-alegações que se acompanham.

Termos em que, não se vislumbrando a existência de erro notório ou manifesto, revelado no contexto da declaração efectuada pela C...., nem qualquer incorrecção na fundamentação da sentença recorrida quanto à causa de exclusão da proposta da C.... com base na alínea b) do nº 2 do art.º 70.º do CCP, não padece a mesma de erro de julgamento.

Porém, os argumentos invocados pelo Agrupamento RA são genéricos, vagos e indeterminados, não justificando, em concreto, o preço anormalmente baixo.

Concorda-se, pois, com a sentença recorrida quando invoca que nos termos do art.º 71.º n.º 4, do CCP “a justificação do preço anormalmente baixo há-de ser expressa e assente em razões concretas e válidas, de onde se possam extrair os motivos que determinam a apresentação daquele preço (cf., a propósito, acórdão do TCA Sul de 11.04.2013, proferido no processo n.º 09786/13)...” devendo o Tribunal, em respeito pela margem de discricionariedade atribuída à entidade adjudicante “sindicar os aspectos legalmente vinculados, bem como a eventual existência de desajustamento entre a decisão administrativa e a situação concreta, merecedora de uma censura particular”.

“No caso em apreço, desde logo se verifica que as razões justificativas apresentadas pela C.... e constantes da declaração identificada na alínea M) do probatório se subsumem, a:

i)-por um lado, à sua experiência adquirida no sector, à solidez financeira das empresas do consórcio, ao facto de se encontrar a prestar o mesmo serviço em Municípios próximos ao de Santo Tirso o que lhe permite obter economias de escala e redução de custos com pessoal, conseguir obter taxas de juro de financiamento muito competitivas fruto do rating PME Líder, boas práticas de gestão operacional, plano de auditoria e controlo de custos, etc;

ii)-por outro lado, à consideração de taxas de amortização de viaturas e equipamentos mínimas, apresentado valores, resultados e simulações para o efeito.(…)

Ora, não obstante o Júri do concurso ter aceitado as razões justificativas do preço anormalmente baixo apresentadas pela C.... “quanto às identificadas no ponto i), as mesmas não se encontram especialmente concretizadas na declaração apresentada pela mesma, já quanto às razões justificativas da apresentação de um preço anormalmente baixo referidas em ii) - consideração de taxa de amortização de viaturas e equipamentos mínimas e respectivos quadros -, entende o tribunal que, em concreto, a justificação do preço apresentado não se mostra clara quanto à justificação do preço apresentado.

De facto, se analisado o teor da informação constante dos quadros apresentados pela C.... e m.i. na alínea M) do probatório (note-se que das várias justificações apresentadas pela C.... apenas quanto à referida em ii) é que esta apresenta quadros e informação pormenorizada e concretizada da razão justificativa do preço anormalmente baixo), salta à vista ao tribunal mesmo sem recurso a um controlo jurisdicional pleno que parte da informação ali vertida não se mostra clara o que se concretiza no seguinte:

-o valor total das “Vendas e serviços prestados” indicado pela C.... e que se referirá ao preço da prestação do serviço objecto do procedimento concursal identificado em A) é superior ao valor total da proposta da C.... relativo aos 8 anos, perfazendo no referido quadro o montante total de € 8.410.613,97;

-o valor das “Vendas e serviços prestados” indicado pela C.... varia anualmente em 1% não sendo adiantada a justificação para tal facto;

-não é indicado o valor global do investimento a efectuar pela C.... com vista à execução do contrato;

-não são indicados ainda que sinteticamente os valores de referência utilizados (mínimos, médios ou máximos) quanto aos Fornecimentos e Serviços Externos (vg: no caso dos combustíveis qual o preço de referência) cujas oscilações poderão ter considerável impacto na rendibilidade do negócio e na qualidade da prestação do serviço.

