| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
C.S.C.F., menor, representada pela sua mãe J.H.S.C., e R.S.C.F.C., com os demais sinais nos Autos, requereram o presente processo cautelar contra o INSTITUTO DE SEGURANÇA SOCIAL, IP, tendente, em síntese, a que seja ordenada a suspensão da eficácia do ato que determinou a atribuição de pensão de sobrevivência por morte do beneficiário A.C.C.F.C., pai das Requerentes, à Contrainteressada M.A.M.P., mais tendo determinado a restituição de metade do montante percebido pelas Requerentes, de 2017 até 2019, no valor de €12.510,52 para cada uma. Requerem ainda a imediata sustação de qualquer diligência tendente à cobrança desse valor, bem como a suspensão de quaisquer pagamentos realizados à Contrainteressada a título de pensão de sobrevivência, repondo-se o pagamento às Requerentes da quantia de pensão de sobrevivência que lhes foi atribuída originalmente no valor de €1.215,35, para cada uma delas.
As Requerentes, inconformadas com a Sentença proferida em 7 de outubro de 2019, no TAF do Porto que julgou improcedente a requerida providência cautelar, vieram em 23 de outubro de 2019 Recorrer para esta Instância, em cujo Recurso concluíram:
“I. O Tribunal a quo, sem mais, julgou improcedente a presente providência cautelar, por alegada falta de verificação do requisito do periculum in mora – mas note-se, não porque, ponderados e apreciados os factos, tenha considerado não existir dano sério para as Recorrentes decorrente no ato administrativo aqui em causa, mas sim por considerar que estas (Recorrentes) não alegaram suficientemente factos demonstrativos de tal dano.
II. O dever de gestão inicial do processo, sendo decorrência do princípio da cooperação que vigora no direito processual civil (e administrativo) impõe ao Tribunal que, verificando-se insuficiência na alegação da matéria de facto pelas partes, as convide ao aperfeiçoamento do articulado tido por deficitário.
III. Esta é uma imposição legal vinculada, consubstanciando a sua omissão em nulidade processual por preterição de ato processual legalmente imposto nos termos do disposto no artigo 195º do CPC, nulidade esta passível de influenciar na decisão da causa, naturalmente, por redundar na prolação de decisão formal de indeferimento da ação.
IV. No caso dos autos o Tribunal a quo, tendo concluído pela insuficiência da matéria de facto alegada pelas Recorrentes para densificação da verificação de periculum in mora, não convidou as Recorrentes ao aperfeiçoamento do seu Requerimento Inicial, tendo julgado, sem mais, improcedente a presente providencia – assim praticando nulidade processual nos termos do disposto no artigo 195º do CPC (aplicável ex vi artigo 1º do CPTA).
V. O que consubstancia, além do mais, ofensa ao princípio da tutela jurisdicional efetiva.
VI. As Recorrentes contavam e contam, legitimamente, para a organização da sua vida, com uma determinada quantia a título de pensão, que lhes é devida, e que lhes foi validamente atribuída pela Requerida.
VII. E esse valor foi unilateralmente reduzido para metade, sem que as Recorrentes pudessem reagir fosse de que forma fosse em sede de procedimento administrativo. – Em causa não estará pois saber se o valor corrigido que as Recorrentes recebem da Requerida a título de pensão é ou não, em geral, bastante para fazer face às suas obrigações e encargos, mas sim perceber que este valor corresponde a metade daquele com que estas contavam e que lhes foi validamente atribuído pela Requerida.
VIII. Este dano, além de se traduzir em abusiva e ilegal ofensa à tutela da confiança das Recorrentes, é notório – quem conta legitimamente com num determinado valor mensal a título de pensão (ou seja a que título for, de resto…) e organiza a sua vida tendo por referência essa perspetiva de rendimento, naturalmente, sofre um significativo dano se, unilateralmente e sem mais, este lhe é retirado ou suprimido…
IX. Manter a decisão recorrida é pois, de algum modo, ressalvado o devido respeito, premiar a conduta absolutamente ilegal da Requerida, entidade pública, permitindo-lhe (e validando judicialmente) a manutenção de padrões de conduta impróprios e contrários à lei – e à confiança que, em geral, num Estado de Direito, devem os Cidadãos poder investir no Estado e nas suas instituições.
