Alegando, a Autora formulou as seguintes conclusões:

1. Vem o presente recurso de apelação da douta sentença proferida e que julgou verificada a exceção de inimpugnabilidade do despacho do Presidente do Município ... de 12/10/2021, julgando, ainda, quanto ao mais, totalmente improcedente a ação e, bem assim, improcedente o pedido de condenação da Ré como litigante de má-fé.
2. Não se conforma, a ora Recorrente, com tal douta sentença que, como se demonstra supra, é incongruente, contraditória, infundamentada, ilegal e, acima de tudo, injusta, salvo o devido respeito.
3. A douta sentença recorrida viola, antes de mais, o princípio do contraditório, nos termos do disposto no artigo 3.º, n.º 3 do CPC, o que consubstancia uma nulidade processual suscetível de influir no exame ou decisão da causa.
4. E, a não observância de tal princípio, com a não concessão às partes da possibilidade de se pronunciarem sobre questões que importe conhecer, na medida em que possa influir no exame ou decisão da causa, constitui uma nulidade processual nos termos do artigo 195.º do CPC.
5. Note-se que, a M.ma Juíza titular dos presentes autos considerou inadmissíveis (processualmente) factos que contraditavam os argumentos invocados pela Ré na sua contestação – cfr. pág. 1, último parágrafo, da douta sentença recorrida – e, por outro lado, admitiu o Documento ... junto com a Réplica da ora Recorrente – cfr. pág. 2, 1.º ponto do 2.º parágrafo da douta sentença recorrida – documento esse que, conforme foi ali alegado, corresponde a uma carta da Ré, na qual esta vinha agora confirmar uma “reunião de trabalho com vista à resolução de todas as patologias existentes na obra”, “no seguimento do despacho do Sr. Presidente datado de 12/10/2021 e da informação ...21”, intitulando, desta feita, o despacho ora em crise, não como uma “mera declaração negocial” – como havia feito na sua contestação –, mas sim como um verdadeiro despacho que, no entender da Recorrente, reveste, sem dúvida, a natureza de um ato administrativo, sendo passível e suscetível de impugnação autónoma.
6. Por conseguinte, deveria (salvo melhor opinião), a M.ma Juíza titular dos presentes autos, designar uma audiência prévia, para os fins previstos no n.º 1 do artigo 87.º-A do CPTA, atenta a prova documental carreada para os autos, e, ao não o fazer, violou o princípio do contraditório já referenciado e, bem assim, o artigo 87.º-A do CPTA já citado.
7. E, apesar do determinado no artigo 87.°-B, n.° 1 do CPTA, certo é que, atenta toda a prova documental junta aos autos, não se afigura minimamente claro ou notório, o termo dos presentes autos pela procedência da exceção dilatória invocada (inimpugnabilidade do ato).
8. E, sem permitir o contraditório à Recorrente, o Tribunal recorrido, em clara violação do artigo 3.°, n.° 3 do CPC, julga injustamente procedente a exceção de inimpugnabilidade do ato e determina a improcedência total da ação.
9. Nessa medida, a decisão recorrida é nula, nulidade essa que veio influir na decisão da causa, sendo certo que, tal omissão praticada pelo Tribunal recorrido violou, ainda, os princípios constitucionais da igualdade, do acesso ao direito e do contraditório, nos termos preceituados no artigo 20.°, n.° 1 e 4 da Constituição da República Portuguesa, devendo por isso declarar-se a nulidade processual em questão.
10. Por todo o exposto, entendemos que o Tribunal recorrido violou as normas dos citados artigos 87-A, n.° 1, alínea b) do CPTA, 3.°, n.° 3 do CPC e 20.°, n.° 1 e 4 da CRP, violação essa que, desde já, se invoca para todos os legais efeitos.
11. A douta decisão recorrida viola, ainda, o disposto no artigo 34.°, n.° 1 e 2 do CPTA, pois considera estarmos “...perante uma ação que tem por objeto a apreciação do cumprimento de um contrato que ascende ao valor de € 147.491,05, no que respeita à obrigação de reparação de defeitos e de devolução das quantias retidas a título de caução, ou seja, os pedidos compreendem-se no âmbito do disposto no art. 32.º, n.º 3 do CPTA.”, fixando aos autos o valor de €147.491, 05.
12. Ora, discordamos da aplicação daquela norma que, saliente-se, atende ao valor do contrato, quando o objeto da ação seja a apreciação da existência, validade, cumprimento, modificação ou resolução desse mesmo contrato, o que, refira-se, entendemos não ser o caso.
13. De facto, o objeto do processo é, conforme se discrimina no pedido, a declaração de ilegalidade do ato administrativo praticado pela Ré, com a declaração de abuso de direito praticado por esta e, em cumulação, a condenação no pagamento à Recorrente das retenções e respetivos juros (no caso, o total de €16 341, 38).
14. Entendemos, assim, ser de aplicar o critério supletivo previsto no artigo 34.°, n.° 2 do CPTA, por considerarmos estar em causa um valor indeterminável que sempre consubstanciaria o valor que, desde logo, foi atribuído pela própria Recorrente (€30 000, 01), isto é, superior ao da alçada do Tribunal Central Administrativo.
15. Aliás, consideramos inclusive que, o pedido cumulativo formulado pela Recorrente e que consubstancia um valor económico e determinado no pedido, correspondente às retenções aí solicitadas e num total de €16 341, 38, estará já englobado naquele maior valor de €30 000, 01 ou, quando muito, acresceria àquele valor e somaria o total de €46 341, 38, por estarem em causa e terem sido peticionados pedidos cumulativos.
16. Fixar-se o exorbitante valor fixado na douta sentença recorrida, seria onerar injustamente as partes com taxas e custas elevadas que, nos presentes autos, não teriam qualquer cabimento, atentos os pedidos formulados e que, economicamente, não ascenderiam sequer a um décimo do valor fixado.
17. Nessa medida, entendemos que o Tribunal recorrido violou a norma do citado artigo 34.º, n.º 1 e 2 do CPTA, violação essa que, desde já, se invoca para todos os legais efeitos.
18. A douta decisão recorrida viola, ainda, o disposto nos artigos 307.º, n.º 2, alínea a), 396.º, n.º 1 e 398.º, n.º 5 do CCP.
19. Considera, além do mais, que “A questão está em saber se o ato impugnado, que no essencial se traduz na imputação ao empreiteiro do dever de reparação dos defeitos e recusa de liberação da caução se reconduz a qualquer das alíneas do n.º 2 do art. 307.º, pois só aí estaremos perante um ato administração e não uma mera declaração negocial.”.
20. E, para justificar a fundamentação supra, a douta sentença ora em crise recorre ao probatório para dizer que “... a ordem de correção de defeitos, após a vistoria para receção definitiva, a que se reporta o art. 396.º, n.º 1 ex vi art. 398.º, n.º 5 do CCP, foi emitida em 5.6.2018 na sequência da vistoria de 25.5.2018. Essa ordem foi confirmada em 17.12.2020, na sequência da realização de nova vistoria em 26.11.2020.”, considerando que o ato impugnado não corresponde à ordem de reparação de defeitos, emitida nos termos daqueles preceitos, mas sim a um novo levantamento dos defeitos e apuramento do grau de imputabilidade aos intervenientes da responsabilidade pelos mesmos (à luz do processo negocial encetado pelas partes) e ao pedido de levantamento da caução pela Recorrente, ao esclarecimento da posição da Ré quanto à exigibilidade ao empreiteiro do dever de reparação dos defeitos (na medida da imputabilidade dos mesmos ao subempreiteiro) e aos moldes em que deve ser dado início ao processo de reparação e à recusa da liberação da caução enquanto tais defeitos não forem corrigidos.
