Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	01062/10.8BEAVR

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	11/20/2014

Tribunal:	TAF de Aveiro

Relator:	Frederico Macedo Branco

Descritores:	CONSULTA PÚBLICA; RECURSO RESULTANTE DE RECLAMAÇÃO

Sumário:	Tendo o Recorrente circunscrito a sua discordância face à originária Sentença, entretanto reclamada, ao seu segmento decisório relativo a uma alegada violação dos princípios da dogmática administrativa, não é suposto que o consequente Acórdão, resultante da Reclamação, se deva pronunciar sobre quaisquer outras questões não suscitadas, mormente à luz do princípio do dispositivo, bem como dos Artºs 95º nº 1 e Artº 27º nº 2, ambos do CPTA.* *Sumário elaborado pelo Relator.


Recorrente:	GMCM...
Recorrido 1:	FV, Cultura e Desporto, EM
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Decisão Texto Integral:

Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
GMCM, no âmbito da Ação Administrativa Especial intentada contra a FV, Cultura e Desporto EM, tendente, em síntese, a obter a anulação do ato da sua exclusão do concurso para a “atribuição dos espaços para a exploração de estabelecimentos de restauração com carácter temporário a funcionar durante o evento, designados de Restaurante”, no evento designado por “Viagem Medieval em Terra de SM”, não se conformando com o acórdão proferido no TAF de Aveiro, veio em 13 de Fevereiro de 2014, recorrer jurisdicionalmente do mesmo (Cfr. Fls. 309 a 323 Procº físico).
Formula o aqui Recorrente nas suas alegações de recurso, as seguintes conclusões (Cfr. fls. 309 a 323 Procº físico):
“A) Na sua petição inicial, apresenta dois fundamentos para a sua impugnação, a saber: - violação dos princípios da imparcialidade e da fundamentação; erro na contabilização das notações., mas o acórdão recorrido só se pronuncia sobre o primeiro fundamento e sobre o segundo nem uma palavra.
B) Cabe aqui porém rectificar uma consideração não verdadeira constante do acórdão, onde se escreveu na página 12 que “Aliás, o Autor não contesta que estes subcritérios não se retirassem já do Programa de Consulta (cfr. artigo 23.° da PI)”, quando da análise dos artigos 22º. a 24º. da petição inicial, resulta exactamente o contrário.
C) O que no artº. 23º. é referido é apenas que alguns dos subcritérios poderão estar previstos no ponto 19.1, mas não estão os referidos no artº. 22º. “no preçário, em penalizações, nos ingredientes e até no histórico”, nem no 24º. “não está definido o que são infracções”, pelo que se faz a referida correcção.
D) A violação do princípio da imparcialidade é suportada nos documentos 11 a 13 juntos com a petição inicial, cujo conteúdo foi considerado provado na al. P) dos factos provados e, como consta desses documentos, foram considerados e notados diversos subcritérios que não constavam do aviso de abertura.
E) Foi considerado um subcritério de diversidade, outro do preçário, outro de penalizações em rigor histórico, outro de ingredientes, tendo este um subscritério de penalização em ingredientes, num subcritério histórico, foram referidas e notadas infracções, que o programa não referia e que não se sabe quais são e foram referidos e notados subcritérios, que não estavam mencionados no programa de concurso, sem que se indique a que se referem, não só porque não houve uma definição prévia da situação de facto que era pontuada, como porque na respectiva notação, não é indicada essa fundamentação.
F) Por exemplo, em sede de ingredientes, quais foram os componentes que foram relevantes para a classificação, em sede de penalizações do rigor histórico, não é dito quais são os ingredientes que não são permitidos e quais os que faltam, sendo ilegal, o acto de utilização e notação das propostas, por o mesmo não ter uma fundamentação que torne clara e, ao menos, percetível, as razões pelas quais foram dadas as referidas notações.
G) “Na hipótese de ajuste directo, estatui o artº115º nº2 al. b) do CCP que “quando for convidada a apresentar proposta mais de uma entidade, o convite deve também indicar «o critério de adjudicação e os eventuais factores e subfactores que o densificam, não sendo, porém, necessário um modelo de avaliação das propostas»”.
H) “Temos assim que, no caso dos autos, a entidade adjudicante não estava obrigada além dos critérios de adjudicação e factores e subfactores a indicar mais nada. E se assim fosse, a valoração dos vários factores e subfactores seria a indicada na fundamentação e por aí se verificariam as possíveis ilegalidades do acto de adjudicação relativamente à valoração dos factores e subfactores.
I) Só que a entidade adjudicante entendeu por bem, e após conhecer as propostas apresentadas, proceder à pontuação dos subfactores. É aqui é que reside o problema, pois a entidade adjudicante não estava obrigada a elaborar aquela grelha valorativa mas elaborou-a e se a elaborou tem que se sujeitar às suas consequências.
J) Não podemos fugir muito da disciplina do que sucede nos outros tipos de procedimento para a formação de contratos onde se exige os factores e subfactores e a respectiva escala de pontuação (artº132º nº1º al. n) do CCP, relativamente ao concurso público).”
K) O ajuste directo, lá por ter uma forma simplificada, não deixa de ser um dos tipos de procedimento para a formação de contratos. E nos procedimentos desta natureza deve a Administração proceder com toda a transparência e cumprimento de todos os princípios procedimentais enunciados nos arts. 6º a 12º do CPA).