X. O Dano causado às Recorrentes pelo ato administrativo aqui em causa, deverá pois, em qualquer caso, ser avaliado não de acordo com critérios estritamente objetivos, como fez o Tribunal a quo ao considerar, ainda que de forma mitigada, que o valor de 612,42€ de pensão para cada uma das Recorrentes (acrescido do valor de alimentos que eventualmente a mãe destas lhes presta) deverá ser bastante para as despesas correntes de vida das Recorrentes;
XI. Mas sim também tendo por referência que, um determinado cidadão, quando é investido num direito contra a administração pública – no caso atribuição de pensão de sobrevivência de determinado valor – é violentamente ofendido nesse direito, que lhe causa inerente dano, quando a entidade pública em causa o priva do mesmo, sem qualquer procedimento administrativo prévio ou sequer simples notificação para participação.
XII. Sem entrar em considerações de saber se 612,42€ é um valor alto, baixo, suficiente ou insuficiente para a gestão da vida corrente de um menor, importante é avaliar que esse mesmo menor (cada uma das aqui Recorrentes) tem o direito legal que lhe foi já reconhecido a uma pensão no valor de 1215,35€ e é com esse valor com cada uma delas conta, legitimamente, para a gestão da sua vida corrente, sendo a sua redução unilateral em 50% um dano sério e merecedor da presente tutela cautelar.
XIII. Devendo, também por esta razão, ser revogada a decisão recorrida que, ressalvado o devido respeito, mesmo em face da factualidade alegada e do seu melhor enquadramento, avalia erradamente o requisito do periculum in mora.
XIV. Nas providências conservatórias, como a presente (que visa apenas a manutenção do status quo ante à produção do ato administrativo em causa) o fumus boni iuris deverá ser apreciado na sua vertente negativa.
XV. Assim, o fumus boni iuris ter-se-á como verificado sempre que a falta de fundamento da pretensão subjacente à providência não seja manifesta (ostensiva, notória), evidentemente, à luz de uma apreciação meramente perfunctória. Para este efeito a aparência de uma ação viável é suficiente.
XVI. A nulidade do ato administrativo aqui em causa, ressalvado o devido respeito por diversa opinião, é notória e ostensiva – de resto, nem a Requerida nem a Contrainteressada o negaram nas oposições que, respetivamente, apresentaram a juízo.
XVII. Tanto bastará para concluir pela probabilidade séria de procedência da ação principal já instaurada pelas aqui Recorrentes.
XVIII. Porquanto o ato aqui em questão é nulo, como invocado no Requerimento Inicial, pois que praticado com absoluta omissão de qualquer procedimento legal – desde logo nenhuma das Requerentes foi validamente notificada de qualquer decisão final, nos termos e com todos os elementos impostos pelos artigos 113º e seguintes do CPA.
XIX. Tendo sido ostensiva e infundadamente violadas as normas procedimentais tendentes à sua formação.
XX. O ato administrativo aqui em causa é pois, antes de mais, nulo nos termos do disposto no artigo 161º, nº 2 do CPA.
XXI. De resto, a aqui Contrainteressada nunca viveu com A.C.C.F.C. em comunhão de mesa e habitação - ou seja nunca teve com ele, até à sua morte, uma relação de união de facto (ou similar).
XXII. Facto que o Tribunal a quo teria tido oportunidade de comprovar caso tivesse ordenado o prosseguimento dos autos para produção de prova (com ou sem prévio aperfeiçoamento do Requerimento Inicial)
XXIII. O que fere o ato administrativo aqui em causa, também, de invalidade por violação de lei – a Requerida violou a lei que regula a atribuição de pensão de sobrevivência ao conceder tal benefício à Contrainteressada que a ele, manifestamente, não tem direito.