21. Considera, por isso, a douta decisão recorrida, que, o ato impugnado e aqui em causa corresponde, na realidade, a uma mera declaração negocial.
22. Discorda totalmente, a ora Recorrente, de tal fundamentação, considerando que a douta decisão recorrida é contraditória e faz uma errada interpretação do artigo 307.º, n.º 2 do CCP, em confronto com toda a matéria factual provada e constante dos autos.
23. Importa por isso salientar que, a douta decisão recorrida considera provada, entre outra, a matéria de facto que se transcreveu nas alegações do presente articulado e que ora, por mera economia processual, nos abstemos de reproduzir.
24. Ora, de toda a documentação junta aos autos, é passível extrair a conclusão de que a Ré, com o despacho em causa, pretendeu, única e simplesmente, vincular a Recorrente, ordenando-lhe formalmente a reparação dos defeitos, contrariamente ao acordado com esta no acordo de eliminação dos defeitos celebrado em 08/02/2017.
25. De facto, entende a Recorrente que o despacho em causa vai além da mera declaração, não se ficando pela interpretação e/ou validade do contrato e reveste uma verdadeira ordem ou instrução no exercício dos poderes de direção e fiscalização, consubstanciadora de um ato administrativo passível de impugnação, nos termos do n.º 2 do artigo 307.º do CCP.
26. Note-se que, conforme havia sido alegado na PI, tal despacho declara a sua concordância com os fundamentos ali enunciados que, notoriamente, são contraditórios, já que – reitere-se –, aceita um acordo de eliminação de defeitos e que, de resto, assinou e outorgou em 08/02/2017 (cfr. doc. ... junto com a PI), aceitando, ainda, o relatório pericial de eliminação desses defeitos (cfr. doc. ... junto com a PI), e aceitando, nessa medida, os defeitos que tal relatório identificou e, bem assim, a responsabilidade da Ré pela sua correção (cfr. doc. ...3, pág. 9, junto com a PI) e, por sua vez, considera que é a Recorrente que deverá responder perante a Ré por esses defeitos (cfr. doc. ...3, pág. 10, junto com a PI)!!! Em que ficamos?
27. A Ré altera e modifica, a seu belo prazer, as clausulas contratuais do contrato que celebrou com a Recorrente, pretendendo depois prevalecer-se do argumento que invocou na sua contestação – isto é, que o seu despacho consubstancia uma mera declaração negocial – para, nessa medida, deixar passar os respetivos prazos de reclamações, induzir a Recorrente em erro ou tentar ludibriá-la, com manifesto abuso de direito, incumprindo, assim, o acordo de eliminação de defeitos que, de resto, assinou e outorgou em 08/02/2017 e não pagando, ainda, o que sabe que é devido à Recorrente, a título de retenções peticionadas na PI.
28. De facto, a Ré vem atuando com manifesto abuso de direito, não só na sequência da prolação do despacho em crise, como também nas alegações apresentadas com a sua contestação. Aliás, veio no decurso dos presentes autos – através de carta que a Recorrente rececionou em 09/02/2022 (e junta como doc. ... à Réplica e admitida como prova documental pelo Tribunal recorrido – cfr. primeiro ponto do segundo parágrafo da página 2 da douta decisão recorrida) – confirmar uma “reunião de trabalho com vista à resolução de todas as patologias existentes na obra”, “no seguimento do despacho do Sr. Presidente datado de 12/10/2021 e da informação ...21”, intitulando, desta feita, o despacho em causa, não como uma “mera declaração negocial”, mas sim como um verdadeiro despacho que, no entender da Recorrente, reveste, sem dúvida, a natureza de um ato administrativo, sendo passível e suscetível de impugnação autónoma.
29. A Ré vai atuando, alegando e contestando à medida das suas comodidades e necessidades, com flagrante abuso de direito e notória má-fé, com a agravante de ser uma entidade pública que sempre deveria ser um exemplo e, nessa medida, dar o exemplo!!
30. Reitere-se que, a Recorrente não foi visada no relatório pericial como sendo uma das entidades responsáveis pela eliminação dos defeitos, o que, aliás, foi aceite pela Ré, aceitação essa que, sempre prevalecerá sobre qualquer irregularidade – a qual não se concebe – que possa advir dos termos e condições estabelecidas com a adjudicação da empreitada efetuada pela ora Recorrente.
31. É assaz evidente que, a Ré – como entidade visada no relatório pericial já falado – pretende fugir à sua responsabilidade, correspondente, no caso, a 30%, não liquidando, por isso, à Recorrente as retenções já vencidas.
32. Os fundamentos contraditórios alegados pela Ré mais não são do que um evidente abuso de direito e uma flagrante má-fé, sendo que, no caso em concreto, o abuso de direito reveste-se na modalidade de “venire contra factum proprium”, que pressupõe que aquele em quem se confiou viole com a sua conduta os princípios da boa-fé e da confiança em que aquele que se sente lesado assentou a sua expectativa relativamente ao comportamento alheio, o que efetivamente se verificou na conduta da Ré.
33. Foi, portanto, num contexto criado e mantido pela própria Ré que a ora Recorrente (e demais empresas) aceitou o supra citado acordo e subsequente relatório pericial, documentos esses que, a Ré não pode agora olvidar, escudando-se com o cumprimento do Código dos Contratos Públicos.
34. No fantasioso entendimento da Ré, a Recorrente teria agora de suportar a reparação dos defeitos constantes do relatório pericial e do auto junto como Doc. ... à PI, sendo que, a responsabilidade pelos mesmos – 30% dessa responsabilidade – foi atribuída à própria Ré. E, em direito de regresso – alega a Ré na sua contestação –, pedir responsabilidades ao subempreiteiro identificado como responsável no relatório pericial. Esquece-se, contudo, a Ré que, tal subempreiteiro é apenas responsável em 70%, sendo que, os restantes 30% são da responsabilidade da própria Ré!!! De facto, no fantasioso entendimento da Ré, a Recorrente teria agora que suportar, pelo menos, com os 30% da responsabilidade da própria Ré!!!
35. Ora, a Ré sempre soube que, a assunção por todas as partes do acordo de eliminação dos defeitos, nos moldes aí elencados, teria como contrapartida a imputação a qualquer uma dessas partes (incluindo a própria Ré) da responsabilidade pela eliminação e correção dos defeitos visados no relatório pericial, não podendo, como se compreende, vir agora – e porque foi visada no relatório pericial, como uma das entidades responsáveis – invocar argumentos contraditórios, escudando-se no Código dos Contratos Públicos, num notório exercício ilegítimo de um direito, passados quase cinco anos desde a data em que outorgou, assinou (por intermédio do seu Ilustre Presidente da Câmara) e apôs o seu selo branco no Acordo correspondente ao doc. ... junto com a PI (em 08/02/2017). Na verdade, a Ré atua agora de forma avessa à boa fé que deve existir entre as partes, tornando absolutamente ilegítima a invocação de qualquer irregularidade, representando, a sua conduta, um “venire contra factum proprium”, modalidade de abuso de direito.
