Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:00940/20.0BEBRG
Secção:1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão:02/05/2021
Tribunal:TAF de Braga
Relator:Helena Canelas
Descritores:PROVIDÊNCIA CAUTELAR – FUMUS BONI IURIS – SISTEMA DE INCENTIVOS À INOVAÇÃO – IPAMEI – PENALIZAÇÃO
Sumário:I - Nos termos do artigo 14º nº 10 do Regulamento do Sistema de Incentivos à Inovação, aprovado pela Portaria n.º 1464/2007, de 15 de novembro (com as alterações introduzidas pelas Portarias n.º 353-C/2009, de 3 de abril, e nº 1103/2010, de 25 de outubro) os incentivos atribuídos podem ser objeto de redução, nos termos a definir pelo órgão de gestão, em resultado do incumprimento de condições contratualmente estabelecidas.

II – O controlo da correta execução do contrato de concessão de incentivos, exercido pela entidade requerida, estava submetido às regras legais e regulamentares e ao contrato, tal como ele, nesse enquadramento, foi celebrado, o qual vincula, obviamente, ambas as partes celebrantes.

III – Apontam no sentido da invalidade da decisão de encerramento de projeto de investimento que determinou uma penalização de 45% do prémio de realização, passando de 880.898,55 € para 484.494,20 €, numa análise perfuntória, própria da sede cautelar em que nos encontramos, a conjugação das seguintes duas circunstâncias essenciais: i) uma, a criação, através da Orientação de Gestão n.º 14/2014 de critérios de cálculo e aferição do incumprimento do indicador E, por referência ao limiar estabelecido no Aviso de Concurso e ao valor aprovado do projeto de candidatura, com correspondência na percentagem da redução do prédio do prémio de realização, de acordo com a tabela ali estabelecida, que não constavam do regulamento, do aviso de candidatura ou do contrato; ii) outra, a de que aquela Orientação de Gestão n.º 14/2014 apenas foi adotada e publicada quando o contrato de incentivos celebrado entre a requerente e a entidade requerida já se encontrava na segunda metade do respetivo período de execução.*
* Sumário elaborado pela relatora
Recorrente:G., Lda
Recorrido 1:IAPMEI
Votação:Unanimidade
Meio Processual:Procedimento Cautelar Suspensão Eficácia (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:Conceder provimento ao recurso.
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:Não emitiu parecer.
1
Decisão Texto Integral:Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

I. RELATÓRIO

G., LDA. (devidamente identificada nos autos) requerente no processo cautelar que instaurou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga em 02/07/2020 contra o IAPMEI – Agência para a Competitividade e Inovação, I. P. (igualmente devidamente identificado nos autos) – no qual requereu a decretação de providência cautelar de suspensão de eficácia do ato administrativo praticado pelo requerido em 12/02/2020, consubstanciado na decisão de encerramento de projeto de investimento nº 26581, no âmbito do Sistema de Incentivos à Inovação – QREN, relativo ao aviso para apresentação de candidaturas n.º 12/SI/2012, pelo qual determinou a não atribuição da totalidade do prémio de realização, mas antes com uma penalização de 45%, passando de 880.898,55 € para 484.494,20 € (vertida no Doc. nº 1 junto com o Requerimento Inicial da providência) – inconformada com a sentença do Tribunal a quo, datada de 29/09/2020 (fls. 255 SITAF) que julgou improcedente o pedido cautelar não decretando a providência cautelar requerida, dela interpôs o presente recurso de apelação (fls. 285 SITAF), formulando as seguintes conclusões nos seguintes termos:

1. O Tribunal a quo bem considera que a devolução parcial daquele prémio, na ordem dos € 396.404,35, antes do juízo final que se fará na ação principal, é suscetível de colocar em risco a saúde financeira da Recorrente e, mais do que isso, a sua própria solvência.
2. O requisito do fumus boni iuris que, em última instância, permitiria o decretamento da providência, deve considerar-se provado.
3. A aparência do direito e da pretensão da Recorrente teve e tem por fundamento o aviso de abertura de candidatura (AAC) nº 12/SI/2012 onde se definiu que o INDICADOR E, relativo à intensidade das exportações (pós-projeto), teria de ser igual ou superior a 30%, mais se acrescentando que “o incumprimento do indicador E determinará o ajustamento no montante do incentivo total, de acordo com a metodologia a fixar nas regras de encerramento dos projetos, a publicar em Orientações de Gestão, podendo implicar a resolução do contrato de concessão de incentivos, por incumprimento das condições de aprovação do projeto” e mostra-se igualmente espelhada no contrato de incentivo celebrado, quando ficou estipulado na cláusula nona, seu nº 1 ali. a), que o promotor (ora Recorrente) se obrigava a “Executar o projecto nas condições e prazos constantes do processo de candidatura e de acordo com os termos em que foi aprovado e que fazem parte integrante do presente contrato, incluindo o calendário de execução semestral apresentado no Anexo II, sob pena de redução do incentivo em função do incumprimento de condições contratualmente estabelecidas nos termos e condições definidas em Orientação de Gestão sobre esta matéria, a enviar pelo Organismo Intermédio ao Promotor.” (o sublinhado mais uma vez, é nosso).
4. Destas premissas decorre, objetivamente, que o incumprimento daqueles 30%, apurado pós-projeto pelo Recorrido, seria suscetível de implicar o ajustamento no montante do incentivo total e a eventual resolução do contrato.
5. O raciocínio do Julgador quanto a esta particular temática, incorre, sempre com o devido respeito, num erro de análise que é considerar que a intensidade das exportações (IE) igual ou superior a 30% constituía apenas uma condição de acesso da candidatura e não de execução de projeto, porquanto, quanto a este, valeria a IE apresentada pela Recorrente em sede de candidatura, os tais 72%.
6. Afigura-se-nos um silogismo incorreto porque:
- Em lado algum do AAC e do contrato se diz ou infere que a Recorrente estaria vinculada à IE apresentada em sede de candidatura. Esse novo paradigma só surgiu com a orientação de gestão (OG) nº 14/2014 de 24.01.
- A aferição do cumprimento dos 30% sempre seria, como diz o AAC e a própria OG de 2014, “metas a alcançar pós projeto”, o que permite concluir que não se cingiria a uma condição de acesso da candidatura mas sim de cumprimento do projeto ou, se quisermos, uma condição de acesso ao financiamento.
- À luz do silogismo criado pelo Julgador, em bom rigor nem seria necessário ao Recorrido alterar o critério, bastando estabelecer um progressividade de penalizações face aos desvios existentes, como igualmente não se vislumbra qual seria o interesse em definir ab initio, num momento de apresentação da candidatura, em que falámos de projeções, uma percentagem que não poderia ser violada no seu limite mínimo, de 30%.
7. Ocorre uma modificação dos pressupostos contratuais porque o Recorrido não só estabeleceu a progressividade como a fez para ele um pressuposto base diferente, mudando de paradigma na condição/critério estabelecido, que mais não foi do que definir uma diferente fórmula para a IE, que deixou de estar agregada ao limite dos 30%, e passou a vincular-se somente à IE apresentada pelo proponente em sede de candidatura.
8. Repare-se que a própria menção a “ajustamentos”, só faz sentido estabelecer-se por violação da IE igual ou superior a 30%, por implicar naturalmente uma menor onerosidade atento os menores valores envolvidos, e que poderia, em última instância levar à resolução contratual.
9. O Recorrido ao aplicar com a OG de 2014 um diferente critério de calculo da intensidade das exportações, já depois do contrato ter sido celebrado, passando o INDICADOR E a não estar indexado aos 30% como previa o AAC, mas sim ao valor considerado em candidatura está, na prática, a introduzir uma tácita, porque implícita, modificação contratual ou, melhor dizendo, dos fundamentos em que as partes fundaram a convicção de contratar.
10. Constitui um princípio fundamental de direito que os contratos administrativos devem ser pontualmente cumpridos e de que, por isso, a modificação do seu conteúdo só pode ocorrer por convenção contratual, por acordo das partes, por decisão judicial ou, quando sejam invocadas razões de interesse público – art. 311º do CCP -.
11. Como o contrato celebrado não convencionou essa possibilidade, como não houve acordo das partes, nem ocorreu qualquer alteração anormal das circunstâncias que justificasse essa modificação por interesse público, não podia nem pode o Recorrido fazer uso dessa alteração de critério, por desvirtuar completamente a essência do contrato, passando, de uma forma unilateral, a colocar a Recorrente numa situação de incumprimento e numa obrigação de devolução de um valor por demais avultado.
12. Ao fazê-lo, ao utilizar a capa de uma OG para alterar os pressupostos estabelecidos no AAC, o Recorrido está a violar de uma forma ostensiva o princípio da legalidade, previsto no art. 2º do CPA, por subviolação dos limites subjacentes à modificação unilateral do contrato previsto no art. 311º do CCP, em especial o limite de não poder efetuar uma alteração substancial do contrato e o limite de não criar um desequilíbrio económico em desfavor da Recorrente, colocando-a numa situação de incumprimento, tal como o art. 313º ali. a) e e) do CCP prevê.
13. Por outro lado, mesmo na pior das hipóteses teóricas aqui aplicáveis, nunca se poderia reconduzir o estabelecimento de penalizações, depois do contrato ter sido celebrado, como se tratando de meros ajustamentos, quando envolvem a devolução de cerca de metade do prémio a que a Recorrente teria direito e quando, pior do que isso, são suscetíveis de determinar a insolvência de uma empresa como a Recorrente, e que o próprio Tribunal a quo admite como provável!
14. É nessa decorrência que o princípio da justiça e da razoabilidade, previsto no art. 8º do CPA, com a alteração das regras a meio de jogo e que envolvem uma forte penalização, se mostra igualmente ferida na sua essência.
15. O mesmo se diga do princípio da boa-fé e da proteção da confiança, plasmado no art. 2º da CRP e art. 10º nº 1 do CPA, quando se entende que in casu foi estabelecido um diferente critério e a instituição de penalizações por força do incumprimento desse novo critério.
16. A Recorrente apresentou a competente candidatura sem ter dúvidas que o indicador a cumprir deveria ser superior a 30% e que, caso este não fosse atingido, determinaria o ajustamento no montante do incentivo total.
17. Além disso, essa orientação de gestão também não poderia ser aplicada ao contrato administrativo celebrado, porquanto este, à data em que aquela foi criada, já estava em execução com base numa calendarização previamente estabelecida, que não podia ser evidentemente alterada ou reformulada.
18. Por último, no que respeita à falta de cumprimento por parte da Recorrida do dever de notificação da orientação de gestão à Recorrente, tal como prevista na cláusula nona, nº 1, ali. a), que o próprio Recorrido confessa não ter existido, não se percebe, confessa-se, como o Tribunal a quo não retira daí as evidentes consequências.
19. Estamos perante um contrato administrativo. Se esse contrato impõe um dever de comunicação/notificação de uma orientação de gestão que ainda para mais podia gerar ajustamentos, o incumprimento desse dever por parte do Recorrido deveria determinar a inaplicabilidade desse “novo” documento ao contrato em vigor.
Conclui pela procedência do recuso com a decretação da suspensão do ato administrativo suspendendo.


