| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
ALRP..., devidamente identificado nos autos, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Braga, datada de 14.06.2012, proferida nos autos de ação administrativa comum, sob a forma sumária, emergente de responsabilidade civil extracontratual instaurada contra a atual “ASCENDI NORTE - Auto- Estradas do Norte, SA” [anterior “AENOR - Auto-Estradas do Norte, SA”] e na qual é interveniente acessório a atual “CE..., SA - sucursal em Portugal” [anterior “AE..., LIMITED”] e que, julgando improcedente a sua pretensão de condenação da R. no pagamento de indemnização no valor de 6.037,09 € [referente à reparação da sua viatura e a danos decorrentes da privação do uso da mesma], absolveu a R. do pedido.
Formula o A. aqui recorrente nas respetivas alegações as seguintes conclusões que se reproduzem [cfr. fls. 252 e segs. e fls. 392 e segs. após convite ao seu aperfeiçoamento - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário]:
“...
A) Entre os factos dados como provados nos pontos 11) e 12) e 14) e 15) dos factos provados, existe uma contradição insanável;
B) O Mm.º Juiz «a quo» considera erradamente que a vigilância e o patrulhamento dos tabuleiros superiores das auto-estradas é da responsabilidade de outras entidades e que os mesmos não integram a concessão;
C) As passagens superiores às auto-estradas integram estas vias e são zonas de restabelecimento de ligações existentes;
D) Se não incumbe à Ré a vigilância dos tabuleiros superiores, porque razão no dia do acidente efetuaram diversos patrulhamentos no local deste e não detetaram qualquer objeto no viaduto ou nas imediações do local; e ainda, porque é que refere que nesse mesmo dia e na sequência dos patrulhamentos não foram avistadas quaisquer pessoas suspeitas no tabuleiro do viaduto;
E) Esta contradição insanável, motiva a necessidade de se proceder à alteração da matéria de facto e em consequência alterar os pontos 11), 12), 14) e 15) dos factos provados, por forma a que fique, num único quesito a constar que a vigilância e patrulhamento das passagens superiores na A7 é da responsabilidade da Ré e que, apesar de nesse dia terem passado no local os colaboradores desta, de nada se aperceberam;
F) Sobre a concessionária (Ré) impende uma presunção legal de culpa;
G) A Ré teria que ilidir essa presunção, demonstrando que tudo fez para que o caso que motivou o acidente dos autos, não ocorresse;
H) Nada disso a Ré demonstrou, limitando-se a afirmar que nesse dia efetuou vários patrulhamentos ao local e que de nada se apercebeu;
I) Ficou provado que o viaduto em causa possui apenas um gradeamento «guarda-corpos» e mais nenhuma proteção, que impeça inclusivamente o arremesso de objetos para a via;
J) O Mm.º Juiz «a quo», a este propósito refere que, mesmo a existência de uma outra proteção no viaduto, nunca impede o arremesso de objetos para a via;
K) «In casu», foi diretamente arremessado um boneco acolchoado que possuía igual silhueta à de uma pessoa; tal boneco nunca poderia ser arremessado para a via, com a eficácia intencional conseguida, se no local existisse outro tipo de proteção; é que é bem diferente poder debruçar-se sobre a via e calcular milimetricamente o arremesso, de atirar um objeto por cima de uma vedação, com a dose de incerteza do local onde o mesmo pode cair;
L) É da responsabilidade da Ré, a colocação nas passagens superiores de proteções adicionais;
M) O facto de ter sido dado como provado que até à data do acidente dos autos, não havia registo de quaisquer outros casos similares, não é elemento bastante para a ilisão da presunção que impende sobre a Ré;
N) E nem as passagens pelo local, dos colaboradores da Ré, é por si só suficiente para ilidir a presunção de culpa que impende sobre esta;
O) Face ao supra referido temos que a douta sentença recorrida, aplicou ao caso em presença os pressupostos da responsabilidade civil ínsitos no artigo 483.º do Código Civil, o que pressupõe a prática de um facto ilícito e culpa, in casu, da recorrida AENOR;
P) Ao invés, ao caso dos autos tem que ser aplicada a Lei n.º 24/2007, de 18 de julho, que define direitos dos utentes nas vias rodoviárias classificadas como auto-estradas concessionadas, itinerários principais e itinerários complementares;
Q) Em concreto a norma a aplicar é a constante do artigo 12.º, alínea a) do referido diploma legal e no que tange à responsabilidade, em caso de acidente rodoviário em auto-estrada, provocado por objeto arremessado para a via;
R) Nos termos deste preceito legal é a concessionária que tem o ónus de prova do cumprimento das obrigações de segurança;
S) Impende, por isso, sobre a recorrida uma presunção de culpa, que teria que ilidir, o que não fez, pelo que a douta sentença teria que julgar a ação procedente;
T) Assim, ao aplicar o regime geral da responsabilidade civil, ao caso dos autos, o Mm.º Juiz «a quo», violou o disposto no artigo 12.º, alínea a) da Lei n.º 24/2007, de 18 de julho, lei especial, que derroga a lei geral, pelo que violou também os preceitos legais que aplicou, por inaplicáveis - artigos 2.º e 4.º do DL n.º 48051, de 21 de novembro e 483.º, 487.º, n.º 2 e 493.º do Código Civil …”.
Termina no sentido do provimento do recurso com revogação da decisão judicial recorrida e total procedência da pretensão deduzida.
Devidamente notificada a R. e a interveniente acessória ambas vieram produzir contra-alegações [respetivamente, a fls. 333 e segs./fls. 414 e segs. e a fls. 343 e segs.] nas quais pugnam pela improcedência do recurso do A. sem que hajam efetuado qualquer síntese conclusiva.
O Digno Magistrado do Ministério Público (MP) junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA, emitiu parecer no sentido da procedência do recurso [cfr. fls. 374/375], pronúncia essa que objeto de contraditório mereceu resposta discordante por parte da R. [cfr. fls. 379 e segs.].
Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos submetidos à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objeto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do CPTA, 05.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5 e 639.º do CPC/2013 [na redação introduzida pela Lei n.º 41/013, de 26.06 - cfr. arts. 05.º e 07.º, n.º 1 daquele diploma -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC] [anteriores arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do CPC - na redação introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24.08] “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida ao julgar totalmente improcedente a pretensão deduzida pelo A. incorreu ou não em erro de julgamento de facto e de direito por enfermar de violação do disposto, nomeadamente, nos arts. 12.º, al. a) da Lei n.º 24/2007, de 18.07, 02.º e 04.º do DL n.º 48051, de 21.11.1967, 483.º, 487.º, n.º 2 e 493.º do CC [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas].3. FUNDAMENTOS
3.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA
O TAF de Braga em apreciação da pretensão formulada pelo A., aqui recorrente, veio a julgar a mesma totalmente improcedente absolvendo a R. porquanto considerou que esta não era responsável civilmente pelos danos que terão sido sofridos pelo A. em decorrência do arremesso de objeto de viaduto para a A7.ð 3.2. DA TESE DO RECORRENTE
Contra tal julgamento se insurge o A. sustentando que, no caso, o tribunal recorrido incorreu quer em erro de julgamento de facto [n.ºs XI), XII), XIV) e XV) dos factos fixados - respostas dadas aos itens 16.º), 17.º), 18.º) e 19.º) da «B.I.»] e direito traduzido na infração, nomeadamente, ao disposto nos arts. 12.º, al. a) da Lei n.º 24/2007, 02.º e 04.º do DL n.º 48051, 483.º, 487.º, n.º 2 e 493.º do CC, termos em que pugna pela revogação do julgado e procedência da sua pretensão.ð 3.3. DO MÉRITO DA INSTÂNCIA DE RECURSO
3.3.1. DO ERRO JULGAMENTO DE FACTO
I. Centrando nossa atenção na impugnação do julgamento de facto realizado importa, desde logo, ter presente que a este Tribunal assiste o poder de alterar a decisão de facto fixada pelo tribunal “a quo” desde que ocorram os pressupostos vertidos nos arts. 662.º CPC/2013 [anterior art. 712.º do CPC/07] e 149.º do CPTA, incumbindo-lhe, nessa medida, reapreciar as provas em que assentou a decisão impugnada objeto de controvérsia, bem como apreciar oficiosamente outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre aqueles pontos da factualidade controvertidos.
II. Com o DL n.º 39/95, de 15.02, foram introduzidas profundas alterações no nosso ordenamento jurídico adjetivo ao se possibilitar o registo da audiência de discussão e julgamento com gravação integral da prova produzida.