36. Assim, não nos parece de grande rigor a fundamentação apresentada pela douta decisão recorrida, não só pelo que supra se expôs, mas também, face a todos os documentos juntos aos autos e que documentam e contrapõem tal fundamentação.
37. Senão vejamos, da matéria de facto considerada provada, resultou provado, além do mais, que, a ora Recorrente celebrou, em 08/02/2017, com a Ré, juntamente com duas outras empresas (“«EMP02...», L.da” e “«EMP03...», S.A.”), uma transação extrajudicial ou um acordo de eliminação de defeitos (cfr. doc. ... junto à PI), e no qual se acordou que a cobertura do pavilhão desportivo de ... (da propriedade da Ré) apresentava os defeitos que iriam ser aferidos pelo relatório pericial a elaborar por laboratório acreditado para o efeito (cfr. cláusula segunda, ponto 1 e cláusula terceira, ponto 2 do doc. ... supra citado).
38. Todas as Signatárias, inclusive a Ré, aceitaram que os trabalhos de decapagem e metalização da cobertura em questão foram adjudicados e executados pela Terceira Signatária, após contrato de subempreitada celebrado entre esta e a Segunda Signatária e os trabalhos de pintura de tal cobertura foram adjudicados e executados pela Quarta Signatária, após contrato de subempreitada celebrado entre esta e a Terceira Signatária (cfr. cláusula primeira, ponto 3 e 4 do Doc. supra citado). Isto é, a Ré aceitou desde logo a intervenção (na transação) e a responsabilidade daqueles subempreiteiros que, igualmente, se responsabilizaram, perante todos, incluindo a Ré, na reparação de quaisquer defeitos que lhes viessem a ser imputados.
39. Atribuíram a tal acordo/transação o valor da execução específica (cfr. cláusula sétima daquele doc. ...).
40. Acordou-se assim, em tal documento, que, todas as signatárias desse acordo aceitariam eliminar e/ou corrigir os defeitos identificados, na medida das suas responsabilidades, isto é, a responsabilidade pela reparação e eliminação dos defeitos identificados, seria da entidade e/ou empresa visada no relatório pericial, relatório este que deveria, além do mais, apontar os responsáveis pelos defeitos da obra (cfr. cláusula segunda, ponto 2 do doc. ... supra citado).
41. Estabeleceram-se, nesse acordo, todas as regras, condições e prazos para a correção e eliminação dos defeitos no pavilhão pertença da Ré que, inclusive, outorgou, assinou (por intermédio do seu Ilustre Presidente da Câmara) e apôs o seu selo branco no Acordo correspondente ao doc. ... supra citado (cfr. páginas 1 a 4 desse doc. ...), juntamente com as restantes signatárias (incluindo as subempreiteiras), cujas assinaturas foram devidamente reconhecidas para todos os legais efeitos (cfr. páginas 5 a 10 do doc. ... supra citado).
42. Certo é que, após pedido de orçamento a dois laboratórios acreditados para a elaboração do relatório pericial referenciado na cláusula terceira desse doc. ..., todas as signatárias e, inclusive, a Ré aceitaram a elaboração desse mesmo relatório pelo ISQ (Instituto de Soldadura e Qualidade), nos termos da declaração que expressamente vieram prestar, respetivamente, em 20/11/2017, 05/12/2017, 11/12/2017 e a Ré em 08/02/2018 (cfr. Doc. ..., ..., ... e ... juntos à PI).
43. Após elaboração do relatório pericial, emitido em .../.../2019 pelo ISQ, e depois de solicitados todos os esclarecimentos a este Instituto e, nomeadamente, pela Ré, foram aferidas as responsabilidades pelos defeitos, nos termos constantes do acordo supra referido, isto é, aquele Instituto, após inspeção à obra (presenciada por todos os representantes dos signatários subscritores do acordo) veio determinar as responsabilidades pela correção dos defeitos à própria Ré e ao aplicador (no caso, a empresa “«EMP03...», S.A”), na proporção de 30% e 70% respetivamente (cfr. relatório pericial, pedido de esclarecimentos e respostas respetivas a tais esclarecimentos e que se juntaram como Doc. ... e ... à PI). Veja-se a tal propósito os pedidos de esclarecimento solicitados pela Ré a páginas 16 do doc. ... supra citado (cfr. email datado de 24/04/2019, pelas 13.13h), a páginas 13 desse doc. ... (cfr. email datado de 11/07/2019, pelas 16.39h), a páginas 9 desse doc. ... (cfr. email datado de 10/10/2019, pelas 17.19h) e a páginas 4 desse doc. ... (cfr. email datado de 28/02/2020, pelas 9.29h). E confira-se, a tal propósito, as respostas do técnico do ISQ a esses sucessivos pedidos de esclarecimento, nomeadamente, a páginas 14 do doc. ... supra citado (cfr. email datado de 26/06/2019, pelas 11.44h), a páginas 12 desse doc. ... (cfr. email datado de 22/07/2019, pelas 11.20h), a páginas 6 desse doc. ... (cfr. email datado de 18/12/2019, pelas 21.43h) e a páginas 3 desse doc. ... (cfr. email datado de 31/03/2020, pelas 19.º5h).
44. Nessa medida, foram emitidas, pelo ISQ, as respetivas faturas de tal relatório, na proporção das responsabilidades da Ré e do aplicador, nos termos constantes do doc. ..., página 1 (cfr. email datado de 19/06/2020, pelas 19.52h), faturas essas que, de acordo com informação prestada à ora Recorrente pelo ISQ, foram devidamente liquidadas, na proporção respetiva pelas entidades supra citadas.
45. De facto, tais entidades são responsáveis pela devida correção e eliminação dos defeitos constantes em tal relatório, sendo que, à Ré caberia a proporção de 30%, nos termos já referenciados e documentados no doc. ... supra citado (página 1, primeiro parágrafo, e página 7, quarto parágrafo).
46. São, assim, tais entidades, e nomeadamente a Ré, que deverão definir um plano de trabalhos em conjunto para iniciar a execução dos trabalhos de correção de tais defeitos, cumprindo-se desde logo o que foi acordado e determinado entre todos no acordo supra citado como doc. ... (cfr. cláusula quarta de tal documento).
47. Em face de todos os factos documentalmente comprovados e atenta a cronologia supra citada, constata-se notoriamente que a referida (na douta decisão recorrida) ordem de correção de defeitos emitida em 05/06/2018, na sequência da vistoria de 25/05/2018, e confirmada em 17/12/2020, na sequência da realização de nova vistoria em 26/11/2020, não consistiu, de facto, numa ordem de correção de defeitos, nos termos previstos no artigo 396.º, n.º 1 do Código dos Contratos Públicos.
48. Aliás, a alegada ordem de correção de defeitos emitida em 05/06/2018 foi emitida, via correio eletrónico, sem qualquer formalidade, e apenas tinha em vista a liberação de parte da caução prestada pela Recorrente (e solicitada por esta). Não tinha como finalidade notificar a Recorrente para corrigir os defeitos, cuja responsabilidade, como supra se referiu, a Ré havia acordado em 08/02/2018 (três meses antes), ser aferida pelo ISQ (cfr. doc. ... junto à PI), o que, de facto, veio a suceder em 23/01/2019 (cerca de oito meses depois).