L) Depois, é a própria lei que chama às entidades adjudicatárias apresentadoras de propostas de concorrentes (arts. 119º, 120º nºs. 1, 2, 3, 4 e 5, 121º, 122º nº3, 123º nºs 1 e 2, 124º nºs 1 e 2, 125º nº2, todos do CCP). Sinal que para o legislador o ajuste directo não deixa de ter também a natureza concursal.
M) Ainda se dirá que quando no artº1º nº4 do CCP se refere que “à contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência”, também aqui está contemplado o ajuste directo que como já se disse é um dos tipos de procedimento legalmente previsto para a formação de contratos públicos – artº.1, al. a) do mesmo diploma legal.
N) Apurado que à hipótese dos autos se aplica o regime descrito, relativo ao concurso público, cabe perguntar se a fixação da escala da pontuação dos subfactores após o conhecimento das propostas viola o princípio da imparcialidade e a resposta tem de ter-se por afirmativa.
O) Enuncia o artº266º da Constituição da República Portuguesa os princípios gerais pelos quais a Administração Pública se deve nortear, referindo o nº. 1 que “a Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos”. No nº2 seguinte acrescenta-se que “os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé”.
P) Assim, a Administração Pública, no cumprimento deste princípio deve, em primeiro lugar, ser objectiva, quer no procedimento, quer na escolha dos meios destinados à satisfação das necessidades públicas, objectividade na decisão, objectividade na execução, objectividade na organização e a Administração Pública deve prosseguir apenas o interesse público, pelo que deve haver exclusividade na prossecução deste interesse, não prosseguindo a satisfação de interesses privados, seja qual for a natureza destes.
Q) Além destes dois corolários (objectividade e exclusividade), a imparcialidade tem ínsito um terceiro, que é o da isenção. Por imposição desta, a imparcialidade exige o distanciamento das autoridades administrativas em relação aos interesses prosseguidos, afastando a existência de interesses pessoais na sua realização e garante o exercício desinteressado da função administrativa. Da imparcialidade como isenção resulta para a Administração Pública a proibição de praticar actos ou tomar decisões sobre assuntos em que esteja pessoalmente interessada, directa ou indirectamente, e, consequentemente, o dever de se abster de intervir no procedimento, acto ou contrato administrativo em causa.
R) No caso presente, ao ser estabelecida a pontuação dos subfactores, já após o conhecimento das propostas, ainda que estes previamente fixados, foi teoricamente possível dar um tratamento desigual e injusto dos concorrentes, beneficiando uns em detrimento de outros.
S) Assim, em benefício da transparência e da objectividade, como corolários do princípio da imparcialidade, devia a valoração em causa ser dada a conhecer aos interessados num momento em que não fosse posta em causa os princípios da confiança e da boa-fé que a Administração deve transmitir aos administrados (Acs. do STA de 19/6/2008-Proc. nº1057/07 e de18/3/2010-Proc. nº781/09).
T) É que, como se decidiu no acórdão do TP de 23/5/2006 (Proc. nº1328/03) “o simples risco de lesão e o perigo de parcialidade, constituem fundamento bastante para a anulação, mesmo que se desconheça em concreto a efectiva violação dos interesses de algum concorrente” (no mesmo sentido: Acs. do STA de 9-12-2004 – rec. nº594/04, de 9-12-2004 – rec. nº594/04 e do Pleno da 1ª Secção, proferido no recurso 01126/02)”.
U) Fica assim evidente que o acto impugnado violou, para além do dever de fundamentação, nos termos expostos, o dever de imparcialidade, pelo que, por violação dos artigos 124º. e 6º., entre outros do Cod. Proc. Adm., tem de ser anulado.
V) Também se verifica que há violação dos próprios termos do regulamento do concurso, por erro no cálculo final das notações dadas, partindo-se do conteúdo dos documentos 11 a 13 anexos à petição inicial e que foi considerado provado pela sentença recorrida.
X) É que não há coincidência entre os valores constantes do doc. 11 – onde a soma da notação para as sopas e o prato principal é de 9 para o A. e 6 para o concorrente MC -, quando no resumo constante do doc. 13, essa notação é de 25 para o A. e 10 para o concorrente MC, pelo que, mesmo tendo em conta as notações globais de cada concorrente constantes do documento 13, a decisão aritmética é incorrecta.
Y) No primeiro item, PROPOSTA FINANCEIRA, o A.G.M. que apresentou uma proposta de pagamento de 10.250 Euros mereceu a notação 40 e o concorrente MC que apresentou uma proposta de 9.000 Euros, mereceu a notação de 35,12.- Cfr. doc. 13
Z) No segundo item, PROPOSTA DE DECORAÇÃO, TRAJES E CALÇADO; EMENTA; INGREDIENTES E PREÇÁRIO, o A.G.M. tem uma notação global de 71,5 (5,5 na decoração, por penalização de 0,5, 4,5 nos trajes e calçado, por penalização de 0,5 e de 61,5 na ementa) e o concorrente MC tem uma notação global de 43,75 (8 na decoração, sem penalizações, 4,5 nos trajes e calçado, por penalização de 0,5 e de 31,25 na ementa)
AA) No terceiro item, CURRÍCULO E HISTÓRICO DE PARTICIPAÇÃO NA VIAGEM, não foi atribuída qualquer classificação ao A., tendo sido atribuída notação 5 ao concorrente MC.