XXIV. Acresce que, no que concerne aos atos administrativos, impõe a Lei, em sede geral (e por imposição constitucional – art. 268, n.º 3 da CRP), além do mais, que os mesmos sejam devidamente fundamentados.
XXV. Verifica-se ainda, no caso dos autos, insuficiente fundamentação do ato administrativo aqui em causa, o que equivale à sua falta (art.153º do CPA).
XXVI. O ato em análise padece também do vício de forma - por falta da fundamentação imposta na Lei - artigos 151º e 161º do CPA
XXVII. Assim, tratando-se de menções obrigatórias essenciais do conteúdo da notificação do ato administrativo, redundará, a sua omissão, na irregularidade da notificação.
XXVIII. Tudo para concluir que, além do mais, se verifica séria probabilidade de procedência da ação principal de impugnação instaurada pelas Recorrentes, sendo notório o preenchimento do requisito do fumus boni iuris e, por maioria de razão, da sua dimensão negativa – aplicável por se tratar, no caso, de providência cautelar com natureza meramente conservatória – de fumus non mala iuris.
XXIX. O Tribunal a quo, com a decisão recorrida, violou por erro de interpretação ou aplicação, designadamente, o disposto nos artigos 1º e 120º do CPTA, 5º, 6º, 7º, 411º e 590º do CPC e 268º da CRP.
XXX. Merecendo pois censura a decisão recorrida, por tudo quanto vem de se expor, devendo sempre ser superiormente revogada e substituída por outra que, ainda que não decrete, desde já, a presente providência, ordene o prosseguimento dos autos para produção de prova, ainda que para tal decretando, previamente, que o Tribunal a quo convide as Recorrentes a aperfeiçoar o seu Requerimento Inicial com vista à densificação, se necessário, dos factos constitutivos do imprescindível Periculum in Mora.
Termos em que e nos demais de direito doutamente supridos deve ser julgado procedente o presente recurso, revogando-se a decisão recorrida, pela sucessiva ordem de razões invocadas, substituindo-se esta por outra que ainda que não decrete, desde já, a presente providência, ordene o prosseguimento dos autos para produção de prova, ainda que para tal decretando, previamente, que o Tribunal a quo convide as Recorrentes a aperfeiçoar o seu Requerimento Inicial com vista à densificação, se necessário, dos factos constitutivos do imprescindível Periculum in Mora.”
A Entidade Recorrida não veio a apresentar Contra-alegações de recurso.
O Recurso Jurisdicional veio a ser admitido por despacho de 27 de novembro de 2019.
O Magistrado do Ministério Público junto deste tribunal, notificado em 18 de dezembro de 2019, nada veio dizer, requerer ou Promover.
Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, onde se invoca, designada e essencialmente, que o tribunal deveria ter notificado as Requerentes para aperfeiçoarem o seu Requerimento Inicial, perante a verificada insuficiência na alegação da matéria de facto.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte matéria de facto relevante para a apreciação da questão controvertida:
“1. A.C.C.F. faleceu em 22 de outubro de 2017 e era pai das Requerentes.
2. J.H.S.C., mãe das Requerentes e ex-mulher do falecido, requereu ao Requerido as prestações por morte (pensão de sobrevivência) devidas às filhas (documento n.º 3 e 4 juntos com o requerimento inicial).
3. Tal requerimento foi deferido tendo sido fixada a cada uma das Requerentes uma pensão de sobrevivência no valor €1215,35, que as mesmas passaram a auferir a partir de junho de 2018 (documentos n.ºs 4 e 5 juntos com o requerimento inicial).
4. Por oficio de 6 de maio de 2019 foi a mãe das Requerentes notificada de que “pelo facto de ter sido reconhecido o direito às prestações por morte à companheira do beneficiário M.A.M.P., as pensões das descendentes R.S.C.F.C. e C.S.C.F., no valor de €1.215,35, foram retificadas em função do novo agregado, sendo o valor atual de €612,42, pelo que resultou um débito de €12.510.52 a cada beneficiária, relativos a diferenças de pensão de sobrevivência recebidas no período de 2017/11 e 04/2019.” (cfr. documento nº. 6 junto com o requerimento inicial).
