Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:00148/12.9BEMDL
Secção:1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão:07/15/2016
Tribunal:TAF de Mirandela
Relator:Luís Migueis Garcia
Descritores:CONTRATAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CAPACIDADE ECONÓMICA E FINANCEIRA.
Sumário:I) – Se a capacidade económica e financeira foi levada a factor no critério de avaliação, o concorrente terá de fazer acompanhar a sua proposta de documento que expresse o atributo, sob pena de exclusão; não se trata, no caso, de documento de habilitação.

II) – Não sendo possível recurso a expressa previsão normativa, é à teoria económica que se há-de buscar análise da capacidade económica e financeira.*
* Sumário elaborado pelo Relator.
Recorrente:Município de Torre de Moncorvo
Recorrido 1:FASP
Votação:Unanimidade
Meio Processual:Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:Não emitiu parecer.
1
Decisão Texto Integral:Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:
Município de Torre de Moncorvo (Largo…) interpõe recurso jurisdicional de decisão proferida pelo TAF de Mirandela, que julgou procedente acção contra si interposta por FASP (Rua …).
O recorrente conclui:
Demonstrou a Reclamante que o raciocínio do Tribunal a quo, ao entender que os documentos apresentados pelo Concorrente n.° 2 não eram aptos a demonstrar a sua capacidade económica e financeira, assentou em erro;

Demonstrou também a Reclamante que o Tribunal a quo errou ao ter entendido que os documentos apresentados pelo Concorrente n.° 2 não eram aptos a demonstrar a sua capacidade económica e financeira, imiscuindo-se na margem de livre discricionanedade administrativa da Entidade Demandada, insusceptível de controlo judicial quanto aos seus aspectos valorativos;

Ficou demonstrado que a Autora não contestou, como nenhum outro membro contestou no acto de abertura das Propostas, o facto de o Concorrente n.° 2 ter apresentado, posteriormente à apresentação da sua Proposta, mas ainda antes da sessão de abertura das mesmas, os elementos relativos à capacidade económica e financeira que a Autora alegou estarem em falta, facto esse não foi tido em consideração pelo Tribunal a quo;

Demonstrou também a Reclamante que o documento posteriormente junto pelo Concorrente n.° 2 se traduziu na junção, a posteriori da apresentação da Proposta, de um documento de idoneidade bancária, mas já antes havia apresentado declarações de situação fiscal regularizada e documentos oficiais sobre descontos para a Segurança Social, onde se demonstrava os seus rendimentos e, por essa via, se fazia a prova de que tinha capacidade financeira e econômica;

Para fins do procedimento administrativo, há uma liberdade de apresentação de prova para demonstração de requisitos, com o que nem se poderia, sequer, exigir certo tipo exclusivo de prova - no caso declaração bancária - para fins de demonstração do preenchimento do requisito de capacidade económica e financeira;

Para além de haver uma liberdade de/na apresentação de prova para demonstração de requisitos, existe também uma liberdade de apreciação dessa prova para efeitos de apuramento do preenchimento desses requisitos, isto é, a Avaliação dos Documentos contempla um juízo a fazer, única e exclusivamente, pelo Júri do Concurso, porque em área de reserva de administração (discricionariedade técnica/margem de liberdade de apreciação, na vertente da Justiça Administrativa);

Não se percebe como pôde o Tribunal a quo ter considerado que os documentos apresentados pelo Concorrente n.° 2 não eram aptos a demonstrar a sua capacidade económica e financeira quando o Exmo. Júri do Concurso nenhuma dúvida teve a esse respeito, pois que, dos documentos que lhe foram disponibilizados pelo Concorrente n.° 2, foi possível ao Exmo. Júri do Concurso, no âmbito da sua margem de livre discricionariedade, apurar essa capacidade económica e financeira em termos suficientes e bastantes, o que, inclusive, veio a ser confirmado através da Declaração Bancária posteriormente emitida e junta ao Procedimento Concursal;

Esta Declaração Bancária mais não fez do que confirmar aquilo que já resultava evidente - para todos, inclusive o Exmo. Júri do Concurso - dos documentos juntos pelo Concorrente n.° 2: a sua manifesta capacidade económica e financeira;

Demonstrou a Reclamante que os documentos justificativos da capacidade económica e financeira dos Concorrentes não podem ser considerados características da Proposta que digam respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência ou condições, segundo as quais o Concorrente se disponha a contratar;

Pelo contrário, os documentos como a identificação do Concorrente ou o curriculum profissional previstos nas alíneas a) e d), da mesma disposição do Caderno de Encargos, são caracterizadores do Concorrente (e não da Proposta), os quais informam a sua situação actual, que não é susceptível de ser configurável por um acto da vontade do Concorrente em causa, com o intuito de se posicionar melhor no quadro concorrencial inerente ao procedimento de concurso;

Os documentos justificativos da capacidade económica e financeira não constituem atributos da Proposta, nos termos do artigo 56º, n.° 2, do Código dos Contratos Públicos, e para os efeitos do disposto no artigo 570, n.° 1, alínea b), do mesmo diploma, pelo que a sua não apresentação tempestiva nunca justificaria uma exclusão, ao abrigo do disposto no artigo 70º, n.° 2, alínea a), do Código dos Contratos Públicos, como é fácil de retirar.

Atento o demonstrado, resultou evidente a improcedência do entendimento propugnado pelo Tribunal a quo, com o que a Sentença sob Reclamação assenta em manifesto erro de julgamento.

O recurso resulta de convolação de reclamação para a conferência (omitindo-se nas conclusões transcritas a matéria que a tanto dizia respeito e a numeração original).
Sem contra-alegações.