49. Ora, não faz qualquer sentido a Ré emitir uma ordem à ora Recorrente para correção dos defeitos em 05/06/2018, quando tais defeitos, atenta a transação efetuada em 02/02/2017, não haviam sido, ainda, aferidos pelo ISQ, não só no que respeita à sua existência e descrição, como também no que respeita à aferição da responsabilidade pelos mesmos.
50. E, em relação à alegada confirmação daquela ordem e datada de 17/12/2020, na sequência da realização de nova vistoria em 26/11/2020, entendemos igualmente que, tal confirmação nada mais foi do que nova confirmação de que a caução ou parte da caução devida à Recorrente não iria ser liberada.
51. Em ambas as referidas (na douta decisão recorrida) ordens, não foi sequer estabelecido qualquer prazo para a correção dos defeitos, nos termos estabelecidos no artigo 396.º, n.º 1 do CCP.
52. Não percebeu sequer, a Recorrente, atenta toda a cronologia já citada e, acima de tudo, a transação celebrada, o que é que a Ré pretendia com tais alegadas ordens. Sempre entendeu que, a correção dos alegados defeitos seria efetuada nos termos acordados naquela transação e jamais na sequência de tais alegadas ordens. Aliás, não faria qualquer sentido que assim fosse.
53. Por outro lado, no douto despacho ora em crise e que levou à interposição dos presentes autos, notifica-se, a final, a Recorrente para, o mais atempadamente possível, iniciar, juntamente com o subempreiteiro e o dono da obra, um plano de trabalhos conjunto (cfr. pág. 11 do doc. ...3 junto à PI).
54. Ora, a considerar-se que o despacho em crise é suscetível de vincular a Recorrente, por se considerar que não deverá ser anulável (o que, desde logo, não se concebe, atenta a falta de fundamentação de tal despacho, já invocada na PI), a ordem referenciada na douta decisão recorrida estaria notoriamente consubstanciada neste despacho, nos termos do n.º 1 do artigo 396.º do CCP.
55. Porquanto, considera a Recorrente que, a douta decisão recorrida violou as normas dos citados artigos 307.º, n.º 2, alínea a), 396.º, n.º 1 e 398.º, n.º 5 do Código dos Contratos Públicos, violação essa que, desde já, se invoca para todos os legais efeitos.
56. A douta decisão recorrida viola, ainda, o disposto nos artigos 321.º do Código dos Contratos Públicos, artigo 334.º do Código Civil e cláusula 41.º, n.º 7 do Caderno de Encargos.
57. É ainda contraditória nos seus fundamentos e carece, salvo o devido respeito, de fundamento legal, fazendo, aliás, uma errada interpretação daquelas normas.
58. Aliás, considera até a Recorrente que, a douta decisão recorrida, é acima de tudo injusta, por, atenta a sua fundamentação, permitir o abuso de direito, notoriamente praticado pela Ré.
59. Entendemos que, da transação celebrada, todas as partes, incluindo a Ré, pretendiam vincular-se na responsabilidade que seria aferida pelo ISQ (laboratório escolhido por todas as partes para apurar os defeitos e seus responsáveis), chamando, inclusive, os subempreiteiros que, de igual forma, se vincularam.
60. Aceitaram, assim, todas as partes (incluindo a Ré e os respetivos subempreiteiros) eliminar e/ou corrigir os defeitos identificados, na medida das suas responsabilidades, isto é, a responsabilidade pela reparação e eliminação dos defeitos identificados, será da entidade e/ou empresa visada no relatório pericial, relatório este que deverá, além do mais, apontar os responsáveis pelos defeitos da obra (cláusula segunda, ponto 2 do Acordo – doc. ... junto com a PI). Tal aceitação decorre da letra desta cláusula que, expressamente, responsabiliza a entidade visada no relatório. E, por sua vez, desresponsabiliza qualquer outra entidade (e o empreiteiro também) pela reparação dos defeitos a apurar.
61. Tal é a leitura que a Recorrente faz do acordo / transação que foi celebrado e cujas cláusulas nos parecem claramente percetíveis (por um declaratário normal), no sentido de, se entender também que, a Ré, ao celebrar tal acordo, pretendeu e sabia que o empreiteiro (e ora Recorrente) poderia ser desresponsabilizado. O mesmo sucederia com a própria Ré que, também ela, poderia ser responsabilizada pelos defeitos, como, afinal, veio a ser, na proporção de 30% (cfr. pág. 7 do doc. ... junto à PI).
62. E, como muito bem refere a douta decisão recorrida (mas interpreta de modo contrário), “...ainda que por via deste Acordo (e, concretamente, das cláusulas sexta e sétima), o dono de obra possa agora exigir diretamente do subempreiteiro a reparação dos defeitos - possibilidade que, não fosse este Acordo, não detinha por não existir uma relação contratual entre ambos, antes a obrigação do subempreiteiro é perante o empreiteiro nos termos do contrato de subempreitada celebrado -, ...”. De facto, a Ré – entende a Recorrente – pode agora exigir diretamente do subempreiteiro a reparação dos defeitos. Aliás, reitere-se, foi essa a razão de ser do acordo / transação, pois caso contrário, não haveria sequer necessidade de celebrar qualquer transação.
63. Nessa medida, entendemos, ao contrário da douta decisão recorrida, que, existe, de facto, abuso de direito por parte da Ré, nos termos já fundamentados supra e que, desde já, reproduzimos aqui e na íntegra para todos os efeitos legais. Na verdade, a Ré atua de forma avessa à boa fé que deve existir entre as partes, tornando absolutamente ilegítima a invocação de qualquer irregularidade, representando, a sua conduta, um “venire contra factum proprium”, modalidade de abuso de direito, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 334.º do Código Civil.
64. Reitere-se que, a Recorrente não foi visada no relatório pericial como sendo uma das entidades responsáveis pela eliminação dos defeitos, o que, aliás, foi aceite pela Ré, aceitação essa que, sempre prevalecerá sobre qualquer irregularidade – a qual não se concebe – que possa advir dos termos e condições estabelecidas com a adjudicação da empreitada efetuada pela ora Recorrente, irregularidade essa que, inclusive, já estaria sanada.
65. É assaz evidente que, a Ré – como entidade visada no relatório pericial já falado – pretende fugir à sua responsabilidade, correspondente, no caso, a 30%, não liquidando, por isso, à Recorrente as retenções já vencidas.
66. E nem sequer poderemos falar no afastamento do disposto no artigo 321.º do CPP ou até do n.º 7 da cláusula 41.º do CE que, entendemos, não estar sequer em questão. Note-se que, o que está em causa é uma transação que foi celebrada, livremente e de boa-fé, entre as partes (incluindo a Ré), após a verificação de defeitos apurados na obra da Ré, devidamente peritados pelo ISQ, escolhido por todas as partes, transação essa que visava estabelecer a responsabilidade, o modo e as condições de correção daqueles mesmos defeitos. Nenhuma das partes, à data, incluindo a Ré, pretendia afastar o disposto naquelas normas. Aliás, diríamos até que, se alguém pretende afastar o disposto naquelas normas, esse alguém é agora a Ré!