5. Por despacho de 21 de agosto de 2019 do Diretor da UPSS foi decidido suspender cautelarmente o pagamento da pensão de sobrevivência à pensionista M.A.M.P. até decisão do mérito que venha a recair sobre a ação judicial a intentar e bem assim suspender temporariamente a cobrança do débito às Requerentes (primeiras folhas do processo administrativo, não numeradas).”
IV - Do Direito
Importa pois analisar, ponderar e decidir o suscitado no Recurso.
No que aqui releva, e no que ao direito concerne, discorreu-se em 1ª instância:
“Pretendem as Requerentes que se suspenda a eficácia da decisão do Requerido que determinou a atribuição de pensão de sobrevivência por morte do beneficiário A.C.C.F.C., seu pai, a M.A.M.P. e bem assim determinou a correção do valor da pensão de sobrevivência atribuída a cada uma das Requerentes, ordenando que cada uma restituísse €12.510,52.
O art. 120.º, n.º 1 do CPTA consagra um único critério de decisão de providências cautelares, estabelecendo que estas serão adotadas quando se demonstre a existência de um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Requerente pretende acautelar no processo principal (periculum in mora), e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente (fumus boni iuris).
Mesmo que se verifiquem tais requisitos, o n.º 2 do art. 120º do CPTA impõe ainda o dever de se ponderar, segundo critérios de proporcionalidade, os efeitos da decisão de concessão ou de recusa da providência nos interesses públicos e privados em presença.
O “periculum in mora”, a que alude a 1ª. parte do nº 1 do art. 120º do CPTA, traduz-se no fundado receio de que, quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar a resposta adequada às situações jurídicas envolvidas no litígio, seja porque (a) a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil; seja, pelo menos, porque (b) essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, op. cit, pág. 804).
Alegam as Requerentes, com vista a fundamentar o preenchimento deste requisito, o seguinte:
- que são estudantes e que se encontram a “iniciar a sua vida”, dependendo em grande medida da pensão de sobrevivência que lhes foi atribuída por morte de seu pai para fazer face às suas necessidades quotidianas e para suportar os custos associados ao seu projeto educativo e de formação pessoal;
- que a circunstância das pensões terem sido reduzida em 50% por si só é passível de lhes causar graves prejuízos;
-que não dispõem de €12 510,52 (cada uma) pelo que, com grande probabilidade, serão envolvidas em violento processo de cobrança e alvo de penhoras, não tendo sequer meios para prestar caução no âmbito do eventual processo de execução fiscal, ficando ainda sujeitas ao vexame da futura penhora de vencimentos que venham a auferir.
Tais alegações não consubstanciam qualquer factualidade suscetível que fundamentar o preenchimento do periculum in mora.
O receio de uma execução fiscal e das consequências da mesma, embora legítimo e atual à data da instauração deste processo deixou de o ser a partir do momento em que, já na pendência dos autos, o Requerido decidiu suspender tal cobrança e aguardar o que se decidirá no âmbito de ação a intentar nos termos previstos do n.º 3 do art.º 6º da Lei n.º 7/2001, de 11 de maio (cfr. factualidade vertida em 5.).
Não resulta das regras da experiência comum e por isso não pode aceitar-se, sem mais, ainda que indiciariamente, que a redução do valor das pensões a metade causará às Requerentes prejuízos de difícil reparação.
Em primeiro lugar as Requerentes não alegam como lhes competia, quais as suas despesas correntes (valor e natureza). Por outra banda, afigura-se-nos que a mãe das mesmas estará ainda obrigada a prestar alimentos, nada sendo alegado quanto ao incumprimento desta obrigação.
Acresce que, como começou por se evidenciar, não pode admitir-se ainda que €612,42 mensais acrescidos, naturalmente, da contribuição da mãe, não sejam suficientes para fazer face às necessidades quotidianas e para suportar os custos associados ao seu “projeto educativo e de formação pessoal” (projeto educativo e de formação pessoal que as Requerentes nem sequer concretizam, designadamente referindo o encargo que o mesmo representa, como lhes competia). A factualidade alegada a este propósito é, para além do mais, vaga, genérica e conclusiva, não tendo a virtualidade de fundamentar o preenchimento do requisito em análise.