BB) Por isso, no apuramento final, verificamos que o A.G.M. tem notação 40 (Proposta Financeira) + 71,5 (Ementas, decoração e calçado) + 0 (histórico e currículo), o que equivale a (40*40%) + (67*30%) + 0 = 37,45 e o concorrente MC tem a notação de 35,12 (Proposta Financeira) + 44,25 (Ementas, decoração e calçado) + 5 (histórico e currículo), o que equivale a (35,12*40%) + (41*30%) + (5*30%) = 27,848
CC) Na média ponderada das propostas a proposta do A. é de valor superior, mas o A. é que foi excluído, quando devia ter sido ao contrário.
DD) Por isso, violou o Júri na sua decisão o ponto artº. 14.1 do programa de concurso, não respeitando os CRITÉRIOS DE APRECIAÇÃO das propostas, critérios esses que esse artigo enunciava para a “apreciação e selecção das candidaturas”, sendo esses “critérios fixos e respectiva ponderação percentual” e também por esta razão, tem de ser anulada a decisão de exclusão do ora A., pois ponderadamente a sua proposta é a melhor.
EE) Verifica-se que a decisão ora impugnada para além de violar frontal e grosseiramente os princípios do Cod. Proc. Adm. citados e as respectivas normas legais que os consagram, viola também as normas concursais constantes do programa de concurso, nomeadamente o ponto 14.1, pelo que em provimento do presente recurso, tem de ser revogada e substituída por outra que julgue a presente acção procedente e provada, como é de lei e de JUSTIÇA!
A aqui Recorrida/FV EM veio apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 11 de Março de 2014, concluindo do seguinte modo (Cfr. fls. 337 a 356 Procº físico):
“I. É justa e adequada a decisão proferida pelo Tribunal “a quo”, na medida em que manteve a decisão reclamada – improcedência da presente ação e absolvição da entidade demandada dos pedidos formulados pelo A, ora Recorrente - e indeferiu a reclamação apresentada.
II. Salvo o devido respeito, e apesar dos esforçados argumentos do Recorrente, não lhe assiste qualquer razão quando se insurge contra o entendimento do Tribunal “a quo”.
III. O presente recurso terá de improceder, mantendo-se o teor do douto acórdão e da douta sentença proferidos pelo tribunal “a quo” porquanto, estes se adequam, em absoluto, à prova produzida nos autos e ao direito aplicável à realidade fáctica provada. O Tribunal “a quo” pronunciou-se, de forma exemplar, sobre toda a matéria posta em crise na douta reclamação.
IV. A simplicidade da causa mereceu uma decisão que, pela sua transparência e pelo seu acerto, não é merecedora de qualquer censura, quer do ponto de vista material, quer do ponto de vista formal, pelo que, e como tal deverá ser mantida na sua íntegra.
V. A ora Recorrente imputa à sentença objeto da reclamação erro de julgamento com o seguinte e único fundamento: “É que a sentença já proferida valorou alguns subfactores contra o legalmente determinado – cfr. declaração de voto no acórdão de 2/11/2010, citado na sentença reclamada”.
VI. Foi com base neste singelo argumento, que a ora Recorrente pede a alteração da sentença, e consequentemente, a procedência da ação.
VII. Não obstante a falta de densificação da causa de ataque à douta sentença reclamada, entendeu o Tribunal “a quo” que o A., ora Recorrente, pôs em causa, mais uma vez, a questão da existência ou não de subfatores e da respetiva valoração, a qual já for a respondida na douta sentença, em moldes que se afiguraram corretos ao coletivo de Juízes.
VIII. Como não poderia deixar de ser, conclui o Tribunal “a quo”, e bem, que as razões de facto e de direito expostas, e que fundamentaram a sentença reclamada, e na parte em que o foi, foram apreciadas e ponderadas pelo Tribunal, desta feita reunido em Conferência, o qual as assumiu inteiramente por as julgar válidas e conformes à legalidade, mantendo o julgamento efetuado e improcedendo, em consequência o invocado fundamento da reclamação.
IX. O recurso ora apresentado do douto acórdão extravasa largamente o objeto da reclamação apresentada, atacando agora a douta sentença na parte em que não o fez em sede de reclamação.
X. A Recorrida adere à fundamentação de facto e de direito realizada pelo Tribunal “a quo” em sede da douta sentença e douto acórdão que a manteve na íntegra.
XI. A Recorrida não subscreve a tardia conclusão que o Recorrente pretende retirar do por si alegado no artigo 22º a 24º da sua douta petição inicial, nem tão pouco tem aquela legitimidade para “corrigir” textos que não elaborou, designadamente Acórdãos.
XII. Pese embora não estar obrigada a tal procedimento, os princípios de isenção e transparência que sempre orientaram a sua actuação levaram a Organização da Viagem Medieval, de que fez parte a Recorrida, a promover uma consulta pública, para seleccionar as entidades com quem contratar no sentido da exploração de a) quatro espaços no Largo do Rossio para exploração de Restaurantes de ementa diversa; b) um espaço no Largo do Rossio para exploração de um Restaurante de Carnes de Caça; c) um espaço no Largo do Rossio para exploração de um Restaurante de Pescado;
d) um espaço na zona envolvente do Castelo para exploração de um Restaurante de ementa diversa; e) um espaço no Mercado Municipal para exploração de um restaurante de ementa árabe - conforme consta do ponto 1.1 do “programa da consulta e regulamento de participação” - doc.1 junto pelo ora Recorrente com a petição inicial.