III. Tal alteração em conjugação com as revisões do CPC [operadas, no que releva para os autos, pelo DL n.º 329-A/95, de 12.12, pelo DL n.º 180/96, de 25.09, e pelo DL n.º 183/2000, de 10.08] vieram instituir, de forma mais efetiva, a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto consagrando-se, como regime-regra, a gravação da prova produzida em audiência de julgamento e, dessa forma, permitir uma verdadeira e conscienciosa reapreciação da decisão de facto ditada na primeira instância [cfr., entre outros, os Acs. STJ de 24.01.2012 - Proc. n.º 1156/2002.L1.S1, de 28.02.2012 - Proc. n.º 824/07.8TBLMG.P1.S1 in: «www.dgsi.pt/jstj»].
IV. Importa, porém, ter presente que o poder de cognição deste Tribunal sobre a matéria de facto ou controlo sobre a decisão de facto prolatada pelo tribunal «a quo» não assume uma amplitude tal que implique um novo julgamento de facto, sendo certo que da situação elencada [impugnação jurisdicional da decisão de facto - art. 640.º CPC/2013 - anterior art. 685.º-B do CPC/07] se distinguem os poderes previstos no n.º 2 do art. 149.º do CPTA que consagram solução diversa e de maior amplitude da que se mostra consagrada nos arts. 662.º e 665.º do CPC/2013 [anteriores arts. 712.º e 715.º do CPC/07].
V. Pese embora tal regime e situações diversas temos, todavia, de referir que os poderes conferidos no art. 149.º, n.º 2 do CPTA não afastam os poderes de modificação da decisão de facto por parte deste Tribunal ao abrigo do art. 662.º CPC/2013 [art. 712.º do CPC/07] por força da remissão operada pelos arts. 01.º e 140.º do CPTA porquanto o TCA mantém os poderes que assistem ao tribunal de apelação no âmbito da fixação da matéria de facto quando esta constitui objeto ou fundamento de recurso jurisdicional.
VI. Atente-se, por outro lado, que sobre o recorrente impende um especial ónus de alegação quando pretenda efetuar impugnação com aquele âmbito mais vasto, impondo-se-lhe, por conseguinte, dar plena satisfação às regras previstas no art. 640.º do CPC/2013 [art. 685.º-B do CPC/07].
VII. Retomando o que supra fomos referindo sobre a amplitude dos poderes de cognição do tribunal de recurso sobre a matéria de facto temos que, como vem sendo entendido por este Tribunal, os mesmos não implicam um novo julgamento de facto [cfr., entre outros, os Acs. de 27.05.2010 - Proc. n.º 01399/06.0BEBRG, de 28.10.2010 - Proc. n.º 00135/05.3BEPNF, de 18.02.2011 - Proc. n.º 00042/08.8BEPRT, de 12.10.2011 - Proc. n.º 01559/05.1BEPRT, de 30.11.2012 - Proc. n.º 00466/08.0BEPRT, de 08.02.2013 - Proc. n.º 115/04.6BEMDL, de 22.02.2013 - Proc. n.º 00242/05.2BEMDL in: «www.dgsi.pt/jtcn»].
VIII. Note-se, contudo, que o TCA ao apreciar os invocados erros de julgamento sobre os concretos pontos da matéria de facto questionados pelo recorrente está efetivamente vinculado a realizar uma reapreciação substancial da matéria do recurso de apelação, sindicando adequadamente, através de audição do registo ou gravação da audiência que necessariamente acompanha o recurso, a convicção formada pelo tribunal de 1.ª instância e formando sobre tais pontos de facto impugnados a sua própria convicção a qual pode ou não ser coincidente com a do julgador “a quo”.
IX. É manifestamente inconciliável com a efetividade do duplo grau de jurisdição quanto ao julgamento da matéria de facto quer uma interpretação formalmente desproporcionada e exigente dos ónus impostos ao recorrente pelo art. 640.º do CPC/2013 [art. 685.º-B do CPC/07] quer uma análise das provas realizada em plano puramente abstrato com mero apelo a critérios de desrazoabilidade ostensiva ou de flagrante erro do julgamento de facto sindicado [cfr., neste sentido, os Acs. STJ de 14.02.2012 - Proc. n.º 6823/09.3TBBRG.G1.S1, de 28.02.2012 - Proc. n.º 824/07.8TBLMG.P1.S1, de 24.05.2012 - Proc. n.º 850/07.7TVLSB.L1.S in: «www.dgsi.pt/jstj»; Ac. TCAN de 25.10.2013 - Proc. n.º 00345/04.0BEMDL in: «www.dgsi.pt/jtcn»].
X. Daí que este Tribunal deverá formar e fazer refletir na decisão a sua própria convicção na plena aplicação e uso do princípio da livre apreciação das provas e sem que se lhe imponha qualquer limitação relacionada com convicção que serviu de base à decisão impugnada, na certeza de que o dever de reapreciação dos concretos pontos da matéria de facto à luz dos meios de prova indicados não impede o tribunal “ad quem” de alterar outros cuja apreciação não foi requerida desde que tal pronúncia vise evitar contradição entre o que se pretendia alterar e foi alterado e aquilo que fora aceite em sede de julgamento [cfr., entre outros, os Acs. do STJ de 04.07.2013 - Proc. n.º 1727/07.1TBSTS-L.P1.S1, de 12.09.2013 - Proc. n.º 2154/08.9TBMGR.C1.S1 in: «www.dgsi.pt/jstj»; Ac. TCAN de 25.10.2013 - Proc. n.º 00345/04.0BEMDL in: «www.dgsi.pt/jtcn»].
XI. Munidos e cientes dos considerandos de enquadramento antecedentes importa, desde logo, aferir da observância por parte do A./recorrente daquilo que constitui o seu ónus de impugnação previsto no citado art. 685.º-B do CPC/07 [atual art. 640.º do CPC/2013].
XII. E para concluir, desde já, pela ausência de cumprimento daquele ónus porquanto o A. não observou minimamente aquilo que são as exigências impugnatórias feitas naqueles preceitos.
XIII.Com efeito, determinava o art. 685.º-B do CPC/07 [vigente à data da interposição do recurso jurisdicional sob apreciação] que quando se “… impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida …” (n.º 1), sendo que no “… caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respetiva transcrição …” (n.º 2)
XIV. Extrai-se, assim, do preceito em referência que quando se visa impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto o recorrente deve, obrigatoriamente, especificar, sob pena de rejeição do recurso, não só os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, como os concretos meios de prova constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizado, que impunham decisão diversa sobre a matéria de facto impugnada.
XV. Ora, o A./recorrente pese embora faça referência aos pontos de facto que no seu entender se mostram como incorretamente julgados não motiva, todavia, tal entendimento por apelo a qualquer quadro legal que repute como violado, nem faz apelo a concretos meios de prova produzidos ou a produzir nos autos que impusessem respostas diversas aos itens da base instrutória em questão [itens 16.º), 17.º), 18.º) e 19.º)].
XVI. Tal faz naufragar a impugnação feita nessa sede na certeza de que não se descortina que haja ou ocorra a alegada contradição avançada pelo recorrente visto a matéria em questão dada como apurada não se revela entre si como incompatível ou contraposta já que harmonizável por respeitar a realidades factuais diversas e que não se contradizem, tudo sem prejuízo do que se cuidará de seguida em termos de qualificação quanto a algum do seu caráter conclusivo ou de direito e a que se impõe extrair as necessárias consequências.
XVII. Ocorre que, atento o objeto do processo e sua concreta causa de pedir, a matéria que se mostra objeto de parte do item 16.º) [“não integra a concessão da Ré”] e da totalidade do item 17.º) [“a vigilância e patrulhamento daquele local incumbe a outras entidades e autoridades policiais de base territorial”] ambos da «B.I.» e que foi vertida para os n.ºs 11) [em parte] e 12) dos factos tidos como provados encerram ou corporizam matéria ou conclusões de direito a que se impunha chegar na e para o julgamento do pleito mas que se mostram fixadas em sede e local incorreto.
