I. Vem o presente Recurso interposto da, aliás, douta decisão que julgou improcedente o pedido da Autora, ora Recorrente;

II. Sucede que, por mais respeito que o Tribunal recorrido nos mereça, entendemos que, nos presentes autos, não se decidiu bem, pois que, o Tribunal a quo fez uma incorreta interpretação dos factos dados como provados, bem como uma incorreta aplicação do direito aos mesmos;

III. Ou seja, salvo o devido respeito, houve um manifesto erro na interpretação da matéria de facto provada, e ainda, a insuficiência e omissão da sua apreciação, isto porque não podia o Tribunal a quo decidir, como decidiu, nos presentes autos;

Senão vejamos,

IV. Do Programa de Concurso resulta, na parte que aqui nos ocupa, nos termos do disposto no ponto 8, sob a epígrafe “DOCUMENTOS DA PROPOSTA”, “Os concorrentes devem apresentar todos os documentos indicados no artigo 57.º do CCP, designadamente:”

[…]

“c) Relativamente aos aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, nos termos do caderno de encargos, os concorrentes devem apresentar o seguinte:

[…]

5) Declaração de vinculação à cláusula 12.ª do caderno de encargos;

V. Do ponto 19 resulta que, “A violação das regras estabelecidas no presente número fundamenta a exclusão da proposta, ao abrigo do disposto na alínea n) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP:

a) TERMOS OU CONDIÇÕES:

b) Não é admitida a apresentação de propostas com termos ou condições pelos concorrentes fora do elenco de situações previstas na alínea c) do n.º 8 do presente programa de concurso”;

VI. O Recorrido com o estabelecido no ponto 19, alínea a), do Programa de Procedimento pretendeu contemplar as situações de omissão/incorreção às exigências procedimentais quanto aos termos e condições das propostas e não apenas a violação de termos ou condições pelas propostas;

VII. A CI N... não apresentou, na sua proposta, a declaração expressa de vinculação à cláusula 12.ª do caderno de encargos, nos termos exigidos pelo ponto 8, alínea c), n.º 5, do Programa de Concurso;

VIII. Esta omissão é culminada com a sanção de exclusão nos termos do disposto no ponto 19, do Programa de Concurso, e da alínea n), n.º 2, do artigo 146.º, do CCP;

IX. Em face de tal circunstância, o Júri do Concurso deveria ter proposto a exclusão da proposta da CI N...;

X. Ao invés de propor a exclusão da proposta, o Exmo. Júri formulou um pedido de esclarecimentos à CI N..., no sentido de a mesma explicar como considerava satisfeita a exigência de apresentação de vinculação à cláusula 12.ª do caderno de encargos, sem ter apresentado declaração expressa tal como exigido pelo ponto 8, alínea c), n.º 5 do Programa de Concurso;

XI. Ora, como resulta do pedido de esclarecimentos, nos exatos termos que este foi formulado, se a CI não apresentou declaração expressa a todas as alíneas da cláusula 12.ª, do Caderno de Encargos, não havia nada para esclarecer ou aclarar, antes resulta evidente o preenchimento do ponto 19 do Programa de Concurso, onde se estabelece que “A violação das regras estabelecidas no presente número fundamenta a exclusão da proposta, ao abrigo do disposto na alínea n) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP”;

XII. Não obstante, e na sequência desse pedido de esclarecimentos, a CI N... apresentou resposta, acompanhada de uma nova declaração de vinculação;

XIII. Ora, os esclarecimentos têm, unicamente, por função aclarar ou fixar o sentido de algo que já se encontrava na proposta e não de alteração do seu conteúdo ou dos elementos que com ela tenham sido juntos;

XIV. No caso concreto, a CI N... ao invés de esclarecer aquilo que já constava da sua proposta, submeteu um novo Documento que vem alterar/substituir outro sem o qual a sua proposta teria de ser excluída;

XV. Pelo que, mal andou o Tribunal a quo ao considerar ser admissível a submissão de documentos em fase de esclarecimentos, sem os quais a proposta teria de ser excluída;

XVI. Ademais que, entende a Recorrente que não poderiam ser solicitados esclarecimentos nos termos em que o foram, isto porque, não havia necessidade de aclarar ou esclarecer qualquer elemento da proposta, antes havia uma omissão fundamento de exclusão ao abrigo do disposto no artigo 146.º, n.º 2, alínea d) e n), do CCP;

XVII. Ainda que tenha prestado esclarecimentos de forma ilegal, certo é que, nem assim a CI N... logrou cumprir com o solicitado pelo Programa de Concurso;

XVIII. A Recorrente, em sede de Audiência Prévia deu conhecimento dessa factualidade ao Exmo. Júri, sendo que, este entendeu solicitar, MAIS UMA VEZ (!!!), esclarecimentos à CI N...;

XIX. Na sequência desse segundo pedido de esclarecimentos, CI N... apresentou resposta, acompanhada de uma nova declaração de vinculação nos termos do ponto 8, alínea c), n.º 5 (nesta altura a terceira que submetia);

XX. A prestação de esclarecimentos nos moldes efetuados pela CI N... (com a submissão de duas declarações adicionais) é ilegal, porquanto os mesmos não se cingem à necessidade de tornar claro, congruente ou inequívoco aquilo que naqueles elementos era obscuro, ou passível de ser entendido em mais de um sentido, antes consubstanciam uma alteração, por adição, dos elementos patenteados a concurso;

XXI. Ou seja, é seguro afirmar que a CI N... não prestou qualquer esclarecimento, antes apresentou novos documentos alterando, por adição, a proposta inicialmente submetida violando o princípio da intangibilidade das propostas;