Em suma, não foram concretizados quaisquer prejuízos de difícil reparação, factualidade que não é notória nem resulta de presunção judicial, carecendo de alegação, o que constituía um ónus das Requerentes, nos termos dos art.ºs 342º do CC e 114º, n.º 3, alínea g) do CPTA (cfr. v.g. o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 3 de junho de 2016, processo 00033/16.5BECBR, publicado em www.dgsi.pt) pelo que não se pode considerar verificada a existência do requisito de concessão de tutela cautelar em análise
Não se tendo demonstrado o periculum in mora fica prejudicada a apreciação dos demais requisitos da tutela cautelar, de verificação cumulativa (cfr. v.g. o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 20 de maio de 2016, processo 02782/15.6, publicado em www.dgsi.pt).”
Vejamos:
O Recurso Jurisdicional é predominantemente conclusivo, assentando não tanto na decisão recorrida, mas predominantemente na decisão administrativa originariamente objeto de impugnação.
Refere o atual artigo 120º do CPTA, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, que:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 - Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências….”
Ou seja, para que possa ser adotada uma providência cautelar, torna-se necessário desde logo que se verifiquem dois requisitos, a saber: o requisito da perigosidade, ou do denominado periculum in mora, e o requisito da juridicidade material ou do fumus boni iuris. E isto tanto para as providências antecipatórias como conservatórias, uma vez que deixou de haver diferença na análise dos critérios legais de admissão das diversas providências cautelares.
Estes dois requisitos são cumulativos como se verifica pela utilização do vocábulo “e”. Assim, quando um requisito soçobra fica irremediavelmente perdida a possibilidade do deferimento da providência solicitada.
Dito de outro modo, para que se possa deferir uma pretensão cautelar têm que estar preenchidos os requisitos referentes ao fumus boni iuris e ao periculum in mora, e só depois, se for caso disso, é que se passará para a fase da ponderação de interesses, constante do n.º 2 do referido artigo 120º.
Como se sumariou no Acórdão deste Tribunal proferido no Proc. n.º 03175/14.8BEPRT, de 17-04-2015, – Cabe ao Requerente da Providência alegar e provar a existência do periculum in mora, não bastando a mera invocação de considerações genéricas e conclusivas, de uma situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação.
Impende sobre o Requerente o ónus de alegação de factos concretos que permitam ao Tribunal perspetivar a existência de prejuízos de difícil reparação ou de uma situação de facto consumado.
Com a nova redação do CPTA, deixou de existir o critério da evidência que permitia decretar, só por si, a providência requerida.
Como decorre do já afirmado, há pois agora que verificar, desde logo, a existência do periculum in mora, a constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.
Incontornavelmente, continua a recair sobre o requerente o ónus de fazer prova sumária dos requisitos do periculum in mora, enquanto receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e, se for caso disso, do fumus boni iuris, enquanto sumária avaliação da probabilidade de existência do direito invocado.
Ao contrário do invocado no Recurso, não tinha pois o tribunal, até por estarmos perante um processo cautelar, de natureza urgente, que notificar as Requerentes para aperfeiçoarem o seu Requerimento Inicial.
Na realidade, e como objetivado na decisão aqui recorrida, são escassos os elementos de prova apresentados tendentes à demonstração da verificação do periculum in mora.
Efetivamente, são invocados argumentos predominantemente conclusivos, como seja:
“As Requerentes não trabalham, encontram-se ambas a estudar e, naturalmente, investiram os valores que foram recebendo a título de pensão por parte da Requerida no pagamento das suas despesas de dia-a-dia e nos custos e encargos da sua formação (escolar e universitária);”
Mais referem as Requerentes que são estudantes e que se encontram a “iniciar a sua vida”, dependendo em grande medida da pensão de sobrevivência que lhes foi atribuída por morte de seu pai para fazer face às suas necessidades quotidianas e para suportar os custos associados ao seu projeto educativo e de formação pessoal;
- que a circunstância das pensões terem sido reduzida em 50% por si só é passível de lhes causar graves prejuízos;
-que não dispõem de €12.510,52 (cada uma) pelo que, com grande probabilidade, serão envolvidas em violento processo de cobrança e alvo de penhoras, não tendo sequer meios para prestar caução no âmbito do eventual processo de execução fiscal, ficando ainda sujeitas ao vexame da futura penhora de vencimentos que venham a auferir.
