Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	01063/16.2BEBRG

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	12/16/2016

Tribunal:	TAF de Braga

Relator:	Luís Migueis Garcia

Descritores:	SUSPENSÃO DE EFICÁCIA. CONTRATOS DE ASSOCIAÇÃO. FUMUS BONI IURIS

Sumário:	I) – Improcede a providência cautelar se não se projecta êxito da acção principal, pois a tutela supõe que “seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente” (art.º 120º, nº 1, do CPTA).* * Sumário elaborado pelo Relator.


Recorrente:	A... – Cooperativa de Ensino, CRL
Recorrido 1:	Ministério da Educação
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Procedimento Cautelar Suspensão Eficácia (CPTA) - Recurso Jurisdicional


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte Secção do Contencioso Administrativo:
A... – Cooperativa de Ensino, CRL (Avª …), interpõe recurso jurisdicional de sentença proferida pelo TAF de Braga, que julgou improcedente providência cautelar de suspensão de eficácia normas interposta contra Ministério da Educação (Avª …).
Conclui a recorrente:
A) A douta sentença recorrida incorreu em erro de julgamento (sobre a matéria de facto e sobre a matéria de direito) ao não considerar verificado o requisito do fumus boni imis, na exata medida que é convicção da ora recorrente, a evidente probabilidade de ganho de causa na ação principal;
B) Deveria ter sido dado como Facto indiciariamente Provado: O Requerido no procedimento de elaboração e aprovação do Despacho Normativo n. °1-H/2016 publicado no Diário da República, 2ª série, n.º 73, de 14 de abril de 2016, da Secretária de Estado Adjunta e da Educação e do Secretário de Estado da Educação, não elaborou a nota justificativa fundamentada, que devia incluir uma ponderação dos custos e benefitios das medidas projetadas, exigida pelo art. 99, do CPA.
C) A existência ou inexistência da nota justificativa não podia deixar de ser conhecida do Ministério da Educação, cabendo-lhe fazer prova, por estar em melhor posição de o provar; não o tendo feito, pela regra do onus probandi deve ser considerada como provada a inexistência da nota justificativa do regulamento;
D) O Requerente, juntamente com a Resposta às exceções juntou um documento - Informação n.° 221-A/2015, de 2015/06/05 sobre a qual foi exarado pelo Secretário de Estado do Ensino e Administração Escolar despacho de "Concordo com a proposta”;
E) Nesse documento estavam definidos os pressupostos para abertura do concurso que conduziu à celebração do contrato de associação em 2015, bem como a definição do conceito área geográfica de implantação da oferta;
F) Este documento é um documento oficial do Ministério da Educação, determinante para se aferir dos fundamentos e dos pressupostos do aviso de abertura do concurso para celebração de contratos de associação em 2015;
G) Deverá assim ser aditado como Facto indiciariamente provado: Foi emitida em 5/6/2015 pelos técnicos da Secretaria de Estado do Ensino e da Administração Escolar a Informação n.° 221-A/2015, de 2015/06/05, sobre a qual foi exarado pelo Secretário de Estado do Ensino e Administração Escolar despacho de "Concordo com a proposta", com a remissão para o texto supratranscrito;
H) Houve erro de julgamento ao considerar que o processo procedimental de publicitação do novo regulamento padece de ilegalidade por violação do disposto no art° 98º, n.° 1, do CPA, quanto ao âmbito do objeto material publicitado, bem como configura violação dos princípios de colaboração com os particulares e da participação, previstos nos art.º 11° e 12°, também do CPA;
I) No enunciado do objeto a concretizar pelo procedimento, referenciado no sítio eletrónico do Requerido - Procedimentos de matrícula e respetiva renovaçâo e Normas e critérios a observar na distribuição de crianças e alunos, constituição de grupos e turmas e definição do período de funcionamento dos estabelecimentos de educação e de ensino -, não está compreendido, nem expressa nem implicitamente sequer, no objeto da publicitação da alteração regulamentar, a matéria da restrição geográfica de frequência de alunos em estabelecimentos de ensino particular e cooperativo ao abrigo de contratos de associação;