O recorrido contra-alegou (fls. 307 SITAF) pugnando pela improcedência do recurso, com manutenção da sentença recorrida, sem que tenha formulado conclusões.
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Remetidos os autos a este Tribunal, em recurso, neste notificado, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º do CPTA, o Digno Magistrado do Ministério Público não emitiu Parecer.
*
Sem vistos (cfr. artigo 36º nº 1 alínea e) e nº 2 do CPTA), foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.
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II. DA DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO/das questões a decidir

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo, ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.

No caso, em face dos termos em que foram enunciadas pela recorrente as conclusões de recurso, vem colocada em recurso a questão essencial de saber se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao indeferir o pedido de decretação da providência com fundamento na não verificação do requisito do fumus bonis iuris, devendo a sentença ser revogada e substituída por decisão que a decrete.
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III. FUNDAMENTAÇÃO

A – De facto

O Tribunal a quo deu como provada a seguinte factualidade, assim vertida ipsis verbis na sentença recorrida:
1. A requerente é uma sociedade comercial, constituída em 16.03.2017, que se dedica com intuito lucrativo à atividade de extração de granitos, tendo a sua sede na (…) – facto admitido por acordo, cf. art.º 11.º da oposição; cf. ainda documento n.º 2 junto com o requerimento inicial;
2. No intuito de obter fundos e melhor alavancar o início da sua atividade industrial, A. apresentou candidatura ao Sistema de Incentivos à Inovação – QREN, ao abrigo do aviso para apresentação de candidaturas n.º 12/SI/2012 – facto admitido por acordo, cf. art.º 11.º da oposição; cf. ainda documento n.º 3 junto com o requerimento inicial, e documento de fls. 589 e ss. do processo administrativo apenso aos autos;
3. Do referido aviso de abertura consta nomeadamente o seguinte:
(…)
2. Condições de Acesso
Para além do estabelecido no Regulamento do SI Inovação, os projetos deverão observar adicionalmente as seguintes condições:
a) Orientação para os mercados externos - Intensidade das exportações
E = Intensidade das exportações (pós-projeto)
E = (Vol. Negócios Internacional) > 30%
Vol. Negócios Total Pós-Projeto
O incumprimento do indicador E determinará o ajustamento no montante do incentivo total, de acordo com a metodologia a fixar nas regras de encerramento dos projetos, a publicar em Orientação de Gestão, podendo implicar a resolução do contrato de concessão de incentivos, por incumprimento das condições de aprovação do projeto.
Considera-se ainda que, a orientação para os mercados externos traduzida em termos do volume de exportações previstas deverá encontrar-se devidamente sustentada em indicadores sectoriais que demonstrem as perspetivas de internacionalização do mercado, evolução estratégica da empresa e coerência com as ações previstas na candidatura.
(…)”;
Cf. documento junto com o requerimento inicial sob a ref.ª 006168063;
4. Tal candidatura foi apresentada em 25.04.2012, tendo-lhe sido atribuído o número de projeto de investimento 26581 – facto admitido por acordo, cf. art.º 11.º da oposição; cf. ainda documento n.º 4 junto com o requerimento inicial;
5. No respetivo formulário de candidatura pode ler-se o seguinte, para o que à presente decisão importa:
(…)
Condições de acesso
Intensidade das exportações (pré-projecto)
(1) Volume de Negócios Internacional €
(2) Volume de Negócios Total 348.944,08 €

(1)/(2) Intensidade das Exportações %
Nota: Nos termos do Aviso de Abertura, a Intensidade das exportações (pré-projeto) deverá ser igual ou superior a 20,00%.
Intensidade das exportações (pós-projeto)
(1) Volume de Negócios Internacional 3.038.274,11 €
(2) Volume de Negócios Total 4.219.825,15 €

(1)/(2) Intensidade das Exportações 72,00%
Nota: Nos termos do Aviso de Abertura, a Intensidade das exportações (pós-projeto) deverá ser igual ou superior a 30,00%.
(…)”;
Cf. documento de ref.ª 006168064 junto com o requerimento inicial;
6. Sobre essa candidatura foi proferida decisão de elegibilidade, comunicada à autora; dos termos da referida decisão, e com relevo para a decisão a proferir, resulta nomeadamente o seguinte:
(…)
Critério B – Impacto do Projecto na Competitividade da Empresa
(…)
Subcritério B2 – Aumento da capacidade de penetração no mercado internacional (não aplicável aos projectos do POFC, PO Norte, PO Centro e PO Lisboa)
I3 – Dinâmica de Exportações
Volume de Negócios Internacional pré-projecto:
Volume de Negócios Internacional pós-projecto: 3.038.274,11
I4 – Intensidade das Exportações
Internacional Total
Ano pós-projecto 3.038.274,11 4.219.825,15
Tendo este sub-critério obtido a classificação de
Tendo o critério B obtido a classificação de 5,00
B=B1 para os projectos do POFC, POR Norte, POR Centro e POR Lisboa
B= 0,70B1+ 0,30 B2 para POR Alentejo e POR Algarve
(…)”;
Facto admitido por acordo, cf. art.º 11.º da oposição; cf. ainda documento n.º 5 junto com o requerimento inicial, e documento de fls. 503 a 520 do processo administrativo apenso aos autos;
7. Após o que, entre o A. e o requerido foi firmado documento escrito intitulado “Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros”, no qual pode ler-se o seguinte, para o que aos autos interessa:
(…)
Cláusula Primeira
(Objecto)
1- O presente contrato tem por objecto a concessão de um incentivo financeiro para aplicação na execução, pelo Promotor, do projecto n.º 26581 no montante de investimento global de um milhão, oitocentos e quarenta e nove mil, trezentos e oitenta e dois euros, nos termos em que foi aprovado e que se considera parte integrante do presente contrato.
2- O período de investimento deste projecto decorre entre 2012-12-01 e 2014-11-30.

(…)
Cláusula Terceira
(Incentivo)
1 – O incentivo a atribuir, conforme definido nos termos da decisão de aprovação, reveste a(s) seguinte(s) modalidade(s):
a) Incentivo reembolsável até ao valor de um milhão, trezentos e oitenta e seis mil, novecentos e sessenta e um euros e cinquenta cêntimos;
b) Incentivo não reembolsável até ao valor de (Não aplicável), correspondente a investimentos em formação de recursos humanos;

c) Prémio de realização a que possa haver direito, no valor máximo de oitocentos e oitenta e dois mil, trezentos e oitenta e oito euros e trinta e quatro cêntimos, determinado nos termos e condições definidas na cláusula sexta do presente contrato.
2- O incentivo atribuído corresponde à aplicação da taxa de 75,00% sobre o montante das despesas consideradas elegíveis, de acordo com o previsto no artigo 14.º do Regulamento SI Inovação, e, quando aplicável, contempla a atribuição de majorações, conforme mapa constante no Anexo I deste contrato e que dele faz parte integrante.
(…)
Cláusula Sexta
(Avaliação de Desempenho)
1 – A avaliação do desempenho do projecto, tendo em vista a eventual conversão, até ao montante máximo de 63,62% do incentivo reembolsável concedido em incentivo não reembolsável, é efectuada atendendo às seguintes fases:

a) Fase A – Avaliação do Investimento: avaliação a realizar no momento da verificação da conclusão física e financeira do projecto com base na qual é atribuído um prémio de realização do investimento, correspondente a 35%, da conversão máxima prevista no n.º 4 do artigo 13.º do Regulamento SI Inovação, medido pela seguinte fórmula:
Fase A = (P x 0,60+D’x0,40)> 0,85
P’ D
Em que:
P – é o prazo, em dias, aprovado para a realização do projecto;
P’ – é o prazo efectivo de realização do projecto, em dias, medida à data de conclusão do investimento;
D – corresponde ao montante das despesas elegíveis aprovadas;
D’ – corresponde ao montante das despesas elegíveis realizadas.
Será atribuído o prémio de realização do investimento (Fase A) sempre que se observem as seguintes condições:
i) O valor obtido através da fórmula acima referida é superior ou igual a 0,85;
ii) P/P’ não pode assumir valores superiores a 1;
iii) P/P’ e D’/D assumem valores superiores a 0,80.
b) Fase B – Avaliação das Metas: avaliação a realizar no pós-projecto com base na qual é atribuído um prémio de realização das metas, correspondente a 65% da conversão máxima prevista no n.º 4 do artigo 13.º do Regulamento do SI Inovação, medido pela seguinte

fórmula:
Fase B = (MP real)> 0,70
MP esperado
Em que:
MP real – corresponde ao MP medido no ano pós-projecto;
MP esperado – Corresponde ao MP do ano pós-projecto que se prevê seja 4,10;
Pós-projecto – é o terceiro exercício económico completo após a conclusão do investimento.
Será atribuído o prémio de realização das metas (faseB) sempre que se observem as seguintes condições:
i) O valor obtido através da fórmula acima referida é superior ou igual a 0,70:
ii) O MPreal não apresenta uma pontuação final inferior ao limiar de elegibilidade estabelecido no aviso de abertura de concurso para apresentação de candidaturas.