*
O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado para o efeito, não emitiu parecer.
*
Com dispensa de vistos prévios, cumpre decidir.
*
Questão a decidir é se existe erro na decisão recorrida em julgar que caberia exclusão de concorrente adjudicatário, por não comprovar capacidade económica e financeira.
*
Os factos provados, assim enunciados na decisão recorrida:
1. Por Deliberação da Câmara Municipal de Torre de Moncorvo, em sessão de 10.10.2011, foi aprovado por unanimidade dos membros presentes, aprovar a abertura do concurso público para "Concessão da Cafetaria de Apoio à Ecopista na Antiga Estação do Larinho", bem como aprovar o respectivo caderno de encargos – doc. n.º 1 da contestação;
2. Nos termos do Caderno de Encargos aprovado, o objecto do contrato a celebrar estava definido no art.º 1.° do mesmo, da seguinte forma: "A Câmara Municipal de Torre de Moncorvo concede a exploração da cafetaria de apoio à Ecopista localizada na Estação do Larinho, mediante concurso público a abrir por edital a afixar em locais de estilo. " – cfr. art.º 1 do Caderno de Encargos, Doc. n.º 2 da Contestação;
3. O meio de apresentação da proposta seria por "envelope fechado, nos prazos e termos previstos no edital de abertura do concurso" - cfr. § do art. 1.° do Caderno de Encargos - , sendo descritos os elementos que deveriam constar das propostas, nos seguintes termos:
"§2° - Das propostas apresentadas deverão constar os seguintes elementos:
a) Identificação do concorrente;
b) Memória descritiva da ideia para a exploração do espaço a concessionar;
c) Documentos justificativos da capacidade económica e financeira;
d) Curriculum profissional do concorrente;
e) Proposta de preço anual a pagar pela ocupação.",
(cfr. art. 1.° do Caderno de Encargos, Doc. n.º2).
4. Indicava-se, ainda, que a apreciação das propostas levaria em conta elementos constantes do §2° do art. 1.° do Caderno de Encargos, nos seguintes termos:
"§4° - Na apreciação das propostas a comissão referida no § anterior terá em conta os elementos referidos no § 2.º podendo, se o julgar necessário recorrer a entrevista. ", (cfr. art. 1.° do Doc. n.º 2).
5. Consta também do §5.º art. 1.º do Caderno de Encargos, quanto ao modo (critério) como as propostas seriam avaliadas:
"§5.º - A concessão será atribuída de acordo com a pontuação que couber às propostas concorrentes, de acordo com os seguintes critérios:
1. A cada concorrente será atribuída uma pontuação de 0 a 100;
2. O preço que o concorrente se propõe pagar pela concessão terá um peso de 30%;
3. Os restantes parâmetros de apreciação terão, na sua globalidade, um peso de 70%, assim distribuído:
a. Memória descritiva da concessão para a exploração do espaço a concessionar: 30%;
b. Capacidade económica e financeira: 15%;
c. Currículo profissional: 25%.",
(cfr. art. 1.º do Caderno de Encargos, Doc. n.º 2).
6. Conforme previsto e determinado no Caderno de Encargos - art. 1.º - procedeu-se, uma vez aprovada a abertura do concurso e aprovação do seu Caderno de Encargos, à afixação do edital, em 25.10.2011, concedendo-se até ao dia 16.11.2011 para apresentação de propostas – Doc.n.º 3 e 4 da contestação.
7. A concurso apresentaram-se quatro concorrentes, que apresentaram as respectivas propostas no modo e com a forma exigida, em que cada um demonstrou por vários tipos de documentações a sua "capacidade económica e financeira":
I. FASP (ora Autora), que apresentou uma declaração bancária emitida pela Caixa de Crédito Agrícola Mútuo da Terra Quente, CRL, Balcão de Torre de Moncorvo, onde se declara a sua capacidade financeira nos seguintes termos: "A Caixa de Crédito Agrícola Mútuo da TERRA QUENTE, CRL (. . .) declara para os devidos efeitos que, em função do conhecimento e das informações disponíveis que tem nesta data sobre o cliente FASP, contribuinte n° 1...9, residente na freguesia do Larinho do concelho de Torre de Moncorvo, possui Capacidade Financeira para desenvolver actividade económica na área de restauração e similares. ", (Doc. n.º 5 da contestação);
II. MFPA, que apresentou declaração bancária emitida pelo Banco BPI, Balcão de Torre de Moncorvo, onde consta declaração em favor do bom comportamento bancária da mesma. Foi dito: "A pedido da nossa Cliente, Sra. MFPA, e para efeitos de entrega na Câmara Municipal de Moncorvo, declara-se que, desde 22/05/2005, data da abertura da sua conta neste Banco, a mesma sempre se comportou de forma idónea nas suas relações com o Banco BPI cumprindo pontual e integralmente todos os seus compromissos, nunca tendo ocorrido qualquer incidente na movimentação da sua conta.", (Doc. 6 da contestação);
III. LMCA, que apresentou uma declaração bancária emitida pelo Banco BPI, Balcão de Torre de Moncorvo, quanto á sua conduta idónea quanto a essa instituição, bem como cópias do Modelo 3 de IRS apresentado no Serviço de Finanças, referente a 2010 e a "Demonstração de Liquidação de IRS" referente ao ano de 2010. Da declaração bancária consta: "A pedido do nosso cliente, Sr. LMCA, e para efeitos de «Concessão e Exploração da Cafetaria de apoio à Ecopista na Antiga Estação do Larinho», declara-se que, desde 25/09/2006, data da abertura da sua conta neste Banco, ora) mesmo(a) sempre se comportou de forma idónea nas suas relações com o Banco BPI cumprindo pontual e integralmente todos os seus compromissos, nunca tendo ocorrido qualquer incidente na movimentação da sua conta.", (Doc. n.º 7 das contestação);
IV. Em 16/11/2011, NMMS / SMAPS, que apresentaram certidões emitidas pelo Serviço de Finanças de Torre de Moncorvo, indicando que tinham "a sua situação tributária regularizada", bem como extractos de remunerações declarados à Segurança Social, em comprovação de “remunerações e ou equivalências” dos anos de 2008 a Outubro de 2011, (Doc. n.º 8 da contestação, que aqui se reproduz).
8. A Comissão de Análise reuniu-se em 16.11.2011 para análise das mesmas, tendo sido indicadas 4 propostas como apresentadas dentro do prazo constante do edital:
1. LMCA;
2. NMMS e SMAPS;
3. FASP;
4. MFPA,
(Cfr. doc. 9 da contestação)
9. Nessa reunião da Comissão de Avaliação levou-se ainda a cabo a ponderação/avaliação das propostas, segundo os parâmetros de análise constantes do Caderno de Encargos, ou seja, segundo