XXII. Sendo certo que, sem a violação do princípio da intangibilidade teria a sua proposta de ser excluída nos termos das disposições conjugadas dos artigos 19 do Programa de Concurso e do artigo 146.º, n.º 2, alínea n), do CCP;

XXIII. Em suma:

ü O Programa de Concurso exigia imperativamente a submissão pelos Concorrentes de uma declaração expressa de vinculação à cláusula 12.ª do caderno de encargos nos exatos termos previstos nas peças patenteadas a Concurso;

ü A omissão ou deficiente submissão dessa declaração era, expressamente, cominada com a sanção de exclusão pelo Programa de Concurso;

ü A CI N... não apresentou a declaração tida por em falta nos termos imperativamente estabelecidos pelas peças patenteadas a Concurso;

ü O Júri, em clara e manifesta violação do princípio do formalismo e da adequação procedimental, solicitou (duas vezes) esclarecimentos sobre um documento em falta, cuja sanção era a exclusão;

ü Na sequência desses pedidos esclarecimentos, a CI N... ao invés de aclarar ou fixar o sentido de algo que já se encontrava na proposta, alterou o conteúdo dos elementos que com ela tenham sido juntos submetendo, para lá do prazo de apresentação das propostas, duas declarações de vinculação à cláusula 12.ª do Caderno de Encargos, violando o princípio da intangibilidade das propostas;

XXIV. Ora, não se pode aceitar que seja assim, as regras do procedimento, porque estabelecidas para todos, devem valer para todos (princípio da igualdade);

XXV. A interpretação das regras do Concurso em benefício de um Concorrente e em prejuízo dos demais, para além de ser ilegal, é absoluta e totalmente reprovável (princípios da Concorrência, Transparência e Imparcialidade);

XXVI. A não exclusão da proposta da CI N... nos termos descritos criou uma situação de favor, injusta e injustificada em benefício do Concorrente faltoso, atentando contra os Princípios da Concorrência, Igualdade, Transparência e Imparcialidade;

XXVII. Pelo que, após a constatação, pelo Exmo. Júri, da violação das regras procedimentais, nos termos operados pela CI N..., a única decisão que respeitaria a lei, as disposições regulamentares e os princípios aplicáveis era, apenas e só, a exclusão da proposta prevaricadora;

XXVIII. Face a tudo o que supra se expôs, o ato de avaliação e graduação das propostas é manifestamente infundada/injustificada/ilegal;

XXIX. A proposta da CI N... deveria ter sido ser excluída, logo o ato administrativo de adjudicação é anulável por vício de violação de lei;

XXX. Pelo que, repondo-se a legalidade e a justiça, deve ser revogada a decisão Recorrida e, concluindo-se pela procedência da ação;

XXXI. Posto isto, deve ser o Tribunal, em caso de procedência do pedido principal formulado pela ora Recorrente, determinar a adjudicação da empreitada à proposta desta.

(…) deve ser dado provimento ao Recurso, por provado, revogando-se a douta decisão recorrida”.

Os invocados erros de julgamento da decisão a quo, de interpretação do artigo 72.º, do Código dos Contratos Públicos (CCP) e de ofensa dos princípios da intangibilidade das propostas, da concorrência, da transparência, da imparcialidade e da igualdade, nos limites das conclusões das alegações partir da respectiva motivação – artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 3, 4 e 5 e 639.º do CPC.

1. FACTOS PROVADOS

1. A Autora “FC & Filhos, Lda.” é uma pessoa colectiva constituída sob a forma de sociedade anónima que se dedica, por conta própria, com carácter de habitualidade e escopo lucrativo à actividade de construção civil e obras públicas, entre outras.

2. Por despacho n.º 7401/2015, datado de 25 de Junho de 2015, publicado em Diário da República, II Série, Parte L, n.º 129, de 06 de Julho de 2015, o Ministro da Defesa Nacional autorizou o lançamento da empreitada de obras públicas com a designação “PM 007/Vila Nova de Gaia – Quartel da Serra do Pilar e Campo de Manobras – «Remodelações Diversas para Instalação do Centro de Recrutamento do Porto e PJM»” – cfr. fls. 10 e 266 a 269 do Processo Administrativo (PA) apenso

3. Do Programa de Concurso resulta, na parte que ora importa, o seguinte:
“[...]
8 – DOCUMENTOS DA PROPOSTA

Os concorrentes devem apresentar todos os documentos indicados no artigo 57.º do CCP, designadamente:

[...]

c) Relativamente aos aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, nos termos do caderno de encargos, os concorrentes devem apresentar o seguinte:

[...]

5) Declaração de vinculação à cláusula 12.ª do caderno de encargos;

[...]

19 – A violação das regras estabelecidas no presente número fundamenta a exclusão da proposta, ao abrigo do disposto na alínea n) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP:

a) TERMOS OU CONDIÇÕES:

Não é admitida a apresentação de propostas com termos ou condições pelos concorrentes fora do elenco de situações previstas na alínea c) do n.º 8 do presente programa de concurso.

[...]

14 – CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO DAS PROPOSTAS

a) A adjudicação será feita à proposta economicamente mais vantajosa [...]”– cfr. fls. 17 a 23 do PA apenso.

4. Do Caderno de Encargos (cláusulas gerais) do Concurso resulta, entre o mais, o seguinte:

“Cláusula 12.ª

Prazo de execução da empreitada

1 – O empreiteiro obriga-se a:

a) Iniciar a execução da obra na data da conclusão da consignação total ou da primeira consignação parcial ou ainda da data em que o dono da obra comunique ao empreiteiro a aprovação do plano de segurança e saúde, caso esta última data seja posterior;

b) Cumprir todos os prazos parciais vinculativos de execução previstos no plano de trabalhos em vigor;

c) Concluir a execução da obra (e solicitar a realização de vistoria para efeitos da sua receção provisória) no prazo máximo de 45 (quarenta e cinco) dias a contar da data da sua consignação.