2 – Os indicadores mencionados nas alíneas a) e b) do n.º 1, são complementados, de acordo com o definido no Aviso de abertura de concurso para apresentação de candidaturas, com as seguintes
condições e/ou indicadores suplementares. Não Aplicável.
(…)
Cláusula Nona
(Obrigações do Promotor)
1 – Pelo presente contrato o Promotor obriga-se a:
a) Executar o projecto nas condições e prazos constantes do processo de candidatura e de acordo com os termos em que foi aprovado e que fazem parte integrante do presente contrato, incluindo o cumprimento do calendário de execução semestral apresentado no Anexo II, sob pena da redução do incentivo em função do incumprimento de condições contratualmente estabelecidas nos termos e condições definidas em Orientação de Gestão sobre esta matéria,

a enviar pelo Organismo Intermédio ao Promotor;
(…)
Cláusula Décima Quarta
(Resolução do Contrato)
1 – O contrato pode ser resolvido unilateralmente pelo IAPMEI sempre que se verifique, pelo menos, uma das seguintes situações, imputáveis ao Promotor:
a) Não cumprimento das suas obrigações contratuais e/ou dos objectivos do projecto, incluindo os prazos relativos ao início da realização do investimento e da sua conclusão;
b) Não cumprimento das suas obrigações legais, nomeadamente as fiscais e para com a segurança social;

c) Prestação de informações falsas sobre a sua situação ou viciação de dados fornecidos na apresentação, apreciação e/ou acompanhamento dos investimentos.
2 – A resolução do contrato implica a devolução do montante do incentivo já recebido, a que acrescerão juros compensatórios calculados à taxa legal em vigor, contados desde a data de pagamento de cada parcela do incentivo e até ao prazo máximo de 30 dias úteis a contar da data
da recepção da notificação da rescisão, findo o qual serão acrescidos de juros de mora à taxa em vigor para as dívidas ao Estado.
3 – A devolução pode ser faseada, até ao limite de 3 anos, mediante prestação de garantia bancária e autorização da entidade responsável pela recuperação, vencendo-se juros de mora, à taxa legal em vigor para as dívidas ao Estado, até ao deferimento do pedido de devolução faseada, caso este ocorra após o termo do prazo previsto no número anterior.
4 – Quando a resolução se verificar pelo motivo referido na alínea c) do anterior n.º 1, o Promotor não poderá beneficiar de quaisquer apoios pelo período de cinco anos.
(…)
Anexo II
(…)
Calendário de Execução Semestral

(…)”;
Facto admitido por acordo, cf. art.º 11.º da oposição; cf. ainda documento junto pela requerente mediante requerimento de ref.ª 006169174, e documento de fls. 403/419 do processo administrativo apenso aos autos;
8. Em 24.01.2014, foi publicada a orientação de gestão n.º 14/2014, referente ao Sistema de Incentivos à Qualificação e Internacionalização de PME, Sistema de Incentivos à Inovação e Sistema de Incentivos à Investigação e Desenvolvimento Tecnológico, e que incluía os projetos a que se referia o Aviso n.º 12/SI/2012, e em que se pode ler o seguinte:
(…)
O indicador “Intensidade de Exportações (IE)” é definido, nesses Avisos de concurso, pela seguinte fórmula:
(…)
Os Avisos referidos no quadro anterior, consideram que o incumprimento deste indicador implicará um ajustamento ao montante do incentivo total, de acordo com uma metodologia a fixar nas regras de encerramentos dos projetos, podendo implicar a resolução do contrato de concessão de incentivos, por incumprimento das condições de aprovação do projeto.
Neste sentido, a presente Orientação de Gestão estabelece os procedimentos a adotar sempre que, na fase de Encerramento do Projeto (avaliação efetuada com os dados do ano pós-projeto) o indicador IE assuma valores inferiores aos aprovados ou aos limiares estabelecidos nos Avisos de Concurso.
Deste modo, estabelece-se a seguinte metodologia de atuação:
(…)
3) Se IE real obtido no ano pós-projeto for superior ao limite estabelecido na condição de acesso do Aviso de concurso, mas inferior ao valor aprovado, os projetos serão penalizados em função do desvio (D) apurado entre o IE aprovado e o IE obtido com os valores reais do ano pós-projeto, da seguinte forma :
D= IE aprovada – IE real.
a) Projetos do SI Inovação - a redução do montante do Prémio de Realização apurado nos seguintes termos:

Quando o D > 50 p.p., em que não há lugar à atribuição da totalidade do Prémio de Realização, a parcela relativa à Fase - A , se anteriormente atribuída, deve ser incluída no montante de reembolsos em dívida, ajustando o plano de reembolsos contratado. Nas restantes situações identificadas no quadro anterior o ajustamento ao Prémio de Realização far-se-á em sede de avaliação Fase-B.
(…)”;
Cf. documento de referência 006168066 junto com o requerimento inicial;
9. Após solicitação apresentada pelo A., a titularidade do projeto n.º 26581 foi transmitida para a aqui requerente – cf. documentos de fls. 367/369 do processo administrativo apenso aos autos;
10. O investimento teve o seu início e foi executado no período acordado, e em 2019 a aqui requerente submeteu o pedido de encerramento do projeto – facto admitido por acordo, cf. art.º 11.º da oposição;
11. Com efeito, em 02.08.2019 a aqui requerente submeteu para apreciação da entidade requerida o pedido de pagamento final no âmbito do projeto em mérito – cf. documento junto pela requerente com o requerimento de ref.ª 006169175 e de ref.ª 006169176, e de fls. 852 e ss. do processo administrativo apenso aos autos;
12. No dia 12.02.2020, no âmbito do aludido projeto número 26581, o requerido proferiu decisão de encerramento do projeto, na qual se pode ler o seguinte:
(…)
Fundamentação do Sentido:
I. Introdução
A empresa G. Lda., ex- A. (empresário em nome individual), dedica-se extração de pedra natural à sua transformação e na prestação de serviços de reciclagem e valorização de restos de pedras, provenientes da sua e de outras pedreiras.
O presente projeto teve como propósito investir no aumento da sua capacidade extrativa, na implementação e alteração de processos produtivos, que permitam a transformação da rocha e a reciclagem e valorização de restos de pedras.
Fundamentação do Sentido:
1 - Encerramento do Investimento:
O encerramento do investimento do projeto foi decidido em 13-08-2015, com o apuramento de um grau de realização das despesas elegíveis de 99,98%, resultante da realização de uma despesa elegível no valor de 1.848.935,11 euros, apurando-se um incentivo final no montante de 1.386.635,90 euros (reembolsável).
Os termos do encerramento do investimento contemplam ainda a atribuição do Prémio de Avaliação de Desempenho da Fase A, no montante de 308.314,49 euros.
2- Condicionantes do Encerramento do Projeto
A elegibilidade das despesas com a instalação de sistemas energéticos ficou condicionada a que a energia produzida se destine ao auto-consumo sem ligação à rede pública.
A empresa apresentou o Certificado de Exploração UPAC0329, emitido em 04-02-2016, pela Direção geral de Energia e Geologia, o qual, para além de referir Localização da Unidade de Produção para Autoconsumo? refere que a ?Potência de ligação (KW): N/A? e Contador de venda n.º: N/A?, pelo que se conclui que a instalação não está ligada à rede elétrica exterior e não existe contador para venda, pelo que o sistema de produção se destina apenas ao autoconsumo.
Desta forma consideramos que foi cumprida a condicionante.
3 - Encerramento do Projeto
Em 09-12-2019 a empresa procedeu à submissão do pedido de encerramento do Projeto, tendo para o efeito procedido à submissão dos Anexos ao Pedido de Pagamento Final (APF), referente ao ano pós-projeto de 2017, bem como à entrega da IES de 2017, das folhas da Segurança Social de dezembro de 2017 e do Anexo A ? Relatório Único.
O montante relativo às vendas ao exterior por via indireta, no valor de 10.521,44 euros, encontram-se validadas e certificadas por declaração de TOC n.º 73918.
A avaliação efetuada em sede de encerramento do projeto, tendo por base os elementos submetidos pelo promotor, posteriormente validados através da IES de 2017 e das Folhas de Segurança Social de dezembro de 2017, permite concluir que o Mérito do Projeto Real é de 3,47 pontos, inferior ao MP Esperado (4,10 pontos) mas superior ao limiar da fase (3,04 pontos).
Este desvio deve-se à alteração da pontuação atribuída ao Critério B, que passou de 5,00 para 2,50 pontos, devido à diminuição do subcritério B1, que passou de 5,00 para 2,50 pontos, motivado pela alteração do Indicador I1 ? Dinâmica da geração de Valor, que passou de 2,54 para 0,09 e do indicador I2 - Produtividade global, que passou de 31,17% para 6,17%.
A classificação dos restantes critérios/subcritérios definidos no Referencial de Avaliação do Mérito do Projeto no Pós-Projeto, suscetíveis de avaliação, não sofreram alteração. Apesar da redução registada no MP real (3,47), o mesmo situa-se acima do limiar da fase (3,04), pelo que de acordo com a OG N.º 15.REV2/2018, não há lugar à redução do incentivo.
No que se refere ao cumprimento da intensidade das exportações, verifica-se que a Intensidade das Exportações Real é de 30,83%, sendo superior ao limite mínimo estabelecido no AAC de 30%, mas inferior à intensidade de Exportações Aprovada (72,00%).
Assim, nos termos da alínea a) do ponto 3) da Orientação de Gestão n.º 14.REV01/2018, face ao diferencial existente entre a Intensidade das exportações Aprovada e a Real (41,17%) o prémio de realização total sofre uma redução de 45%, passando de 880.898,55 euros para 484.494,20 euros.
Conclusão
O Mérito real do projeto situa-se em 3,47 pontos, o Mérito esperado em 4,10 pontos e o Mérito do limiar da fase em 3,04 pontos.
Assim, encontrando-se cumpridas todas as condicionantes e apurando-se um Mérito real superior ao Mérito do limiar da fase, propõe-se a decisão favorável do encerramento do projeto e a atribuição do prémio da Fase B, no valor de 176.179,71 euros.
(…)”;