Posto o que “conclui o tribunal que, mesmo sem necessidade de recurso a uma apreciação mais profunda, nesta parte as justificações apresentadas não se mostram claras e suficientemente fundamentadas, não podendo ser aceites tout court sem que a C.... seja convidada a complementar a informação já apresentada com, pelo menos, aquela outra por nós indicada supra e sendo certo que vem peticionada pela Autora a exclusão da proposta da C.... também quanto a este fundamento, não é despiciendo recordar que nos termos do art.º 71.º, n.º 3 do CCP nenhuma proposta pode ser excluída com fundamento no facto de dela constar um preço total anormalmente baixo sem antes ter sido solicitado ao respectivo concorrente, por escrito, que, em prazo adequado, preste esclarecimentos justificativos relativos aos elementos constitutivos da proposta que considere relevantes para esse efeito, constituindo um sub-procedimento enxertado no procedimento pré-contratual, tendo por finalidade adjectiva a observância do contraditório sucessivo junto dos candidatos cujas propostas, depois de abertas e em via de análise pelo júri, suscitem objectivamente dúvidas de congruência e seriedade: neste sentido, acórdão do TCA Sul de 17-02-2011, proc. n.º 06985/10.

(….) Assim sendo, (…) impõe-se que o Júri do concurso ao abrigo do disposto no art. 71º nº3 do CCP e dos princípios da concorrência, transparência e da igualdade, solicite à C.... esclarecimentos e elementos adicionais dos quais constem a concretização e detalhe das justificações do preço anormalmente baixo apresentados e constantes dos quadros referentes ao “Investimento em viaturas e equipamentos” e de “Demonstração de resultados” por a informação constante dos mesmos se afigurar pouco clara e insuficientemente fundamentada, sendo certo que só nessa altura o Júri poderá decidir se tais razões devem ou não ser aceites, ou se são válidos do ponto de vista económico, dentro da sua discricionariedade (…).

Antes do mais, diga-se que, mantendo-se, nos termos supra expostos, o julgamento efectuado pelo Tribunal a quo quanto à ilegalidade do acto de adjudicação do objecto do concurso em causa à proposta apresentada pela C.... e respectivo contrato, por violação da causa de exclusão prevista no artigo 70.º n.º 2 alínea b) do CCP, bem como o decidido quanto ao preço anormalmente baixo apresentado, considera-se prejudicado o conhecimento do demais, mormente o alegado erro na pontuação e avaliação da proposta da C...., restando apreciar a questão do não afastamento do efeito anulatório do contrato, nos termos do artigo 283º nº 4 do CCP, pelo tribunal a quo.

Vejamos.

Estabelece o artigo 283.º do CCP sob a epígrafe (Invalidade consequente de actos procedimentais inválidos) o seguinte:

“1 - Os contratos são nulos se a nulidade do acto procedimental em tenha assentado a sua celebração tenha sido judicialmente declarada ou possa ainda sê-lo.

2 - Os contratos são anuláveis se tiverem sido anulados ou se forem anuláveis os actos procedimentais em que tenha assentado a sua celebração.

3 - O disposto no número anterior não é aplicável quando o acto procedimental anulável em que tenha assentado a celebração do contrato se consolide na ordem jurídica, se convalide ou seja renovado, sem reincidência nas mesmas causas de invalidade.

4 - O efeito anulatório previsto no n.º 2 pode ser afastado por decisão judicial ou arbitral, quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do acto procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa fé ou quando se demonstre inequivocamente que o vício não implicaria uma modificação subjectiva no contrato celebrado nem uma alteração.”

A ressalva/excepção prevista no artigo 283º nº 4 do CCP “configura uma válvula de escape do instituto da invalidade derivada do contrato, que visa evitar anulações que, em concreto, se mostrem desproporcionadas ou contrárias à boa-fé, ou, então, se mostrem irrelevantes dado que a adjudicação, segundo a legalidade, levaria a outorgar o contrato ao mesmo adjudicatário e sem alterações do seu conteúdo essencial” – cfr. Acórdão do TCAN de 07-10-2011 proc. nº 00858/10.5BEAVR; Carlos Alberto Fernandes Cadilha/António Cadilha in “O contencioso pré-contratual e o regime de invalidade dos Contratos Públicos”, Coimbra, 2013, p. 275; Pedro Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, Almedina, Ano: 2016 – cabendo ao juiz o papel de avaliar os efeitos invalidantes, ou não, do contrato assente em acto adjudicatório inválido, ponderando os interesses em presença (as consequências antecipáveis para os mesmos) dentro dos limites traçados na norma em causa.