a) Preço;
b) Memória descritiva da concessão para a exploração do espaço a concessionar;
c) Capacidade económica e financeira;
d) Currículo Profissional. (cfr. Doc. 9 da contestação).
10. Tendo procedido, em seguida, à avaliação das propostas, conforme grelha exposta na respectiva acta da reunião e que aqui se reproduz (cfr. Doc. 9 da contestação)
[imagem omissa]
11. Conforme Acta da reunião da Comissão de Avaliação das Propostas, a deliberação dessa comissão foi tomada por unanimidade, sendo as pontuações justificadas do seguinte modo:
"Foram ponderadas as seguintes situações:
a) Os concorrentes 1 e 3, apresentam memória descritiva semelhante, privilegiando ambos o segmento da restauração, não correspondendo ao estabelecido no ponto 2 do artigo 7.º do caderno de encargos;
b) O concorrente 1, apresentou currículo, no entanto o mesmo não refere experiência na área de cafetaria, pelo que não foi ponderado no respectivo critério;
c) O concorrente 2, aquando da entrega da proposta não entregou documento de capacidade económica e financeira. Este documento foi entregue posteriormente e aceite pela Comissão de Análise, no entanto não foi ponderado no respectivo critério;
d) O concorrente 4, aquando da entrega da proposta não entregou memória descritiva, e não entregou currículo, pelo que não foram ponderados no respectivo critério.", (doc. 9 da contestação);
12. Concluiu a Comissão de Avaliação das Propostas: "Em face da pontuação, propõe a Comissão de Análise que a concessão seja atribuída ao concorrente que ficou em primeiro lugar na classificação, NMMS e SMAPS.", (cfr. Doc n.º 9 da contestação).
13. O teor do documento emitido pela CGD em 16/11/2011, e que visava apreciar a capacidade económica e financeira, em complemento às certidões do Serviço de Finanças quanto a situação contributiva regular e da Segurança Social quanto a descontos, dizia o seguinte:
“A Caixa Geral de Depósitos, SA, Sociedade Anónima (. .. ), declara, para os efeitos tidos por convenientes, que, tanto quanto é do seu conhecimento, decorrente da sua actividade bancária, que os empresários NMMS e SMAPS ( ... ) possuem, neste momento, idoneidade comercial e têm capacidade económica para o exercício da sua actividade, com movimentação bancária adequada não registando informações em seu desabono." – Doc. n.º 10 da contestação;
14. NMMS e SMAPS apresentaram ao R. o documento emitido pela CGD, referido no facto provado que antecede, após a data limite ( 16/11/2011 – cfr. facto n.º6) de entrega das propostas ao concurso em causa este facto está provado pela alegação feita pelo R. no art.º 98.º da contestação, que confessou que o que o concorrente 2 “fez foi uma junção à posteriori da apresentação da proposta de um documento de idoneidade bancária”, em conjugação com o teor do doc. 8 (que é a proposta do Nuno Santos e Sílvia Santos ao concurso em causa) onde expressamente mencionam os documentos que anexam, como sejam o projecto de memória descritiva , curriculum profissional, situação tributária regularizada às Finanças, e situação contributiva regularizada à Segurança Social consiste; e com o teor do doc. 10 supra citado, que não está incluído na sua proposta que entrou no último dia do prazo. Portanto, este circunstancialismo permite -nos conclui r que o documento comprovativo de capacidade económica e financeira deu entrada em data posterior ao último dia do prazo de apresentação de propostas porque não se entenderia a razão pela qual, e também porque não foi explicado, o concorrente daria entrada com a proposta e o documento em causa no mesmo dia mas em horas diferentes.
15. Em sequência da apreciação levada a cabo pela Comissão de Análise de Propostas, foi o seu relatório (Acta) sujeito a apreciação pela Câmara Municipal de Torre de Moncorvo em reunião de 2.12.2011, a qual veio a aprovar, sem quaisquer votos contra, o sentido de adjudicação contido na acta, de modo a que se passasse à audição dos concorrentes, em sede de audiência prévia (Doc 11 da contestação);
16. Dessa forma, foi a ora Autora objecto de notificação com data de 05.12.2012, sob a ReF Of. Circular 3.394, da acta da Comissão de Análise das Propostas, aprovada pela Câmara Municipal de Torre de Moncorvo de 02.12.2011, a qual constituía o projecto de decisão, para, querendo se pronunciar nos termos do art. 123.° do Código dos Contratos Públicos (Doc. 12 da contestação);
17. Em 07.12.2011 a ora Autora requereu aos serviços da Câmara Municipal de Torre de Moncorvo a passagem de certidões do processo, pedido esse que veio a ser analisado e deferido em 12.12.2011, com comunicação à interessada por Oficio de Notificação da mesma data (Refi Of Circular 3.489), ficando o prazo de audiência suspenso em 07.12.2011, até à data da disponibilização dos documentos, como se referiu na acta n.º 2 (Docs, 13, 14 e 15 da contestação);
18. Por requerimento recebido em 13.12.2011 a ora Autora vem exercer o direito de audiência prévia onde, em síntese, vem sustentar a exclusão da proposta do concorrente n.º 2, por entender que houve lugar a violação do dever de apresentação de documento comprovativa da "capacidade económica e financeira", mais debatendo a invalidade da memória descritiva de outros concorrentes e concluindo pela invalidade do concurso por pretenda adopção de subcritérios não publicitados (Doc. 16 da contestação);
19. Recolhidas as audiências prévias dos concorrentes, a Comissão de Análise de Propostas reuniu-se em 19.12.2011 (Acta n.º 3), para apreciar as mesmas, sendo as conclusões da mesma, as seguintes:
"Quanto à admissão das propostas (ponto 1 a 11 da comunicação) foi entendimento da comissão de análise aquando da abertura das propostas aceitar as propostas de todos os candidatos, não obstante de as mesmas carecerem de falta de elementos, como é o caso dos concorrentes 1,2 e 4.
Assim o entendeu, na presença de todos os candidatos aí reunidos (e com a sua anuência), pois, como agora se reitera, fê-lo em abono dos princípios da prossecução do interesse público, em perfeita conformidade com os princípios da igualdade e proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade e da boa fé.