67. Assim, jamais poderemos falar ou invocar – como a douta decisão recorrida faz – a violação de qualquer norma imperativa, atenta a transação extrajudicial celebrada entre todas as partes (incluindo a Ré e respetivos subempreiteiros).
68. Nestes termos, considera a Recorrente que a douta decisão recorrida fez uma errada interpretação (salvo o devido respeito) das normas correspondentes aos artigos 321.º do Código dos Contratos Públicos, artigo 334.º do Código Civil e cláusula 41.º, n.º 7 do Caderno de Encargos, o que consubstancia uma verdadeira violação de tais normas, violação essa que, desde já, se invoca para todos os legais efeitos.
69. A douta decisão recorrida viola, ainda, o disposto no artigo 295.º do Código dos Contratos Públicos e da cláusula 39.º do Caderno de Encargos, pois considera que a “...restituição dos valores retidos nos pagamentos ao empreiteiro dependeria de a A. demonstrar a inexistência de defeitos ou a correção dos defeitos detetados, prova que a A. não fez.”.
70. Face a todo o já exposto, devidamente documentado nos presentes autos e considerado como matéria que resultou provada, entendemos não assistir qualquer razão ao Tribunal recorrido.
71. Desde logo porque faz uma errada interpretação do citado artigo 295.º do CCP, não sendo a mais consentânea com a realidade dos factos. De facto, o artigo 295.º, n.º 1 daquele Código preceitua que: “1 - O regime de liberação das cauções prestadas pelo cocontratante deve ser estabelecido no contrato, não podendo as partes acordar em regime diverso durante a fase de execução contratual, salvo havendo fundamento de modificação do contrato que justifique uma alteração do regime de liberação das cauções e desde que sejam respeitados os limites previstos no presente Código.” (sublinhado nosso).
72. Assim, a ressalva prevista na segunda parte do n.º 1 daquele artigo prevê a existência de fundamento de modificação do contrato que justifique uma alteração do regime de liberação das cauções, fundamento esse que, no caso dos autos, está mais do que justificado e devidamente comprovado e documentado, através da transação/acordo que foi celebrado entre as partes.
73. Por outro lado, os defeitos existentes na obra não são, reitere-se, da responsabilidade da Recorrente, motivo pelo qual, não existiria obrigação desta na sua correção, não tendo sequer que provar e demonstrar a inexistência daqueles defeitos ou a sua correção.
74. Por todo o que supra se expôs, é assaz evidente que o Réu deverá ser condenado, nos presentes autos, a liquidar a quantia já vencida a título de retenções e peticionada na PI, acrescida dos respetivos juros de mora, num total reclamado à data de €16 341, 38.
75. Considera, pelo exposto, a Recorrente que, a douta decisão recorrida fez uma errada interpretação (salvo o devido respeito) do artigo 295.º do Código dos Contratos Públicos e da cláusula 39.º do Caderno de Encargos, o que consubstancia, novamente, uma verdadeira violação de tais normas, violação essa que, desde já, se invoca para todos os legais efeitos.
76. Entende, ainda, a Recorrente que, a douta decisão recorrida viola, ainda, o disposto no artigo 542.º do Código de Processo Civil.
77. De facto, no que respeita, finalmente, à apreciada litigância de má-fé, importa realçar a fundamentação da douta decisão recorrida e com a qual não podemos concordar, por ser manifestamente contraditória perante toda a documentação constante dos autos e por, acima de tudo, decorrer notoriamente da atuação da própria Ré.
78. Assim, a douta decisão recorrida deveria ter condenado a Ré como litigante de má-fé, nos termos peticionados pela Recorrente, pois que, aquela vai atuando, alegando e contestando à medida das suas comodidades e necessidades, com flagrante abuso de direito e notória má-fé, com a agravante de ser uma entidade pública que sempre deveria ser um exemplo e, nessa medida, dar o exemplo!! Vem agora, aos presentes autos, deturpar a lei e interpretá-la da maneira que lhe é mais conveniente, sendo notório – e claramente documentado em todos os documentos juntos aos autos – que a Ré age de má-fé. Age conscientemente de forma manifestamente reprovável, com vista a entorpecer a ação da justiça.
79. Assim, sempre, a Ré, deverá ser exemplarmente punido, por atuar como litigante de má-fé, pois que, usa e abusa de artifícios que não podem ter cabimento em juízo, pretendendo alterar a verdade a seu belo prazer, agindo com o único propósito de prejudicar, de forma atroz, a Recorrente, devendo, em consequência, ser julgada e condenada, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 542.º do CPC, em litigante de má-fé, ao pagamento de multa e indemnização à Recorrente, num montante nunca inferior a €5 000, 00 (cinco mil euros), peticionado na PI.
80. A douta decisão recorrida não entende assim, e considera, aliás, que a Ré não litigou de má-fé, pois que, limitou-se a defender-se, invocando a exceção da inimpugnabilidade do ato, sendo certo que, o Tribunal até lhe deu razão.
81. Ora, a Ré nada mais fez do que “arranjar” argumentos para, contrariamente ao que havia acordado com a Recorrente, obriga-la a corrigir os defeitos que não são da responsabilidade desta, onerando, nessa medida, a Recorrente com as despesas que daí advirão e, bem assim, não liquidar a esta o valor devido a título de retenções e já vencido.
82. Por todo o exposto, considera, além do mais, a Recorrente que, a douta decisão recorrida fez uma errada interpretação (salvo o devido respeito) do artigo 542.º do Código de Processo Civil, o que consubstancia, novamente, uma verdadeira violação de tal norma, violação essa que, desde já, se invoca para todos os legais efeitos.
83. Há, inclusive, uma manifesta contradição entre os fundamentos e a decisão recorrida, a qual determina, sem mais, a sua nulidade, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea c) do CPC, nulidade essa que, desde já, se invoca e se pretende seja declarada.
84. Nestes termos, deverá, a douta sentença recorrida, ser revogada e declarada nula, pois violou o disposto nos artigos 34.º, n.º 1 e 2 e 87-A, n.º 1, alínea b) do CPTA; artigos 3.º, n.º 3, 542.º e 615.º, n.º 1, alínea c) do CPC; artigo 20.º, n.º 1 e 4 da CRP; artigos 295.º, 307.º, n.º 2, alínea a), 321.º, 396.º, n.º 1 e 398.º, n.º 5 do CCP; artigo 334.º do CC; bem como as cláusulas 39.º e 41.º, n.º 7 do CE.

Ora, os recursos jurisdicionais visam a reapreciação de decisões de tribunais de grau hierárquico inferior, tendo em vista a sua alteração ou anulação por erro de facto ou de direito das mesmas, não sendo admissível no recurso o conhecimento de questões que não foram colocadas nem apreciadas na decisão recorrida e que não são de conhecimento oficioso - Acórdão do STA, de 26/09/2012, proc. 0708/12.

Os recursos são específicos meios de impugnação de decisões judiciais, que visam modificar as decisões recorridas, e não criar decisões sobre matéria nova. Por isso, e em princípio, não se pode neles tratar de questões que não tenham sido apreciadas pela decisão impugnada, salvo questões novas de conhecimento oficioso e não decididas com trânsito em julgado - Acórdão do STA, de 13/11/2013, proc. 01460/13.