Neste contexto, invocou o tribunal a quo que, considerando “a natureza, gravidade e os efeitos legais decorrentes dos vícios de que padece o acto impugnado (…) e que determinam a exclusão da proposta apresentada pela C.... do procedimento identificado na alínea A) do probatório” e “ponderados os interesses públicos e privados em presença nos autos, dos mesmos não resulta que a anulação dos contratos se revele desproporcionada ou contrária à boa-fé, resultando sim que as ilegalidades em causa implicarão uma modificação subjectiva do contrato a celebrar fruto da exclusão da proposta vencedora, o qual também conterá um conteúdo necessariamente diferente quanto ao preço e aspectos técnicos de execução do contrato de acordo com os atributos constantes da proposta a graduar em 1º lugar segundo o critério de proposta economicamente mais vantajosa.”.

Ou seja, a ponderação que lhe é pedida pelo normativo em causa, nas circunstâncias concretas do caso, incidiu sobretudo na gravidade dos vícios legalmente sancionados com a exclusão da proposta, com a consequência de, no concurso em causa, o resultado final ser diferente na ordenação das propostas, mormente a identidade do adjudicatário – provavelmente a Recorrida S...., colocada em 2ª lugar, face ao critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa – sem deixar, no entanto, de considerar a poupança que para o erário público mesmo assim existiria se fosse a proposta da Autora/recorrida a ficar em 1º lugar “se considerado (como o fez a ED) como ponto de referência o valor (por Tonelada) do contrato que estava então em vigor até à adjudicação do objecto do presente procedimento concursal e celebração do respectivo contrato pelo que, e em síntese, mesmo com exclusão da C.... é possível à entidade adjudicante face ao status quo ante à celebração do contrato relativo ao acto de adjudicação ora em crise, obter poupanças consideráveis, não sendo despiciendo referir a título de exemplo e caso fosse a proposta da Autora a ficar graduada em 1º lugar que esta não seria a proposta de mais alto preço e que mesmo assim existiria uma poupança para o erário público, a qual, sendo certo que já não seria de €10,00 por/Ton, seria ainda assim de €7,35/Ton (com referência ao contrário até então em vigor e de acordo com os cálculos efectuados pela ED nos arts 8º a 10º da sua contestação).”.

Acrescendo que o facto de, a manter-se o contrato em causa celebrado entre a ED e a C...., o mesmo perdurar por um período de 10 anos (120 meses), encontrando-se no início da sua execução à data da prolação da sentença, não justifica afastar o efeito anulatório do contrato celebrado por força da anulação do acto de adjudicação impugnado (diversamente se tendo de considerar se o contrato estivesse praticamente no fim da execução “caso em que a sua anulação seria desproporcionada”); sendo ainda certo que os concorrentes a este tipo de concursos não ignoram a possibilidade que existe de anulação dos actos de adjudicação e consequentes contratos, nos termos do CCP e do CPTA.

Juízos/ponderações que não reputamos errados, considerando, em síntese todo o invocado, com destaque para a gravidade dos vícios geradores da anulabilidade do acto adjudicatório (agora de exclusão da proposta com base no artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP), do início da execução do contrato, da possível poupança para o erário público mesmo que seja a proposta da Autora/Recorrida a ficar em 1º lugar – sublinhando-se, no entanto, que o critério adjudicatário é o da proposta economicamente mais vantajosa e não a do mais baixo preço, naquele critério relevando, as melhores propostas não apenas quanto ao preço mas também quanto ao respectivo mérito técnico –, bem como dos investimentos alegados pelo C.... se enquadrarem na álea de risco considerada expectável e aceitável neste tipo de actividade comercial.

No demais, ou seja, no que respeita ao interesse público na continuidade da prestação dos serviços em causa, o possível recurso a contratos temporários (de ajuste directo) até à produção de um novo acto de adjudicação e consequente celebração do respectivo contrato, permite considerar pouco provável a descontinuidade na prestação dos serviços em causa.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em:

– Negar provimento ao recurso apresentado pela Fv....

– Conceder provimento aos demais recursos jurisdicionais, no que respeita à exclusão da proposta da C.... com base no artigo 70.º n.º 2 alínea a) do CCP, e, em consequência, revogar nesta parte, a decisão recorrida.

– Negar provimento aos recursos jurisdicionais, no demais e, em consequência, manter a decisão recorrida.

Custas pelos Recorrentes e Recorrida, na proporção do decaimento.

Notifique.

DN.

Porto, 30 de Novembro de 2016
Ass.: Alexandra Alendouro
Ass.: João Beato
Ass.: Hélder Vieira