XVIII. É que para tal julgamento mostra-se necessário tão-só, num primeiro momento, apurar em termos factuais o tipo, a localização e as caraterísticas da via em questão para depois, partindo do acervo factual, convocar o quadro normativo que se mostre pertinente [mormente, do contrato de concessão e suas bases - cfr. DL n.º 248-A/99 (diploma que veio aprovar as bases da concessão da conceção, projeto, construção, financiamento, exploração e conservação de lanços da autoestrada em questão, diploma este entretanto sucessivamente alterado), nomeadamente, Bases II) a VIII), bem como dos vários e múltiplos diplomas que definem e regem as regras em matéria de qualificação/classificação e definição da jurisdição sobre as demais vias de trânsito (v.g., Plano Rodoviário Nacional - DL n.º 222/98, de 18.07 com as alterações introduzidas pela Lei n.º 98/99 de 26.07 e pelo DL n.º 182/2003 de 16.08; Regulamento Geral das Estradas e Caminhos Municipais - Lei n.º 2110, de 19.08.1961 na redação introduzida pelo DL n.º 360/77, de 01.09; DL n.º 380/2007, de 13.11 - sucessivamente alterado - que aprovou quanto à “EP - Estradas de Portugal, SA” as bases da concessão do financiamento, conceção, projeto, construção, conservação, exploração, requalificação e alargamento da rede rodoviária nacional), das competências e atribuições das autarquias (Lei n.ºs 159/99 e 169/99 - igualmente objeto de alterações) e dos que definem as competências e áreas de fiscalização por parte de cada uma das forças de segurança em matéria de trânsito e de sua vigilância/policiamento (Resolução do Conselho de Ministros n.º 44/2007, Lei n.º 53/2007 - aprova a orgânica da PSP - conjugada com a Portaria n.º 434/2008; Lei n.º 63/2007 - aprova a orgânica da GNR articulada, nomeadamente, com a Portaria n.º 1450/2008)] e realizar a devida subsunção jurídica de molde a se concluir, já nesta sede, se o local em questão se integra ou não na concessão, que entidade ou entidades o devem vigiar e implicações que daí possam derivar ou não para o juízo de imputação de responsabilidade civil à R..
XIX. Mercê do acabado de referir temos que, face ao que se preceitua conjugadamente nos arts. 264.º, 511.º, 646.º, n.º 4, 653.º, 659.º e 712.º todos do CPC/07, se impõe dar como não escritos os segmentos referidos sob o ponto XVII), eliminando-se os mesmos da factualidade apurada.
XX. Por outro lado, constata-se que a decisão judicial recorrida padece ainda de erro manifesto na enunciação do quadro factual apurado porquanto, certamente por lapso, do mesmo não foi feito constar a realidade que resulta da resposta positiva à matéria inserta dos itens 21.º) e 22.º) da «B.I.» [itens que haviam sido admitidos pelo despacho de fls. 162 dos autos] [cfr. decisão quanto ao julgamento de facto de fls. 229/232 e teor do quadro factual fixado na decisão judicial recorrida inserta a fls. 236/238 dos autos], pelo que se impõe o seu aditamento.
XXI. Ponderado o acabado de julgar e o que demais se mostra fixado na decisão judicial recorrida temos, então, como assente o seguinte quadro factual:
I) No dia 15.06.2008, pelas 03h00m, na A7, que liga Fafe a Cabeceiras de Basto, ao Km 62,300, em Q..., Fafe, circulava o veículo de matrícula 00-00-0G, propriedade do A. e conduzido por ADMP....
II) Ao chegar ao km 62.300, da A7 que liga Fafe a Cabeceiras de Basto, no lugar de Q...-Fafe, da comarca de Fafe, atiraram de um viaduto ali existente, para a via e contra a viatura, um boneco em pano, acolchoado a esponja.
III) O condutor referido em I) pensou que se tratava de uma pessoa, entrou em pânico e despistou-se.
IV) O veículo foi embater com a frente e traseira do lado esquerdo, no resguardo do lado direito da autoestrada, atento o seu sentido de marcha.
V) O viaduto referido em III) situa-se por cima da autoestrada, possui gradeamento “guarda corpos” mas não possui qualquer proteção rede ou qualquer outra proteção reforçada.
VI) O que permitiu e permite o arremesso de objetos diretamente para a via.
VII) Para reparação do veículo referido em I) é necessário um farol da frente, um farol da frente direito, um farol pisca-pisca frente, um farol pisca-pisca frente direita, um resguardo do guarda-lamas da frente, um anti gelo, uma tampa do motor superior, um radiador, um funil ar radiador, um radiador novo, uma proteção de motor, um tubo de ar condicionado, um painel da frente completo, uma travessa do para-choques frente, um para-choques frente, um amortecedor do para-choques da frente, uma guia para-choques da frente lateral, uma guia do para-choques da frente lateral, um para-choques traseiro, uma grelha, um guarda-lamas frente direito, um guarda-lamas frente esquerdo, um avental P/C frente, dois sup. guarda-lamas, dois jogos de buzinas, um fecho capo, uma sup. bateria, um afinador farol esquerdo, um tubo de ar, uma tampa de bateria uma bateria 1272AH Desg. 50%, um radiador A/C, um motor com ventoinha, um suporte de ventilador, um tubo A/C, um avental para-choques da frente, um medidor do ar, uma carga do A/C.
VIII) Será igualmente necessária a execução de serviços de chapeiro e pintor, para a qual será necessário despender a quantia de 5.287,09€.
IX) O lanço onde se integra o viaduto em questão, encontra-se em funcionamento desde 2004, sensivelmente.
X) Esse viaduto não é, nem nunca foi, uma passagem para utilização exclusiva por peões, visto que também está destinada ao trânsito rodoviário.
XI) O tabuleiro do viaduto em questão trata-se de uma estrada municipal pertencente ao Município de Fafe.
XII) A R. não tinha registo, à data dos factos, ou em data posterior, naquele local, de qualquer situação semelhante à discutida nos autos.
XIII) No dia do acidente, os colaboradores da Ré efetuaram diversos patrulhamentos a toda a extensão da concessão desta R., passaram por diversas vezes no local do sinistro e não detetaram qualquer objeto no viaduto ou nas imediações do local.
XIV) No dia em questão, no decurso dos diversos patrulhamentos à via, não foram avistadas quaisquer pessoas suspeitas no tabuleiro do viaduto.
XV) A R. só teve conhecimento do referido em III) pelas 3 horas através de uma comunicação telefónica de um utente.
XVI) Os patrulhamentos referidos em XIII) são efetuados pelos funcionários da R., em regime de turnos, 24 horas por dia, todos os dias. * 3.3.2. DO ERRO JULGAMENTO DE DIREITO
XXII. Assente que se mostra o quadro factual passemos, então, à apreciação dos fundamentos invocados em sede de erro de julgamento de direito para o que importa, desde já, convocar o quadro normativo pertinente, na certeza de que o apelo feito na decisão judicial recorrida ao quadro normativo dos arts. 02.º, 04.º e 06.º do DL n.º 48051 tem-se, no caso, como desacertado porquanto presente que o evento em questão ocorreu em 15.06.2008 nesta data já se encontrava em vigor o novo regime de responsabilidade civil do Estado e demais Entidades Públicas publicado em anexo à Lei n.º 67/2007, de 31.12 [cfr. seu art. 06.º], inclusive na redação que lhe foi introduzida pela Lei n.º 31/2008, de 17.07 [vide seus arts. 02.º e 03.º].
XXIII. Daí que será por apelo ao referido regime normativo e não ao entretanto revogado que importa apreciar da responsabilidade civil da aqui R..
XXIV. Nessa medida, decorre, desde logo, do art. 01.º do aludido regime de responsabilidade, que a “… responsabilidade civil extracontratual do Estado e das demais pessoas coletivas de direito público por danos resultantes do exercício da função legislativa, jurisdicional e administrativa rege-se pelo disposto na presente lei, em tudo o que não esteja previsto em lei especial …” (n.º 1), que para “… os efeitos do disposto no número anterior, correspondem ao exercício da função administrativa as ações e omissões adotadas no exercício de prerrogativas de poder público ou reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo …” (n.º 2), sendo que as “… disposições que, na presente lei, regulam a responsabilidade das pessoas coletivas de direito público, bem como dos titulares dos seus órgãos, funcionários e agentes, por danos decorrentes do exercício da função administrativa, são também aplicáveis à responsabilidade civil de pessoas coletivas de direito privado e respetivos trabalhadores, titulares de órgãos sociais, representantes legais ou auxiliares, por ações ou omissões que adotem no exercício de prerrogativas de poder público ou que sejam reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo …” (n.º 5).
XXV. Prevendo-se no seu art. 07.º, no que releva para a situação “sub judice”, que o “… Estado e as demais pessoas coletivas de direito público são exclusivamente responsáveis pelos danos que resultem de ações ou omissões ilícitas, cometidas com culpa leve, pelos titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, no exercício da função administrativa e por causa desse exercício …” (n.º 1) e que o “… Estado e as demais pessoas coletivas de direito público são ainda responsáveis quando os danos não tenham resultado do comportamento concreto de um titular de órgão, funcionário ou agente determinado, ou não seja possível provar a autoria pessoal da ação ou omissão, mas devam ser atribuídos a um funcionamento anormal do serviço …” (n.º 3) sendo que existe “… funcionamento anormal do serviço quando, atendendo às circunstâncias e a padrões médios de resultado, fosse razoavelmente exigível ao serviço uma atuação suscetível de evitar os danos produzidos …” (n.º 4).
