Dos incontáveis arestos dos tribunais superiores que reiteram a mesma doutrina jurisprudencial nesta matéria, retemos o Acórdão do Pleno da Secção do CA do Supremo Tribunal Administrativo, de 15-11-2012, proc. 0450/09, que sumariou: “(…) II - A estrutura da sentença está concebida no artº 659º do CPC, devendo a mesma começar por identificar as partes, o objecto do litígio (fixando as questões que que ao tribunal cumpre solucionar), os fundamentos (de facto e de direito) e concluindo com a decisão. Delineada a estrutura deste acto jurisdicional (por excelência), o desvio ao figurino gizado pelo legislador ocasiona uma patologia na formação e estruturação da decisão susceptível de a inquinar de nulidade (artº 668º nº1 do CPC).

III - Um dos elementos estruturantes da sentença é a fundamentação. Esta tem duas funções: uma função endoprocessual e uma função extraprocessual. A função endoprocessual é aquela que desenvolve a motivação da sentença, entendido como requisito técnico da pronúncia jurisdicional, no interior do processo; a função extraprocessual da motivação está ligada com a natureza garantista da absoluta generalidade e na consequente impossibilidade de a entender como derrogável ad libitum pelo legislador ordinário (e muito menos como derrogável ad libitum pelo juiz ou pelas partes.

IV - A nulidade da sentença por falta de fundamentação só ocorre quando haja ausência absoluta de motivação, ou seja, total omissão dos fundamentos de facto ou de direito em que a decisão assenta. (…)”.

e c) só ocorre nulidade quando falte a fundamentação (de facto/de direito devidamente especificada) ou quando a fundamentação da decisão aponta num sentido e a decisão em si siga caminho oposto, isto é, as situações em que os fundamentos indicados pelo juiz deveriam conduzir logicamente a um resultado oposto ao que se contém na sentença ou agora, também quando a decisão seja ininteligível por alguma ambiguidade.
Esta nulidade (al. c)) pressupõe um vício real no raciocínio expresso na decisão, consubstanciado na circunstância de a fundamentação explicitada na mesma apontar num determinado sentido, e, por seu turno, a decisão que foi proferida seguir caminho oposto, ou, pelo menos, diferente, ou ainda não ser perceptível face à fundamentação invocada. Isto é, a fundamentação adoptada conduz logicamente a determinada conclusão e, a final, o juiz extrai outra, oposta ou divergente (de sentido contrário).
Não se confunde com o erro de julgamento, seja quanto à apreciação dos factos feita pelas instâncias, seja quanto às consequências jurídicas deles extraídas, por inadequada ter sido a sua subsunção à regra ou regras de direito pertinentes à situação concreta a julgar.
Trata-se, pois, de uma irregularidade lógico-formal e não lógico-jurídica.
Já a “omissão de pronúncia” está relacionada com o dever que o nº 1 do artº 95º do CPTA impõe ao juiz de decidir todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, não podendo ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.
Nestes termos, a nulidade da decisão por “omissão de pronúncia” verificar-se-á quando exista uma omissão dos deveres de cognição do tribunal, o que sucederá quando o juiz não tenha resolvido todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação e cuja decisão não esteja prejudicada pela solução dada a outras.
Assim, a “omissão de pronúncia” existe (só existe) quando o tribunal deixa, em absoluto, de apreciar e decidir as questões que lhe são colocadas, e não quando deixa de apreciar argumentos, considerações, raciocínios, ou razões invocados pela parte em sustentação do seu ponto de vista quanto à apreciação e decisão dessas questões.
Já a nulidade por excesso de pronúncia traduz-se numa pronúncia judicial desconforme com o objecto da acção.
Voltando ao caso concreto, é manifesto que não se verifica a invocada nulidade por falta de fundamentação, pois que é consabido que a aplicação de um juízo de equidade na fixação do quantum indemnizatório assenta numa ponderação, prudencial e casuística, das circunstâncias do caso - e não na aplicação de critérios normativos - situando-se o julgador dentro da margem de discricionariedade que lhe é consentida (cfr. Acórdão do TCA Sul de 30/03/2017, Proc. 07445/11).