XIII. Elaborou assim a Organização da Viagem Medieval um documento denominado “programa da consulta e regulamento de participação” (doc.1 junto pelo ora Recorrente na petição inicial e onde constam, entre outros, os critérios para a análise de candidaturas ao Restaurante de Caça).
XIV. A consulta referida seguiu, com rigor, todos os preceitos constantes do “programa da consulta e regulamento de participação”.
XV. Os doc.11, doc.12 e doc.13 juntos pelo ora Recorrente, e a que este se refere nas suas alegações, constituem a explicação inelutável das notações atribuídas a cada um dos itens constantes do “programa da consulta e regulamento de participação”.
XVI. Tais documentos:
- fazem parte integrante da ata da Comissão Executiva da Organização da Viagem Medieval, junta pelo ora Recorrente como doc.10, e são a reprodução da decisão proposta pelo júri do procedimento de selecção, após análise criteriosa, conforme cópia da acta formulada pelo júri junta (doc.1 junto com a contestação);
- revelam a aplicação rigorosa dos critérios definidos no ponto 14 do “programa da consulta e regulamento de participação” (doc.1 junto pela A.), o cumprimento das regras previstas no ponto 15 do “programa da consulta e regulamento de participação” (doc.1 junto pelo ora Recorrente), e o cumprimento dos princípios que devem nortear qualquer consulta pública.
XVII. Todos os elementos constantes dos critérios encontram-se previstos no “programa da consulta e regulamento de participação” e respectivos anexos, pelo que avaliação e ponderação foi efectuada com rigor, transparência, imparcialidade, isenção e verdade, à luz dos princípios gerais do direito administrativo e da contratação pública em particular, e em cumprimento dos critérios pré-existentes e pré-definidos, pese embora a Recorrida estivesse, repete-se, a intervir no âmbito da sua actuação estritamente privada.
XVIII. A reclamação operada pela ora Recorrente não versou sobre a contabilização das notações, tendo a Recorrente feito, mais uma vez, tábua rasa da fundamentação de facto e de direito realizada pelo Tribunal “a quo” na sua douta sentença e douto acórdão, assim como da argumentação da Recorrida.
XIX. A análise das candidaturas para a atribuição da exploração do Restaurante de Caça constou de 3 critérios de apreciação, conforme previsto no ponto 14.1 do “programa da consulta e regulamento de participação”:
a) Proposta Financeira elaborada, com uma ponderação percentual de 40%;
b) Memória descritiva (“proposta de decoração, trajes e calçado”; “ementa, ingredientes e preçário”) com uma ponderação percentual de 30%;
c) Curriculum e Histórico de Participação na Viagem Medieval e/ou eventos similares, com uma ponderação de 30%.
XX. No que ao critério “Proposta Financeira” respeita, o ora Recorrente propôs-se pagar 10.250,00 euros e o Co-interessado 9.000,00 euros, sendo assim atribuída àquele (ora Recorrente) a percentagem de 40% (totalidade, como proposta mais alta) e a este (Co-interessado) a percentagem de 35,12% (proporcional).
XXI. No que ao critério Memória descritiva: “proposta de decoração, trajes e calçado”; “ementa, ingredientes e preçário” respeita, o ora Recorrente teve uma classificação de 16,75% (5,255+11,50%), sendo que o co-interessado teve uma classificação de 17,50%, (8,25%+9,25%) isto conforme discriminação constante dos documentos supra referidos.
XXII. De facto, no “programa da consulta e regulamento de participação” o critério “Memória descritiva”, foi densificado em 2 itens:
a) “proposta de decoração, trajes e calçado”
b) “ementa, ingredientes e preçário”sendo que a divisão do critério (valorado no seu conjunto em 30%) em dois, resultou numa sub valoração de 15% para cada item.
XXIII. Certo é que essa densificação foi definida logo aquando da elaboração do “programa da consulta e regulamento de participação”, ou seja, anteriormente à recepção das propostas por parte dos concorrentes, conforme cópia de acta de reunião da Comissão Executiva (doc.2 junto com a contestação).
XXIV. A classificação final no citado critério atribuída aos dois candidatos é quase igual: 17,40% para o Co-interessado e 16,75% para o ora Recorrente, sendo que este, inclusivamente, ganhou no sub item ementa, ingredientes e preçário (15%, sendo que o co-interessado teve 9,25%).
XXV. Por outro lado, a verdade é que jamais a existência dos acima mencionados sub-factores e/ou qualquer outra distribuição de valoração entre os referidos sub-factores poderia alterar significativamente a classificação neste item, do ora Recorrente. E, muito menos, a classificação final global.
XXVI. No que ao critério “Curriculum e Histórico de Participação na Viagem Medieval e/ou eventos similares” respeita, o ora Recorrente teve uma classificação de 0% e o Co-interessado de 30%, uma vez que aquele (ora Recorrente) não entregou qualquer curriculum, nem tinha qualquer histórico de participação, ao contrário do Co-interessado.
XXVII. A aplicação das notações nos termos previstos, resultou num total ponderado de 56,75% para o ora Recorrente e 82,62% para o Co-interessado.