Cf. documento n.º 1 junto com o requerimento inicial, e documentos de fls. 1 a 40 e 97/98 do processo administrativo apenso aos autos;
13. No seguimento da tomada de conhecimento desta decisão, pela requerente foi apresentado junto do requerido documento escrito, em que aquela declara “apresentar a sua discordância acerca da decisão de encerramento do seu projeto emitida a 12 de fevereiro do corrente e solicitar a sua reanálise” – cf. documento de ref.ª 006168067 junto com o requerimento inicial, e documento de fls. 99/102 do processo administrativo apenso aos autos;
14. Após o que em 01.07.2020 o requerido proferiu decisão sobre este requerimento, elaborando documento escrito intitulado “decisão de reclamação sobre pagamento”, na qual se pode ler o seguinte:
(…)
Fundamentação do Sentido:
1. A candidatura QREN 26.581 da empresa G. Lda., ex- A. (empresário em nome individual) aprovada no âmbito do Aviso de Abertura de candidaturas (AAC) 02/SI/2012 do SI Inovação foi objeto de encerramento do projeto, em 05/08/2019, tendo sido atribuído o prémio de realização no valor global de 484.494,20 euros, dos quais 308.314,49 euros tinham sido atribuídos aquando do encerramento do investimento - Fase A.
De salientar que no AAC, no ponto 2.1.1 - Orientação para os mercados externos e relevância do investimento, é referido que o incumprimento do indicador E2 ? Intensidade das Exportações pós-projeto determinaria o ajustamento no montante do incentivo total, de acordo com a metodologia a fixar nas regras de encerramentos dos projetos, podendo implicar a resolução do contrato de concessão de incentivos, por incumprimento das condições de aprovação do projeto.
Na decisão de encerramento projeto, avaliado com base nas contas de 2017, houve lugar à redução do prémio de realização, consequência do indicador E2 obtido de 30,83% que, apesar de ser superior ao limite mínimo estabelecido no Aviso de 30%, foi inferior à Intensidade de Exportações aprovada de 72,00%.
Assim, e nos termos da alínea a) do ponto 3 da Orientação de Gestão (OG) N.º 14/2014 de 24/01/2014 (alterada pela OG N.º 14.REV01/2018) e dado o diferencial existente entre a Intensidade das Exportações real e a aprovada, o prémio de realização total sofreu uma redução de 45%, passando de 880.898,55 euros para 484.494,20 euros.
2. Em 21/02/2020, a empresa reclamou da decisão, uma vez que não concorda com a redução de 45% do valor do prémio atribuído. A argumentação exposta incidiu sobre os seguintes pontos:
2.1 A metodologia de ajustamento do incentivo, no caso do incumprimento do indicador E2, foi definida e publicada em 27/01/2014, através da OG 14, isto é foi dada a conhecer ao promotor já o contrato do projeto de investimento tinha sido assinado, em 29 de novembro de 2012, quase 14 meses depois.
2.2 No contrato de concessão de incentivos assinado não consta nenhuma condição específica de atribuição do incentivo, relacionada com o cumprimento/incumprimento do indicador E2 e também não há qualquer referência a metodologias de ajustamento do incentivo. Considera a
empresa, que foram cumpridos todos os pressupostos para atribuição do prémio, quer na fase A e B, não se verificando contratualizada qualquer outra condição para a avaliação de desempenho. Mais refere que em lugar algum está referido que o indicador deve ser superior ao valor que se estimou vir a conseguir e que foi considerado em candidatura?.
2.3 No AAC estava definido que para além do estabelecido no Regulamento do SI Inovação, os projetos deveriam observar adicionalmente, entre outras condições, a seguinte:
- Intensidade exportadora no ano pós-projeto superior ou igual a 30% - condição de acesso cumprida, mas que ??de acordo com a OG14, o indicador já não está indexado aos 30% mas sim ao tal valor considerado em candidatura, o que teria sido importante saber antes da submissão dessa mesma candidatura ou, em último caso, antes da assinatura do contrato de submissão de
incentivos.?
3. O aviso de abertura 02/SI/2012 já previa que o incumprimento do indicador E2 - Intensidade das exportações pós-projeto determinaria o ajustamento no montante do incentivo total, de acordo com a metodologia a fixar nas regras de encerramentos dos projetos, pelo que a empresa sabia, antes de apresentar a candidatura, que teria que cumprir aquele indicador.
A definição das regras dos ajustamentos no prémio a efetuar em função do cumprimento da Intensidade das exportações no ano pós-projeto foram efetivamente fixadas na OG N.º 14/2014 (alínea 3) de 24/01/2014, quando o investimento estava a decorrer.
Todavia, à data de janeiro de 2014, a empresa já possuía toda a informação detalhada quanto aos termos do encerramento do projeto e ainda dispunha de aproximadamente 3 anos para acompanhar a evolução dos seus indicadores e proceder a eventuais correções, e, deste modo, ir ao encontro do cumprimento em pleno das regras definidas na OG.
Acresce referir que existiu um desvio muito significativo entre o volume de negócios internacional indicado pela empresa para o ano pós-projeto (3.038.274,11 euros) e valor efetivamente alcançado (198.467,92 euros), pelo que não nos parece que a redução de 45% do prémio seja desproporcional face aos resultados alcançados.
Independentemente destes factos, a OG N.º 14/2014 é de aplicação obrigatória a todos os avisos que incluíam uma condição de acesso relacionada com a orientação para os mercados externos e que estabeleciam metas a alcançar no ano pós-projeto, o que se verifica no aviso a que a empresa se candidatou.
Em face do referido, não se encontram reunidas as condições para se aceitar os argumentos expostos pela empresa, pelo que se propõe um parecer desfavorável à reclamação apresentada e se reitera os termos da decisão de encerramento do projeto.
(…)”;
Cf. documento de ref.ª 006168068 junto com o requerimento inicial, e documento de fls. 103/104 do processo administrativo apenso aos autos;
15. Para efeitos de IRC, no exercício de 2017 a aqui requerente declarou um volume de negócios de € 643.674,01, de um total de rendimentos do mesmo período cifrado em € 724.903,71; na mesma declaração apurou um lucro tributável de € 161.532,65 – cf. documento junto sob a ref.ª 006186080;
16. Também para efeitos de IRC, mas quanto ao exercício de 2018 a aqui requerente declarou um volume de negócios de € 583.707,19, de um total de rendimentos do mesmo período cifrado em € 608.887,90; na mesma declaração apurou um lucro tributável de € 72.462,13 – cf. documento junto sob a ref.ª 006186081;
17. Ainda para efeitos de IRC, em relação ao exercício de 2019, a aqui requerente declarou um volume de negócios de € 780.869,63, de um total de rendimentos do mesmo período cifrado em € 950.733,63; na mesma declaração apurou um lucro tributável de € 71.718,79 – cf. documento junto sob a ref.ª 006186082;
18. A requerente tem ao seu serviço 18 trabalhadores – cf. documento junto sob a ref.ª 006169177.

Mais se consignou não existem factos que, mesmo indiciariamente, tenham sido considerados como não provados pelo tribunal.
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B – De direito

1. Da decisão recorrida
A recorrente requereu no processo cautelar a decretação de providência cautelar de suspensão de eficácia do ato administrativo praticado pelo requerido em 12/02/2020, consubstanciado na decisão de encerramento de projeto de investimento nº 26581, no âmbito do Sistema de Incentivos à Inovação – QREN, relativo ao aviso para apresentação de candidaturas n.º 12/SI/2012, pelo qual determinou a não atribuição da totalidade do prémio de realização, mas antes com uma penalização de 45%, passando de 880.898,55 € para 484.494,20 € (vertida no Doc. nº 1 junto com o Requerimento Inicial da providência).

A sentença recorrida, debruçando-se sobre o mérito da pretensão cautelar, não obstante ter considerado verificado o requisito do periculum in mora, julgou improcedente o pedido de decretação da providência por ter entendido não se verificar o requisito do fumus boni iuris, por não achar viabilidade nos fundamentos de invalidade que foram apontados pela requerente ao ato suspendendo.

2. Da tese da recorrente
A requerente pugna pela revogação da decisão recorrida com decretação da providência, sustentando, em suma, que ao contrário do entendido pelo Tribunal a quo, deve considerar-se provado o requisito do fumus boni iuris, pelas razões e argumentos que expõe.

3. Da análise e apreciação do recurso
3.1 Do erro de julgamento quanto ao requisito do fumus boni iuris

3.1.1 Está em causa nos autos o ato administrativo praticado pelo requerido em 12/02/2020, consubstanciado na decisão de encerramento de projeto de investimento nº 26581, no âmbito do Sistema de Incentivos à Inovação – QREN, relativo ao aviso para apresentação de candidaturas n.º 12/SI/2012, pelo qual determinou a não atribuição da totalidade do prémio de realização, mas antes com uma penalização de 45%, passando de 880.898,55 € para 484.494,20 € (vertida no ponto 12. do probatório - Doc. nº 1 junto com o Requerimento Inicial da providência).

3.1.2 Aferindo do requisito do fumus boni iuris, tal como enunciado no artigo 120º nº 1, 2ª parte, do CPTA, isto é, da provável procedência da pretensão formulada ou a formular no processo, a sentença recorrida debruçou-se sobre todos e cada um dos fundamentos de invalidade apontados pela recorrente ao ato suspendendo, que se reconduzem ao seguinte:
i) estarem preenchidos os requisitos para o reconhecimento do prémio, dado que, nos termos do aviso para apresentação de candidaturas, o indicador E, relativo à intensidade das exportações, apenas tinha de ser superior a 30%;
ii) que ao exigir que esse indicador se situe acima dos 72%, a entidade requerida introduz de forma ilegal uma modificação ao contrato, violando ainda o princípio da legalidade;
iii) que além disso, essa modificação é introduzida por uma orientação de gestão elaborada já durante a execução do contrato, do que resulta violação dos princípios da boa-fé e proteção da confiança, justiça e razoabilidade;
iv) que a dita orientação de gestão, em todo o caso, não lhe é oponível, pois nunca lhe foi notificada.
3.1.3 A sentença recorrida, aferindo o requisito do fumus boni iuris, por referência do primeiro dos fundamentos de invalidade invocados discorreu o seguinte, que se passa a transcrever:

«Em relação à primeira causa de invalidade, no sentido de a requerente preencher o critério em questão para que lhe seja reconhecido e pago o prémio em causa, e se bem se interpreta a alegação, aquela entende que a intensidade das exportações a ter em conta é a que resulta do aviso para apresentação de candidaturas; ou seja, o indicador de intensidade das exportações a considerar é > a 30%, e não a percentagem apurada em sede de candidatura.
Mas julga-se que esta alegação não tem força suficiente para convencer.
Com efeito, é certo que no aviso de abertura de candidaturas [cf. ponto 3 dos factos indiciariamente provados] se refere que é condição de acesso aos fundos disponibilizados que a intensidade das exportações pós-projeto deveria ser igual ou superior a 30%.
Todavia, como o próprio nome indica, estamos perante uma condição de acesso, ou seja, de um requisito mínimo a observar em sede de candidatura. Noutros termos, o que aqui se estabelece é que na respetiva candidatura o interessado estava obrigado a prever, no mínimo, a intensidade de exportações pós-projeto de 30%, sob pena de a candidatura nem sequer ser aceite. Desse valor em diante, cabia ao interessado indicar a respetiva intensidade das exportações.
Assim sendo, os 30% a que se refere o aviso de abertura de candidaturas corresponde ao limiar mínimo a observar em sede de candidatura, competindo ao interessado definir, naquela sede, qual a intensidade que se propõe atingir, autovinculando-se à mesma.
Por isso mesmo é que no aviso de abertura se vem a afirmar que o incumprimento do indicador E determinará o ajustamento no montante do incentivo total. Ou seja, estava previsto que caso não fosse atingido o indicador estabelecido em candidatura haveria lugar a uma correção (ou ajustamento) do montante do incentivo total.
Além disso, a cláusula do contrato que a requerente assinala no requerimento inicial [cf. item 30 do articulado] indica de forma clara o sentido contrário ao propugnado por si; com efeito, a al. a) do n.º 1 da cláusula nona do contrato [cf. facto indiciariamente provado do ponto 7], que fixa as obrigações a observar pelo beneficiário, afirma de modo textual que cumpre a este executar o projeto nas condições e prazos constantes do processo de candidatura. Tal redação está perfeitamente de acordo com o que resultava do aviso de abertura, que se limitava a estabelecer a condição de acesso (previsão de um mínimo de 30% para o indicador), competindo depois ao proponente, em candidatura, definir o valor daquele indicador. E se a requerente foi demasiado ambiciosa, como a própria parece assumir, naturalmente que essa circunstância não pode ser imputada à entidade requerida, que aceitou a candidatura tal como foi apresentada.
Deste modo, não se antevê que a alegação venha a lograr sucesso.»

3.1.4 A sentença recorrida externou, ainda, o seguinte, que se passa a transcrever:

«Do que vem de dizer-se resulta também prejudicado o eventual sucesso da alegação no sentido de que a entidade requerida procedeu, por esta via, à alteração unilateral do contrato, mediante a alteração do cálculo do indicador E – intensidade das exportações, desse modo violando o princípio da legalidade.
Na verdade, e aproveitando o que acima se expôs, já do contrato resulta como uma das principais obrigações a observar pelo interessado a execução do projeto nas condições constantes do processo de candidatura, pelo que desde sempre a aqui requerente soube que teria de dar cumprimento ao proposto por si naquela sede.
Logo, não se vislumbra sucesso na alegação segundo a qual a entidade requerida alterou o modo de cálculo do prémio, por ter passado a considerar a percentagem de intensidade das exportações constante da candidatura, ao invés da que resulta do aviso de abertura, porquanto sempre esteve previsto contratualmente como obrigação do interessado o cumprimento dos termos da sua própria candidatura. E, por isso, era ao indicador que constava da candidatura que a requerente teria sempre de ter atendido.»

3.1.5 E quanto aos demais fundamentos apontados pela requerente no sentido da invalidade do ato suspendendo, a sentença recorrida discorreu o seguinte:

«As restantes questões que a este propósito se suscitam estão já relacionadas com a circunstância de a orientação de gestão que fixou a percentagem de redução ter sido publicada após a assinatura do contrato. Daqui retira a requerente a violação de diversos princípios da atividade administrativa, nomeadamente dos princípios da justiça, razoabilidade, boa-fé e proteção da confiança.
Certo é que a entidade requerida não coloca em causa que a orientação de gestão tenha sido publicada já após a assinatura do contrato; porém, vem dizer que o ajustamento já estava previsto no próprio aviso de abertura, bem como que consta do clausulado contratual, e ainda que a mesma foi publicada em Janeiro de 2014, pelo que foi proferida quando ainda faltavam sensivelmente três anos para o fim da execução do projeto.
Pois bem, tanto quanto se depreende é daqui que a requerente retira a violação dos princípios da justiça e da razoabilidade, bem como dos princípios da boa-fé e da proteção da confiança (em todo o caso, o que se seguida se dirá também é válido para a alegada alteração dos termos contratuais, pese embora já acima se tenha dito que tal não sucedeu).
Todos estes princípios são considerados estruturantes da atividade administrativa e, como tal, têm previsão constitucional no art.º 266.º, n.º 2, da CRP. Sendo certo que, como afirma a requerente, o princípio da proteção da confiança constitui, de per si, uma das dimensões fundamentais do próprio Estado de Direito, princípio fundamental consagrado logo no art.º 2.º da CRP.
Ao nível da legislação ordinária, o princípio da justiça e da razoabilidade encontra respaldo no art.º 8.º do CPA, nos termos do qual a Administração Pública deve tratar de forma justa todos aqueles que com ela entrem em relação, e rejeitar as soluções manifestamente desrazoáveis ou incompatíveis com a ideia de Direito, nomeadamente em matéria de interpretação das normas jurídicas e das valorações próprias do exercício da função administrativa.
Neste sentido, pode dizer-se que a consagração deste princípio constitui um apelo à Administração no sentido de, na sua atuação, procurar sempre o modo mais razoável, sensato e apropriado de agir, quer no plano da legalidade (v.g., na interpretação e aplicação das normas jurídicas), quer no plano da discricionariedade, ou seja, nas situações em que tem margem de livre apreciação na sua atuação, podendo optar de entre várias condutas possíveis (segmento da norma que se refere às valorações próprias do exercício da função administrativa).
Por seu lado, o princípio da boa-fé encontra previsão expressa no art.º 10.º do CPA, em cujo n.º 1 se lê que “no exercício da atividade administrativa e em todas as suas formas e fases, a Administração Pública e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa-fé”. Trata-se aqui da imposição de uma espécie de dever de respeito recíproco entre a Administração e o interessado, impondo a lisura e a lealdade de comportamento, em desfavor de atuações incoerentes e contraditórias.
Ora, uma das dimensões essenciais da boa-fé é precisamente a proteção da confiança, e daí que no n.º 2 do mesmo art.º 10.º do CPA se estabeleça que “no cumprimento do disposto no número anterior, devem ponderar-se os valores fundamentais do Direito relevantes em face das situações consideradas, e, em especial, a confiança suscitada na contraparte pela atuação em causa e o objetivo a alcançar com a atuação empreendida.”
Esta imposição resulta da consideração de que qualquer cidadão necessita de previsibilidade para reger a sua vida, o que não se consegue nas situações em que se alteram as regras a meio do jogo. Claro está que o princípio da proteção da confiança impõe-se desde logo, e em primeira linha, ao legislador; mas também constitui um parâmetro fundamental a observar na atividade administrativa, não sendo lícito à Administração a introdução de tergiversações que defraudem a posição do interessado. São admitidas, claro está, eventuais alterações no desenvolvimento da relação administrativa, mas não aquelas com as quais o interessado não poderia razoavelmente contar.
Perante isto, o que dizer no caso concreto?
Desde logo, que não antevemos qualquer violação dos princípios da justiça e da razoabilidade. Com efeito, é preciso recordar que já no aviso de abertura se afirmava que o incumprimento do indicador em causa daria azo à aplicação de ajustamentos, apenas não se definindo em que termos tal sucederia. Ora, não vemos como injusto o comportamento da Administração ao impor um ajustamento no financiamento com origem no incumprimento da candidatura por parte do promotor, no caso a requerente; aliás, pelo contrário, é adequado e justificado que assim suceda – é que, note-se, o ajustamento tem por base o incumprimento dos termos da candidatura aprovada, não decorrendo de um mero capricho ou de um ato arbitrário por parte da entidade requerida. Da mesma forma, e do que vem de dizer-se, julgamos que não estamos in casu perante uma solução que se possa reputar de manifestamente desrazoável ou incompatível com a ideia de Direito; tendo o ajustamento por base o incumprimento pelo interessado dos termos da sua própria candidatura, é perfeitamente razoável e adequado que se ajuste o montante financiado de acordo com esse inadimplemento.
Por isso mesmo, não se antevê sucesso na alegada violação dos princípios da justiça e da razoabilidade.
No que diz respeito à violação dos princípios da boa-fé e da proteção da confiança, também neste caso há a adiantar que não vemos que esta alegação venha a lograr sucesso. Com efeito, é certo (como se disse) que a orientação de gestão apenas foi publicada em Janeiro de 2014, depois de o contrato de concessão de incentivos estar assinado e em execução. Todavia, é inegável que já no aviso de abertura se fazia constar que o incumprimento do indicador E determinará o ajustamento no montante do incentivo total, de acordo com a metodologia a fixar nas regras de encerramento dos projetos, a publicar em Orientação de Gestão, podendo implicar a resolução do contrato de concessão de incentivos, por incumprimento das condições de aprovação do projeto.
Assim sendo, ainda antes de firmar qualquer contrato, e até antes de apresentar qualquer candidatura, a requerente já sabia forçosamente de dois aspetos essenciais: por um lado, que o incumprimento do indicador E (intensidade das exportações pós-projeto) daria lugar ao ajustamento do montante do incentivo total (e note-se que o aviso diz mesmo “determinará”, e não “poderá determinar”); e, por outro lado, que o modo de efetivar esse ajustamento seria estabelecido aquando da definição das regras de encerramento dos projetos, mediante a publicação de orientação de gestão sobre o assunto.
Destarte, não se vê que a alegação da requerente se revele fundada, na medida em que não se pode considerar surpreendida. De resto, o mesmo constava da cláusula nona, n.º 1, al. a), do contrato, já antes referida, pelo que a requerente também tomou conhecimento no momento do contrato de que haveria lugar a um ajustamento em caso de incumprimento, remetendo-se a metodologia para a orientação de gestão ainda a criar.
E sempre se diga que, como refere a entidade requerida, o certo é que a orientação em causa foi publicada em Janeiro de 2014, quando ainda faltava muito tempo para a conclusão dos investimentos [veja-se a tabela anexa ao contrato, cf. facto indiciariamente provado do ponto 7]; um promotor mediamente diligente teria sempre consultado a informação disponibilizada pela entidade decisora, e teria, assim, possibilidade de saber, e com tempo, os termos em que se faria o ajustamento.
Sem prejuízo do exposto, diga-se que se mantêm aqui válidos os considerandos acima expostos sobre a ausência de qualquer alteração nas regras de cálculo do indicador em causa, dado que, como referido, e ao contrário do alegado, tal nunca sucedeu, porquanto esse cálculo sempre esteve dependente do valor que era indicado na candidatura, sendo os 30% o mínimo exigível para apresentação naquela sede.
Pelo que também por esta via inexistiria qualquer violação do princípio da boa-fé ou da proteção da confiança.
Além disso, importa ressalvar que os termos da própria orientação de gestão não induzem a ideia de qualquer violação da confiança suscitada. Com efeito, poderia cogitar-se a hipótese de que, mesmo estando previsto o ajustamento e a remessa da sua metodologia para ulterior orientação de gestão, os termos desta última fossem estabelecidos em termos de tal forma gravosos que ainda assim defraudariam a confiança suscitada pela requerente nos termos contratuais (ou seja, sabendo do ajustamento e que as suas regras seriam definidas em momento ulterior, não poderia razoavelmente contar com uma metodologia tão gravosa).
Mas julgamos que nem isso sucede. Na verdade, como se retira da tabela inserta na orientação de gestão em causa [cf. facto indiciariamente provado do ponto 8] a entidade responsável pela sua elaboração optou por um esquema de tipo “progressivo”, ou seja, dividiu a severidade do incumprimento por escalões, que vão desde um incumprimento igual ou inferior a 5% (ao qual não se atribui qualquer consequência) ao que se revele superior a 50%, cuja penalização é a perda de todo o prémio. Entre esses, existem dois escalões intermédios, enquadrando-se a requerente no incumprimento situado entre os 20% e os 50%. Daí que nem sequer a metodologia encontrada nos pareça, prima facie, ilegal, por atentatória do princípio da boa-fé ou do princípio da proteção da confiança. Note-se, aliás, que a entidade requerida optou por esta via quando, perante o incumprimento das condições de candidatura (e o incumprimento da requerente não é propriamente residual) poderia até cogitar a resolução de todo o contrato.
Assim sendo, em termos prognósticos, não se considera ser provável a procedência destes vícios no sentido de considerar ilegal a decisão cuja suspensão se requer.
A última questão colocada neste âmbito diz respeito à inoponibilidade da orientação de gestão à requerente, na medida em que a mesma não lhe foi comunicada pela entidade requerida.
Esta, por sua vez, veio apenas dizer que a orientação de gestão foi publicada (designadamente nos sítios da Internet das entidades competentes), mas não alegou que alguma vez tenha comunicado pessoalmente a orientação de gestão à requerente.
Vejamos.
Constata-se desde logo, e a propósito desta matéria, que parece existir uma certa contraditoriedade entre o aviso de abertura e o clausulado contratual. Isto porque no aviso de abertura apenas se diz que a metodologia a aplicar no ajustamento do montante atribuído seria definida em orientação de gestão a publicar; mas na cláusula nona, n.º 1, al. a), parte final, do contrato de concessão de incentivos refere-se que a metodologia seria definida em orientação de gestão a enviar pelo organismo intermédio ao promotor. Ou seja, enquanto o aviso de abertura estabelecia apenas a necessidade de publicação da orientação de gestão, os termos do contrato parecem pressupor uma comunicação pessoal a efetuar ao promotor, v.g., à requerente.
Todavia, não retiramos daqui qualquer fundamento para declarar a ilegalidade da decisão de encerramento da candidatura em causa, com a aplicação da redução de 45%. Com efeito, é certo que a própria requerente vem dizer que apenas lhe foi comunicada a orientação de gestão com a comunicação da decisão de encerramento; e, neste aspeto, impõe-se dizer que o contrato não estabelece quando a comunicação devia ser feita, sendo certo que no aviso de abertura se referia a definição da metodologia até ao encerramento dos projetos.
Por outro lado, atendendo à leitura conjugada dos termos do contrato com o aviso de abertura, e tendo ainda em conta que o contrato em questão é massificado, o mais certo é considerar que o promotor teria de tomar conhecimento por via da publicação, servindo esta de meio idóneo para dar a conhecer a metodologia de ajustamento a todos os promotores. Aliás, e como já antes referido, na qualidade de promotora, a requerente tinha o especial dever de estar atenta às orientações de gestão que fossem sendo publicadas tendo por base o aviso de candidaturas ao abrigo do qual se propôs a receber o financiamento.
Ainda, mesmo que assim não fosse sempre se diria que a questão da inoponibilidade se encontra sanada, na medida em que com a decisão de encerramento foi comunicada à requerente a respetiva orientação de gestão.
Por último, seria ainda de dizer que, mesmo no cenário de incumprimento da cláusula, em face do expendido sobre a legalidade da orientação de gestão em causa (que a requerente pode, aliás, discutir ainda nesta sede, nenhum direito sendo afetado) o resultado seria o mesmo, ou seja, a aplicação do ajustamento prescrito na orientação em causa, pelo que haveria apenas lugar a repetição do mesmo ato, com o mesmo conteúdo; sempre se imporia, por isso, aproveitar o ato já praticado, à luz do princípio segundo o qual utile per inutile non vitiatur. Além de que ainda se pode cogitar aqui a degradação da formalidade de comunicação da orientação de gestão, quando se constata que o fim visado foi, entretanto, atingido com a notificação da decisão de encerramento.
Em síntese, constata-se então que in casu não se vislumbra que o ato cuja suspensão se requer venha a ser declarado ilegal, pelo que não se preenche o requisito do fumus boni iuris.»