Em sede de recurso jurisdicional não pode ser conhecida questão nova, que o recorrente não tenha oportunamente alegado nos seus articulados, designadamente a invocação de um novo vício do ato impugnado, por essa matéria integrar matéria extemporaneamente invocada sobre a qual a sentença impugnada não se pronunciou, nem podia pronunciar-se - Acórdão do TCA Sul, proc.° 5786/09, de 3 de fevereiro.)

O objectivo do recurso jurisdicional é a modificação da decisão impugnada, pelo que, não tendo esta conhecido de determinada questão por não ter sido oportunamente suscitada, não pode o Recorrente vir agora invocá-la perante este tribunal ad quem, porque o objecto do recurso são os vícios da decisão recorrida.

Nestes termos, esta nova questão não será enfrentada nesta sede recursiva.
Da alegada violação do artigo 321.º do CCP, do artigo 334.º do Código Civil e da cláusula 41.º, n.º 7 do Caderno de Encargos -
Neste ponto, e em especial, no que toca à alegação relativa à violação do artigo 321.º do CCP pela sentença recorrida, apresenta a Recorrente argumentação algo contraditória.
Diz que “nenhuma das partes, à data, incluindo a Ré, pretendia afastar o disposto naquelas normas [artigo 321.º do CCP e n.º 7 da cláusula 41.º do CE]. Aliás diríamos até que, se alguém pretende afastar o disposto naquelas normas, esse alguém é agora a Ré!” (de acordo com página 22 das alegações de recurso).
Ora, a sentença recorrida defende, e bem, a aplicação do artigo 321.º do CCP aos presentes autos e a impossibilidade de afastar tal disposição por vontade das partes.
E, de momento, em sede de alegações de recurso, parece que também a Recorrente concorda com tal entendimento, apesar de imputar invalidade à sentença recorrida por violação do artigo 321.º do CCP.
Prevê o artigo 321.º do CCP:
“Nos casos de subcontratação, o cocontratante permanece integralmente responsável perante o contraente público pelo exato e pontual cumprimento de todas as obrigações contratuais”.
Diz o artigo 41.º do Caderno de Encargos, sob a epígrafe "Subcontratação e cessão da posição contratual":
1 – O empreiteiro pode subcontratar as entidades identificadas na proposta adjudicada, desde que se encontrem cumpridos os requisitos constantes dos n.°s 3 e 6 do artigo 318.° do CCP.
2 – O dono da obra apenas pode opor-se à subcontratação na fase de execução quando não estejam verificados os limites constantes do artigo 383.° do CCP, ou quando haja fundado receio de que a subcontratação envolva um aumento de risco de incumprimento das obrigações emergentes do Contrato.
3 - Todos os subcontratos devem ser celebrados por escrito e conter os elementos previstos no artigo 384.° do CCP, devendo ser especificados os trabalhos a realizar e expresso o que for acordado quanto à revisão de preços.
4 - O empreiteiro obriga-se a tomar as providências indicadas pelo director de fiscalização da obra para que este, em qualquer momento, possa distinguir o pessoal do empreiteiro do pessoal dos subempreiteiros presentes na obra.
5 - O disposto nos números anteriores é igualmente aplicável aos contratos celebrados entre os subcontratados e terceiros.
6 - No prazo de cinco dias após a celebração de cada contrato de subempreitada, o empreiteiro deve, nos termos do n.° 3 do artigo 385.° do CCP, comunicar por escrito o facto ao dono da obra, remetendo-lhe cópia do contrato em causa.
7 - A responsabilidade pelo exacto e pontual cumprimento de todas as obrigações contratuais é do empreiteiro, ainda que as mesmas sejam cumpridas por recurso a subempreiteiros.
8 - A cessão da posição contratual por qualquer das partes depende da autorização da outra, sendo em qualquer caso vedada nas situações previstas no n.° 1 do artigo 317.° do CCP.".
Sucede que o "acordo" em causa nos presentes autos não afastou o disposto no artigo 321.º do CCP nem o disposto no n.º 7 da cláusula 41.º do CE, no que respeita à responsabilização do empreiteiro pelos defeitos de obra, ainda que imputáveis à atuação de terceiros que por este tenham sido contratados.
Com efeito, como resulta do texto do "acordo" e ainda da sentença recorrida, "do que se tratou foi de vincular os intervenientes à aceitação da existência dos defeitos detetados (pela perícia) na obra e à assunção da medida da sua responsabilidade por aqueles e, bem assim, aos termos da sua reparação. Mas daqui não emerge que, por esta via, se pretendesse eximir o empreiteiro da responsabilidade pelo exacto e pontual cumprimento de todas as obrigações contratuais, mesmo no caso em que fossem cumpridas por recurso a subempreiteiros.”.
Ora, neste sentido aponta também a alegação da Recorrente, que expressamente refere que nenhuma das partes pretendeu afastar o disposto nas normas em causa (artigos 321.º CCP e 41.º, n.º 7 do CE).
Assim, não existe qualquer violação por parte da sentença recorrida dos artigos 321.º do CCP e do artigo 41.º, n.º 7 do CE.
Acresce que, conforme refere o aresto, mesmo que o acordo afastasse a aplicação do artigo 321.º do CCP e do artigo 41.º do CE, o que não se verifica, certo é que estamos perante uma norma de caráter imperativo - artigo 321.º do CCP - que, como tal, não admite derrogação ou restrição por mera vontade das partes, pelo que sempre seria o “acordo” em causa nulo quanto a essa parte, caso a mesma existisse (artigo 294.º do CC).
Como sentenciado, “O disposto no art. 321.º do CCP emerge, desde logo, da consideração de que na subcontratação não há uma substituição de sujeitos, mas antes uma sobreposição, de tal forma que, pelo facto de o dono da obra ser alheio ao contrato de subempreitada, a responsabilidade do empreiteiro mantém-se perante o dono da obra. Sendo que, quando os defeitos denunciados respeitem à execução da subempreitada o empreiteiro não se exime da sua responsabilidade perante o dono de obra, antes podendo fazer repercutir tal reclamação, por via do direito de regresso, na esfera do subempreiteiro.
A manutenção da responsabilidade do empreiteiro perante o dono de obra, mesmo no caso de subcontratação, assume particular relevância no domínio das obras públicas. Com efeito, é o caráter intuito personae do ato de adjudicação, cuja prolação decorre de um procedimento pré-contratual regulado no sentido de maximizar a concorrência e tendente à escolha da proposta que melhor serve os interesses públicos, em que se demanda a estabilidade subjetiva dos concorrentes/candidatos/adjudicatário, que justifica as restrições legalmente previstas que rodeiam institutos, como a subcontratação, em que está em causa a modificação subjetiva do co-contratante.
Ou seja, os interesses públicos que subjazem à escolha do co-contratante e que justificam as limitações e requisitos de que depende o recurso à subcontratação, e inerentes à própria execução do empreendimento público, não se coadunam com a desresponsabilização do subcontratante, perante o dono de obra, pelos atos do subcontratado.