2 – No caso de se verificarem atrasos injustificados na execução de trabalhos em relação ao plano de trabalhos em vigor, imputáveis ao empreiteiro, este é obrigado, a expensas suas, a tomar todas as medidas de reforço de meios de ação e de reorganização da obra necessárias à recuperação dos atrasos e ao cumprimento do prazo de execução.

3 – Em caso nenhum serão atribuídos prémios ao empreiteiro pela conclusão da obra antes do prazo fixado na alínea c) do n.º 1” – cfr. fls. 27 a 51 do PA.

5. A Autora “FC & Filhos, Lda.” apresentou proposta ao referido Concurso Público, no valor de € 276.589.02 – cfr. fls. 1125 a 1697 do PA.

6. A Contra-interessada “N... – Sociedade de Construção Civil, S.A.” apresentou proposta ao referido Concurso Público, no valor de € 259.060,48, à qual foi anexado “MODELO DE INDICAÇÃO DO PREÇO CONTRATUAL”, com o seguinte teor:

“N... – Sociedade de Construção Civil, S.A. [...] obriga-se a executar todos os trabalhos que constituem a empreitada de “PM 007/VILA NOVA DE GAIA – QUARTEL DA SERRA DO PILAR E CAMPO DE MANOBRAS “REMODELAÇÕES DIVERSAS PARA INSTALAÇÃO DO CENTRO DE RECRUTAMENTO DO PORTO E PJM”” no prazo de 45 DIAS, em conformidade com o Caderno de Encargos, pelo preço contratual de 259.060,48 Euros (Duzentos e Cinquenta e Nove Mil e Sessenta Euros e Quarenta e Oito Cêntimos), nos termos do disposto nos artigos 60.º e 97.º do Código de Contratos Públicos, o qual não inclui o imposto sobre o valor acrescentado” – cfr. fls. 507 a 883 do PA.

7. A Contra-interessada “Construções Corte Recto, Lda.” apresentou proposta ao referido Concurso Público, no valor de € 269.943,68, à qual foi anexada “Declaração Prazo”, com o seguinte teor:
Construções Corte Recto, Lda, [...] tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do teor do Programa do Concurso e do Caderno de Encargos relativos à “PM 007/Vila Nova de Gaia – Quartel da Serra do Pilar e Campo de Manobras - «Remodelações Diversas para Instalação do Centro de Recrutamento do Porto e PJM»”, propõe-se a referida empreitada pelo prazo de 45 (quarenta e cinco) dias” – cfr. fls. 886 a 1122 do PA apenso.

8. No dia 07 de Agosto de 2015, o Júri do Concurso solicitou à Contra-interessada “N... – Sociedade de Construção Civil, S.A.”, o seguinte esclarecimento:
b) Como consideram satisfeita a exigência de apresentação da Declaração de vinculação à cláusula 12.ª do caderno de encargos, cuja apresentação é obrigatória por força do disposto no número 5) da alínea c) do ponto 8 do programa do concurso, nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, sem procederem à vinculação a todas as alíneas do n.º 1 da respetiva cláusula” – cfr. fls. 293 e 294 do PA apenso.

9. No dia 07 de Agosto de 2015, o Júri do Concurso solicitou à Contra-interessada “Construções Corte Recto, Lda.”, o seguinte esclarecimento:
“d) Como consideram satisfeita a exigência de apresentação da Declaração de vinculação à cláusula 12.ª do caderno de encargos, cuja apresentação é obrigatória por força do disposto no número 5) da alínea c) do ponto 8 do programa do concurso, nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, sem procederem à vinculação a todas as alíneas do n.º 1 da respetiva cláusula” – cfr. fls. 302 e 303 do PA apenso.

10. Em 11 de Agosto de 2015, a Contra-interessada “N... – Sociedade de Construção Civil, S.A.” apresentou resposta ao pedido de esclarecimento referido em 8., nos seguintes termos:

“[...]

Resposta b):

A declaração apresentada, embora não transcreva na íntegra as alíneas da cláusula 12ª do Caderno de Encargos, a mesma vincula esta Sociedade à totalidade das exigências da referida cláusula, uma vez que a legislação em vigor também assim o obriga.

Assim poderá V. Exas considerar que demos cumprimento ao solicitado relativamente à declaração vinculativa – cláusula 12ª do Caderno de Encargos.

Não tendo sido uma alteração/omissão voluntária, de redacção da referida declaração, enviamos a declaração corrigida” – cfr. fls. 295 e 296 do PA.

11. Juntamente com a resposta referida no ponto anterior, a Contra-interessada “N... – Sociedade de Construção Civil, S.A.” remeteu “DECLARAÇÃO DO PRAZO DE EXECUÇÃO (CLÁUSULA.º 12 CADERNO ENCARGOS)”, com o seguinte teor:

“N... – SOCIEDADE DE CONSTRUÇÃO CIVIL, S.A. [...] depois de ter tomado conhecimento do objecto da empreitada de EMPREITADA DE “PM 007/VILA NOVA DE GAIA – QUARTEL DA SERRA DO PILAR E CAMPO DE MANOBRAS – “REMODELAÇÕES DIVERSAS PARA INSTALAÇÃO DO CENTRO DE RECRUTAMENTO DO PORTO E PJM”, declara para os devidos efeitos que se compromete a realizar toda a empreitada de acordo com a cláusula 12ª do Caderno de encargos:

1 - O empreiteiro obriga-se a:

d) Iniciar a execução da obra na data da conclusão da consignação total ou da primeira consignação parcial ou ainda da data em que o dono da obra comunique ao empreiteiro a aprovação do plano de segurança e saúde, caso esta última data seja posterior;

e) Cumprir todos os prazos parciais vinculativos de execução previstos no plano de trabalhos em vigor;

f) Concluir a execução da obra (e solicitar a realização de vistoria para efeitos da sua receção provisória) no prazo máximo de 45 (quarenta e cinco) dias a contar da data da sua consignação” – cfr. fls. 297 do PA.