Assim, como bem sustenta o Senhor Juiz, encontram-se vertidos na sentença recorrida os elementos de facto ponderados na fixação do valor indemnizatório com recurso à equidade, concretamente relacionados com os valores da proposta vencedora e da aqui Recorrente no procedimento concursal antecedente, assim como da elevada incerteza do lugar em que ficaria colocada a Recorrente em caso de abertura de novo procedimento.
Desatende-se, pois, esta argumentação.
E o que dizer do erro de julgamento?
Como é sabido, a execução duma decisão judicial anulatória de ato administrativo consiste na prática pela Administração dos atos e operações materiais necessários à reintegração da ordem jurídica violada de molde a que seja restabelecida a situação que o interessado tinha à data do ato ilegal e a reconstituir, se for caso disso, a situação que o mesmo teria se o ato não tivesse sido praticado, a denominada reconstituição da situação atual hipotética.
Existem, todavia, casos em que essa forma de execução do julgado não pode ser realizada, quer porque a referida reconstituição é impossível, quer porque não é exigível atento o grave prejuízo para o interesse público que decorreria da mesma execução. Quando pelo menos uma destas circunstâncias se verifica a lei admite que a Administração invoque ou que se reconheça essa impossibilidade ou essa inexigibilidade como fundamento para a recusa da reconstituição da realidade nos termos atrás mencionados, cumprindo ao Tribunal verificar da procedência dos fundamentos invocados e, sendo caso disso, desonerá-la da obrigação de executar a decisão judicial anulatória (cf. art.ºs 175º, n.º 2, e 163º, n.º 1, ambos do CPTA).
Invocada e julgada verificada nos presentes autos a impossibilidade de execução do acórdão anulatório, e dada a falta do acordo das partes no montante da indemnização devida pelo facto da inexecução, cumpre ao Tribunal fixá-la, nos termos do disposto nos art.ºs 178º, n.º 2 e 166º, n.º 2, do CPTA.
São pressupostos do direito à indemnização prevista no art.º 166º, n.º 1, do CPTA, (i) uma decisão judicial anulatória; (ii) a declaração judicial de uma causa legítima de inexecução; (iii) a verificação de danos na esfera jurídica da exequente; (iv) o nexo de causalidade entre a inexecução e os danos.
Neste passo, importa balizar quais os danos que devem ser indemnizados a coberto do art.º 166º, n.º 1, do CPTA, uma vez que a norma fala de uma “indemnização devida pelo facto da inexecução”.
O preceito não se dirige, portanto, à convolação do processo executivo numa ação de responsabilidade civil extracontratual destinada a cobrir todos os danos que possam ter resultado da atuação ilegal da Administração. Do que se trata é de assegurar ao exequente, no âmbito de um processo declarativo simplificado, uma compensação “pelo facto da inexecução”.
É conhecida a distinção qualitativa entre indemnização decorrente da impossibilidade de executar integralmente o efeito repristinatório da decisão judicial e a indemnização resultante da prática do ato ilegal. Trata-se de indemnizações autónomas e diferenciadas quer no tocante aos danos que ressarciam quer na forma do seu cálculo, assim como ao meio processual adequado à respetiva efetivação (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 2/06/2010, Proc. 01541A/03).
Deste modo, a obrigação de indemnização prevista no art.º 166º, n.º 1, do CPTA, de natureza objetiva, visa compensar o exequente pelo facto de se haverem frustrado os fins prosseguidos com a dedução dum processo executivo, e, assim, com eles, o direito do exequente em ser ressarcido pela perda da possibilidade da reconstituição natural da situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado (Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 2/12/2010, Proc. 047579).
É assim porque, uma coisa é o cumprimento de determinados deveres de prestar decorrentes da execução de julgado anulatório, coisa diferente é a reintegração específica de eventuais danos provocados pela prática do ato ilegal. Os danos indemnizáveis à luz do regime em apreço serão, apenas, aqueles que se produziram em consequência da impossibilidade de observância daqueles deveres, pela perda da posição em que o exequente teria ficado colocado se tivesse sido possível extrair as devidas consequências da anulação judicial.