XXVIII. Ou seja, mesmo que a classificação nos sub-critérios do segundo critério fosse diferente, mesmo que o segundo critério não comportasse sub-critérios, mesmo que o ora Recorrente ganhasse em todos os aludidos sub-critérios, jamais seria classificado em primeiro lugar, pois bastaria o Co-interessado ter uma classificação nesse ponto, ou seja, nos dois sub-critérios, de 6% (teve 17,40%) para ser vencedor na consulta.
XXIX. Não existe qualquer discrepância entre o doc.11, doc.12 e doc.13 juntos pelo ora Recorrente, e a que este se refere nas suas alegações, já que os valores constantes dos doc.11 e doc.12 são valores absolutos que, no doc.13, foram convertidos em percentagem.
XXX. Corrigindo a aritmética do ora Recorrente conclui-se que:
- A proposta financeira do ora Recorrente (€.10.250,00) foi melhor que a do co-interessado MC (€.9.000,00), únicos candidatos, pelo que ao ora Recorrente foi atribuído 40% (valor máximo) e ao co-interessado MC, o proporcional, no caso 35,12%.
- O mesmo na decoração, trajes e calçado em que o ora Recorrente teve 1,75 (5,25%) e o co-interessado MC 2,75 (8,25%).
- No que à ementa respeita, o ora Recorrente teve a pontuação de 3,83 (11,50%) e o co-interessado 3,08 (9,25%).
- No que ao curriculum se reporta, ao ora Recorrente foram-lhe atribuídos 0 pontos (0%) e ao co-interessado 5 (30%), uma vez que, como se referiu, o ora Recorrente pura e simplesmente não apresentou qualquer curriculum.
XXXI. Foi assim que, com rigor e transparência, se chegou a um total de 56,75% para o ora Recorrente e 82,62% para o co-interessado, MC.
XXXII. Voltando a esclarecer:
- “9 para o ora Recorrente e 6 para o concorrente MC” traduz-se precisamente na notação de “25 (%) para o Recorrente e 10 (%) para o concorrente MC”:
- à proposta apresentada pelo ora Recorrente de 10.250 euros foi-lhe atribuída a percentagem máxima de 40% e à proposta de 9.000,00 foi-lhe atribuída a notação proporcional 35,12%.
XXXIII. No que se reporta ao item “Proposta de decoração, trajes e calçado; ementa; ingredientes e preçário” a Recorrida não atribuiu 71,5 à notação global do Recorrente, nem 43,75 à notação global do concorrente MC, mas sim, 17% ao Recorrente (5,5%+11,50%) e 17,50% ao concorrente MC (8,25%+9,25%), conforme consta expressamente dos doc.11, doc.12 e doc.13 juntos pelo próprio Recorrente.
XXXIV. Não violou assim o júri e a entidade que decidiu, o ponto 14.1 “programa da consulta e regulamento de participação”, qualquer outro ponto aí constante, ou qualquer norma constante do citado programa.
XXXV. Respeitou a decisão impugnada o princípio da igualdade e da fundamentação, designadamente na sua vertente da obrigatoriedade de diferenciação, bem como todos os princípios e regras constantes do CPA.
XXXVI. Na média ponderada das propostas, a proposta do ora Recorrente é assim de valor inferior à do co-interessado, pelo que aquele (ora Recorrente) foi devidamente excluído.
XXXVII. O ato impugnado é legal e não violou o dever de imparcialidade, não violou o dever de fundamentação, não tendo havido qualquer erro na contabilização das notações, nem qualquer violação de lei.
Nestes termos, e nos melhores de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente Recurso ser julgado totalmente improcedente, por não provado, devendo manter-se inalterada a douta decisão recorrida, fazendo-se assim a devida JUSTIÇA!
O Recurso Jurisdicional apresentado veio a ser admitido por despacho de 11 de Abril de 2014 (Cfr. fls. 377 e 378 Procº físico).
O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado em 1 de Julho de 2014, veio a emitir Parecer em 1 de Setembro de 2014 no qual, a final, se pronuncia no sentido de dever ser negado provimento ao Recurso (Cfr. Fls. 386 a 387v Procº físico).
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, verificando, designadamente, a suscitada nulidade do Acórdão Recorrido e o erro de julgamento de direito.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade, entendendo-se a mesma como adequada e suficiente:
“A) Por concurso aberto sob a forma de consulta pública e tendo em vista a exploração de espaços no evento que a Entidade demandada no normal exercício da sua actividade pretendia levar a efeito sob a designação de “Viagem Medieval em Terra de SM”, foi editado pela Entidade demandada FV, CULTURA E DESPORTO, E.E.M. um documento divulgado publicamente sob a designação de “programa da consulta e regulamento de participação para a exploração de espaços”. – Cfr. doc. 1 anexo à PI e constante do PA.
B) Nesse documento é indicado no ponto 1.1. que o objecto da consulta é a “atribuição dos espaços para exploração de estabelecimentos de restauração com carácter temporário a funcionar durante o evento, designados de Restaurantes” – Cfr. doc. 1 anexo à PI e constante do PA.
C) Destinando-se essa consulta, segundo o ponto 2.1. do Programa da consulta e regulamento de participação para a exploração de espaços a “entidades singulares e colectivas” – Cfr.doc. 1 anexo à PI e constante do PA.