12. Em 11 de Agosto de 2015, a Contra-interessada “Construções Corte Recto, Lda.” apresentou resposta ao pedido de esclarecimento referido em 9., nos seguintes termos, na parte que ora importa:
“2 Quanto à alínea d), consideramos que a apresentação da declaração de prazo é vinculativa à alínea do n.º 1 da cláusula 12.ª do Caderno de Encargos, de acordo com o vinculado no plano de trabalhos apresentado (na alínea 3) do ponto b) do capítulo 8 do programa de concurso)” – cfr. fls. 304 a 314 do PA.

13. O Júri do Concurso elaborou relatório preliminar, onde consignou, para além do mais, que:

“3. ANÁLISE DAS PROPOSTAS

[...]

b. O júri, ainda, pela necessidade de solicitar esclarecimentos, ao abrigo do disposto no artigo 72.º do CCP, aos concorrentes: [...] N... – SOCIEDADE DE CONSTRUÇÕES, LDA.; CONSTRUÇÕES CORTE RECTO, LDA. [...], pelo que submeteu, em 07 de agosto de 2015, via plataforma electrónica, os respectivos ofícios, sendo, concomitantemente, disponibilizados aos restantes concorrentes.

[...]

e. O concorrente CONSTRUÇÕES CORTE RECTO, LDA., não obstante ter respondido ao pedido de esclarecimentos no prazo concedido, não apresentou todos os elementos solicitados cuja apresentação é exigida nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP.

f. O júri prosseguiu com a análise do teor dos esclarecimentos prestados tempestivamente pelos concorrentes, tendo admitido a junção de todos os documentos às propostas que não contrariem os elementos já apresentados, que não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 72.º do CCP.

g. Assim, o júri procedeu ao elenco das razões formais e materiais de exclusão das seguintes propostas com fundamentos que, para cada uma, se indicam:

[...]

(2) Proposta apresentada pelo concorrente CONSTRUÇÕES CORTE RECTO, LDA., nos termos do disposto na alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP por não apresentar, na respetiva proposta, os termos ou condições que contenham a resposta aos seguintes aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência:

- Declaração de vinculação à cláusula 12.ª do caderno de encargos, cuja apresentação é obrigatória por força do disposto no número 5) da alínea c) do ponto 8 do programa do concurso, nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, sem procederem à vinculação a todas as alíneas do n.º 1 da respetiva cláusula.

[...]

4. AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS

[...]

c. Conclusões

Após avaliação dos diferentes fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, os concorrentes obtiveram as classificações a seguir indicadas e em consequência, o júri propõe a seguinte ordenação das propostas:

Ordenação Final

N.º de Ordem

Proposta

[...]

PGP

5. DELIBERAÇÃO

a. Atendendo ao exposto, o júri deliberou, por unanimidade, propor o seguinte:

[...]

(2) A exclusão das propostas apresentadas pelos concorrentes [...] CONSTRUÇÕES CORTE RECTO, LDA. [...] nos termos do disposto na alínea d) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP por não apresentarem, nas respetivas propostas, os termos ou condições de aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência referidos em 3.g. do presente relatório.

[...]

b. Face ao exposto e na sequência da hierarquização constante no quado anterior (4.c.), propõe, ainda, a adjudicação da proposta apresentada pela firma N... – SOCIEDADE DE CONSTRUÇÕES, S.A. [...] – cfr. fls. 404 a 424 do PA.

14. Notificada do relatório preliminar, a Autora apresentou no dia 19 de Agosto de 2015 audiência prévia, onde pugnou pela exclusão da Contra-interessada “N... – Sociedade de Construção Civil, S.A.”, por violação do disposto na alínea c) do n.º 8 do Programa de Procedimento e, nessa medida, peticionou:

“[...] a exclusão da concorrente N... – SOCIEDADE DE CONSTRUÇÃO CIVIL, S.A., com a consequente reordenação dos concorrentes e o posicionamento da aqui Reclamante em primeiro lugar, devendo ser-lhe adjudicada a empreitada em causa” – cfr. fls. 428 a 440 do PA apenso.

15. No dia 29 de Setembro de 2015, o Júri do Concurso, em face da audiência prévia apresentada pela Autora, solicitou à Contra-interessada “N... – Sociedade de Construção Civil, S.A.”, o seguinte esclarecimento:

“Ao abrigo do disposto no artigo 72.º do CCP, foram solicitados, a V. Exas., aquando da análise das propostas, esclarecimentos sobre como consideravam «satisfeita a exigência de apresentação da Declaração de vinculação à cláusula 12.ª do caderno de encargos, cuja apresentação é obrigatória por força do disposto no número 5) da alínea c) do ponto 8 do programa de concurso, nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, sem procederem à vinculação a todas as alíneas do n.º 1 da respetiva cláusula.»
No entanto, condicionados pela questão erradamente colocada, V. Exas. apresentaram, ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 72.º do CCP, declaração de vinculação apenas às alíneas do n.º 1 da cláusula 12.ª, não se vinculando às obrigações enunciadas nos números 2 e 3 da respetiva cláusula.