(...) No domínio das empreitadas de obras públicas estamos aqui, pois, perante uma norma de interesse público, que assume uma tal relevância (no quadro dos interesses e valores que aos ordenamentos jurídicos compete tutelar) que a renúncia ao mesmo ofenderia a ordem pública.
Neste sentido, compreende-se que a previsão da imputabilidade ao empreiteiro da responsabilidade perante o contraente público, mesmo nos casos de subcontratação, se assuma nas empreitadas de obras públicas como norma imperativa, ou seja, norma de interesse e ordem pública, que não pode ser derrogada ou sequer restringida por vontade das partes. Trata-se, pois, o art. 321.º do CCP de previsão inderrogável por convenção das partes.”.
Assim, não pode falar-se em abuso de direito por parte do Recorrido, uma vez que não exerceu nem exerce qualquer direito que exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito, pelo que, consequentemente, não se verifica qualquer violação do artigo 334.º do Código Civil por parte da sentença recorrida.
Com efeito existe (apenas existe) abuso de direito quando alguém, detentor embora de um determinado direito, válido em princípio, o exercita, todavia, no caso concreto, fora do seu objetivo natural e da razão justificativa da sua existência e em termos, apoditicamente, ofensivos da justiça e do sentimento jurídico dominante, designadamente com intenção de prejudicar ou de comprometer o gozo do direito de outrem ou de criar uma desproporção objetiva entre a utilidade do exercício do direito por parte do seu titular e as consequências a suportar por aquele contra o qual é invocado.
Ora, tal condicionalismo está ausente na situação dos autos.
Como se escreveu no Ac. do TR Guimarães de 16.2.2017, P. 1452/14.7TBVCD.G1, “não podemos considerar abusiva [...], na medida em que estando em causa o interesse público decorrente da violação de normas imperativas que não permitem derrogações, logicamente que também se não poderá sacrificar o cumprimento de tais normas, em razão de um exercício reprovável de um direito, por parte do seu titular, que mesmo sendo-o, não deixa de ter por fundamento a violação de normas imperativas e, portanto, de incontroverso interesse e ordem pública”.
Ou seja, atenta a imperatividade do disposto no art. 321.º do CCP - que seria determinante da nulidade do Acordo caso este previsse o afastamento da regra imperativa -, naturalmente que a responsabilização do empreiteiro pelos defeitos da obra, ainda que imputáveis a terceiro a que o empreiteiro recorreu para a execução dos trabalhos, não se assume como abusiva.
Em suma, não se pode considerar que a atuação do Município, com a prolação do despacho de 12.10.2021, exigindo da A. a reparação dos defeitos detetados na obra na proporção de 70%, consubstancie abuso de direito, pelo que naturalmente não há que reconhecer a inexigibilidade à A. do dever de correção de defeitos, nem condenar o R. a abster-se de exigir da A. a reparação (na proporção de 70%) das anomalias detetadas na empreitada.
Da alegada violação do artigo 295.º do CCP e da cláusula 39.º do Caderno de Encargos -
Prevê a cláusula 39.ª do Caderno de Encargos, sob a epígrafe “Restituição dos depósitos e quantias retidas e liberação da caução”:
“1 - Feita a recepção definitiva de toda a obra, são restituídas ao empreiteiro as quantias retidas como garantia ou a qualquer outro título a que tiver direito.
2 - Verificada a inexistência de defeitos da prestação do empreiteiro ou corrigidos aqueles que hajam sido detectados até ao momento da liberação, ou ainda quando considere os defeitos identificados e não corrigidos como sendo de pequena importância e não justificativos da não liberação, o dono da obra promove a liberação da caução destinada a garantir o exacto e pontual cumprimento das obrigações contratuais, nos seguintes termos:
a) 25 % do valor da caução, no prazo de 30 dias após o termo do segundo ano do prazo a que estão sujeitas as obrigações de correcção de defeitos, designadamente as de garantia;
b) Os restantes 75 %, no prazo de 30 dias após o termo de cada ano adicional do prazo a que estão sujeitas as obrigações de correcção de defeitos, na proporção do tempo decorrido, sem prejuízo da liberação integral, também no prazo de 30 dias, no caso de o prazo referido terminar antes de decorrido novo ano.
3 - No caso de haver lugar a recepções definitivas parciais, a liberação da caução prevista no número anterior é promovida na proporção do valor respeitante à recepção parcial.”.
Resulta, pois, da supracitada cláusula que, apenas após a receção definitiva da obra e somente perante a inexistência de defeitos ou ainda nos casos em que a entidade adjudicante considere que os defeitos são de pequena importância, é que deverão ser restituídas ao empreiteiro, neste caso, à Recorrente as quantias retidas como garantia.
No caso posto, conforme resulta do probatório e da própria argumentação das Partes, dúvidas não restam de que existem defeitos e que estes ainda se encontram por reparar.
Assim, não há qualquer violação deste preceito por parte da sentença recorrida. Pelo contrário, a mesma faz uma aplicação perfeita do disposto no Caderno de Encargos ao caso em apreço, determinando que não poderá haver restituição da caução prestada enquanto os defeitos perdurarem.
Prescreve ainda o artigo 295.º do CCP:
“1- O regime de liberação das cauções prestadas pelo cocontratante deve ser estabelecido no contrato, não podendo as partes acordar em regime diverso durante a fase de execução contratual, salvo havendo fundamento de modificação do contrato que justifique uma alteração do regime de liberação das cauções e desde que sejam respeitados os limites previstos no presente Código.
(...)
8 - A liberação da caução prevista nos n.ºs 4 a 7 depende da inexistência de defeitos da prestação do cocontratante ou da correção daqueles que hajam sido detetados até ao momento da liberação, sem prejuízo de o contraente público poder decidir diferentemente, designadamente por considerar que os defeitos identificados e não corrigidos são de pequena importância e não justificam a não liberação”.
Decorre, desde logo, deste artigo que o regime de liberação das cauções deve ser estabelecido e aplicado de acordo com o disposto no Caderno de Encargos, no presente caso, nos termos do disposto no artigo 41.º, supramencionado.
Diz-nos ainda o artigo em causa (295.º do CCP) que não podem as partes acordar em regime diverso, relativo à liberação das cauções, durante a fase de execução contratual.
Por fim, determina o artigo que o contraente público só poderá alterar este regime de liberação das cauções desde que respeite os limites previstos no Código.
A este propósito, vem a Recorrente, pela primeira vez, invocar a ressalva prevista na última parte do número 1, do artigo 295.º do CCP. Sem prejuízo da preclusão do direito de alegação, nos termos dos números 3 e 5 do artigo 83.º do CPTA, a verdade é que tal ressalva não tem nem podia ter qualquer aplicação ao caso posto, uma vez que, em primeiro lugar, o regime de liberação das cauções não foi alterado, e em segundo lugar, mesmo que este tivesse sido objeto de alteração no “acordo” em causa, que não foi, tal alteração sempre seria nula e não aplicável por não respeitar os limites previstos no CCP.
Com efeito, a liberação de caução sem reparação dos defeitos colide com o espírito e os normativos previstos no CCP, em especial, o artigo 321.º do CCP que, conforme se referiu, tem natureza imperativa e não permite derrogação pelas partes.
Da alegada violação do artigo 542.º do Código de Processo Civil -
Conforme referido no aresto sub judice, o Recorrido não litigou nem litiga de má fé ou em abuso de direito.