XXVI. Estipula-se no art. 09.º, sob a epígrafe de “ilicitude” que se consideram “… ilícitas as ações ou omissões dos titulares de órgãos, funcionários e agentes que violem disposições ou princípios constitucionais, legais ou regulamentares ou infrinjam regras de ordem técnica ou deveres objetivos de cuidado e de que resulte a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos …” (n.º 1), sendo que também “… existe ilicitude quando a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos resulte do funcionamento anormal do serviço, segundo o disposto no n.º 3 do artigo 7.º …” (n.º 2)
XXVII. E preceitua-se no art. 10.º, relativo à “culpa”, que a “… culpa dos titulares de órgãos, funcionários e agentes deve ser apreciada pela diligência e aptidão que seja razoável exigir, em função das circunstâncias de cada caso, de um titular de órgão, funcionário ou agente zeloso e cumpridor …” (n.º 1), que sem “… prejuízo da demonstração de dolo ou culpa grave, presume-se a existência de culpa leve na prática de atos jurídicos ilícitos …” (n.º 2), sendo que para “… além dos demais casos previstos na lei, também se presume a culpa leve, por aplicação dos princípios gerais da responsabilidade civil, sempre que tenha havido incumprimento de deveres de vigilância …” (n.º 3), na certeza de que quando “… haja pluralidade de responsáveis, é aplicável o disposto no artigo 497.º do Código Civil …” (n.º 4).
XXVIII. Resulta, por seu turno, do art. 12.º da Lei n.º 24/2007 [diploma que veio definir os direitos dos utentes nas vias rodoviárias classificadas como autoestradas concessionadas, itinerários principais e itinerários complementares, bem como estabelecer, nomeadamente, as condições de segurança, informação e comodidade exigíveis], sob a epígrafe de “responsabilidade”, que nas “… autoestradas, com ou sem obras em curso, e em caso de acidente rodoviário, com consequências danosas para pessoas ou bens, o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança cabe à concessionária, desde que a respetiva causa diga respeito a: a) Objetos arremessados para a via ou existentes nas faixas de rodagem; b) Atravessamento de animais; c) Líquidos na via, quando não resultantes de condições climatéricas anormais …” (n.º 1), sendo que para “… efeitos do disposto no número anterior, a confirmação das causas do acidente é obrigatoriamente verificada no local por autoridade policial competente, sem prejuízo do rápido restabelecimento das condições de circulação em segurança …” (n.º 2), na certeza de que são “… excluídos do número anterior os casos de força maior, que diretamente afetem as atividades da concessão e não imputáveis ao concessionário, resultantes de: a) Condições climatéricas manifestamente excecionais, designadamente graves inundações, ciclones ou sismos; b) Cataclismo, epidemia, radiações atómicas, fogo ou raio; c) Tumulto, subversão, atos de terrorismo, rebelião ou guerra …” (n.º 3).
XXIX. Temos, por fim, que ter em linha de conta o regime decorrente do supra citado DL n.º 248-A/99 [na redação anterior à introduzida pelo DL n.º 44-E/2010, de 05.05, considerando a data da ocorrência do facto em apreciação] que veio aprovar as bases da concessão da conceção, projeto, construção, financiamento, exploração e conservação de lanços da autoestrada em questão, mormente, para além das Bases II) [quanto ao objeto da concessão que a define como sendo “… a conceção, projeto, construção, financiamento, exploração e conservação, em regime de portagem, dos Lanços: a) A 7/IC 5 Póvoa de Varzim/Famalicão, desde o IC 1, na extensão aproximada de 18 km; b) A 7/IC 5 Guimarães/Fafe, com a extensão aproximada de 17 km; c) A 7/IC 5/IC 25 Fafe/IP 3, com a extensão aproximada de 43 km; d) A 11/IC 14 Esposende/Barcelos/Braga, desde o IC 1, com a extensão aproximada de 24 km; e) A 11/IP 9 Braga/Guimarães/IP 4/A 4, com a extensão aproximada de 43 km …” (n.º 1), bem como “… para efeitos de exploração e conservação, os seguintes lanços já construídos, ficando sujeitos ao regime de portagem, que reverterão para a Concessionária: a) A 7/IC 5 Famalicão/Guimarães, com a extensão de 20,8 km; b) A 11/IC 14 IC 1 (Apúlia)/EN 205, com a extensão de 4 km …” (n.º 2), sendo que as “… extensões dos lanços serão medidas segundo o eixo da autoestrada e determinadas, consoante os casos, nos termos das alíneas seguintes: a) Se o lanço se situar entre outros já construídos, observar-se-á o seguinte: i) Se estiver compreendido entre dois nós de ligação, a sua extensão é determinada pela distância que medeia entre os eixos das obras de arte desses nós; ii) Se uma das suas extremidades começar ou terminar contactando em plena via uma autoestrada construída, a sua extensão será determinada pela distância que medeia entre o perfil de contato das duas vias e o eixo da obra de arte da outra extremidade; b) Se o lanço não tiver continuidade, observar-se-á o seguinte: i) Se uma das extremidades entroncar de nível com uma estrada da rede nacional, a sua extensão será determinada pela distância que medeia entre a linha do bordo extremo da berma da estrada que primeiro contacte o eixo da autoestrada e o eixo da obra de arte da outra extremidade; ii) Enquanto não estiver prevista a construção do lanço ou troço viário que lhe fique contíguo, a sua extensão será provisoriamente determinada pela distância que medeia entre o último perfil transversal de autoestrada construído e a entrar em serviço e o eixo da obra de arte da outra extremidade …” (n.º 3)], da Base IV) [quanto à delimitação física da concessão que se mostram como sendo “… definidos em relação às autoestradas que a integram pelos perfis transversais extremos das mesmas, em conformidade com os traçados definitivos constantes dos projetos oficialmente aprovados …” (n.º 1), em que os “… traçados das autoestradas e, consequentemente, a maior ou menor proximidade às localidades indicadas na base II serão os que figurarem nos projetos aprovados nos termos da base XXX …” (n.º 2) e os “… nós de ligação farão parte da Concessão, nela se incluindo, para efeitos de exploração e conservação, os troços das estradas que os completarem, considerados entre os pontos extremos de intervenção da Concessionária nessas estradas ou, quando não for possível essa definição, entre os pontos extremos do enlace dos ramos dos nós de ligação …” (n.º 3), sendo que nos “… nós de ligação em que seja estabelecido enlace com outra concessão de autoestradas, o limite entre concessões será estabelecido pelo perfil transversal de entrada (ponto de convergência) dos ramos de ligação com a plena via, exceto para a iluminação, cuja manutenção será assegurada na totalidade, incluindo a zona da via de aceleração, pela concessionária que detenha o ramo de ligação …” (n.º 4), na certeza de que as “… obras de arte integradas nos nós de enlace entre concessões, quer em secção corrente quer em ramos, ficarão afetas à concessão cujo tráfego utilize o tabuleiro da estrutura …” (n.º 5)] e das Bases VI) e VIII) quanto aos bens que a integram, também a Base XXVIII [relativa à apresentação dos estudos e projetos e nos quais se disciplina no seu n.º 3 que os “… projetos base e os projetos de execução deverão ser apresentados ao IEP divididos nos seguintes fascículos independentes: a) Volume-síntese de apresentação geral do Lanço; … d) Traçado geral; e) Nós de ligação; f) Restabelecimentos, serventias e caminhos paralelos; … j) Equipamento de segurança; l) Sinalização; … p) Vedações; … r) Obras de arte correntes; s) Obras de arte especiais …”], a Base XXXIV) [referente a “vias de comunicação e serviços afetados” em que se prevê que competirá “… à Concessionária suportar os encargos relativos à reparação dos estragos que, justificadamente, se verifique terem sido causados em quaisquer vias de comunicação em consequência das obras a seu cargo, bem como restabelecer as vias de comunicação existentes interrompidas pela construção das autoestradas …” (n.º 1), que o “… restabelecimento de vias de comunicação a que se refere o número anterior será efetuado com um perfil transversal que atenda às normas em vigor, devendo as correspondentes obras de arte dar continuidade à faixa de rodagem, bermas, equipamento de segurança e separador, quando exista, da via onde se inserem e apresentar exteriormente, de um e outro lado, passeios de largura dependente das caraterísticas dessas vias …” (n.º 2), que compete ainda “… à Concessionária construir, nas autoestradas, as obras de arte necessárias ao estabelecimento das vias de comunicação constantes de planeamento ou projetos oficiais aprovados pelas entidades competentes à data da elaboração do projeto de execução dos lanços a construir …” (n.º 3), sendo que o “… traçado e as caraterísticas técnicas destes restabelecimentos devem garantir a comodidade e a segurança de circulação, atentos os volumes de tráfego previstos para as mesmas ou tendo em conta o seu enquadramento viário …” (n.º 4), na certeza de que a “… Concessionária será responsável por deficiências ou vícios de construção que venham a detetar-se nos restabelecimentos referidos no n.º 1 até cinco anos após a data de abertura ao tráfego do lanço em que se localizam …” (n.º 5)], a Base XLIV [relativa à manutenção das autoestradas, fazendo impender sobre a concessionária o dever de manutenção das mesmas em termos do “… bom estado de conservação e perfeitas condições de utilização, realizando todos os trabalhos necessários para que … satisfaçam cabal e permanentemente o fim a que se destinam …” (n.º 1), constituindo “… ainda responsabilidade da Concessionária a manutenção e conservação do sistema de iluminação, de sinalização e de segurança nos troços das vias nacionais ou urbanas que contactam com os nós de ligação, até aos limites estabelecidos nos projetos aprovados pelo Concedente …” (n.º 3)] e, ainda, a Base LVII [onde se disciplina a manutenção e disciplina de tráfego, prevendo-se que a “… circulação pelas autoestradas obedecerá ao determinado no Código da Estrada e mais disposições legais ou regulamentares aplicáveis …” (n.º 1), sendo que a “… Concessionária será obrigada, salvo caso de força maior devidamente verificado, a assegurar permanentemente, em boas condições de segurança e comodidade, a circulação nas autoestradas …” (n.º 2)].