Considerando a necessidade de vinculação à cláusula 12.ª por inteiro, com todos os seus números e alíneas, e, uma vez mais, ao abrigo do disposto no artigo 72.º do CCP, queiram V. Exas. esclarecer, como consideram ter cumprido a mencionada vinculação ao cumprimento da referida cláusula do caderno de encargos não submetida à concorrência, como imposto pela subalínea 5) da alínea c) do ponto 8 do programa de concurso?” – cfr. fls. 442 a 443 do PA.

16. Em 30 de Setembro de 2015, a Contra-interessada “N... – Sociedade de Construção Civil, S.A.” apresentou resposta ao pedido de esclarecimento referido em 15., nos seguintes termos:

“A declaração apresentada, embora não transcreva na íntegra as alíneas da cláusula 12ª do Caderno de Encargos, a mesma vincula esta Sociedade à totalidade das exigências da referida cláusula, uma vez que a legislação em vigor também assim o obriga.

Assim poderá V. Exas considerar que demos cumprimento ao solicitado relativamente à declaração vinculativa – cláusula 12ª do Caderno de Encargos.

Não tendo sido uma alteração/omissão voluntária, de redacção da referida declaração, enviamos a declaração corrigida” – cfr. fls. 444 do PA.

17. Juntamente com a resposta referida no ponto anterior, a Contra-interessada “N... – Sociedade de Construção Civil, S.A.” remeteu declaração com o seguinte teor:

“N... – SOCIEDADE DE CONSTRUÇÃO CIVIL, S.A. [...] depois de ter tomado conhecimento do objecto da empreitada de EMPREITADA DE “PM 007/VILA NOVA DE GAIA – QUARTEL DA SERRA DO PILAR E CAMPO DE MANOBRAS – “REMODELAÇÕES DIVERSAS PARA INSTALAÇÃO DO CENTRO DE RECRUTAMENTO DO PORTO E PJM”, declara para os devidos efeitos que se compromete a realizar toda a empreitada de acordo com a cláusula 12ª do Caderno de encargos:

1 - O empreiteiro obriga-se a:

a) Iniciar a execução da obra na data da conclusão da consignação total ou da primeira consignação parcial ou ainda da data em que o dono da obra comunique ao empreiteiro a aprovação do plano de segurança e saúde, caso esta última data seja posterior;

b) Cumprir todos os prazos parciais vinculativos de execução previstos no plano de trabalhos em vigor;

c) Concluir a execução da obra (e solicitar a realização de vistoria para efeitos da sua receção provisória) no prazo máximo de 45 (quarenta e cinco) dias a contar da data da sua consignação

2 - No caso de se verificarem atrasos injustificados na execução de trabalhos em relação ao plano de trabalhos em vigor, imputáveis ao empreiteiro, este é obrigado, a expensas suas, a tomar todas as medidas de reforço de meios de ação e de reorganização da obra necessárias à recuperação dos atrasos e ao cumprimento do prazo de execução

3 - Em caso nenhum serão atribuídos prémios ao empreiteiro pela conclusão da obra antes do prazo fixado na alínea c) do n.º 1” – cfr. fls. 445 e 446 do PA.

18. Em 01 de Outubro de 2015, o Júri do Concurso elaborou relatório final, onde consignou, na parte que ora importa, que:

“[...]

3. ANÁLISE

a. O concorrente FC & FILHOS, S.A., veio contestar a deliberação do júri relativamente à admissão da proposta do concorrente N... SOCIEDADE DE CONSTRUÇÃO CIVIL, S.A. e à sua hierarquização em primeiro lugar.

Em suma, alega que a declaração de vinculação à cláusula 12.º do Caderno de Encargos, exigida na subalínea 5 da alínea c) do n.º 8 do Programa de Concurso, não se encontra redigida nos exatos moldes prescritos (...) e não logrou cumprir com aquilo que era expressamente exigido, e (...) requer a exclusão da concorrente N... – SOCIEDADE DE CONSTRUÇÃO CIVIL, S.A., com a consequente reordenação dos concorrentes e o posicionamento da aqui Reclamante em primeiro lugar devendo ser-lhe adjudicada a empreitada em causa [...].

b. Face ao ali descrito, analisado o Relatório Preliminar n.º DIEGabJur 202/2015, de 14ago2015, e ponderadas as observações do concorrente FC & FILHOS, S.A., importa referir o seguinte:

(10) Refira-se, novamente que, a eventual falha acima mencionada, não é fundamento, de per si, de exclusão da proposta, pelo que, tendo sido regular e legalmente facultada pelo concorrente em sede de prestação de esclarecimentos, não se justifica qualquer outra ação, a tomar por este júri, que não a da admissão da declaração e correspondente, aceitação, avaliação e hierarquização da proposta do concorrente N... – SOCIEDADE DE CONSTRUÇÃO CIVIL, S.A..

(11) Mais, relativamente à questão da junção de documentação no momento da prestação de esclarecimentos, ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 72.º do CCP, este júri acrescenta, esclarecendo, que a junção de documentos, nesta fase, desde que não configure, não altere ou não complete um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência, é possível. Nada consta do n.º 2 do artigo 72.º do CCP que obste à junção de documentos que digam respeito aos termos ou condições das propostas, pelo que neste aspeto, também, não pode o júri concordar com a observação do concorrente FC & FILHOS, S.A..

(12) Antes pelo contrário, enquanto os esclarecimentos que contrariem, alterem, completem ou supram omissões estão vedados sempre que incidam sobre um atributo da proposta (cfr. segunda parte do n.º 2 do artigo 72.º do CCP), já no caso de um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência os esclarecimentos só seriam legalmente inadmissíveis caso se verificasse uma contradição com qualquer elemento da proposta (cfr. primeira parte do n.º 2 do artigo 72.º do CCP), o que não é manifestamente o caso.

c. Face ao exposto, o júri delibera não reconhecer razão ao concorrente FC & FILHOS, S.A., mantendo-se o teor do Relatório Preliminar n.º DIEGabJur 202/2015, de 14ago2015, e a respetiva ordenação das propostas.