Com efeito, o Recorrido sempre alegou e defendeu a mesma posição, seja no âmbito procedimental, nomeadamente na informação ...21, seja no âmbito do presente processo judicial, pelo que tem de ser arredada a litigância de má fé.
Conforme ficou assente foi a Recorrente quem teve a iniciativa da celebração do "acordo" em causa nos presentes autos, tendo sido esta que o redigiu e assegurou a assinatura por todas as partes, após o Recorrido ter denunciado a existência de defeitos, bem sabendo a Recorrente não ter cumprido com os requisitos contratual e legalmente impostos, relativamente aos contratos de subempreitada que celebrou com duas entidades totalmente estranhas ao Recorrido.
Acresce que, em momento algum, disse o Recorrido não pretender liberar as cauções à Recorrente, nem alegou pretender que esta suporte os custos dos defeitos que, de acordo com o relatório junto aos presentes autos, são da alegada responsabilidade do Recorrido (30%).
O que resulta da posição vertida pelo Recorrido e da legislação aplicável ao presente caso, é apenas e somente que, enquanto os defeitos subsistirem, não pode o Recorrido liberar as cauções.
A sentença concluiu, e bem, que é patente que a R. não litigou de má fé. Na realidade limitou-se a, no exercício do seu direito de defesa, a invocar a exceção de inimpugnabilidade do ato por não se tratar de ato administrativo. Não está em causa qualquer dedução de oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar, da alteração da verdade, nem tão pouco do uso reprovável do processo ou dos meios processuais, e que, ademais, o tivesse feito a título de dolo ou negligência grosseira.
Como é sabido, a litigância de má fé traduz-se no exercício de forma abusiva de direitos processuais.
Dispõe o art.º 542º, n.º 1, do CPC que, “tendo litigado de má-fé, a parte é condenada em multa e numa indemnização à parte contrária, se esta a pedir”. Acrescenta o n.º 2 do mesmo preceito que “diz-se litigante de má-fé quem, com dolo ou negligência grave: a) tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar; b) tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa; c) tiver praticado omissão grave do dever de cooperação; d) tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objetivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a ação da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão”.
Assim, para não caírem no âmbito de aplicação do normativo acima transcrito e nas correlativas sanções, as partes deverão litigar com a devida correcção, ou seja, no respeito dos princípios da boa-fé e da verdade material e, ainda, na observância dos deveres de probidade e cooperação expressamente previstos no art.º 8º do CPTA e nos artºs 7º e 8º do CPC, para assim ser obtida, com eficácia e brevidade, a realização do direito e da justiça no caso concreto que constitui o objecto do litígio.
Para que possa falar-se de litigância de má-fé e se justifique a aplicação de alguma das sanções previstas para tal situação deverá ter-se como assente que a actuação de alguma das partes desrespeitou o Tribunal ou a Parte que lhe é contrária no processo.
Daí que a conduta da parte, para que possa integrar-se no conceito de litigância de má-fé, deva estar viciada por dolo ou negligência grave, não abrangendo, assim, situações de erro grosseiro ou lide ousada ou temerária em que alguém possa ter caído por mera inadvertência;
No presente caso, entendeu-se que a conduta do Recorrido não é passível de ser enquadrada em nenhuma das alíneas do n.º 2 do art.º 542º do CPC, pois que a mesma resulta do normal exercício do direito de acção que lhe assiste e dos argumentos para esse efeito expendidos.
I - A má fé substancial verifica-se quando a atuação da parte se reconduz às práticas aludidas nas alíneas a) e b) do n.º 2 do art. 542º, do CPC, enquanto a má fé instrumental se encontra prevista nas als. c) e d) do mesmo artigo;
II - Em qualquer dessas situações nos encontramos perante uma intenção maliciosa ou uma negligência de tal modo grave ou grosseira que, aproximando-a da atuação dolosa, justifica um elevado grau de reprovação e idêntica reação punitiva.
III - A condenação como litigante de má fé assenta num juízo de censura sobre um comportamento que se revela desconforme com um processo justo e leal, que constitui uma emanação do princípio do Estado de Direito - Acórdão do STJ de 12/11/2020 no proc. 279/17.9T8MNC-A.G1.S1.
Ora, esta asserção é tão mais patente quanto, como vimos, o Tribunal a quo deu razão à ED, entendendo que efetivamente o ato é uma mera declaração negocial, não impugnável, e que quanto ao mais, efetivamente não assistiam à A. os direitos reclamados.
Desatende-se, assim, a argumentação da Recorrente.
Da contradição entre a decisão patente na sentença recorrida e os fundamentos legais aplicáveis e invocados por esta -
A nulidade da decisão judicial por oposição dos fundamentos com o decidido, nos termos da alínea c) do n.º 1 do art. 615.º CPC, é um vício que afecta a estrutura lógica da decisão, por contradição entre as suas premissas, de facto e de direito, e a conclusão, motivo por que não lhe são subsumíveis meras discordâncias do recorrente com que o foi decidido -
Acórdão do STA de 29/9/2022 no proc. 0128/20.0BALSB.
Não ocorre nulidade da sentença recorrida se esta é coerente entre os fundamentos e a decisão, sem prejuízo da eventual ocorrência de erro de julgamento quanto às questões a apreciar - Acórdão do STA de 11/7/2012, no proc. 0235/12.
Esta nulidade (contradição entre os fundamentos e a decisão) ocorre quando os fundamentos invocados na decisão deveriam conduzir, num processo lógico, à solução oposta da que foi adoptada na decisão.
Na verdade, a sentença pode padecer de vícios de duas ordens:
Por um lado, pode ter errado no julgamento dos factos e do direito e, então, a consequência é a sua revogação.
Por outro lado, como acto jurisdicional, pode ter atentado contra as regras próprias da sua elaboração ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra é decretada e, então, torna-se passível de nulidade, nos termos do artigo 615º, nº 1, alínea c) do CPC.
Ora, nos termos do citado preceito legal, é nula a sentença quando os seus fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.
Encontramo-nos perante um corolário lógico da exigência legal de fundamentação das decisões judiciais em geral consagrado no artigo 154º, nº 1, do CPC.
O vício em análise, o qual tem como premissa a eventual violação do necessário silogismo judiciário que deve existir em qualquer decisão judicial, terá lugar, como referimos, somente quando os fundamentos da sentença devam conduzir, num processo lógico, a uma decisão oposta ou, pelo menos, diferente da que foi adoptada.
Quando os fundamentos invocados pelo juiz conduziram ao resultado expresso na decisão, inexistindo uma real contradição entre os fundamentos e a decisão pois que a fundamentação aponta num determinado sentido e a decisão segue esse caminho não se verifica a nulidade p. na al. c) do nº 1 do artº 615º do CPC.
Tal é a situação do aresto recorrido; aliás, nem a Recorrente tão pouco densifica ou justifica tal alegação, pelo que se desatende a invocada nulidade ao abrigo do artigo 615.º, n.º 1, alínea c) do CPC.
Improcedem, assim, as Conclusões da peça processual da Apelante.
DECISÃO
Termos em se nega provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente.
Notifique e DN.
Porto, 05/5/2023

Fernanda Brandão
Hélder Vieira
Alexandra Alendouro