3.1.6 Vejamos do acerto ou desacerto do decidido quanto à não verificação do requisito do fumus boni iuris. Devendo, previamente, ter-se presente o seguinte.

3.1.7 Como refere José Carlos Vieira de Andrade, inA Justiça Administrativa – (Lições)”, Almedina, 5ª Edição, pág. 305 “…o processo cautelar é um processo que tem uma finalidade própria: visa assegurar a utilidade da lide (…). Pode dizer-se que os processos cautelares visam especificamente garantir o tempo necessário para fazer Justiça. Mesmo quando não há atrasos, há um tempo necessário para julgar bem. E é precisamente para esses casos, para aqueles processos em que o tempo tem de cumprir-se para que se possa julgar bem, que é necessário assegurar a utilidade da sentença que, a final, venha a ser proferida”.

A função preventiva das providências cautelares, i. é, das concretas medidas cautelares a serem decretadas (as quais podem, designadamente, consistir na suspensão da eficácia de um ato administrativo ou de uma norma; na admissão provisória em concursos e exames; na atribuição provisória da disponibilidade de um bem; na autorização provisória ao interessado para iniciar ou prosseguir uma atividade ou adotar uma conduta; na regulação provisória de uma situação jurídica, designadamente através da imposição à Administração do pagamento de uma quantia por conta de prestações alegadamente devidas ou a título de reparação provisória; no arresto; no embargo de obra nova; no arrolamento; na intimação para adoção ou abstenção de uma conduta por parte da Administração ou de um particular por alegada violação ou fundado receio de violação do direito administrativo nacional ou do direito da União Europeia – cfr. artigo 112º nº 2 do CPTA) conduz a que estas assumam como características típicas, decorrentes da sua própria natureza, a instrumentalidade e a provisoriedade.

Por a providência cautelar ser instrumental face à pretensão material objeto do litígio (principal), o processo cautelar, enquanto meio processual pelo qual se haverá de obter a providência cautelar pretendida, haverá naturalmente de assumir como característica processual a da instrumentalidade estrutural, nos termos da qual, ainda que tenha uma tramitação autónoma em relação ao processo principal que tem por objeto a decisão sobre o mérito da pretensão material (definitiva), daquele depende (cfr. artigo 113º nºs 1 e 2 do CPTA).

3.1.8 E é precisamente por os processos cautelares terem função instrumental, destinando-se a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal – o que tem por objeto a decisão sobre o mérito do litígio – que os critérios de decisão das providências, tal como acolhidos no artigo 120º do CPTA, faz depender a concessão de providência cautelar da verificação de dois requisitos essenciais há muito enunciados por periculum in mora e fumus boni iuris (vide, entre muitos outros, o acórdão deste TCA Norte de 15/07/2020, Proc. nº 02287/19.6BEBRG-A, in, www.dgsi.pt/jtcn), ao estatuir no seu nº 1 que “…as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”.

3.1.9 Exige-se, assim, ao juiz cautelar, no âmbito do juízo sobre a verificação dos pressupostos para a concessão de providência cautelar, que afira se se verifica o fumus boni iuris a que alude a segunda parte do nº 1 artigo 120º do CPTA, isto é, da viabilidade da pretensão formulada na ação principal.

Obviamente em sede cautelar não cabe, a não ser nas situações em que seja antecipado o juízo da causa principal ao abrigo do artigo 121º do CPTA, proferir decisão definitiva sobre o mérito da ação principal, essa sim destinada a apreciar e decidir da existência ou não de vícios do ato e/ou da pretensão material dos interessados. A apreciação da existência de vícios determinantes da invalidade do ato cuja suspensão de eficácia é pretendida, que possa ser feita em sede cautelar será sempre uma apreciação sumária e perfunctória, destinada tão só e apenas a determinar da viabilidade ou inviabilidade da ação principal cujo efeito útil se pretende acautelar através de providência cautelar.

3.1.10 Neste contexto, ainda que não se imponha ao juiz cautelar, fora do enquadramento próprio da apreciação cautelar, apreciar o mérito de cada uma das causas de invalidade assacadas ao ato suspendendo que venham alegadas pelo requerente no requerimento inicial da providência, não se deve demitir de tomar posição sobre a viabilidade da pretensão anulatória. E é isso que se pede ao juiz cautelar, que à luz do disposto na segunda parte do nº 1 do artigo 120º do CPTA, aferira da viabilidade da pretensão anulatória do ato suspendendo, enquanto questão submetida à sua apreciação, em análise perfunctória da invocada invalidade do ato, no sentido de averiguar ser provável, ou não, a pretensão anulatória formulada na petição inicial (vide, neste sentido, o acórdão deste TCA Norte de 22/01/2021, Proc. nº 945/20.1BEPRT).