Como critério distintivo da diferente natureza dos danos aqui em análise, pode dizer-se que se encontram excluídos do âmbito da indemnização pelo facto da inexecução todos os danos que subsistiriam mesmo que a obrigação pudesse ser executada (Neste sentido, Mário Aroso e Carlos Cadilha, em Comentário ao Processo nos Tribunais Administrativos, 4ª ed., pág. 1242).
Advoga o Executado, e bem, que a operatividade de um juízo de equidade como critério de cálculo da indemnização a que se refere a norma do artº 166º/1 do CPTA e ao abrigo da norma do artigo 566º do Código Civil não prescinde da demonstração, ainda que indiciária, de um dano real e efectivo.
No entanto, já não o secundamos quando conclui pela inexistência de danos.
Como se sumariou no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 7/05/2015, Proc. 047307:
I-Numa ação executiva de julgado anulatório em que ocorra situação de causa legítima de inexecução apenas pode ser peticionada e arbitrada indemnização dos danos “pelo facto da inexecução” e não dos danos advenientes do ato administrativo ilegal, sendo que a reparação destes deverá ser realizada na ação administrativa comum enquanto forma processual idónea e adequada para tal efeito.
II - Constituem pressupostos do dever de indemnizar “pelo facto da inexecução” a existência: (i) de decisão judicial anulatória; (ii) de situação de impossibilidade absoluta ou grave prejuízo para o interesse público geradora de causa legítima de inexecução [arts. 163.º, n.º 1, 166.º e 178.º do CPTA]; (iii) de prejuízos na esfera jurídica do exequente; e (iv) de nexo de causalidade entre a inexecução e os prejuízos.
III - Da conjugação dos arts. 166.º, 173.º e 178.º todos do CPTA deriva a existência dum mecanismo indemnizatório que visa compensar o exequente pelo facto de se haverem frustrado os fins prosseguidos com a dedução do processo executivo, sendo que tal compensação destina-se a ressarcir o exequente apenas dos danos decorrentes dessa impossibilidade ou da “expropriação” do direito à execução, à reconstituição da situação atual hipotética.
IV- Tal impossibilidade ou “expropriação” daquele direito constitui, de per si, um dano real, autónomo e diferenciado, que importa ser reparado por via indemnizatória e que é uma consequência direta e automática do reconhecimento da existência de causa legítima de inexecução, operando ope legis, enquanto assente numa responsabilidade objetiva.
V - No quadro da aplicação do regime previsto nos arts. 166.º e 178.º do CPTA os prejuízos a ressarcir serão, tão-só, os prejuízos que derivem da causa legítima de inexecução, neles se podendo integrar:
(i) os custos associados à litigância no tribunal administrativo no quadro dos meios contenciosos acionados pelos demandantes/exequentes para fazerem valer os seus direitos e interesses;
(ii) os danos [patrimoniais/não patrimoniais] que sejam advenientes da estrita perda da posição decorrente do juízo anulatório, da frustração quanto ao uso inglório ou inútil do recurso à tutela jurisdicional, sendo que nestes será de considerar no seu âmbito a existência, enquanto consequência normal ainda que não automática, dum dano que se presume como existente, sem necessidade de dele fazer prova, sempre que a violação tenha sido objetivamente constatada;
(iii) os danos advindos da prática do ato de adjudicação ilegal quando, no quadro da tutela jurisdicional, mormente, em sede de execução, se lograria obter uma efetiva repristinação da situação atual hipotética, com recuperação da posição que havia sido perdida.
VI - Constatada objetivamente a violação do direito à execução e inexistindo nos autos elementos que permitam determinar com exatidão o valor do dano dela derivado impõe-se que o tribunal, fazendo apelo de juízos de equidade, o fixe [art. 566.º, n.º 3 do CC], ponderando, nomeadamente, o tempo empregue no uso dos mecanismos de tutela jurisdicional por parte dos exequentes, os valores económicos envolvidos no quadro do objeto de litígio, os termos e pronúncia que se mostram vertidos na decisão judicial anulatória exequenda e aquilo que daí poderiam ser as expectativas a obter quanto ao restabelecimento da posição jurídica subjetiva.