XXIX. Presente todo este quadro normativo e, bem assim, o acervo factual que se mostra supra fixado constitui nosso entendimento o de que a decisão judicial aqui sindicada não poderá manter-se, porquanto desconforme com o mesmo, entendimento esse cuja fundamentação se passa a explicitar.
XXX. Pronunciando-se numa situação como a aqui sob apreciação de arremesso de objeto para autoestrada concessionada, fazendo a interpretação/aplicação do art. 12.º da Lei n.º 24/2007 [normativo que no caso foi completamente olvidado pelo julgador no juízo que emitiu], entendeu o STJ no seu acórdão de 02.11.2010 [Proc. n.º 7366/03.9TBSTB.E1.S1 in: «www.dgsi.pt/jstj»] que o referido diploma revestia de caráter interpretativo e que era de aplicação retroativa, impondo à concessionária ilidir a presunção de culpa que sobre a mesma impende quando for possível afirmar que, por violação de “obrigações de segurança”, ocorreu acidente rodoviário despoletado, nomeadamente, por objetos arremessados para a via ou existentes nas faixas de rodagem.
XXXI. Enunciando a problemática doutrinal e jurisprudencial que se colocava e interpretando o quadro normativo que a Lei n.º 24/2007 aportou [note-se que para o caso sob apreciação este diploma já se mostra plenamente aplicável sendo inútil a caraterização do diploma como interpretativo] extrai-se da sua linha fundamentadora, com relevo para o caso vertente, o seguinte “… Esta lei, regulando a questão da responsabilidade civil, focando a questão do ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança em acidentes ocorridos em autoestradas em caso de acidente rodoviário causado pelos factos constantes das als. a), b) e c) do n.º 1 do art. 12.º, vem tomar posição ante uma questão que, como já vimos, era pomo de discórdia na jurisprudência e na doutrina. (…) A Lei 24/27 … é, pois, claramente interpretativa e, a na nosso ver, pese embora definir as regras e o regime do ónus da prova - que coloca a cargo da concessionária ocorrendo os factos que prevê no seu art. 12.º, n.º 1, - sendo essa questão de crucial importância para abrir caminho por um dos termos da equação da responsabilidade civil contratual, por contraponto à responsabilidade civil extracontratual, faz opção pelo instituto da responsabilidade contratual. (…) Seria incongruente que a lei colocando a cargo da concessionária o ónus da prova do cumprimento das obrigações de segurança, afirmar que, ainda aí, e pese embora essa nuclear questão, que a Lei veio clarificar, considerar que o diploma não permite afirmar que a opção do legislador foi pela aplicação das regras da responsabilidade contratual, por tal opção não se poder colher do regime legal clarificador. (…) Trata-se de um ónus posto a cargo de alguém que é devedor de uma prestação inerente à concessão das autoestradas, o que permite afirmar que a lei consagrou a regra do art. 799.º, n.º 1, do Código Civil - cabendo à concessionária ilidir a presunção de culpa quando for possível afirmar que por violação das «obrigações de segurança» ocorreu acidente rodoviário respeitando (diríamos despoletado) por - «a) Objetos arremessados para a via ou existentes nas faixas de rodagem; b) Atravessamento de animais; c) Líquidos na via, quando não resultantes de condições climatéricas anormais». (…) De notar que a lei vai ao ponto de, com grande rigor, conter uma enumeração de causas de força maior, no seu n.º 3 als. a) a c), que excluem a sua responsabilidade - «condições climatéricas manifestamente excecionais designadamente graves inundações, ciclones ou sismos; cataclismo, epidemia, radiações atómicas, fogo ou raio; tumulto, subversão, atos de terrorismo, rebelião ou guerra», o que não pode ser alheio ao facto do legislador ter pretendido regular com minúcia a responsabilidade das concessionárias …”.
XXXII. E passando depois à análise da situação em litígio afirmou-se então no acórdão que vimos citando que importava “… saber se a BB ilidiu a presunção de culpa no que respeita ao acidente, ou seja, saber se lhe pode ser imputada qualquer violação das regras de segurança e afirmar que o arremesso da pedra que causou graves danos no Autor, se pode imputar à violação daquelas regras - al. a) do n.º 1 do art. 12.º da referida Lei. (…) Concordamos com o Acórdão recorrido quando a propósito das regras de segurança afirma (…) «A BB é obrigada a assegurar de modo continuado e permanente, a conservação das autoestradas de que é concessionária, devendo proceder às intervenções necessárias e adequadas para, salvo casos de força maior devidamente comprovados, nela se possa circular sem perigo. (…) Por isso a BB, enquanto concessionária, não obstante na passagem superior o tráfego de peões ser reduzido, não pode dizer que é, pura e simplesmente, alheia ao ato de arremesso, não lhe cabendo qualquer responsabilidade pelos danos derivados. (…) É certo que o arremesso foi efetuado por alguém, mas desconhece-se em que circunstâncias concretas o mesmo ocorreu, pelo que em face do consignado nos pontos … da matéria assente, ressalta à evidência que o sistema de proteção existente ao nível da passagem superior não é minimamente fiável para obviar quer ao arremesso, quer à queda de pedras, para as faixas de rodagem da autoestrada que se encontram ao nível inferior (…). (…) Atendendo à facilidade, de acordo com a lei da gravidade, de queda ou de arremesso de qualquer corpo estranho dos níveis superiores para os níveis inferiores, entendemos ser adequado exigir da concessionária da autoestrada que assegure em termos reais, a ocorrência de queda ou arremesso de pedras para a faixa de rodagem provenientes de passagens aéreas, não bastando simplesmente a implantação na passagem aérea de uma grade, sendo necessário que as caraterísticas e dimensões dessa grade possam evitar tais ocorrências. (…) No caso em apreço, é manifesto que, quer pela altura, quer pelas dimensões das aberturas da malha da estrutura do gradeamento, não se encontravam asseguradas as condições de segurança da circulação automóvel dos utentes da autoestrada, pois, permitia-se, sem ser em circunstâncias excecionais, tal como efetivamente ocorreu que pedras pudessem interferir com a circulação rodoviária, isto independentemente do critério de projeto prever, tão só, a vedação lateral em todas das passagens superiores em que o tráfego de peões seja exclusivo ou importante …». (…) Tendo-se provado que - «A passagem superior … à data do acidente, possuía guarda corpos laterais, de ambos os lados, com uma altura com cerca de 90 cm, a todo o comprimento de passagem - Esses guarda corpos encontravam-se fixados no bordo exterior das partes de cimento que se destinam à circulação de peões (passeio). Na altura de 90 cm os guarda corpos não se encontravam totalmente tapados ou protegidos, encontrando-se a parte inferior, a contar do passeio, e até altura de 25 cm, completamente aberta, após o que existe um gradeamento metálico separado entre si por barras laterais metálicas, de 10 em 10 cm, e a parte superior encontrava-se completamente desprotegida até atingir o varão superior da guarda lateral, o que sucede de ambos os lados. (…) A dita passagem superior … não possuía qualquer vedação em malha estreita tipo janela, como existem, por exemplo, em passagens superiores na autoestrada do norte, próximo da zona de Coimbra e Mealhada», haverá que concluir-se que a Ré negligenciou as condições de segurança daquela passagem superior, tornando possível atuações como a que ocorreu, tanto mais que, tratando-se de passagem superior não resguardada eficazmente, a possibilidade de arremesso de objetos para um plano inferior foi potenciada pela omissão. É irrelevante o não se saber de quem foi a autoria do arremesso que nem sequer à luz da Lei pode ser qualificado como causa fortuita. (…) Concluímos, assim, que não merece censura o Acórdão ao considerar que a BB é responsável pela ocorrência do facto causador do acidente que lhe é imputável pelo seu comportamento culposo omissivo no que respeita às regras de segurança da autoestrada no preciso local do acidente …”.