Quanto ao vertido nos pontos 12 a 15 da comunicação em referência, foi entendimento da comissão de análise que o facto de a candidatura ser apresentada por duas pessoas sem que as mesmas se encontrassem associadas se deve apenas a desconhecimento da lei pela sua parte, pois apenas uma das pessoas aí mencionadas será o detentor do direito de concessão e não as duas.
Quanto ao vertido no ponto 16, a comissão entendeu aceitar a proposta, pois, foi pedido tempo por parte do concorrente em causa, pois devido a questões de ordem logística, levou a um pequeno atraso na entrega.
Quanto à memória descritiva (descrita nos pontos 17 a 30 da comunicação) é entendimento da comissão, na senda do preceituado no art. 70 n.º 2 do Caderno de Encargos (CE), concessionar uma cafetaria, como o próprio título do CE indica, e não de um espaço que privilegie a restauração (. .. ).
Do exposto nos pontos 31 a 36 da comunicação, refira-se que todos os critérios de adjudicação foram tornados públicos, desde logo pelo caderno de encargos e que a comissão de análise sempre demonstrou abertura para qualquer esclarecimento, o que fez não só o acto de abertura das propostas como sempre que foi solicitado qualquer esclarecimento ou levantada qualquer questão, nomeadamente pela concorrente n.º 3.
(...)", - doc. 17 da contestação;
20. Na sequência da deliberação da Comissão de Análise das Propostas, veio o R. a notificar os concorrentes dessa Acta n.º 3, tendo essa notificação à Autora tido lugar por Ofício de Notificação sob a Ref. Of. 3.591, de 26.12.2011 – doc. 18 da contestação;
21. Não satisfeita com a apresentação da sua posição, a concorrente ora Autora veio ainda apresentar mais um requerimento onde reiterava os seus pontos e críticas à resposta que obtivera por meio do Ofício de Notificação sob a Ref. Of. 3.591, de 26.12.2011, requerimento esse que foi recebido na Câmara Municipal de Torre de Moncorvo em 02.01.2012 - doc. 19 da contestação;
22. Respondidas as observações de concorrentes e o último requerimento da ora Autora, foi preparado o Relatório Final em reunião de 04.01.2012 (Acta n.º 4), no qual se reflectiram as pontuações já constantes do quadro junto com o Relatório Inicial, aí se indicando que a Comissão mantivera a sua posição posteriormente à sua ponderação sobre as observações da Autora, com o que decidira: "Em face da pontuação, a Comissão de Análise deliberou por unanimidade, propor a adjudicação da concessão ao concorrente que ficou em primeiro lugar na classificação, NMMS e SMAPS." Doc. 20 da contestação;
23. Essa deliberação da Comissão de Análise das Propostas, que consubstancia o Relatório Final, foi, posteriormente e em sessão de Câmara Municipal de Torre de Moncorvo de 06.01.2012 objecto de apreciação e aprovação unânime (1 abstenção), e com declaração de voto do Vice Presidente que, endereçando-se à imputação da ora Autora quanto à admissão de candidatos que alegadamente não apresentaram todos os documentos na proposta, afirmou: "vota a favor, considerando que a concorrente, ora reclamante, aquando da abertura das propostas, não questionou nem manifestou qualquer oposição à aceitação dos restantes concorrentes " doc. n.º 21 da contestação;
24. Por requerimento apresentado a 23.01.2012 veio a ora Autora solicitar uma cópia do Relatório Final e da deliberação de Câmara Municipal sobre o mesmo – Doc. 22 da contestação;
25. Em resultado da reponderação que a Câmara Municipal de Torre de Moncorvo considerou dever ser feita, a Comissão de Análise das Propostas vem a deliberar em 06.02.2012, em reapreciação dos seus relatórios anteriores, incluindo-se nessa reponderação o relatório preliminar, assim retomando o procedimento a essa fase. Ficou dito o seguinte: "Foram reapreciados os relatórios preliminar (…), e final, (…), à luz da alegação da ocorrência de um vício de falta de fundamentação explicativa das classificações atribuídas a cada uma das propostas em presença, suscitada pela pronúncia em sede de audiência prévia apresentada pela concorrente FASP. Nessa reapreciação, concluiu-se pela concordância com a opinião expressa por aquela concorrente e pela necessidade de sanação daquele vício do procedimento, mediante a elaboração de novo relatório preliminar e repetição da tramitação procedimental subsequente, designadamente quanto à audiência prévia dos concorrentes, nos termos do artigo 123º do Código dos Contratos Públicos. '' pag. 1 do doc. 23 da contestação;
26. Na parte referente à apreciação das propostas, a Acta da Comissão de Análise das Propostas, dispõe: "Assim, aberta a reunião, a comissão procedeu à análise das quatro propostas que deram entrada dentro do prazo definido no edital, a saber:
1. LMCA (Concorrente1);
2. NMMS e SMAPS (Concorrente2);
3. FASP (Concorrente 3);
4. MFPA (Concorrente 4).
A análise das propostas foi realizada tendo em conta os seguintes factores de avaliação fixados no §5° do artigo lodo Caderno de Encargos:
a) Preço;
b) Memória descritiva da concessão para a exploração do espaço a concessionar;
c) Capacidade económica e financeira;
d) Currículo profissional.", (Doc. 23 da contestação)
27. Adiantou ainda a Comissão de Análise das Propostas, quanto à questão se existiriam ou não sub-critérios em uso, o seguinte:
"A comissão não considerou necessário definir quaisquer subcritérios de avaliação das propostas, dada a clareza dos critérios a utilizar e a simplicidade da apreciação das propostas à luz dos mesmos.
Para efeitos da análise das propostas, a comissão deliberou por unanimidade definir a metodologia de atribuir, sob cada um dos critérios de avaliação, a pontuação máxima estabelecida pelo §5° do artigo lodo Caderno de Encargos à proposta que melhor corresponda aos requisitos enunciados pelo mesmo Caderno de Encargos, sendo atribuídas classificações proporcionalmente inferiores às demais propostas, na medida em que se distanciem do cumprimento daqueles requisitos.", (cfr. Doc 23 da contestação);
28. Em sede de apreciação dos critérios e pontuação dos concorrentes em cada um desses, a Comissão de Análise das Propostas começou por dizer, quanto ao "Critério do Preço", com a valia global de 30%:
"Critério do Preço - 30%
Sob o critério do preço que cada Concorrente se propõe pagar pela concessão, as propostas apresentam os seguintes valores ( doc. 23 da contestação):