4. DELIBERAÇÃO/PROPOSTA

a. Assim, estando cumprida a exigência legal estabelecida no artigo 147.º do CCP, mantém-se a análise e avaliação efetuadas com os precisos fundamentos constantes do Relatório Preliminar n.º DIEGabJur 202/2015, de 14ago2015, mantendo-se as propostas deste júri [...]”– cfr. fls. 450 a 456 do PA.

A Recorrente propôs o presente processo pré-contratual contra o Recorrido, indicando como Contra-interessados os demais candidatos ao concurso de adjudicação de empreitada de obras públicas, com a designação “PM 007/Vila Nova de Gaia – Quartel da Serra do Pilar e Campo de Manobras – «Remodelações Diversas para Instalação do Centro de Recrutamento do Porto e PJM»”, visando, em suma, a exclusão da proposta da Contra-interessada adjudicatária N..., com consequente anulação do Relatório Final, do acto de adjudicação e a adjudicação da empreitada à Autora.

Alegou, para tanto e em síntese, que a Entidade contratante, ao não proceder à exclusão da proposta da adjudicatária N..., com base na “omissão ou deficiente apresentação de declaração de vinculação à cláusula 12.ª do Caderno de Encargos, exigida pelo n.º 5 da alínea c) do ponto 8 do Programa do Concurso (PC), enquanto documento da proposta” e assim sancionada pelo alínea a) do ponto 19 do PC, antes optando por efectuar um pedido de esclarecimentos, ao abrigo do artigo 72.º do CCP, permitindo a entrega de nova declaração de vinculação à referida cláusula – interpretou e aplicou, erradamente, tais normativos, bem como ofendeu princípios gerais de contratação pública: da intangibilidade das propostas, da concorrência, da transparência, da imparcialidade e da igualdade.

A sentença recorrida, após delimitar as questões a decidir nos autos, ponderar os argumentos apresentados pelas partes, os factos relevantes e os normativos jurídicos com pertinência para a resolução do litígio, concluiu no sentido da inverificação das causas de ilegalidade imputadas aos actos impugnados, julgando improcedente a presente acção.

Considerando, em suma, que o pedido de esclarecimentos efectuado pelo Júri do Concurso à CI N... quanto à declaração de vinculação à cláusula 12.ª do Caderno de Encargos, bem como os esclarecimentos prestados pela mesma nos moldes em que o fez, não extravasaram o âmbito de aplicação do artigo 72.º do CCP, mostrando-se, em consequência, conforme à legalidade a não exclusão da respectiva proposta por alegada “omissão ou deficiente apresentação da referida declaração, enquanto documento da proposta”.

A Recorrente discorda do decidido e da respectiva fundamentação, reiterando os fundamentos apresentados na 1.ª instância.

Vejamos.

“1 – A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.

2 – Para efeitos do presente Código, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos.”.

De acordo com o artigo 57.º, n.º 1, do CCP a proposta é constituída pelos seguintes documentos:

“ (…) b) Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar; (…)”;

c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargo, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule.”.

Dispondo o n.º 5 do artigo 42.º do CCP que “o caderno de encargos pode também descrever aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, nomeadamente mediante a fixação de limites mínimos ou máximos a que as propostas estão vinculadas.”

Prescreve o artigo 70.º n.ºs 1 e 2 do Código dos Contratos Públicos (CCP), sob a epígrafe, análise das propostas, que:

“As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.

2. São excluídas as propostas cuja análise revele: (…)

a) Que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º; (…)”.

b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º; (…)”

Por seu turno, resulta da alínea c) do ponto 8 (DOCUMENTOS DA PROPOSTA) do Programa do Procedimento concursal que “os concorrentes devem apresentar todos os documentos” “relativamente aos aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, nos termos do caderno de encargos”, designadamente uma “Declaração de vinculação à cláusula 12.ª do caderno de encargos” – supra transcrita no probatório; e que a violação das regras estabelecidas no ponto 19 do PC fundamenta a exclusão da proposta, ao abrigo do disposto na alínea n) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, a saber: “a apresentação das propostas com termos ou condições (…) fora do elenco de situações previstas na alínea c) do n.º 8 do presente programa de concurso”;

Preceitua o artigo 146.º, n.º 2, alínea n) do CCP que “No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas”: “n) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto nas regras referidas no n.º 4 do artigo 132.º, desde que o programa do concurso assim o preveja expressamente.”.

Por fim, no que igualmente releva para os autos, especifica o artigo 72.º do CCP, sob o título “Esclarecimentos das propostas” que:

“1 - O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.

“2 - Os esclarecimentos prestados pelos respetivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º.

3 - Os esclarecimentos referidos no número anterior devem ser disponibilizados em plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, devendo todos os concorrentes ser imediatamente notificados desse facto.”

Ora, presente a factualidade e a normação relevantes, a sentença recorrida ponderou as questões decidendas da seguinte forma:

“(…)

“São atributos da proposta as prestações (com as suas caraterísticas e circunstâncias) aí oferecidas ou pedidas à entidade adjudicante em relação aos aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, logo, com correspondência necessária no ou nos factores de adjudicação, e de acordo com os quais, em caso de adjudicação, o concorrente fica obrigado a contratar” (cfr. MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, Coimbra, 2010, p. 929

(…)

Ora, no caso “sub judice”, resulta do programa do procedimento que os concorrentes deviam apresentar todos os documentos relativamente a aspectos do contrato não submetidos à concorrência, nos termos do caderno de encargos, nomeadamente, uma declaração de vinculação à cláusula 12.ª do caderno de encargos.