XXXIII. Também em acórdão do mesmo Supremo de 14.03.2013 [Proc. n.º 201/06.8TBFAL.E1.S1 consultável no mesmo sítio] [em caso agora de animal na via] veio a concluir-se que o “art. 12.º da Lei n.º 24/07 ao definir os direitos dos utentes de autoestradas, itinerários principais ou itinerários complementares, faz recair sobre o concessionário a presunção de incumprimento de obrigações de segurança quando os acidentes sejam causalmente imputados a objetos arremessados, a objetos ou líquidos existentes nas faixas de rodagem ou ao atravessamento de animais”, pelo que provado “que o despiste de um veículo automóvel foi determinado pelo facto de na faixa de rodagem se encontrar um pato de que o condutor se pretendeu desviar, a concessionária da autoestrada é responsável pelos danos decorrentes do acidente, salvo se elidir a presunção de incumprimento de obrigações de segurança”, sendo que recaindo sobre a concessionária de autoestrada “uma obrigação reforçada de meios, a elisão da referida presunção, relativamente à entrada ou permanência de animais na faixa de rodagem, não se basta com a prova genérica de que houve passagens da equipa de assistência e de que não foi detetada ou comunicada a presença do animal”.
XXXIV. Fundamenta o seu juízo referindo-se e passa-se a citar que a “… tese das recorrentes que assenta, além do mais, nas dificuldades de evitar, em absoluto, a entrada de animais na faixa de rodagem (mais a mais quando tratando-se de aves) não é irrazoável. Todavia, nem os argumentos invocados, nem os factos concretamente apurados atingem o ponto necessário para que se considere elidida a referida presunção. Mais fortes e dotados ainda de maior razoabilidade são os argumentos de ordem legal e racional que podem ser arrolados em sentido contrário. (…) Argumentos que, afinal, independentemente do quadro dramático específico em que toda a família da A. se viu envolvida, podem ser transpostos para outras situações semelhantes e que, em resumo, se apresentam sob a forma de despistes ou de embates ocorridos em autoestradas causalmente ligados à existência na faixa de rodagem de elementos estranhos, tais como pedras, outros objetos ou substâncias ou, de modo mais frequente, animais. (…) Não é irrelevante a atuação dos condutores dos veículos que optam por circular em vias submetidas a especiais condições de segurança, como as autoestradas, devendo tomar em atenção todas as circunstâncias relevantes para uma condução segura. (…) Porém, no caso concreto, tratava-se de uma via que, de acordo com o art. 1º, al. c), do Cód. da Est., é destinada «ao trânsito rápido, com separação física das faixas de rodagem, sem cruzamentos de nível nem acessos a propriedades marginais, com acessos condicionados e sinalizada como tal». Encontrando-se inscrita no «plano rodoviário nacional» previsto no Dec. Lei n.º 222/98 … por via do contrato de concessão celebrado entre o Estado Português e a CC, esta estava obrigada a assegurar permanentemente a sua manutenção em boas condições de segurança e de comodidade. (…) Por isso, sem embargo daquele dever de cuidado que incide sobre os condutores de veículos, importa não olvidar também que à permissão genérica de, em tais rodovias, se poder conduzir, em regra, até à velocidade máxima de 120 km/h subjaz o cumprimento da obrigação de assegurar a manutenção das condições de segurança estruturais e operacionais que permitam a condução segura à velocidade consentida, integrando o sinalagma do pagamento de uma taxa de portagem. (…) Tais obrigações que, segundo Sinde Monteiro (RLJ, 131º, pág. 111), integram o «programa mínimo» de segurança, encontram justificação não apenas no vínculo contratual decorrente da concessão, mas ainda no facto de a circulação de veículos automóveis depender do pagamento de uma taxa de portagem e de naturalmente se garantirem aos utentes padrões de segurança mais elevados do que aqueles que são expectáveis noutras vias. (…) Mesmo sem aquela previsão explícita, recairia sobre a R. CC o dever de satisfazer as condições de segurança, de celeridade e de fluidez do tráfego ajustadas a tais vias …”.
XXXV. E continua são “… os concessionários que dispõem de maior facilidade de identificação dos perigos ou de apuramento das circunstâncias que rodeiam acidentes devidos a obstáculos existentes na via, tarefa que naturalmente é dificultada ou praticamente impossibilitada aos utentes ou a terceiros. (…) Como gestora dos meios humanos e materiais necessários ao desempenho das múltiplas tarefas decorrentes do contrato de concessão, pertencia à CC o controlo ou domínio da situação, designadamente no que respeita à verificação da frequência e identificação ou localização dos perigos para a circulação segura de veículos por parte dos respetivos utentes. (…) Enfim, sendo comum na doutrina e jurisprudência além-fronteiras (v.g. francesa ou espanhola) a problemática da exploração de autoestradas em regime de concessão, também fora de portas se fazem frequentes alusões à existência de uma reforçada obrigação de meios em razão da velocidade permitida e das expetativas dos utentes, com implicações, designadamente, na prova mais consistente da verificação das condições de segurança ou de uma efetiva vigilância relativamente a eventos suscetíveis de causar perigo à circulação rodoviária, nomeadamente através da prova da periodicidade dos circuitos efetuados pelas equipas de assistência aos utentes. (…) Para contrariar um determinado nível de exigência no cumprimento das obrigações de segurança que previnam os incidentes ou os atenuem não é legítimo argumentar com a impossibilidade de o concessionário prever todos e quaisquer incidentes ou de a todo o momento e em toda a extensão da via detetar e sanar de imediato quaisquer fontes geradoras de perigo para os utentes que nela circulam. (…) Basta o confronto com as regras da experiência para se revelar a impossibilidade de manter as vias concessionadas vedadas em absoluto à entrada ou permanência de animais, especialmente daqueles que, pelas suas caraterísticas, com mais facilidade podem ultrapassar as barreiras físicas colocadas. (…) Em situações como esta não deve exigir-se um nível de diligência entre o possível e o infinito, bastando-nos que com os pés bem assentes na realidade e dentro da atmosfera do que é possível, nos centremos nos comportamentos preventivos ou reparadores situados na faixa delimitada por aquilo que, de acordo com as circunstâncias, seja razoavelmente exigível. (…) Para o efeito, pode mostrar-se relevante a demonstração de um esforço que exteriorize, designadamente, os meios humanos e técnicos postos ao serviço das referidas obrigações de segurança, o modo como foram concretamente aplicados, a previsibilidade dos fenómenos causadores de risco para a circulação, as cautelas adotadas tendo em conta a maior ou menor previsibilidade ou os alertas que tenham sido dados. (…) No desempenho da sua atividade, deve a concessionária zelar pelas condições de segurança, quer com diligências cautelares, quer adotando condutas pró-ativas em prol dos interesses dos utentes, contra riscos anormais com que, sem culpa, estes se possam confrontar. (…) a mera constatação da impossibilidade de se garantir a infalibilidade de um sistema apto a evitar a entrada, detetar a existência ou determinar a retirada de animais ou de outros objetos da faixa de rodagem que, pelas suas dimensões, possam constituir efetiva fonte de perigo, não pode redundar no abrandamento do grau de diligência a um ponto em que a liberação da responsabilidade da concessionária acabe por penalizar os condutores ou terceiros que, sem qualquer responsabilidade e fiados na existência de condições de segurança, sofram danos. (…) Atenta a natureza da via concessionada, o elevado grau de sofisticação da atividade e a experiência acumulada pela concessionária, a apreciação do cumprimento do dever de diligência, segundo o padrão do «bom pai de família», a que alude o art. 487.º, n.º 2, do CC, deve guindar-nos a um plano de elevada exigência, tendo em conta, além do mais, que a mesma exerce uma atividade lucrativa, devendo, por isso, mobilizar meios humanos, materiais e financeiros ajustados a evitar incidentes semelhantes. (…) Por isso, apenas poderia considerar-se elidida a presunção de incumprimento em face de um conjunto de factos que revelassem uma acrescida preocupação pela vigilância daquele troço da autoestrada …”.
XXXVI. Munidos destes posicionamentos jurisprudenciais, que aqui se acompanham, e revertendo, então, à situação que temos em apreciação constitui nosso juízo o de que a R. terá de ser responsabilizada pela indemnização dos danos patrimoniais que o A. logrou provar.