29. Quanto ao "Critério da memória descritiva da concessão para a exploração do espaço a concessionar - 30%", a Comissão de Análise das Propostas, fundamentou, nos seguintes termos, as pontuações que atribuiu:
"A Concorrente 4 não apresentou, com a sua proposta, memória descritiva, pelo que lhe é atribuída a classificação de zero, sob este critério.
Analisadas as memórias descritivas apresentadas pelos pelos Concorrentes 1 e 3, a comissão verificou que ambos os documentos apresentam notável semelhança de aspecto gráfico e de conteúdo, ambos conferindo « ... especial ênfase ao segmento da restauração... ».
A comissão considera que estas Propostas não dão acatamento à proibição constante do § 2° do art. ° 7° do Caderno de Encargos de as mesas « serem exclusivamente afectas ao serviço de restauração ». Claro que o serviço de restauração é (expressamente) admitido, pelo mesmo §2° do art. 7. ° do Caderno de Encargos, ao dizer que o serviço de restauração « ... deverá ser sempre pontual e apenas activado a pedido do cliente.». No entanto, dessa disposição resulta que todas as mesas do estabelecimento a concessionar devem estar permanentemente afectas ao serviço de cafetaria, nenhuma delas podendo ser reservada ao serviço de restauração, como pretendido pelos Concorrentes 1 e 3. O serviço de restauração pode ser prestado, em qualquer das mesas do estabelecimento, apenas quando solicitado pelo cliente.
Por este motivo, tendo em conta que os Concorrentes 1 e 3 apresentam memórias descritivas; que ambas essas memórias descritivas apresentam conteúdos muito similares; e que, nas mesmas, é previsto o exercício da actividade de cafetaria de apoio à ecopista, embora secundarizado face à actividade de restauração, a comissão decidiu atribuir a cada uma destas Propostas uma pontuação idêntica e de 5%, atendendo ao grau de afastamento observado entre o programa de exploração proposto e o pretendido.
Analisada a memória descritiva apresentada pelo Concorrente 2, a comissão verificou que a mesma contempla uma diversidade de tipos complementares de utilização do espaço a concessionar, vocacionando-o primordialmente para o exercício da actividade de cafetaria, a qual é complementada por um conjunto de serviços de restauração e de actividades culturais compatíveis com a natureza do espaço, as quais são razoável e coerentemente caracterizadas.
A comissão considera que o programa de exploração proposto assegura plenamente a funcionalidade de cafetaria de apoio à ecopista, requerida pelo Caderno de Encargos, subordinando a essa actividade principal a de prestação de serviços de restauração (que surge claramente secundarizada e como meramente eventual, em função da solicitação docliente).
A este bom enquadramento com os requisitos definidos pelo Caderno de Encargos, o Concorrente 2 acrescenta a mais valia da programação de actividades culturais e de lazer, com potencialidade para promover a utilização, não só do espaço a concessionar, mas também da ecopista, beneficiando a fruição dessas infra-estruturas pela população. Por este motivo, a comissão decidiu atribuir a esta Proposta a classificação máxima prevista para este critério, de 30%.