Assim sendo, o caderno de encargos definiu aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, no que em especial se refere ao prazo de execução da empreitada, conforme o estipulado na sua cláusula 12.ª.

Efectivamente, os aspectos atinentes a termos ou condições exigidos no programa do procedimento e formulados em termos fixos ou mediante limites dentro dos quais as propostas se devem conformar, constituem matérias que escapam ao juízo de avaliação, uma vez que não encontram tradução no elenco de factores e subfactores do modelo de avaliação da proposta economicamente mais vantajosa.

Daqui resulta que a declaração de conformidade com a cláusula 12.ª do caderno de encargos exigida no programa do procedimento diz respeito a um aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência.

Tendo isto bem presente, cumpre apurar se, “in casu”, era lícito ao Júri do Concurso pedir esclarecimentos sobre tais aspectos à Contra-interessadas “N... – Sociedade de Construção Civil, S.A.”.

Sob a epígrafe “Esclarecimentos das propostas”, estabelece o art. 72.º do CCP que: (…)

Ora, cotejando-se a matéria de facto provada, vislumbra-se que a Contra-interessada “N... – Sociedade de Construção Civil, S.A.” não apresentou, na sua proposta, declaração expressa de vinculação à cláusula 12.ª do caderno de encargos, mas, outrossim, uma “declaração do prazo de execução”, em que se comprometeu a respeitar o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias para a realização da empreitada, prazo esse exigido por aquela cláusula.

Em face de tal circunstância, o Júri do Concurso pediu um primeiro esclarecimento à Contra-interessada “N... – Sociedade de Construção Civil, S.A.”, no sentido da mesma explicitar como considerava satisfeita a exigência de apresentação de vinculação à cláusula 12.ª do caderno de encargos, sem ter apresentado declaração expressa incidente sobre todas as alíneas do n.º 1 da respectiva cláusula.

Ora, a Contra-interessada “N... – Sociedade de Construção Civil, S.A.” apresentou resposta, acompanhada de “declaração do prazo de execução (cláusula n.º 12 caderno de encargos)”, onde expressamente se vinculou ao n.º 1 da cláusula 12.ª do caderno de encargos.

Após a apresentação da audiência prévia por parte da Autora, e em face das dúvidas levantadas sobre a legalidade da proposta apresentada pela Contra-interessada “N... – Sociedade de Construção Civil, S.A.”, o Júri decidiu formular novo pedido de esclarecimento sobre a vinculação à cláusula 12.ª do caderno de encargos, tendo considerado, para o efeito, que a questão constante do anterior pedido de esclarecimentos foi “erradamente colocada”, uma vez que induziu a Contra-interessada a apresentar apenas declaração de vinculação às alíneas do n.º 1 da cláusula 12.ª do caderno de encargos.

Foi neste circunstancialismo que a Contra-interessada “N... – Sociedade de Construção Civil, S.A.” respondeu e apresentou declaração de vinculação por inteiro à cláusula 12.ª do caderno de encargos.

O Tribunal Central Administrativo do Norte, no seu aresto de 06 de Dezembro de 2013 (processo n.º 02363/12.6BELSB, disponível em www.dgsi.pt), debruçou-se sobre a questão dos esclarecimentos a formular e a prestar nos termos do art. 72.º do CCP, nos seguintes termos:

“A ideia basilar ínsita no n.º 2 do art. 72.º é, pois, a de que os esclarecimentos são algo que se destina a aclarar, explicitar, clarificar algum elemento da proposta que está ou parece estar enunciado de modo pouco claro, ou de não ser apreensível, ou unívoco o sentido duma expressão, dum aspeto ou elemento da proposta, na certeza de que para a atendibilidade do esclarecimento que se prenda com a interpretação de elemento/aspeto da proposta importa que o mesmo tenha nesta ainda uma normal, uma razoável correspondência verbal sob pena de se poder por em causa a concorrência e igualdade dos concorrentes.

Tem-se, assim, como inadmissíveis esclarecimentos prestados pelos concorrentes que contrariem elementos constantes de documentos das propostas, que alterem ou completem estas nas respetivas caraterísticas/atributos ou que se destinem ou visem suprir omissões da proposta a que faltasse algum dos atributos submetidos à concorrência pelo caderno de encargos e que seriam conducentes à sua exclusão [arts. 70.º, n.ºs 1 e 2 e 72.º, n.º 2 ambos do CCP].

[...]

Já se à proposta falte um termo ou condição exigido pelo programa de concurso/caderno de encargos afigura-se-nos possível tal falta ser objeto de pedido de esclarecimento de molde a que o concorrente possa explicitar que termo ou condição pretende formular porquanto, como sustentam M. Esteves de Oliveira e R. Esteves de Oliveira, além «… do dito termo ou condição não relevar para a avaliação da proposta, ela não é proibida pelo artigo 72.º/2 do CCP, pois não há aqui contradição com qualquer elemento constante dos documentos da proposta (pelo simples facto de, nesse aspeto, dela não constar), nem se trata de alterar, completar ou suprir a omissão ou a ininteligibilidade de um atributo …» (...)”.

Neste seguimento, e quanto à primeira vertente da questão base decidenda, a de saber se o júri do concurso podia ter solicitado, face ao enquadramento fáctico e jurídico supra exposto, os esclarecimentos à CI N... nos moldes em que o fez – mantida na presente instância recursiva – concluiu afirmativamente.

O que se acompanha, dado o artigo 72.º, n.º 2, do CCP não vedar ao júri do procedimento a possibilidade de efectuar pedidos de esclarecimento tidos por necessários sobre termos ou condições das propostas concursais não submetidos à concorrência – e, por isso, sem qualquer interferência em sede de avaliação de propostas, cuja vontade firme de contratar não é posta em causa – nem mesmo que o concorrente aclare que termo ou condição pretende formular. Sendo que, no caso, o critério de adjudicação das propostas é o “da proposta economicamente mais vantajosa”.