XXXVII. É certo que o viaduto existente sobre a autoestrada em referência nos autos constitui via sob jurisdição municipal por integrar estrada pertencente ao domínio público rodoviário da edilidade de Fafe e que a mesma via está sujeita a policiamento e fiscalização pela força policial competente.
XXXVIII. Tais conclusões, todavia, em nada interferem com aquilo que constituem os ónus e vinculações/obrigações [legais/contratuais] que impendem sobre a R. enquanto concessionária daquela autoestrada e que atrás se enunciaram e que lhe impõe deveres de construção, de vigilância, de manutenção e do asseguramento dum padrão elevado de condições de segurança para os utentes que circulam naquela via rodoviária.
XXXIX. Desde logo, à luz do que se disciplina no n.º 1 do art. 12.º da Lei n.º 24/2007 mostra-se, no nosso entendimento, como irrelevante a qualificação do viaduto, sua inserção na concessão ou não e quem tem o dever de o policiar/fiscalizar, já que para efeitos de responsabilização civil nos termos do referido preceito o que relevará será o facto do acidente rodoviário ocorrido haver sido motivado pelo arremesso de objetos para a via ou existentes nas faixas de rodagem e para isso será, diremos nós, inútil, saber donde os objetos foram arremessados, mormente, se o local de arremesso se incluía ou não na área abrangida pela concessão.
XL. Temos, por outro lado, que envolvendo a concessão em causa a conceção, projeto, construção, financiamento, exploração e conservação, em regime de portagem, da autoestrada e sendo que na e para a execução do projeto a R., ao que se infere da natureza da via que passa pelo viaduto, teve de proceder à elaboração de projeto e construção do mesmo viaduto, enquanto obra de arte necessária ao restabelecimento daquela via de comunicação.
XLI. Nessa medida, as caraterísticas, soluções e condições definidas para o viaduto em questão, mormente, quanto ao tipo de gradeamento “guarda-corpos” sem possuir qualquer proteção de rede ou qualquer outra proteção que impedissem ou pelo menos não permitissem um fácil arremesso de objetos para a via daquela autoestrada [cfr. n.ºs V) e VI) dos factos apurados], foram assim concebidas e implementadas pela R., não cuidando a mesma, nem atentando, até pelo tipo de utilização [circulação de veículos e pessoas] que é feita daquele viaduto enquanto via camarária, das necessárias e acrescidas soluções de proteção que assegurassem aquilo que são ou devem ser os exigentes níveis de segurança para quem circula numa autoestrada.
XLII. Assim, não poderá a R. eximir-se também das suas responsabilidades na construção dum viaduto com tais caraterísticas, edificando e implementando solução que não garante aquilo que são os seus deveres permanentes, enquanto concessionária, no assegurar de boas condições de segurança e comodidade para a circulação de todos os utentes da autoestrada.
XLIII. É sobre a R., enquanto concessionária, que, em geral, recai o ónus de tomar e/ou implementar as medidas preventivas ou sucessivas que se justificarem, tendo em conta designadamente os dados da experiência que só ela possui sobre os fenómenos capazes de constituir fontes de perigo para os condutores.
XLIV. No desempenho da sua atividade a R. deve zelar e velar pelas condições de segurança, quer com diligências cautelares, quer adotando condutas pró-ativas em prol dos interesses dos utentes, contra riscos anormais com que, sem culpa, estes se possam confrontar, o que foi omitido pela mesma.
XLV. Para além disso, não se descortina que a R. haja logrado afastar, legitima e devidamente, a presunção de culpa que sobre si impendida decorrente do art. 12.º da Lei n.º 24/2007.
XLVI. O A. para beneficiar da referida presunção só tinha que demonstrar a realidade dos factos que servem de base àquela para que se dê como provada a culpa da R. [cfr. arts. 349.º e 350.º, n.º 1 do CC], cabendo a esta ilidir a presunção [vide art. 350.º, n.º 2 do CC].
XLVII. Na situação verifica-se uma inversão das regras relativas ao ónus da prova previstas no art. 342.º do CC, ou seja, ao lesado incumbe, apenas, o ónus da prova do facto que serve de base à presunção, entendida como o facto conhecido de que se parte para firmar o facto desconhecido, cabendo ao autor da lesão a prova principal de que não teve qualquer culpa no acidente gerador dos danos, bem como a de que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias, adequadas a evitar o acidente, ou de que este se deveu a caso fortuito ou de força maior só por si determinante do evento danoso.
XLVIII. Ora a ilisão de uma presunção “juris tantum” só é feita mediante a prova do contrário [demonstração da não existência do facto presumido e não só a criação de dúvidas a tal respeito], não sendo bastante, pois, a mera contraprova, pelo que o “non liquet” prejudica a pessoa/parte contra quem funciona a presunção.
XLIX. Ou seja, para ser ilidida tal presunção teria a R. de demonstrar que os seus agentes cumpriram, de forma sistemática e adequada, o dever de fiscalizar a coisa à sua guarda ou que o evento danoso se ficou a dever a caso fortuito ou de força maior que teria igualmente provocado o dano ainda que não houvesse culpa sua.
L. Ponderemos, então, a situação em presença convocando o quadro factual apurado:
- No dia 15.06.2008, pelas 03h00m, na A7, que liga Fafe a Cabeceiras de Basto, ao Km 62,300, em Q..., Fafe, circulava o veículo de matrícula 00-00-0G, propriedade do A., quando foi atirado dum viaduto ali existente, para a via e contra a viatura, um boneco em pano, acolchoado a esponja;
- O condutor pensou que se tratava de uma pessoa, entrou em pânico e o veículo veio a despistar-se, embatendo com a frente e traseira do lado esquerdo, no resguardo do lado direito da autoestrada atento o seu sentido de marcha;
- O referido viaduto situa-se por cima da autoestrada, possui gradeamento “guarda corpos” mas não possui qualquer proteção rede ou qualquer outra proteção reforçada, o que permitiu e permite o arremesso de objetos diretamente para a via;
- O lanço onde se integra o viaduto em questão, encontra-se em funcionamento desde 2004, sensivelmente;
- Tal viaduto não é, nem nunca foi, uma passagem para utilização exclusiva por peões, visto que também está destinada ao trânsito rodoviário;
- A R. não tinha registo, à data dos factos, ou em data posterior, naquele local, de qualquer situação semelhante à discutida nos autos;
- No dia do acidente, os colaboradores da R. efetuaram diversos patrulhamentos a toda a extensão da concessão desta R., passaram por diversas vezes no local do sinistro e não detetaram qualquer objeto no viaduto ou nas imediações do local;
- No dia em questão, no decurso dos diversos patrulhamentos à via, não foram avistadas quaisquer pessoas suspeitas no tabuleiro do viaduto;
- A R. só teve conhecimento do ocorrido pelas 3 horas através de uma comunicação telefónica de um utente;
- Os patrulhamentos são efetuados pelos funcionários da R., em regime de turnos, 24 horas por dia, todos os dias.
LI. Vista esta realidade factual temos é certo apurado que a R., enquanto concessionária, revelou dispor dum sistema de fiscalização e de vigilância das condições de segurança e de circulação na autoestrada sob sua jurisdição/exploração.
LII. Ocorre que, ainda assim, a factualidade apurada não se tem como bastante e idónea para o afastamento da presunção de culpa que sobre a R. impendia.
LIII. A mesma para ilidir a presunção de culpa deveria ter alegado e provado não só que dispunha em abstrato dum serviço devidamente organizado que fiscaliza, com diligência, regular e sistematicamente as vias rodoviárias sob sua exploração, mas ainda que concretos meios técnicos e humanos são alocados à vigilância [número e tipo de brigadas/patrulhas utilizadas; existência ou não de dispositivos de registo/captação de imagem no local], bem como que horários e com que frequência são feitas as passagens em concreto na zona do viaduto em questão pelas patrulhas em operação, a fim de se poder aferir da correção do grau ou standard de diligência empregue pela R. na observância dos seus deveres e responsabilidades, bem como ponderar do grau de previsibilidade do evento para os utentes, por um lado, e para a concessionária, por outro.
LIV. Cumpria à R. demonstrar que a sua conduta ou atuação não se situava abaixo do nível médio de funcionamento exigido [em termos de vigilância/fiscalização], demonstração essa que não se mostra feita à luz da realidade factual apurada, pelo que a mesma não ilidiu a presunção de culpa que sobre si impendia.
LV. Firmada tal conclusão tem-se como demonstrados, à luz dos factos apurados e quadro normativo supra convocado, os requisitos/pressupostos do facto, da ilicitude e da culpa, pelo que se impõe passar à análise dos demais requisitos legalmente exigidos.
LVI. Para haver obrigação de indemnizar é condição essencial que o facto ilícito culposo tenha gerado um prejuízo a alguém, o que nos remete para a análise do requisito do dano e do quadro normativo que o disciplina.