Doc. 23 da contestação;
30. No que respeita ao "Critério da capacidade económica e financeira 15%", a Comissão de Análise das Propostas, afirmou:
"Todos os Concorrentes apresentaram, com as suas Propostas, declarações bancárias que atestam a sua capacidade económica e financeira para o exercício das actividades objecto do procedimento.
De notar que o Concorrente 2, por atraso na expedição da declaração bancária a juntar à sua Proposta, solicitou a concessão de prazo para entrega da mesma, vindo a entregar declaração emitida pela Caixa Geral de Depósitos e subscrita com data de 16/11/2011, o próprio dia da sessão de abertura das Propostas, pelo que a comissão decidiu aceitar a recepção desse documento, uma vez que o mesmo não se constitui como atributo da Proposta, nos termos do art. 56.º n.º 2 do Código dos Contratos Públicos e para os efeitos do disposto na alínea b) do n. o 1 do art.º 57. o do mesmo diploma, pelo que a sua não apresentação tempestiva não justificaria uma exclusão, ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 2 do art. 70.º ainda do mesmo Código.
Deste modo, a comissão decidiu atribuir a todas as Propostas a classificação máxima prevista para este critério, de 15%.",

Cfr. doc. 23 da contestação
31. Quanto ao "Critério do curriculum profissional - 25%" a Comissão de Análise das Propostas, decidiu e fundamentou da seguinte forma:
"A Concorrente 4 não apresentou, com a sua Proposta, curriculum profissional, pelo que lhe é atribuída a classificação de zero, sob este critério.
O Concorrente 1 apresentou, com a sua Proposta, curriculum profissional, mas do mesmo não resulta que tenha qualquer experiência profissional na área da cafetaria, pelo que também lhe é atribuída a classificação de zero, sob este critério.
A Concorrente 3 apresentou, com a sua Proposta, curriculum profissional que denota a posse de experiência profissional na área da cafetaria, mas escassas habilitações académicas, não referindo o domínio de qualquer língua estrangeira, pelo que a comissão decidiu atribuir-lhe a classificação de 20%.
A Concorrente 2 apresentou, com a sua Proposta, curriculum profissional que denota a posse de experiência profissional em áreas afins da de cafetaria, mas com habilitações académicas adequadas à actividade objecto do procedimento e com bom domínio de línguas estrangeiras, pelo que a comissão decidiu atribuir-lhe a classificação de 25%.