D) Nos termos do respectivo ponto 9.1, “as candidaturas deverão ser instruídas com os seguintes documentos” que a seguir elencava designadamente: a) memória descritiva: proposta escrita desenhada a cores de ambientação (de decoração, trajes e calçado) ementa completa e ingredientes elaborada de acordo com o ponto 19 e respectivo preçário (...) – Cfr.doc. 1 anexo à PI e constante do PA.
E) Nos termos do respectivo ponto 9.2, “qualquer candidatura que não apresente os documentos exigidos será penalizada no acto da avaliação. – Cfr.doc. 1 anexo à PI e constante do PA.
F) No artigo 14.1 consta que a apreciação e selecção das propostas serão feitas com critérios fixos e respectiva ponderação percentual, nos seguintes termos:
1. Proposta Financeira elaborada nos termos do anexo VII – 40%
2. Memória descritiva (proposta de decoração, trajes e calçado; ementa, ingredientes e preçário) – 30%.
3. Currículo e Histórico de Participação na Viagem Medieval e/ou eventos similares – 30% – Cfr. doc. 1 anexo à Petição Inicial.
G) No referido Programa de Consulta e Regulamento de Participação para exploração de espaços (área alimentar - restaurantes) consta entre o demais, no ponto 19 (Ementas, Decoração Trajes e calçado) os ingredientes que devem fazer parte da ementa (todos os pratos e produtos alimentares aprovados pelo júri de selecção), a obrigatoriedade de discriminação dos ingredientes que compõem cada receita, a discriminação do preçário por dose nos termos do ponto 19.5, a obrigatoriedade de identificar na ficha de candidatura, o nº de equipamentos de combustão dose nos termos do ponto 19.9., as orientações a que deve obedecer a proposta de ambientação (decoração, trajes e calçado): motivos e materiais utilizados devem recriar a época medieval, os materiais a utilizar na identificação do espaço, trajes e calçado enquadrado na época medieval a recriar (19.10).
H) No referido Programa de Consulta e Regulamento de Participação para exploração de espaços (área alimentar - restaurantes) consta no Anexo I a identificação dos produtos e materiais medievais, do que se considera produtos da época, dos produtos e materiais, e dos ingredientes, produtos e materiais que não são permitidos.
I) O Autor apresentou a sua candidatura para a exploração de espaços, no dia 9 de Abril de 2010, a qual se dá por integralmente reproduzida – Cfr. doc. 2 anexo à Petição Inicial e PA (fls. não numeradas).
J) Da respectiva candidatura não consta o “Currículo e Histórico de Participação na Viagem Medieval e/ou eventos similares”. – Cfr. doc. 2 anexo à Petição Inicial e PA (fls. não numeradas).
K) O Contra-interessado MJCC apresentou a sua candidatura para a exploração de espaços, no dia 31 de Março de 2010, a qual se dá por integralmente reproduzida – Cfr. PA (fls. não numeradas).
L) Da candidatura do Contra-interessado consta, entre o demais, o “Currículo e Histórico de Participação na Viagem Medieval e/ou eventos similares”. – Cfr. PA (fls. não numeradas).
M) Consta do Programa da consulta e regulamento de participação para a exploração de espaços no seu ponto 13.1 que a abertura das propostas será efectuadas por um júri composto por elementos da organização no local ali indicado e pelas 19h00 do dia 15 de Abril de 2010 e do seu ponto 13.3 que se por algum motivo não for possível efectuar este acto na data fixada, todos os candidatos serão notificados da nova data e horário.
N) Consta da acta de reunião datada de 11.02.2010, com a ordem de trabalho relativa a entre outros pontos: “1 – Apresentação de propostas de alteração dos regulamentos de participação”, o seguinte:
“Restaurantes
(...)
c) Critérios de selecção
(...)
Para efeitos de análise das candidaturas sugere-se que se mantenha a ponderação da edição anterior, e sempre que um critério tenha vários subcritérios, a ponderação deverá ser dividida de igual forma.” – cfr. PA (Fls. não numeradas).
O) Consta da acta de reunião do júri datada de 20.05.2010 com a ordem de trabalho submetida a “Área alimentar Viagem Medieval – resultado das avaliações”, onde consta, entre o demais, o seguinte:
“Conforme solicitado, foi submetido à apreciação da Comissão Executiva a tabela em anexo e demais elementos, onde se encontram discriminados os resultados referentes à apreciação das candidaturas à exploração dos espaços de tabernas e Restaurantes da Viagem Medieval.
Após a análise dos membros presentes, a Comissão deliberou a atribuição dos espaços em consulta às entidades constantes da referida tabela, na medida em que cumprem com os requisitos solicitados no programa e regulamento de participação.”– cfr. PA a fls. não numeradas.
P) Dão-se como reproduzidas as tabelas em anexo à referida acta – cfr. Docs. 11 a 13 anexos à PI e PA a fls. não numeradas.
Q) Por carta datada de 21.05.2010, recebida pelo Autor em 26 de Maio seguinte, foi o Autor notificado pela Comissão Executiva da referida “Viagem Medieval em Terra de SM”, designada pela Entidade demandada para o efeito, de que “pese embora o esforço de V. Exa. na elaboração da mesma, cumpre-nos informar que não foi seleccionado para participar na componente Restaurante da Viagem Medieval 2010”, pelo que, anexo à mesma carta, lhe eram devolvidos o cheque de participação e o cheque caução. – Cfr. docs. 3 e 4 anexos à Petição Inicial.