LVII. Decorre do art. 03.º da referida Lei n.º 67/2007 que quem “… esteja obrigado a reparar um dano, segundo o disposto na presente lei, deve reconstituir a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação …” (n.º 1), que a “… indemnização é fixada em dinheiro quando a reconstituição natural não seja possível, não repare integralmente os danos ou seja excessivamente onerosa …” (n.º 2), sendo que a “… responsabilidade prevista na presente lei compreende os danos patrimoniais e não patrimoniais, bem como os danos já produzidos e os danos futuros, nos termos gerais de direito …” (n.º 3).
LVIII. Estipula-se, por sua vez, no art. 562.º do CC que quem “… estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação …”, sendo que resulta do n.º 1 do art. 564.º que o “… dever de indemnizar compreende não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão …”.
LIX. Além disso importa ter presente que a “… indemnização é fixada em dinheiro, sempre que a reconstituição natural não seja possível, não repare integralmente os danos ou seja excessivamente onerosa para o devedor …” [cfr. art. 567.º, n.º 1 do CC] e que se “… não puder ser averiguado o valor exato dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados …” [n.º 3 do citado normativo].
LX. Visto o quadro legal temos que como refere M. Almeida Costa o “… dano ou prejuízo é toda a ofensa de bens ou interesses alheios protegidos pela ordem jurídica …” [cfr. “Direito das Obrigações”, 11.ª edição, revista e aumentada, pág. 591] e nas palavras de L. Meneses Leitão “… o conceito de dano terá … que ser definido num sentido simultaneamente fáctico e normativo, ou seja, como a frustração de uma utilidade que era objeto de tutela jurídica …” [in: “Direito das Obrigações”, vol. I, 7.ª edição, pág. 335].
LXI. Na fórmula avançada por F. Pereira Coelho “… por dano deve entender-se por um lado o prejuízo real que o lesado sofreu 'in natura', em forma de destruição, subtração ou deterioração dum certo bem corpóreo ou ideal …” [in: "O problema da causa virtual na responsabilidade civil", pág. 250]. E avança com exemplos “… dano será ... a perda ou a deterioração duma certa coisa, o dispêndio de certa soma em dinheiro para fazer face a uma despesa tornada necessária, o impedimento da aquisição dum determinado bem, a dor sofrida …”.
LXII. E Margarida Cortez sustenta que o dano é a “… expressão da diferença entre a situação atual hipotética e a situação atual efetiva ou real do lesado …” [in: “Responsabilidade civil da Administração por atos ilegais e concurso de omissão culposa do lesado”, BFDUC, Studia Iuridica 52, pág. 129].
LXIII. Não existe dúvida de espécie alguma de que é ao lesante e não ao lesado que a lei impõe a obrigação de reparar ou mandar reparar os danos causados a este.
LXIV. Assim, em geral, há que referir, desde logo, que a indemnização deve, sempre que possível, reconstituir a situação que existiria se não tivesse ocorrido o facto danoso (situação hipotética) [arts. 562.º, 563.º e 566.º do CC].
LXV. O art. 566.º do CC veio consagrar como regra o princípio da restauração ou reposição natural, mas como advertia A. Vaz Serra a “… reposição natural não supõe necessariamente que as coisas são repostas com exatidão na situação anterior: é suficiente que se dê a reposição de um estado que tenha para o credor valor igual e natureza igual aos do que existia antes do acontecimento que causou o dano. Com isto, fica satisfeito o seu interesse …” [in: BMJ n.º 84, pág. 132].
LXVI. Tal princípio só é substituído ou completado pelo princípio da indemnização em dinheiro, nos termos do art. 566.º, n.º 1 do citado código, em três situações taxativas: 1) Quando for impossível a restauração natural; 2) Quando essa restauração não reparar integralmente os danos; 3) Quando a restauração natural seja excessivamente onerosa para o devedor.
LXVII. A indemnização pode reportar-se não só aos “danos patrimoniais” mas, também, aos “danos não patrimoniais”, sendo que quanto a estes últimos importa considerar o regime legal que decorre do art. 496.º do CC.
LXVIII. Considerando o alegado pelo A. em termos de danos sofridos importa, agora, entrar na sua análise.
LXIX. Assim, a título de danos patrimoniais cumpre determinar quanto:
A) Ao valor dos estragos sofridos no veículo automóvel pertencente ao A. Relativamente aos mesmos temos que face à factualidade apurada [cfr. n.ºs VII) e VIII)], verifica-se que o A. logrou provar o dano em questão, porquanto, na verdade, temos que o “TG” com o despiste havido e embate no resguardo da autoestrada sofreu estragos vários cuja reparação ascende ao montante global de 5.287,09 € tal como havia sido peticionado.
B) As despesas com a paralisação do veículo
Quanto a este dano patrimonial temos que o A. não logrou fazer a sua prova como se lhe impunha [cfr. art. 342.º do CC e respostas totalmente negativas aos itens 10.º), 11.º) e 12.º) da «B.I.»] pelo que o pedido nessa parte terá de ser julgado improcedente.
LXX. Por fim, cumpre aferir do preenchimento do requisito do nexo de causalidade entre o facto ilícito/culposo e o dano sofrido com o acidente de viação.
LXXI. Ora tal como tem vindo a ser entendido na doutrina e na jurisprudência o art. 563.º do CC, enquanto norma que estabelece o regime do nexo de causalidade em matéria de obrigações de indemnização, consagra a teoria da causalidade adequada, na formulação negativa correspondente aos ensinamentos de ENNECERUS-LEHMANN, segundo a qual uma condição do dano deixará de ser causa deste, sempre que, “segundo a sua natureza geral, era de todo indiferente para a produção do dano e só se tornou condição dele, em virtude de outras circunstâncias extraordinárias, sendo portanto inadequada para este dano”.
LXXII. Daí que para que um facto seja causa de um dano é necessário, antes de mais, que, no plano naturalístico, ele seja condição sem a qual o dano não se teria verificado.
LXXIII. Depois há que ver, se aquele facto era, em abstrato, ou em geral, segundo as regras da vida, causa adequada ou apropriada, para a produção do dano.
LXXIV. No presente caso os factos provados permitem, no nosso entendimento, firmar tais conclusões, já que se provou que o dano patrimonial sofrido pelo A. com os estragos sofridos na sua viatura foram produto ou resultado do facto ilícito/culposo gerador do acidente de viação ocorrido.
LXXV. Por tudo o atrás exposto, tem-se como procedente o recurso jurisdicional que se nos mostra dirigido e verificados os requisitos/pressupostos legalmente exigidos para a responsabilização civil da R., impondo-se a sua parcial condenação. 4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:
A) Conceder provimento ao recurso jurisdicional “sub judice” e, consequentemente, revogar a decisão judicial recorrida com todas as legais consequências;
B) Julgar a presente ação administrativa comum, sob forma sumária, parcialmente procedente, por provada, condenando a R. no pagamento ao A. da quantia de 5.287,09 € (CINCO MIL, DUZENTOS E OITENTA E SETE EUROS E NOVE CÊNTIMOS). À quantia devida a título de dano patrimonial acrescem juros de mora à taxa legal contados desde a data da citação até integral pagamento, juros esses pelos quais a R. responde [cfr. arts. 566.º, n.º 2, 805.º, n.º 3 e 806.º do CC].
C) Absolver a R. do demais pedido, com as legais consequências.
Custas nesta instância a cargo das recorridas, sendo que, não revelando os autos especial complexidade, na fixação da taxa de justiça nesta instância se atenderá ao valor resultante da secção B) da tabela I anexa ao Regulamento Custas Processuais (doravante RCP) [cfr. arts. 527.º, 529.º, 530.º, 531.º e 533.º do CPC/2013 (anteriores arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do CPC/07), 04.º “a contrario”, 06.º, 12.º, n.º 2, 25.º e 26.º todos do RCP - tendo em consideração as alterações introduzidas ao referido RCP -, 189.º do CPTA].
Custas em 1.ª instância a cargo de A., R. e interveniente, na proporção do vencimento e decaimento, sendo que, não revelando os autos especial complexidade, na fixação da taxa de justiça nesta instância se atenderá ao valor resultante da secção A) da tabela I anexa ao RCP [cfr. citado quadro normativo antecedente].
Valor para efeitos tributários: 6.037,09 € [cfr. fls. 14 dos autos - art. 12.º, n.º 2 do RCP].
Notifique-se. D.N..Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que hajam sido gentilmente disponibilizados. Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator [cfr. art. 131.º, n.º 5 do CPC/2013 “ex vi” art. 01.º do CPTA].Porto, 28 de fevereiro de 2014
Ass.: Carlos Carvalho
Ass.: Ana Paula Portela
Ass.: Fernanda Brandão |