Doc. 23 da contestação
32. A Comissão de Análise das proposta apresentou a pontuação global e deu a sua recomendação final, quanto a adjudicação: "Em face das pontuações atribuídas às diversas Propostas, sob cada um dos critérios de avaliação a considerar, a Comissão de Análise deliberou, por unanimidade, a seguinte ordenação:


Pelo que se propõe a concessão seja atribuída ao Concorrente 2, que ficou em primeiro lugar na classificação, NMMS e SMAPS” doc. 23 da contestação;
33. Este novo Relatório da Comissão de Análise das Propostas, em revisão dos anteriores, veio a ser aprovado em reunião da Câmara Municipal de Torre de Moncorvo de 17.02.2012, sem oposição de qualquer membro e o mesmo foi objecto de imediata notificação aos concorrentes, para fins de exercício do direito de audiência prévia, com o prazo de 5 dias, nessa notificação se incluindo aquela expedida em favor da ora Autora - Oficio de Notificação sob a Ref. Of. Circular 645, de 17.02.2012 – docs 24 e 25 da contestação;
34. Em 22/2/2012 a A. é notificada – doc. n.º 25 da contestação, fls. 3;
35. Em sede de audiência prévia, apresentada no dia 1.03.2012, a ora Autora pronuncia-se sobre o (novo) Relatório Inicial e volta a insistir nos mesmos fundamentos já anteriormente utilizados, mais aditando que considera que o vício de falta de fundamentação não está ultrapassado e considera que existem contradições entre documentos e afirmações, mais acusando que existe tentativa de favorecimento de um dos candidatos – doc. 26 da contestação. Considerei que este documento comprovava o facto, e não o doc. N.º 10 da PI, porque, à semelhança do que ocorreu com todos os requerimentos apresentados no Município (cfr. docs. 5, 6, 7, 8, 16, 19, 22 e 31 da contestação) aquele documento 26 tem um carimbo que especifica o n.º de registo e data de entrada;
36. Decorrido o prazo para apresentação das audiências prévias, a Comissão de Análise das Propostas voltou a reunir, em 6.03.2012, para elaboração do Relatório Final, considerando que: "Em cumprimento do disposto no artigo 123.º do Código dos Contratos Públicos, a comissão nomeada procedeu à audiência prévia escrita dos concorrentes. Para o efeito, todos os concorrentes foram notificados sobre a intenção de adjudicação, tendo beneficiado do prazo de cinco dias úteis, estabelecido no artigo 123.º do referido diploma legal, para se pronunciarem, por escrito.
Do resultado deste procedimento nenhum dos concorrentes se pronunciou dentro do prazo (contado nos termos do artigo 72.º do CPA) da audiência prévia.
Por ter dado entrada fora de prazo (em 1 de Março), não foi apreciada a pronúncia escrita da concorrente 3.
Pelo que se propõe que a concessão seja atribuída ao Concorrente 2, que ficou em primeiro lugar na classificação, NMMS e SMAPS."; - doc. 27 da contestação;
37. Na decorrência da aprovação, pela Comissão de Análise das Propostas, do Relatório Final, veio a Câmara Municipal de Torre de Moncorvo a aprovar esse Relatório Final e, assim a convertê-lo em acto final e adjudicatório do concurso público, por deliberação sem votos contra, em reunião de 16.03.2012 – doc. 28 da contestação;
38. Dessa deliberação foram os concorrentes notificados, nesses se incluindo a Autora, esta por via do Oficio de Notificação sob a Ref. Of. Circular 924, de 20.03.2012, expedido por carta registada com aviso de recepção – Doc. 29 da contestação;
39. Em 21.03.2012 a A. foi notificada – Doc. 30 da contestação;
40. Em 27.03.2012, e em reacção, veio ainda a Autora apresentar um requerimento no sentido de requerer a revogação do acto de decisão, alegando ilegalidades no procedimento concursal – doc. n.º 31 da contestação;
*
O Direito:
O tribunal “a quo” julgou totalmente procedente a acção, na qual foram formulados os seguintes pedidos:
1 - A ANULAÇÃO DO ACTO DE ADJUDICAÇÃO DA CONCESSÃO DA CAFETARIA DE APOIO À ECOPISTA NA ANTIGA ESTAÇÃO DO LARINHO.
2- A ANULAÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO QUE ENTRETANTO SE TENHA CELEBRADO ENTRE O CONCORRENTE Nº 2 E O MUNICÍPIO DE TORRE DE MONCORVO.
3- A CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO DE TORRE DE MONCORVO A ADOPTAR TODOS OS ACTOS E OPERAÇÕES NECESSÁRIOS PARA RECONSTITUIR A SITUAÇÃO QUE EXISTIRIA SE O ACTO ANULADO NÃO TIVESSE SIDO PRATICADO, DEVENDO PARA O EFEITO PROCEDER A EXCLUSÃO DA PROPOSTA APRESENTADA PELO CONCORRENTE Nº 2, SENDO ALTERADO O SENTIDO DA DECISÃO DE ADJUDICAÇÃO, RECAINDO A DECISÃO DE ADJUDICAÇÃO NA PROPOSTA DA AQUI AUTORA.
Apartando procedência de outras causas, chegou a tal conclusão após a seguinte reflexão:
«(…)
Da exclusão dos candidatos n.º2 e n.º 4
Defende a A. que o candidato n.º 2, NMMS e SMAPS, graduado em 1.º lugar, deveria ter sido excluído porque não apresentou a sua proposta com o documento justificativo da capacidade económica e financeira, contrariamente ao que o art.º 1 do caderno de encargos (CE) previa; e que o concorrente n.º 4 também deveria ter sido excluído porque não apresentou os elementos a que se referem as als. c) e d), ambas do parágrafo 2.º do art.º 1.º do CE.
O art.º1, 2.º parágrafo da CE previa o seguinte: “Das propostas apresentadas deverão constar os seguintes elementos: // a) (…)//b) (…); c) Documentos justificativos da capacidade económica e financeira; d) Proposta de preço anual a pagar pela ocupação”.
O art.º 70.º, n.º2 do CCP prevê que: “São excluídas as propostas cuja análise revele: //a) Que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º; (…)”;,
Por sua vez este preceito ( 57.º, n.º1, al. b) dispõe que: A proposta é constituída pelos seguintes documentos:// (…) b) Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar”;
Ora, sendo certo que a Caixa Geral de Depósitos datou o documento que serviria para fundamentar a capacidade económica do candidato 2 em 16/11/2011, a verdade é que, aquando da entrega da proposta nessa mesma data (16/11/2011) - último dia dado para o efeito (facto 6) -, esse mesmo candidato não entregou nenhum documento que atestasse a sua capacidade económica e financeira.
Contrariamente ao que o R. defende, a apresentação de certidões emitidas pelo Serviço de Finanças de Torre de Moncorvo, indicando que tinham "a sua situação tributária regularizada", bem como a junção de “extractos de remunerações e ou equivalências” dos seus rendimentos de 2008 a Outubro de 2011, não comprovam que os candidatos tivessem capacidade económica e, muito menos, financeira. Os documentos apresentados demonstram precisamente isso mesmo: que têm situação tributária regularizada e que têm remuneração base entre 227,20 € e 485,00 € mensais (no caso de SMAPS); e entre 426,00 € e 1. 114,28 € mensais (NMMS).
A capacidade económica e financeira do concorrente só é demonstrada pela declaração da CGD, quando nela se deixou plasmado que os candidatos “possuem, neste momento, idoneidade comercial e têm capacidade económica para o exercício da sua actividade, com movimentação bancária adequada não registando informações em seu desabono”
Contudo, os fundamentos de exclusão da proposta só devem ser aqueles que têm a ver com os aspectos essenciais da mesma, e cuja falta obsta à sua apreciação e valoração. E são elementos essenciais da proposta os que dizem respeito com a clareza ou inequivocidade dos seus termos ou com o seu afastamento relativamente aos limites impostos aos concorrentes para o clausulado que há-se integrar o contrato – Neste sentido, cfr. Jorge Andrade Silva, in CCP, comentado e anotado, ao art.º 70.º.
Pergunta-se: É ou não essencial que o concorrente tenha capacidade económica e financeira para poder cumprir cláusulas contratuais, como sejam pagar a renda ( art.º2.º do CE); pagar taxas, licenças e outros encargos ( art.º 3.º do CE); manter e conservar instalações do estabelecimento ( art.º 7.º CE); executar obras de conservação e reparação do imóvel (at.º 9.º, parágrafo 1.º CE); adquirir material, equipamentos, móveis e utensílios necessários ao bom funcionamento do estabelecimento ( art.º 9, parágrafo 2.º CE); substituir imóveis, equipamentos e utensílios por elementos novos quando se verifique essa necessidade e contratualizar seguro para fazer face a danos que ocorram no imóvel e equipamento ( art.º 9.º, 3.º e 4.º parágrafo CE) ?
A resposta é em sentido positivo, e, assim, a demonstração de capacidade económica e financeira é um elemento essencial da proposta do concorrente.
Portanto, só podemos concluir que, não demonstrado ter essa capacidade económica e financeira, o concorrente n.º 2 tinha de ser excluído do concurso em questão.
O candidato 4, que ficou classificado em último lugar, nada influi na classificação da A. que ficou classificada em 2º lugar. Portanto, não é relevante para a A. a apreciação do acto impugnado quanto a este concorrente. Contudo, sempre se dirá que ele obteve 0 pontos no que diz respeito ao currículo profissional.
(…)
O acto devido corresponde àquele que deve ser praticado no caso concreto, não sendo necessariamente condenação à prática de um acto cujo conteúdo esteja legalmente vinculado Portanto, é possível a condenação da Administração à prática de actos administrativos de conteúdo discricionário, desde que a emissão seja devida. Se em princípio for verificada a existência de ilegalidades num acto de indeferimento praticado no exercício de poderes discricionários permite ao tribunal identificar e especificar os aspectos vinculados a observar pela Administração, condenando-a a substituir o acto por outro que não reincida nas ilegalidades cometidas.
Esta imposição negativa, onde se estabelece o modo de actuação que a Administração não deverá repetir, pode dar lugar a um alcance positivo quando as circunstâncias concretas permitam afirmar que houve uma redução da discricionariedade a zero – “isto é, que, no caso concreto, o respeito pelas normas ou princípios violados só consente que a Administração adopte um único tipo de decisão e, portanto, exige que ela pratique um acto administrativo com determinado conteúdo, o único que ainda é possível em face das circunstâncias”, (cfr. Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, in Comentários ao CPPA, Almedina 2005, pág. 367, em posição que se acompanha) - designadamente, de a concreta circunstância eliminar a escolha, abstractamente prevista na lei.
No caso, ficando excluída a proposta do concorrente graduado em 1.º lugar, e tendo ficado a A. classificada em 2º lugar, só podemos concluir que a “Concessão da Cafetaria de Apoio à Ecopista na antiga estação do Larinho” deveria ter sido adjudicada à A.
(…)».