3.1.11 Acrescendo dizer que o nº 1 do artigo 120º do CPTA não exige, para dar-se como verificado o requisito do fumus boni iuris, que as ilegalidades assacadas ao ato impugnado na ação principal, e cuja suspensão de eficácia é requerida a título cautelar, sejam manifestas ou evidentes (situação a que se reportava a antiga alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, na versão anterior à revisão operada pelo DL. nº 214-G/2015, de 2 de outubro), nem sequer a certeza do direito, mas apenas a sua mera probabilidade, bastando, por conseguinte, a sua verosimilhança ou plausibilidade (vide, neste sentido, o acórdão deste TCA Norte de 13/11/2020, Proc. nº 00957/20.5BEPRT, in, www.dgsi.pt/jtcn).

3.1.12 Cientes deste enquadramento, vejamos, então, do acerto ou desacerto do decidido quanto ao juízo de não verificação do requisito do fumus boni iuris feito na sentença recorrida.

3.1.13 Importa explicitar que o projeto de investimento da requerente se encontra enquadrado pelo DL. n.º 287/2007, de 17 de agosto (com as alterações introduzidas pelo DL. n.º 65/2009, de 20 de março) que aprovou o enquadramento nacional dos sistemas de incentivos ao investimento das empresas, que define as condições e as regras a observar pelos sistemas de incentivos ao investimento nas empresas aplicáveis no território do continente durante o período de 2007 a 2013, e pelo Regulamento do Sistema de Incentivos à Inovação, aprovado pela Portaria n.º 1464/2007, de 15 de novembro, com as alterações introduzidas pelas Portarias n.º 353-C/2009, de 3 de abril, e nº 1103/2010, de 25 de outubro.

Significando que os apoios financeiros concedidos (sejam reembolsáveis, não reembolsáveis, ou sob a forma de bonificação da taxa de juro - cfr. artigo 15º do DL. n.º 287/2007) são objeto de um contrato de concessão de incentivo e ficam sujeitos ao acompanhamento e controlo da sua utilização, em conformidade com o projeto de investimento e com as normas nacionais e comunitárias aplicáveis, nas suas componentes material, financeira e contabilística (cfr. artigo 13º nº 1 do DL. n.º 287/2007).

Sendo que o artigo 14º nº 10 do Regulamento do Sistema de Incentivos à Inovação, aprovado pela Portaria n.º 1464/2007, de 15 de novembro, com as alterações introduzidas pelas Portarias n.º 353-C/2009, de 3 de abril, e nº 1103/2010, de 25 de outubro, previa expressamente que “os incentivos atribuídos poderão ser objeto de redução, nos termos a definir pelo órgão de gestão, em resultado do incumprimento de condições contratualmente estabelecidas …”.

Pelo que este enquadramento normativo deve ser considerado.

3.1.14 Resulta do probatório que nos termos do Aviso de Abertura, a Intensidade das exportações (pós-projeto) deveria ser igual ou superior a 30,00%, e que no formulário de candidatura da autora esta indicou com Intensidade das Exportações 72,00% (vide pontos 3. e 5. do probatório).
Constava do aviso de abertura, que “o incumprimento do indicador E determinará o ajustamento no montante do incentivo total, de acordo com a metodologia a fixar nas regras de encerramento dos projetos, a publicar em Orientação de Gestão, podendo implicar a resolução do contrato de concessão de incentivos, por incumprimento das condições de aprovação do projeto” (vide ponto 3. do probatório).

3.1.15 A recorrente sustenta que a entidade requerida introduziu uma modificação contratual, ainda que tácita ou implícita, depois do contrato ter sido celebrado, através da orientação de gestão n.º 14/2014 passando o indicador E a não estar indexado aos 30% como previa o AAC, mas sim ao valor considerado em candidatura, e uma modificação dos pressupostos contratuais com mudança de paradigma na condição/critério estabelecido, através da definição uma diferente fórmula para a IE, que deixou de estar agregada ao limite dos 30%, e passou a vincular-se à IE apresentada pelo proponente em sede de candidatura; que constitui um princípio fundamental de direito que os contratos administrativos devem ser pontualmente cumpridos e de que, por isso, a modificação do seu conteúdo só pode ocorrer por convenção contratual, por acordo das partes, por decisão judicial ou, quando sejam invocadas razões de interesse público (cfr. art. 311º do CCP) e que como o contrato celebrado não convencionou essa possibilidade, como não houve acordo das partes, nem ocorreu qualquer alteração anormal das circunstâncias que justificasse essa modificação por interesse público, não podia nem pode a entidade requerida fazer uso dessa alteração de critério, por desvirtuar completamente a essência do contrato, passando, de uma forma unilateral, a colocar a recorrente numa situação de incumprimento e numa obrigação de devolução de um valor, por demais avultado, e que ao fazê-lo, ao utilizar a capa de uma Orientação de Gestão para alterar os pressupostos estabelecidos no AAC, a entidade requerida está a violar o princípio da legalidade, previsto no art. 2º do CPA, por subviolação dos limites subjacentes à modificação unilateral do contrato previsto no art. 311º do CCP, em especial o limite de não poder efetuar uma alteração substancial do contrato e o limite de não criar um desequilíbrio económico em desfavor da recorrente, colocando-a numa situação de incumprimento (vide, designadamente, conclusões 7ª a 12ª das alegações de recurso).

E defende também que nunca se poderia reconduzir o estabelecimento de penalizações, depois do contrato ter sido celebrado, como se tratando de meros ajustamentos, quando envolvem a devolução de cerca de metade do prémio a que a recorrente teria direito e quando são suscetíveis de determinar a insolvência de uma empresa como a recorrente, e que o próprio Tribunal a quo admite como provável, e que é nessa decorrência que o princípio da justiça e da razoabilidade, previsto no artigo 8º do CPA, com a alteração das regras a meio de jogo e que envolvem uma forte penalização, se mostra igualmente ferida na sua essência, o que é válido a respeito do princípio da boa-fé e da proteção da confiança, por no caso ter sido estabelecido um diferente critério e a instituição de penalizações por força do incumprimento desse novo critério; que a Recorrente apresentou a sua candidatura sem ter dúvidas que o indicador a cumprir deveria ser superior a 30% e que, caso este não fosse atingido, determinaria o ajustamento no montante do incentivo total; e que além disso, essa orientação de gestão também não poderia ser aplicada ao contrato administrativo celebrado, porquanto este, à data em que aquela foi criada, já estava em execução com base numa calendarização previamente estabelecida, que não podia ser evidentemente alterada ou reformulada e que, por último, no que respeita à falta de cumprimento por parte da Recorrida do dever de notificação da orientação de gestão à Recorrente, tal como prevista na cláusula nona, nº 1, al. a), que o próprio Recorrido confessa não ter existido, não se percebe, confessa-se, como o Tribunal a quo não retira daí as evidentes consequências, por estando-se perante um contrato administrativo, se esse contrato impõe um dever de comunicação/notificação de uma orientação de gestão que ainda para mais podia gerar ajustamentos, o incumprimento desse dever por parte do Recorrido deveria determinar a inaplicabilidade desse “novo” documento ao contrato em vigor (vide, designadamente, conclusões 13ª a 19ª das alegações de recurso).

3.1.16 O regime do apoio financeiro, em particular o artigo 14º nº 10 do Regulamento do Sistema de Incentivos à Inovação, aprovado pela Portaria n.º 1464/2007, de 15 de novembro (com as alterações introduzidas pelas Portarias n.º 353-C/2009, de 3 de abril, e nº 1103/2010, de 25 de outubro), previa expressamente que os incentivos atribuídos poderiam ser objeto de redução, “… nos termos a definir pelo órgão de gestão, em resultado do incumprimento de condições contratualmente estabelecidas” (sublinhado nosso).

Isto na decorrência do acompanhamento e controlo, face ao projeto de investimento e com as normas nacionais e comunitárias aplicáveis, nas suas componentes material, financeira e contabilística (cfr. artigo 13º nº 1 do DL. n.º 287/2007).

Constando, também, do aviso de abertura que o incumprimento do indicador E determinaria “…o ajustamento no montante do incentivo total, de acordo com a metodologia a fixar nas regras de encerramento dos projetos, a publicar em Orientação de Gestão(sublinhado nosso), e que o mesmo podia implicar, até, “a resolução do contrato de concessão de incentivos, por incumprimento das condições de aprovação do projeto” (vide ponto 3. do probatório).

3.1.17 Resulta do probatório que nos termos do contrato de concessão de incentivos celebrado, o prazo de execução do projeto decorreria ao longo de 4 semestres, entre 01/12/2012 e 30/11/2014 (cfr. Cláusula primeira, ponto 2, do contrato de incentivos e calendário de execução semestral constante da tabela anexa ao contrato - vide ponto 7. do probatório).

Orientação de gestão n.º 14/2014 que foi apenas publicada em 24/01/2014, ou seja, já após a celebração do contrato de incentivos e quando já havia decorrido mais de metade do período da respetiva execução, nos termos do respetivo calendário de execução constante da tabela anexa ao contrato (vide pontos 7. e 8. do probatório).

Sendo que a referida Orientação de gestão n.º 14/2014 vertia, designadamente, o seguinte (vide ponto 8. do probatório):
(…)
O indicador “Intensidade de Exportações (IE)” é definido, nesses Avisos de concurso, pela seguinte fórmula:
(…)
Os Avisos referidos no quadro anterior, consideram que o incumprimento deste indicador implicará um ajustamento ao montante do incentivo total, de acordo com uma metodologia a fixar nas regras de encerramentos dos projetos, podendo implicar a resolução do contrato de concessão de incentivos, por incumprimento das condições de aprovação do projeto.
Neste sentido, a presente Orientação de Gestão estabelece os procedimentos a adotar sempre que, na fase de Encerramento do Projeto (avaliação efetuada com os dados do ano pós-projeto) o indicador IE assuma valores inferiores aos aprovados ou aos limiares estabelecidos nos Avisos de Concurso.
Deste modo, estabelece-se a seguinte metodologia de atuação:
(…)
3) Se IE real obtido no ano pós-projeto for superior ao limite estabelecido na condição de acesso do Aviso de concurso, mas inferior ao valor aprovado, os projetos serão penalizados em função do desvio (D) apurado entre o IE aprovado e o IE obtido com os valores reais do ano pós-projeto, da seguinte forma :
D= IE aprovada – IE real.
a) Projetos do SI Inovação - a redução do montante do Prémio de Realização apurado nos seguintes termos:

Quando o D > 50 p.p., em que não há lugar à atribuição da totalidade do Prémio de Realização, a parcela relativa à Fase - A , se anteriormente atribuída, deve ser incluída no montante de reembolsos em dívida, ajustando o plano de reembolsos contratado. Nas restantes situações identificadas no quadro anterior o ajustamento ao Prémio de Realização far-se-á em sede de avaliação Fase-B.
(…)

3.1.18 Neste contexto é, efetivamente, de reconhecer, pelo menos numa análise perfuntória, que a entidade requerida estabeleceu, através da referida Orientação de gestão n.º 14/2014, critérios para a redução do prémio de realização anteriormente não previstos. E fê-lo unilateralmente, após a celebração do contrato de incentivos, e, ademais, quando este, no caso, se encontrava já na segunda metade do respetivo período de execução.