Nessa medida, no quadro da aplicação do regime previsto nos art.ºs 166º e 178º do CPTA, os prejuízos a ressarcir serão, por um lado, os custos associados à litigância no tribunal administrativo no quadro dos meios contenciosos acionados pelo exequente para fazer valer os seus direitos e interesses (custas judiciais, honorários de advogados e demais despesas associadas cuja “recuperação” não haja sido possível lograr obter através do uso dos mecanismos previstos no ordenamento contencioso vigente).
Por outro lado, também serão indemnizáveis neste quadro legal os danos patrimoniais e não patrimoniais advindos da estrita perda da posição decorrente do juízo anulatório, traduzida na “expropriação do direito à execução” sofrido, da impossibilidade de se fazer cumprir aquele juízo e da frustração quanto ao uso “inglório” ou inútil do recurso à tutela jurisdicional. Aqui englobando-se o dano decorrente da violação do direito à obtenção da reconstituição da situação hipotética, que se presume como existente, sem necessidade de dele fazer prova, sempre que a violação tenha sido objetivamente constatada.
Voltando ao caso posto, o pomo da discórdia radica no montante que foi arbitrado à Recorrente pelo Tribunal a quo, recorrendo a juízos de equidade, fixando a final em 10.000€ o direito indemnizatório.
Advoga esta que esse valor arbitrado é manifestamente insuficiente e injusto, face a toda a tramitação processual até à data, ao acervo probatório que já consta dos presentes autos e, bem assim, dos diversos apensos que constituem o presente processo, à conduta da Executada que desconsidera e “torneia” a decisão soberana do Tribunal de Contas, incluindo aqui a continuação da execução do contrato até hoje, mostrando total desrespeito pela Lei e pelos Tribunais face à inexistência de qualquer Resolução Fundamentada.
Tem parcialmente razão.
O Tribunal entendeu: a Exequente vem peticionar o ressarcimento dos danos relativos a a) custos diretos de elaboração da proposta, b) custos com desenvolvimento específico de funcionalidades para responder aos requisitos de demonstração, específicos da área de oncologia c) impacto nos benefícios da empresa, relativos à diminuição de lucros com a não atribuição do concurso, com a venda de licenças e serviços do projeto e pelo contrato de manutenção associado e d) perda de vantagens competitivas, relativa ao concurso aberto por entidade terceira para implementação de sistema idêntico ao da Executada, sendo fator decisivo dessa adjudicação a implantação de sistema idêntica em Portugal, que quantifica.
Todos os prejuízos alegados e quantificados pela Exequente não emergem da impossibilidade de execução do julgado anulatório, mas sim, eventualmente, da ilegalidade do ato anulado, cujo direito à indemnização não cabe no âmbito da indemnização pelo facto da inexecução do art.º 178º, n.º 1, do CPTA.
É assim porque, em caso de execução do julgado anulatório, como, aliás, aqui bem peticiona a Exequente, decorreria, de substancial, a abertura de um novo procedimento concursal para fornecimento e instalação de um sistema de informação hospitalar, mas que, por se julgar verificada causa legítima de inexecução, não será aberto.
Outrossim, a eventual execução do Acórdão que anulou a deliberação de abertura de procedimento por ajuste direto e o subsequente contrato outorgado possibilitaria à Exequente apresentar proposta ao novo procedimento concursal a abrir, mas já não constituiria na sua esfera o direito a ser-lhe adjudicado o contrato emergente do mesmo.
Assim sendo, em caso de possibilidade de abertura de novo procedimento concursal, aqueles alegados danos, ainda que provados, sempre subsistiriam na esfera da Autora, não cabendo no âmbito da indemnização pelo facto da inexecução ressarcir.
Destarte, impõe-se determinar o valor da indemnização a atribuir à Exequente tão somente pela inexecução da sentença, pelo facto de ter visto negado o direito a apresentar proposta em novo procedimento concursal, que, por via da inexecução legítima, não será encetado.
Na verdade, tal direito constitui um bem cuja perda é indemnizável e que, não podendo ser efetuada com exatidão a quantificação desta perda, é de fixar a indemnização através de um juízo de equidade, de harmonia com o preceituado no n.º 3 do art.º 566º do Código Civil.