O recorrente sublinha que os documentos justificativos da capacidade económica e financeira não constituem atributos da proposta.
Mas, não é aqui esse o caso, não vingando a tese do recorrente, que retoma o que acabou por ser entendimento da Comissão de Análise das propostas (inflectindo inicial posição).
Na hipótese que agora nos ocupa a capacidade económica e financeira foi erigida em/para atributo, é factor (ponderado – 15%) que integra o critério de avaliação, constituindo uma das variáveis de que depende a adjudicação.
Assim, e no caso, os documentos justificativos da capacidade económica e financeira teriam necessariamente de integrar a proposta, sob pena de exclusão (art.ºs. 57º, nº 1, b), e 70º, nº 2, a), do CCP), não podendo acolher-se defesa do recorrente no sentido que poder ser atendida declaração bancária posteriormente entregue.
Portanto, nem aqui estamos perante documento a entregar só em posterior habilitação, como respeitando à análise da proposta haveria de ser entregue com os demais documentos que também a constituem.
A análise de propostas não poderia ter levado em conta documento entregue posteriormente, contrariando princípio de estabilidade (ao contrário do que o recorrente aduz, não contraria a falta de reclamação e a circunstância de a junção poder ter sido efectuada antes da sessão de abertura).
Princípio da estabilidade ou imutabilidade das propostas, nos termos do qual, apresentada a proposta pelo concorrente, e decorrido o prazo da sua apresentação, já não poderá este retirá-la ou retirar os seus termos enquanto legalmente se mantiver válida.
É também desta ideia que está imbuída a decisão recorrida.
E está certa.
O que então perscrutou - questão agora também trazida a terreiro no recurso interposto -, foi se o procedimento poderia ser aproveitado tal qual, apesar de não ter sido entregue declaração bancária no momento próprio, ponderando o que efectivamente havia sido entregue.
Considerou que sim, que se justificava exclusão.
Julgou não servir à análise do atributo o que inicialmente foi entregue pelo concorrente, «certidões emitidas pelo Serviço de Finanças de Torre de Moncorvo, indicando que tinham "a sua situação tributária regularizada", bem como extractos de remunerações declarados à Segurança Social, em comprovação de “remunerações e ou equivalências” dos anos de 2008 a Outubro de 2011».
Opõe o recorrente, em síntese, que o Júri, soberano na sua discricionariedade técnica, a tais certidões poderia atender, não podendo o tribunal imiscuir-se e substituir-se.
Acontece que não foi a elas que o Júri atendeu.
Como se revela no elenco factual supra, vendo do que foi inicial posição do Júri e no que depois inflectiu (veja-se 11. e 30. do probatório), foi atendendo à (extemporânea) declaração bancária do concorrente que o atributo em causa foi avaliado (obtendo máximo de 15%, a par dos outros concorrentes).
Não tem, pois, razão na sua argumentação.
Porém, permanece de pé que o tribunal não deixou de ponderar se, ainda assim, o que havia sido inicialmente entregue poderia ser tido como documento justificativo da capacidade económica e financeira.
O que, em termos de determinação de causa de exclusão – pese (ou por isso mesmo) o juízo do Júri ter assente noutro acervo documental -, tem ainda seu sentido.
Rejeitou o tribunal qualquer aproveitamento, entendendo que o que havia sido (inicialmente) junto não suportava demonstração que servisse à avaliação do atributo, apontando que antes a declaração bancária a isso se prestaria, e tivesse ela sido junta em devido tempo.
Mas ao assim julgar o tribunal simplesmente mais não enunciou que com tal prova, e no seu valor intrínseco de conteúdo, não se atingia valia do atributo.
Não expressou – como o recorrente parece querer colocar – qualquer dicotomia entre prova tarifada e liberdade de prova.
E não se imiscuiu na discricionariedade técnica do Júri, que repete-se, não teve juízo (final) assente nesta prova.
Não incorrendo em erro de julgamento, de modo algum se justificando a perplexidade do recorrente quando faz apelo a que o Júri do Concurso, na avaliação da capacidade económica e financeira, nenhuma dúvida teve a respeito da comprovação da capacidade económica e financeira através dos documentos inicialmente entregues; efectivamente não teve dúvida, quando logo inicialmente entendeu que “O concorrente 2, aquando da entrega da proposta não entregou documento de capacidade económica e financeira”, valorando o factor em 0%; não pode o recorrente considerar que o Júri teve tais documentos, então, “em termos suficientes e bastantes, e de mera confirmação através da Declaração Bancária”.
Assim, se o tribunal interferiu em matéria de discricionariedade técnica só num plano especulativo de hipótese o fez – assentasse o Júri análise de proposta com base nos documentos que inicialmente integravam a proposta -, e até sem destoar, em mérito de valia dos documentos juntos, com o que de pretérito foi posição do Júri, distanciando-se apenas em consequência (o Júri, ao invés de exclusão, valorou em 0%)..
E a consequencia, efectivamente, é da exclusão.
O CCP não dita regra geral quanto à determinação da capacidade económica e financeira, amiúde especificando (vide anexo IV), ora em termos de habilitação acolhendo o que é consequência da aplicação de regras exteriores.
A Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004 (relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços), prevê no seu art.º 47º, nº 1 que «A prova da capacidade económica e financeira do operador económico pode ser feita, regra geral, por um ou mais dos elementos de referência: a) Declarações bancárias adequadas ou, se necessário, prova de que se encontra seguro contra riscos profissionais; b) Balanços ou extractos de balanços, sempre que a publicação de balanços seja exigida pela legislação do país onde o operador económico estiver estabelecido; c) Uma declaração relativa ao volume de negócios global e, eventualmente, ao volume de negócios no domínio de actividades objecto do contrato, respeitante no máximo aos últimos três exercícios disponíveis, em função da data de criação ou do início de actividades do operador económico, desde que estejam disponíveis as referências desse volume de negócios.».
A directiva é, no ponto, suficientemente precisa e incondicional, sendo, em geral, de aplicar às hipóteses que no âmbito da contratação pública não tenham expressa previsão.
Acontece que a própria se tem como não aplicável às concessões de serviços definidas no n.º 4 do seu artigo 1º (art.º 17º).
No ponto não verte discussão quanto ao que se passou no procedimento, com recurso generalizado às declarações bancárias, tomado também como bom meio pelo recorrente, assim como pelo tribunal “a quo”; qual o acolhimento de tal prática por fonte normativa, ou não, é questão que se não coloca; o que ganha relevo é que o que especificamente foi junto não se subsume a nenhuma previsão de tipificado elemento de referência.
O tribunal “a quo” entendeu que «a apresentação de certidões emitidas pelo Serviço de Finanças de Torre de Moncorvo, indicando que tinham "a sua situação tributária regularizada", bem como a junção de “extractos de remunerações e ou equivalências” dos seus rendimentos de 2008 a Outubro de 2011, não comprovam que os candidatos tivessem capacidade económica e, muito menos, financeira. Os documentos apresentados demonstram precisamente isso mesmo: que têm situação tributária regularizada e que têm remuneração base entre 227,20 € e 485,00 € mensais (no caso de SMAPS); e entre 426,00 € e 1. 114,28 € mensais (NMMS).».
E entendeu bem.
A teoria económica dita que em geral a análise económica-financeira passe por dar resposta às questões de equilíbrio financeiro, rentabilidade dos capitais, crescimento, risco, valor criado pela gestão; utilizando frequentemente a técnica dos rácios.
A esta luz, e visto os documentos juntos, há que concluir que estes não permitem avaliação da proposta, no atributo em causa.
*
Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em julgar improcedente o recurso.
Custas: pelo recorrente.

Porto, 15 de Julho de 2016.
Ass.: Luís Migueis Garcia
Ass.: Esperança Mealha
Ass.: Rogério Martins