Quanto à outra vertente da questão decidenda, igualmente impugnada nesta instância, o julgador a quo após questionar se “é legalmente admissível que a omissão da proposta apresentada pela “N... – Sociedade de Construção Civil, S.A.”, consubstanciada na não apresentação da declaração de vinculação à cláusula 12.ª do caderno de encargos, possa ser suprida por via dos esclarecimentos solicitados?” pronuncia-se, mais uma vez, em sentido concordante, fundamentado em jurisprudência uniforme que seguimos

Com efeito, por não se tratar de prestação de esclarecimentos que contrariem os elementos constantes dos documentos que constituem a proposta apresentada pela CI N... nem de alteração ou supressão de omissões de “atributos da proposta” (cfr. n.º 2 do artigo 70.º do CCP) “era lícito ao Júri, perante a omissão de apresentação das declarações de vinculação à cláusula 12.ª do caderno de encargos por parte da Contra-interessada “N... – Sociedade de Construção Civil, S.A.” (…) solicitar-lhe esclarecimentos, nos termos do art. 72.º do CCP, tendo em vista colmatar tais insuficiências.”.

Sustentando que “a omissão poderá ser suprida em sede de esclarecimentos da proposta (cuja admissibilidade parece resultar do art. 72.º/2 do CCP) ou então mais tarde, em sede de ajustamentos ao contrato” vide, entre outros, o Acórdão do TCAS, de 12 de Agosto de 2011, Proc. n.º 07691/11.

Assim, e em conclusão, a junção de declaração de vinculação por inteiro à cláusula 12.ª do caderno de encargos (cfr. probatório) apresentada pela CI N... em sede de prestação de esclarecimentos, somente seria inadmissível caso contrariasse os elementos constantes dos documentos que constituem a proposta apresentada, nos termos da primeira parte do n.º 2 do artigo 72.º, ou visassem suprimir omissões de “atributos da proposta” conducentes à sua exclusão nos termos da segunda parte do n.º 2 do art. 72.º.

Tal não sucedendo no presente caso, como bem o explana a sentença recorrida “já que tais elementos tiveram como fim a explicitação e adequação de um termo ou condição não submetido à concorrência, colmatando uma omissão detectada pelo Júri, não contrariando nenhum outro elemento constante da proposta.

Pelo que, não existia nenhum impedimento legal à aceitação da declaração de vinculação ao n.º 1 da cláusula 12.ª do caderno de encargos, não restando beliscado qualquer princípio da contratação pública, muito particularmente o princípio da intangibilidade das propostas.

(…) No presente caso, a omissão constante da proposta da referida Contra-interessada foi legalmente colmatada, em virtude dos elementos que acompanharam as respostas aos esclarecimentos, conforme restou consignado.”.

Além disso, e como igualmente o refere a sentença recorrida, a proposta da CI N... também não podia ser excluída com base no disposto na alínea a) do artigo 19.º do Programa do procedimento, porquanto esta norma, por remissão para o artigo 146.º, n.º 2, alínea n) do CCP, apenas sanciona com a exclusão, as propostas que apresentem termos ou condições fora do elenco de situações previstas na alínea c) do n.º 8 daquele programa, o que não é o caso dos autos.

No demais, isto é, quanto às alegadas ofensas dos princípios da intangibilidade das propostas, da concorrência, da transparência, da imparcialidade e da igualdade, as mesmas improcedem já que a contestada actuação do júri se baseou em regra legal, da qual emergem ou irradiam diversos princípios de contratação pública (artigo 72.º do CCP), que tomou como fundamento e limite (art.º 3.º do CPA), interpretando-a e aplicando-a correctamente ao caso vertente; solicitando e aceitando esclarecimentos sem qualquer impedimento legal, integráveis nas propostas apresentadas (em cumprimento do princípio da intangibilidade das propostas); de forma igual quanto aos concorrentes em condições semelhantes às da N..., clara e transparente, sem qualquer parcialidade e uso de meio excessivo e não justificável; e em favor do maior número de candidatos com propostas sérias e concorrentes.

Aliás, e porque a norma em causa se prende com poderes/faculdades concedidas ao júri do concurso e, assim, com uma certa margem de discricionariedade, acompanha-se o Acórdão do TCAS, de 05.07. 2012, Proc. n.º 08847/12 no sentido de “caso o Júri do concurso entenda que subsiste falta de clareza relativa a um dado aspecto da proposta, cumpre ao júri, ponderado o âmbito de expansão de princípios potencialmente conflituantes – o princípio da concorrência, da igualdade e da transparência versus o princípio do favor do procedimento na vertente dos concorrentes e das propostas – pender a favor do regime de poderes oficiosos instrutórios estatuído no art. 72.º, n.ºs 1 e 2 CCP, solicitar de forma fundamentada e especificada os esclarecimentos tidos por necessários” – e com aplicação aos demais princípios de contratação pública invocados pelo Recorrente.

Sobre a noção e as vertentes essenciais de tais princípios gerais da contratação pública, citando doutrina e jurisprudência relevantes, e concluindo que o júri do concurso observou os princípios postos em causa pelo Recorrente vide ainda o Parecer do MP, o qual se acompanha na íntegra.

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao presente recurso jurisdicional, e, em consequência, confirmar a decisão recorrida
Custas pelo Recorrente.
Notifique.
DN.

Porto, 15 de Julho de 2016
Ass.: Alexandra Alendouro
Ass.: João Beato
Ass.: Hélder Vieira