Pois que, conforme referido em Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 29/11/2005, Proc. 041321ª, “afigura-se que o tribunal não pode fixar a indemnização senão através da formulação de um juízo equitativo (art.º 566º, n.º 3, do Código Civil). Na formulação do juízo equitativo não há, evidentemente, parâmetros únicos que devam ser considerados. Mister é que se elejam elementos de base que sirvam de aferição da razoabilidade do juízo”.
Assim, são as seguintes as circunstâncias que se consideram relevantes para a fixação equitativa da indemnização devida pela inexecução dos Acórdãos proferidos nos autos principais:
-O presente procedimento concursal por ajuste direto, cuja deliberação de abertura e o subsequente contrato outorgado foram anulados nos autos principais, foi precedido por um outro procedimento, concurso público internacional, com anúncio publicado em 29.03.2007, que teve por objeto a prestação do mesmo serviço, tendo sido recusado pelo Tribunal de Contas o respetivo visto ao subsequente contrato outorgado com a Contrainteressada;
-No âmbito do procedimento concursal antecedente a Exequente apresentou uma proposta de € 3.576.624,00, tendo sido graduada em 6º lugar, ao passo que a Contrainteressada, vencedora no concurso, apresentou uma proposta de € 1.395.314,00;
-Não fosse julgada verificada a causa legítima de inexecução, a Executada estaria constituída na obrigação de abrir procedimento por concurso público para a contratação dos serviços aqui em causa, ficando a Exequente possibilitada a apresentar proposta;
-Inexiste a mínima certeza de qual o lugar em que ficaria graduada a proposta da Exequente, caso fosse aberto novo procedimento;
Ora, considerando-se as circunstâncias que supra se evidenciam, julga-se equitativa a fixação da indemnização no valor de € 10.000,00.
Todavia, para além disso, importa levar em linha em conta todos os factos/anos decorridos desde a entrada da presente execução de sentença, - (in casu o título exequendo é o Acórdão do TCA, confirmado pelo STA), e antes disso também, a providencia cautelar e o processo de contencioso pré-contratual a que a Recorrente lançou mão logo que teve conhecimento do ajuste directo realizado pelo IPO.
Por outro lado, está aqui em causa o respeito pelas decisões soberanas dos Tribunais e as consequências que devem ocorrer aquando do seu desrespeito.
Na situação dos autos, temos um concurso público internacional (logo com um valor superior a um milhão de euros).
Confrontado com a recusa de visto pelo Tribunal de Contas o Recorrido fez tábua rasa das regras procedimentais e da livre-concorrência e posteriormente adjudicou directamente à empresa que havia “ganho” o concurso público internacional (CPI); prosseguiu com a execução do contrato e confrontado com a impugnação cautelar e pré-contratual entendeu não elaborar sequer uma Resolução Fundamentada e continuou ainda assim com a execução do contrato, mau grado, como se disse, a impugnação jurisdicional interposta pela ora Recorrente.
Os autos revelam que o quantitativo de 10.000 € que veio a ser arbitrado não “cobre” minimamente o esforço económico da Exequente seja na fase concursal seja na fase jurisdicional.
Ao invés, basta compulsar os autos para se ter uma ideia do que significa em termos económicos concorrer ao fornecimento dum Sistema de Informação Hospitalar; e, claro, ao esforço humano/técnico que encerra a impugnação do acto, posteriormente a execução do Acórdão exequendo e ainda nesta sede a liquidação dos prejuízos em si mesmo.
Basta compulsar o processado para, no mínimo, e apenas quanto ao esforço directo de “concorrer, recorrer e executar” se afigurar irrazoável quantificarem-se em 10.000€ os prejuízos directos da Exequente.
É mister conferir dignidade e eficácia às decisões dum Órgão de Soberania como é o Tribunal de Contas - lê-se nas alegações da Exequente e aqui corrobora-se. E continua: Há mais de 10 anos que a Exequente anda nisto.
O quantitativo fixado não cobre minimamente o valor dos recursos económicos alocados a este assunto, desprestigia o Tribunal como órgão de soberania ao premiar o prevaricador, condenando-o a pagar um montante irrisório que na prática deixa um sinal ao mercado de que violar a lei ainda que tão frontalmente e em ordens de valores de milhões de euros tem como consequência pagar 10.000 euros.