3.1.19 O que motivou este TCA Norte a decidir no recente acórdão de 22/01/2021, Proc. nº 925/20.7BEPRT, em situação absolutamente idêntica à dos autos, pela probabilidade da pretensão impugnatória, com verificação do fumus boni iuris justificador da decretação da providência cautelar, com a seguinte fundamentação, que se passa a transcrever:
No caso concreto e independentemente dos demais vícios imputados e imputáveis ao acto, um se nos afigura verificado, susceptível de determinar, com razoável probabilidade, a procedência da acção, por si só.
O objectivo que não foi cumprido e que deu origem ao acto suspendendo foi definido unilateralmente pelo Requerido já depois da celebração do contrato de incentivo aqui em causa.
Como o próprio Requerido, ora Recorrido, aceita “É certo que a orientação de Gestão foi publicada quando o investimento estava a decorrer” – artigo 23º da oposição.
E não vale como fundamento para a exigência que determinou o acto suspendendo o facto de que “à data de Janeiro de 2014, a empresa já possuía toda a informação detalhada quanto aos termos do encerramento do projeto e ainda dispunha de aproximadamente 3 anos para acompanhar a evolução dos seus indicadores e proceder a eventuais correções, e, deste modo, ir ao encontro do cumprimento em pleno das regras definidas na OG” – artigo 24º da oposição.
Nem o argumento de que “existiu um desvio muito significativo entre o volume de negócios internacional indicado pela empresa para o ano pós-projeto (4.207.617,00 euros) e valor efetivamente alcançado (1.386.053,04 euros) – artigo 25º da oposição.
O certo é que o objecto do contrato, depois de celebrado, não pode ser unilateralmente alterado, independentemente de ser ou não (ainda) possível cumprir as novas regras.
O objecto do contrato só pode ser alterado decisão por acordo formal das partes, decisão judicial ou arbitral, razões de interesse público ou por alteração superveniente das circunstâncias verificadas ao tempo da celebração do contrato, face ao disposto nos artigos 311º e 312º do Código dos Contratos Públicos.
E nenhuma destas situações se verifica no caso concreto.
Pelo que é provável o êxito da acção principal, para anulação do acto suspendendo, com base no vício de violação de lei, de violação do disposto nos artigos 311º e 312º do Código dos Contratos Públicos.”

3.1.20 Se é certo que o artigo 14º nº 10 do Regulamento do Sistema de Incentivos à Inovação (Portaria n.º 1464/2007, com as alterações introduzidas pelas Portarias n.º 353-C/2009 e nº 1103/2010), previa a possibilidade de redução dos incentivos atribuídos, essa redução sempre dependeria do incumprimento de condições contratualmente estabelecidas e estava por ele condicionada. Ainda que competisse ao órgão de gestão definir os respetivos termos.

O controlo da correta execução do contrato de concessão de incentivos, exercido pela entidade requerida, estava submetido às regras legais e regulamentares e ao contrato, tal como ele, nesse enquadramento, foi celebrado. O qual vincula, obviamente, ambas as partes celebrantes.

3.1.21 E no caso, resulta a conjugação de duas circunstâncias essenciais que, numa análise perfuntória, própria da sede cautelar em que nos encontramos, apontam no sentido da invalidade da decisão de encerramento de projeto de investimento que determinou uma penalização de 45% do prémio de realização, passando de 880.898,55 € para 484.494,20 €: i) uma, a criação, através da Orientação de Gestão n.º 14/2014 de critérios de cálculo e aferição do incumprimento do indicador E, por referência ao limiar estabelecido no Aviso de Concurso e ao valor aprovado do projeto de candidatura, com correspondência na percentagem da redução do prédio do prémio de realização, de acordo com a tabela ali estabelecida, que não constavam do regulamento, do aviso de candidatura ou do contrato; ii) outra, a de que aquela Orientação de Gestão n.º 14/2014 apenas foi adotada e publicada quando o contrato de incentivos celebrado entre a requerente e a entidade requerida já se encontrava na segunda metade do respetivo período de execução.

3.1.22 Pelo que não se pode secundar o entendimento feito na sentença recorrida de que «(…) não se vislumbra sucesso na alegação segundo a qual a entidade requerida alterou o modo de cálculo do prémio», quando, na verdade, o que se trata é dos termos em que foi apurada a redução desse mesmo prémio, em 45%, por referência a critérios não previamente estabelecidos, seja nas normas legais ou regulamentares, seja no contrato, e com os quais a recorrente não podia, legitimamente, contar.

O que também conduz à provável procedência da violação do princípio da confiança e da boa fé, sobre os quais a sentença recorrida não deixou de discorrer, mas relativamente aos quais fez uma errada subsunção, atentas as circunstâncias do caso, na medida em que também não se pode dizer, não ocorrer violação destes princípios por “a orientação em causa foi publicada em Janeiro de 2014, quando ainda faltava muito tempo para a conclusão dos investimentos” e que “um promotor mediamente diligente teria sempre consultado a informação disponibilizada pela entidade decisora, e teria, assim, possibilidade de saber, e com tempo, os termos em que se faria o ajustamento”. Isto quando,

3.1.23 Assim, e por tudo o visto, sem necessidade de mais considerações, é de considerar, pelos fundamentos expostos, ser provável a procedência da pretensão anulatória dirigida ao ato suspendendo, e, assim, verificado o requisito do fumus boni iuris.

3.1.24 Assiste, pois, razão ao recorrente, devendo a sentença recorrida ser revogada, nesta parte.

3.1.25 Encontrando-se verificado o requisito do fumus boni iuris nos termos supra decididos, e bem assim o requisito do periculum in mora nos termos do decidido na sentença recorrida, que nessa parte não foi objeto de recurso, impõe-se, pois, agora à ponderação a que alude o nº 2 do artigo 120º do CPTA.

O que se passa a fazer.

3.2 Do conhecimento em substituição quanto à ponderação a que alude o nº 2 do artigo 120º do CPTA

3.2.1 Nos termos do disposto no artigo 120º nº 2 do CPTA “…a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências”.

3.2.2 É sabido que nesta ponderação o que importa é averiguar dos danos que possam resultam da concessão, por um lado, ou da recusa, por outro, da providência cautelar requerida.

Como evidencia José Carlos Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa (Lições)”, Almedina, Coimbra, 5ª Edição, Fevereiro 2004, pp. 329 a 331 “Não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou da recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados. Na realidade, o que está em causa não é ponderar os valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível da duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar.”

E como se sumariou no Acórdão do STA de 27/11/2014, Proc. n.º 0844/14:V - A imposição da «recusa» da adoção da providência requerida, tal como é consagrada pelo nº2 do artigo 120º do CPTA, emerge de três juízos que, apesar de interativos, são metodologicamente distintos: - o juízo de ponderação sobre os interesses públicos e privados, em presença; - o juízo sobre a superioridade dos danos que resultariam da concessão da providência, em face daqueles que podem resultar da sua recusa; - e o juízo sobre a possibilidade de evitar ou de atenuar aqueles primeiros danos, através da adoção de outras providências”, explicitando este aresto que “…para realizar esta «avaliação complexa» certo é que para além da alegação dos interesses presentes no caso, e a ponderar pelo julgador, deverão também ser alegados danos concretos que resultariam da concessão e da recusada providência, de modo a habilitar o julgador a concluir pela superioridade ou não dos primeiros. Os danos resultantes da recusa deverão ser alegados, por regra, pelo respetivo requerente cautelar, dado integrarem a respetiva causa de pedir, enquanto os danos que podem resultar da concessão deverão ser alegados, isto também por regra, pelo requerido cautelar”.

3.2.3 Na situação presente o ato suspendendo consubstancia-se na decisão de encerramento de projeto de investimento nº 26581, no âmbito do Sistema de Incentivos à Inovação – QREN, relativo ao aviso para apresentação de candidaturas n.º 12/SI/2012, pelo qual determinou a não atribuição da totalidade do prémio de realização, mas antes com uma penalização de 45%, passando de 880.898,55 € para 484.494,20 €.

3.2.4 A entidade requerida nada invocou na sua oposição à providência (a fls. 190 SITAF) no sentido da existência de danos para o interesse público que devessem ser acautelados e que na ponderação do nº 2 do artigo 120º do CPTA justificassem a recusa da providência.

3.2.5 Sendo que as circunstâncias do caso concreto também não perspetivam a existência de prejuízos para o interesse público que justifiquem a recusa da decretação da providência, na medida em que com a decretação da providência cautelar de suspensão de eficácia o que apenas ocorrerá é uma dilação no tempo se a decisão final e definitiva da ação principal vier a ser desfavorável à requerente, com improcedência da pretensão anulatória do ato.

O que, aliás, também se entendeu, em situação absolutamente idêntica à dos autos, no recente acórdão deste TCA Norte de 22/01/2021, Proc. nº 925/20.7BEPRT.

3.2.6 Não existe, pois, motivo para recusar a decretação da providência cautelar, por efeito da ponderação a que alude o artigo 120º nº 2 do CPTA.

3.3 Em face do sobrevisto, encontrando-se verificados os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris, previstos no artigo 120º nº 1 do CPTA para a decretação da requerida providência cautelar de suspensão de eficácia, e não havendo motivo para a sua recusa por efeito da ponderação a que se refere o nº 2 do mesmo artigo, deve, pois, a mesma ser decretada. O que se decide.
*
IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em conceder provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida, e decretando-se a requerida providência cautelar de suspensão de eficácia.

Custas pela recorrida - artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo e artigos 7º e 12º nº 2 do RCP e 189º nº 2 do CPTA.
*
Notifique.
D.N.
*
Porto, 5 de fevereiro de 2021

M. Helena Canelas (relatora)
Isabel Costa (1ª adjunta)
Rogério Martins (2º adjunto)