Em qualquer caso, nunca, como é suposto, são mensurados, ainda que por aproximação, as referidas despesas e encargos.
Importa sublinhar que as providências cautelares têm como objetivo essencial a composição provisória de uma situação jurídica por forma a acautelar o efeito útil de futura e eventual decisão de procedência da ação principal (periculum in mora).
A tutela cautelar tende assim a salvaguardar o efeito útil da sentença a proferir na correspondente ação principal, enquanto garante da tutela jurisdicional efetiva.
O Juiz terá de se colocar na situação futura de uma hipotética sentença de procedência da ação principal, verificando perfunctoriamente se existirão razões para julgar que tal decisão venha a tornar-se inútil, sem qualquer alcance prático, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos dificilmente reparáveis para quem dela pretende beneficiar, que obstem reconstituição natural ou à reintegração da esfera jurídica do beneficiado com a sentença.
Atenta a urgência e celeridade que caracterizam as providências cautelares, impõe-se a observância, como regra, mais do que a alegação dos pressupostos normativos, que seja feita a alegação de factos concretos que, uma vez provados, permitam ao tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão.
O fundado receio há-de corresponder a uma prova, a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar "compreensível ou justificada" a cautela que é solicitada, não bastando ao Tribunal, para a formulação do tal juízo de prognose, a mera alegação vaga e abstrata dos prejuízos, devendo os autos conter razões, isto é, factos que fundamentem o pedido, para que se possa concluir pelo deferimento da pretensão.
Só prejuízos de difícil reparação para o interessado, lesões graves que sejam simultaneamente irreparáveis ou de difícil reparação merecem a tutela provisória consentida pelo procedimento cautelar.
O fundado receio a que a lei se refere é o receio apoiado em factos que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e atualidade da ameaça e a necessidade de serem adotadas medidas tendentes a evitar o prejuízo.
“Não bastam, pois, simples dúvidas, conjeturas ou receios meramente subjetivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efetivas lesões.” (António S.A. Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, III vol., 3ª ed., pag.103).
Ora, se quanto ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado se admite que o mesmo seja de mera verosimilhança, já quanto aos critérios a atender na apreciação do periculum in mora, os mesmos devem obedecer a um maior rigor na apreciação dos factos integradores de tal periculum in mora, visto que a qualificação legal do receio como “fundado” visa restringir as medidas cautelares, evitando a concessão indiscriminada de proteção meramente cautelar, com o risco inerente de obtenção de efeitos que só podem ser obtidos com a segurança e ponderação garantidas pelas ações principais.
O que se acaba de dizer vem a propósito do disposto no artº 114º, nº3-g) do CPTA, onde se estipula: “No requerimento, deve o requerente: (...) g) Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respetiva existência”, prerrogativa incumprida pelas Requerentes.
À semelhança da petição inicial de um processo comum, o requerente de uma providência cautelar deve expor as razões de facto e de direito que fundamentam a sua pretensão.
Com efeito, o artº 5º, nº1 do CPC, estipulando que “Às partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções invocadas”, impõe, ao requerente da providência, o ónus geral de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida, não podendo o tribunal substituir-se ao requerente, a não ser na atendibilidade de factos instrumentais que resultem da instrução e discussão.
Sendo a causa de pedir, em geral, integrada pelo facto ou factos jurídicos em que se funda o direito invocado (artº 581º, nº4 do CPC), numa providência cautelar, o requerente deve alegar factos que, a par da inclusão dos elementos integrantes do direito subjetivo, abarquem a situação de perigo justificativa da concessão da medida pretendida.