Não leva em conta também a censurável “manobra” do Recorrido que face a uma decisão do Tribunal de Contas contorna o problema fazendo um ajuste directo a quem tinha adjudicado o serviço no âmbito do CPI.
Noutra vertente a decisão ora em apreço não sufraga devidamente a defesa do Interesse Público; repete-se que o IPO nem sequer elaborou a Resolução Fundamentada - justificação invocando Interesse Público - no sentido da não suspensão do acto impugnado; direito e ónus que tinha caso quisesse continuar a executar o contrato conforme previsto pelo CPTA na redacção aplicável ao tempo.
Como tal, prosseguiu, impunemente, o referido acto impugnado; um concurso público superior a 1000.000 €, não obteve visto do TC.
Revemo-nos nesta leitura da Parte.
Assim e, em suma:
-como se viu, no quadro da aplicação do regime previsto nos artigos 166º e 178º do CPTA, os prejuízos a ressarcir serão os prejuízos que derivem da causa legítima de inexecução, neles se podendo integrar, entre outros, os danos patrimoniais e não patrimoniais que sejam advenientes da estrita perda da posição decorrente do juízo anulatório;
-no mais, sendo feito julgamento segundo a equidade, o tribunal de recurso deve limitar a sua intervenção às hipóteses em que o tribunal recorrido afronte, manifestamente, as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas e de criteriosa ponderação das realidades da vida - cfr. Acórdão do STJ, de 17/09/2014, Proc. 158/05.2PTFUN.L2.S2 acolhido por este TCAN em 13/01/2017, proc. 417-A/2002 (TAF Coimbra);
-ocorre, porém, que, na sequência do supra afirmado, a impossibilidade de extrair consequências da decisão judicial anulatória exequenda fruto da existência de causa legítima de inexecução, com perda da oportunidade de lograr obter o restabelecimento da sua posição jurídica subjetiva no âmbito do concurso afetada pelo ato ilegal (direito de ver, em sede de execução do julgado anulatório, reapreciadas as propostas ainda em concurso e proferido novo ato de adjudicação segundo as normas legais e regulamentares aplicáveis), constitui um bem cuja perda é indemnizável e que não podendo ser efetuada com exatidão a quantificação desta perda, é de fixar a indemnização através de um juízo de equidade, de harmonia com o preceituado no artigo 566º/3 do CC;
-assim, constatada objetivamente a violação daquele direito e inexistindo nos autos elementos que permitam determinar com exatidão o valor do dano que aquela perda detém, impõe-se que o tribunal, fazendo apelo a juízos de equidade, o fixe ponderando, nomeadamente, o tempo empregue no uso dos mecanismos de tutela jurisdicional por parte da Exequente, os valores económicos envolvidos no quadro do objeto de litígio, os termos e pronúncia que se mostram vertidos na decisão judicial anulatória exequenda e aquilo que daí poderiam ser as expectativas a obter quanto ao restabelecimento da posição jurídica subjetiva à luz também dos limites da própria execução e dos poderes do julgador administrativo, mas ponderando também o facto de apenas se estar em presença de situação na qual a Exequente viu perdida a possibilidade de em sede de execução de julgado anulatório obter o retomar de procedimento concursal e de nele ver produzido um novo ato adjudicatório, e de que não existe a mínima certeza de que tal novo ato lhe seria favorável, entende-se como adequado computar a indemnização devida à mesma, pelo facto da inexecução, no valor de 50.000,00 €.
DECISÃO
Termos em que:
-se nega provimento ao recurso do Executado;
-se concede parcial provimento ao recurso da Exequente, condenando-se o Executado/IPO, a título de indemnização devida pelo facto da inexecução do acórdão anulatório proferido no processo principal, no quantitativo de 50.000,00 € (cinquenta mil euros), soma essa acrescida de juros de mora à taxa legal desde o trânsito em julgado deste acórdão.
Custas pelos Recorrentes, na proporção do decaimento.
Notifique e DN.

Porto, 30/04/2020




Fernanda Brandão
Hélder Vieira
Helena Canelas