R) Não acompanhava a referida carta qualquer outro documento de onde pudesse saber-se a razão para o ora Autor não ser seleccionado.
S) Por carta registada de 11.06.2010, enviada à referida Comissão Executiva que se encontrava sediada na Entidade demandada, nos termos do artigo 60.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA) e porque do programa de consulta e regulamento de participação, mormente no seu n.º 15 é referido que a selecção caberia a um júri, pelo que deveria haver uma acta desse júri que serviu de base à deliberação da Comissão Executiva, bem como deveria haver uma acta desta Comissão e que dado que se tratar de uma iniciativa de uma empresa municipal, o concurso está sujeito às normas do CPA, pelo que, nos termos do artigo 124.º do CPA os actos administrativos devem ser fundamentados e a fundamentação deve ser feita nos termos do artigo 125.º do mesmo diploma legal, tendo em vista a eventual impugnação judicial dessa decisão, requereu o Autor, nos termos legais, e face à insuficiência da notificação que lhe foi feita, que, no prazo legal de 10 dias úteis, lhe fosse notificado: - as razões pelas quais a sua proposta não foi seleccionada, - lhe fosse enviada cópia de todas as deliberações do júri que conduziram à selecção por ele efectuada; - lhe fosse enviada cópia da deliberação da Comissão Executiva que refere as candidaturas seleccionadas e não seleccionadas. – Cfr. doc. 5 anexo à Petição Inicial.
T) Tendo recebido a referida carta em 14.06.2010, a referida Comissão Executiva, por ofício datado de 28.06.2010 informou o Autor que os elementos se encontravam à sua disposição em data e hora que designou (08.07.2010) – cfr. doc. 7 anexo à Petição Inicial.
U) O Autor declinou o referido convite, porquanto, pretendia que lhe fossem fornecidos os elementos pedidos, porque, nos termos das termos do artigo 11.º, n.º 1, al. b) da Lei n.º 46/2007, de 24 de Agosto e do artigo 14.º, n.º1, al. b) da citada Lei, a Entidade demandada devia emitir a reprodução requerida. Mais informava que, se até 8 de Julho, não lhe fossem enviadas as reproduções requeridas, participaria o facto à CADA, nos termos do artigo 15.º, n.º 1 da Lei 46/2007, e iria promover, a título de providência cautelar, a suspensão da realização da “Viagem Medieval em Terra de SM 2010” – Cfr. doc. 8 anexo à Petição Inicial.
V) Por e-mail datado de 14 de Julho de 2010, foram fornecidos ao Mandatário do Autor os documentos pedidos – cfr. doc.s 9 a 13 anexos à Petição Inicial e constantes do Processo Administrativo apenso.
W) O objecto da Proposta de consulta referida consistiu num evento cultural onde se efectuaram recriações históricas e que decorreu no centro histórico da cidade de SM da Feira, no período compreendido entre o dia 29 de Julho e 8 de Agosto de 2010.
IV – Do Direito
Vindo, como se disse já, suscitada a nulidade do acórdão Recorrido e a verificação de um erro de Julgamento de direito, importa verificar o invocado
Da Nulidade do Acórdão
Desde logo, e no que concerne à invocada nulidade resultante de alegada omissão de pronuncia do acórdão recorrido, e como bem sublinha o Ministério Público, o Recorrente alude a que havia invocado dois argumentos para impugnação do ato administrativo entendido como lesivo, sendo que o referido aresto não se terá pronunciado face ao segundo argumento, que se traduziria no erro de contabilização das notações atribuídas.
Em qualquer caso, tendo o Recorrente circunscrito a sua discordância face à originária Sentença, entretanto reclamada, ao seu segmento decisório relativo a uma alegada violação dos princípios da dogmática administrativa, não era suposto que o consequente Acórdão, resultante da Reclamação, se devesse pronunciar sobre quaisquer outras questões não suscitadas, mormente à luz do princípio do dispositivo, bem como dos Artºs 95º nº 1 e Artº 27º nº 2, ambos do CPTA.
Em qualquer caso, e para que não restem duvidas, sempre se dirá o seguinte:
Da análise das candidaturas para a atribuição da exploração do Restaurante de Caça constavam 3 critérios de apreciação, conforme previsto no ponto 14.1 do “programa da consulta e regulamento de participação”:
a) Proposta Financeira elaborada, com uma ponderação percentual de 40%;
b) Memória descritiva (“proposta de decoração, trajes e calçado”; “ementa, ingredientes e preçário”) com uma ponderação percentual de 30%;
c) Curriculum e Histórico de Participação na Viagem Medieval e/ou eventos similares, com uma ponderação de 30%.
Relativamente à “Proposta Financeira”, o aqui Recorrente propôs-se pagar 10.250€ e o Contra-interessado 9.000€, o que determinou que tivesse sido atribuída àquele a percentagem de 40% e ao Recorrido a percentagem proporcional de 35,12%.
No que respeita à “proposta de decoração, trajes e calçado” e “ementa, ingredientes e preçário”, o aqui Recorrente obteve uma percentagem de 16,75% (5,255+11,50%), sendo que o contra-interessado obteve uma percentagem de 17,50%, (8,25%+9,25%) como resulta da “análise das candidaturas”.