Ora, tal alegação prévia é um ónus do requerente exigido pelo ónus da prova imposto, nos termos do disposto no Artº 342º do CC, a quem alega um direito e segundo o qual, quem alega um direito deve fazer prova dos respetivos factos constitutivos.
O ónus de prova, como já ficou dito, não pode desligar-se do antecipado cumprimento do ónus de alegação, devendo o requerimento inicial conter todos os factos integradores dos elementos constitutivos do direito à obtenção da tutela cautelar.
Se relativamente ao direito das requerentes não é de exigir a prova da sua existência, nos termos em que deverá ser produzida no âmbito da ação, bastando que se indique uma probabilidade séria, suficientemente forte, entre a simples ou mera possibilidade e a certeza de tal direito, no que diz respeito à lesão do direito ou à produção dos prejuízos irreparáveis ao requerente, este já tem de demonstrar que estas são evidentes e reais, alegando factos concretos que, mesmo a provar de forma indiciária, demonstrem ser tal lesão, ou receio de lesão, ou produção de prejuízos irreparáveis fundamentados.
«O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, como se disse já, o fundado receio há de corresponder a uma prova de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar “compreensível ou justificado” a cautela que é solicitada.» (José Carlos Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa (Lições), 5ª ed., Almedina, pag. 308).
Na realidade e tal como tem vindo a ser “construído” pela jurisprudência administrativa, a existência de fundado receio depende ou da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente via assegurar no processo principal Vg. Ac. STA nº 0462/2007 de 25/07/2007).
Aqui chegados, importará verificar quando se estará em presença de uma situação de “facto consumado”.
“Ocorre uma “situação de facto consumado” previsto no art. 120º, n.º 1, al. b), do CPTA quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a ação quer influenciar fique inutilizada ex ante” (Cfr. Ac. STA nº 723/2007 de 05/12/07).
Em qualquer caso, como reiteradamente aqui se afirmou, designadamente em 1ª instância, sempre caberia às Recorrentes alegar e provar a existência do periculum in mora, sendo que logo no Requerimento inicial se limitaram a tecer considerações genéricas e conclusivas, não demonstrando a constituição de uma situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação.
Como igualmente se afirmou já, as Recorrentes só se podem queixar de si próprias ao não terem objetivado e mensurado os invocados prejuízos, pois que sobre si impendia em exclusivo o ónus de alegação de factos concretos que permitissem ao Tribunal perspetivar a existência de prejuízos de difícil reparação ou de uma situação de facto consumado, sendo que nada disso foi feito.
A singela alegação de que as Requerentes têm despesas, mostra-se insuficiente para que o Tribunal pudesse dar como verificado este requisito.
Por outro lado, tendo a própria Entidade Requerida, aqui Recorrida, suspendido por sua iniciativa “a cobrança do débito às Requerentes”, “até decisão do mérito que venha a recair sobre a ação judicial”, está, por natureza, salvaguardada, até lá, o essencial da pretensão das Requerentes.
Já quanto à igualmente requerida, reposição do “(...) pagamento às Requerentes da quantia de pensão de sobrevivência que lhes foi atribuída originalmente no valor de €1.215,35”, é algo que se poderá mostrar contraproducente face às pretensões das requerentes, perante a eventual futura improcedência da Ação principal, pois que tal determinaria o avolumar do quantitativo que poderá ter de ser devolvido à Entidade aqui Recorrida.
Por outro lado, se as Recorrentes vierem a obter vencimento de causa na Ação principal, sempre lhes serão repostos os montantes entretanto cortados.
Em face de tudo quanto precedentemente ficou expendido, não se vislumbra que a Sentença recorrida mereça censura, tanto mais que as Recorrentes não lograram demonstrar a verificação de uma situação de facto consumado, ou fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação.
V - DECISÃO
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, negar provimento ao Recurso, confirmando-se a decisão objeto de Recurso.
Custas pelas Recorrentes
Porto, 17 de janeiro de 2020
Frederico de Frias Macedo Branco
Nuno Coutinho
Ricardo de Oliveira e Sousa |