No “programa da consulta e regulamento de participação” o critério “Memória descritiva”, foi densificado em 2 itens de idêntica valoração (15%), a saber:
a) “proposta de decoração, trajes e calçado” e
b) “ementa, ingredientes e preçário”.
De sublinhar que a referida subdivisão ocorreu aquando da elaboração do “programa da consulta e regulamento de participação”, ou seja, anteriormente à recepção das propostas por parte dos concorrentes, como resulta da acta de reunião da Comissão Executiva.
A classificação final no referido critério de ambos os candidatos é aproximada - 17,40% para o Contra-interessado e 16,75% para o Recorrente.
Já relativamente ao critério “Curriculum e Histórico de Participação na Viagem Medieval e/ou eventos similares” o Recorrente obteve compreensivelmente uma classificação de 0%, uma vez que não apresentou curriculum, sendo que foram atribuídos ao Contra-interessado 30%.
O Recorrente só pode queixar-se de si próprio, uma vez que tendo ignorado um item valorado com 30%, dificilmente poderia obter uma pontuação global satisfatória, pela impossibilidade de compensar aquela percentagem perdida.
Sintetizando recapituladamente
- A proposta financeira do Recorrente (€.10.250,00) foi melhor que a do contra- interessado (€.9.000,00), pelo que àquele foram atribuídos 40% (valor máximo) e ao contra-interessado, o proporcional, no caso 35,12%.
Na decoração, trajes e calçado o Recorrente obteve 1,75 (5,25%) e o contra- interessado 2,75 (8,25%).
Na ementa, o Recorrente obteve a pontuação de 3,83 (11,50%) e o contra-interessado 3,08 (9,25%).
Já relativamente ao curriculum, o Recorrente obteve 0 pontos (0%) e o contra-interessado 5 (30%), atenta a sublinhada ausência de apresentação de curriculum por parte do Recorrente.
Foi pois em função da soma de todos os parciais referidos, que foi obtida a classificação final, a qual não denota qualquer erro, designadamente de contabilização, não se mostrando ferida de qualquer vício susceptível de determinar a sua invalidade e correspondente anulação.
Efetivamente, em resultado de tudo quanto pra ficou expendido, não se reconhece a invocada violação do ponto 14.1 do “programa da consulta e regulamento de participação” ou de qualquer outro normativo legal ou regulamentar aplicável.
Por outro lado, não se reconhece, igualmente, que a decisão da Comissão executiva tenha sido tomada em violação do ponto 15. do “programa da consulta e regulamento de participação”, uma vez que foi baseada na decisão suficientemente fundamentada tomada pelo júri.
Não resulta dos elementos disponíveis que tenham sido fixados subcritérios ou subfactores, após o conhecimento das propostas dos candidatos.
O Júri ter-se-á, legitimamente, limitado a densificar os critérios de apreciação mediante parâmetros de avaliação (cfr. tabelas referenciadas na alínea P) do probatório), não se verificando assim, igualmente, qualquer erro de julgamento de direito
Da alegada violação dos princípios da imparcialidade e da fundamentação:
Relativamente ao presente item o Recorrente limita-se a retomar a argumentação aduzida na PI, o que aqui se não mostra aceitável.
Em qualquer caso, sempre se dirá que a Empresa Municipal em questão tem por objecto principal a administração e gestão de equipamentos desportivos, culturais e sociais e a promoção e realização de actividades de animação desportiva, recreativa e cultural.
Terá sido pois, em face do que antecede, que a Recorrida co-organizou a edição de 2010 da “Viagem Medieval em Terras de SM”, evento cultural no qual se fazem recriações históricas e que decorreu no centro histórico da cidade de SMF, entre o dia 29 de Julho e 8 de Agosto de 2010.
No âmbito do referido evento, foram criados espaços de animação e convívio, destinados à restauração, a saber:
a) quatro espaços no Largo do Rossio para exploração de Restaurantes de ementa diversa;
b) um espaço no Largo do Rossio para exploração de um Restaurante de Carnes de Caça;
c) um espaço no Largo do Rossio para exploração de um Restaurante de Pescado;
d) um espaço na zona envolvente do Castelo para exploração de um Restaurante de ementa diversa;
e) um espaço no Mercado Municipal para exploração de um restaurante de ementa árabe.
Assim, foi promovida uma consulta pública, para seleccionar as entidades com quem contratar, tendo subjacente um “programa da consulta e regulamento de participação”.
Foram candidatos à exploração do citado Restaurante de Caça (1.1.b) do citado doc.1) o aqui Recorrente e o contra-interessado.
Atentos os documentos referidos e as atas emergentes, não se vislumbra que a avaliação e ponderação efectuada tenha deixado de respeitar a necessária transparência, imparcialidade, isenção, à luz dos princípios gerais do direito e da contratação pública.
Não se vislumbra pois que tenha sido violado, designadamente, o dever de imparcialidade, nem o dever de fundamentação, em face do que se não verifica também aqui, qualquer erro de julgamento de direito.

* * *

Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em julgar improcedente o Recurso Jurisdicional apresentado, confirmando-se o Acórdão Recorrido.
Custas pelas Recorrentes.
Porto, 20 de Novembro de 2014
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Maria do Céu Neves