J) Considerando que o art.º 99°, do CPA, determina que os regulamentos são aprovados com base num projeto, acompanhado de uma nota justificativa fundamentada, que deve incluir uma ponderação dos custos e benefícios das medidas projetadas; provado que não foi elaborada a nota justificativa fundamentada, que deve incluir uma ponderação dos custos e benefícios das medidas projetadas, ressalta a ilegalidade do procedimento;
K) O n.º 3, do art.° 100º, do CPA, apenas permite à Administração margem de apreciação entre a obrigação de proceder à audiência prévia e a faculdade de a dispensar nos casos tipificados na lei, sujeita a fundamentação; contudo, não ficou demonstrada essa urgência, em comparação com o timing do mesmo procedimento no ano transato;
L) Conclui-se que a dispensa de audiência de interessados, com fundamento numa urgência invocada, mas não fundamentada em reais pressupostos, conduz a um procedimento inquinado de ilegalidade por violação do disposto no art.º 100º, n.° 1, n.º 3 al. a) e b) e n.º 4 do CPA, corolário do princípio da participação (art.° 12º, do CPA);
O) No proémio do Despacho Normativo n.° 1-H/2016, verificamos que os diplomas habilitantes são o Decreto-Lei n.° 176/2012, de 2 de agosto que estabelece o regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória (e a Lei n.° 5/97, que estabelece o regime geral da educação pré-escolar), que incidem na questão a jusante, ou seja, nas regras de matrícula/renovação de matrícula/ constituição de turmas após a definição, a montante, do universo de alunos que podem frequentar a escola particular e cooperativa com contrato de associação;
P) Quando a lei determina que os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar, (v. n.° 1 e o n.° 2, do art.º 136°, do CPA, em cumprimento do princípio da prevalência ou preeminência da lei constitucionalmente revista no n.º 7 do art.° 112° da CRP, determina por consequência que a indicação expressa exgida tem que ser da lei que regulamenta especificamente a matéria que se quer regulamentar; ora, a matéria regulamentada decorre diretamente do atual EEPC não superior - Decreto-Lei n.° 152/2013, de 4/1, não indicado como diploma habilitante no DN;
Q) Verifica-se uma evidente falta de expressa referência às leis que se pretendem com a norma suspendenda regulamentar, violando-se assim o princípio da prevalência ou preeminência da lei constitucionalmente revista no n.º 7^, do art.° 112° da CRP, e concretizada na lei ordinária no art.° 136°, n.°s 1 e 2, do CPA;
R) O artigo 3.°/9 do Despacho Normativo n.° 1-H/2016, na sua literalidade, veio introduzir, de forma inovatória em relação ao que estava até agora em vigor, um novo critério apenas para as escolas do ensino particular e cooperativo com contrato de associação: só os alunos residentes na freguesia ou nas freguesias, contantes do Anexo 1, configuradas como área geográfica de implantação da oferta, poderiam, para o futuro, frequentar as escolhas escolhidas ao abrigo do contrato de associação;
S) Na documentação de preparação do aviso de concurso para o contrato de associação para o ano letivo de 2015/2016 (em cumprimento do novo regime jurídico dos contratos de associação Decreto-lei n.°152/2013 - novo estatuto do ensino particular e cooperativo não superior-, e da Portaria n.°172-.A/2015, de 5/6), produzida pelos serviços do Ministério da Educação, em nenhum momento se refere a introdução deste novo critério (redutor) de frequência para os alunos que tenham escolhido como sua escola, uma escola em regime de contrato de associação;
T) A delimitação da área geográfica teve como finalidade salvaguardar o princípio da concorrência, a delimitação de cada área geográfica foi ponderada por outras varáveis (densidade populacional, área e acessibilidades e transportes), alargando-se , em muitos casos, a vária freguesias, a delimitação de cada área geográfica possibilitar aos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo que não tivessem celebrado no passado, contratos de associação com o Estado, pudesse fazer agora no âmbito dos procedimentos concursais a iniciar;
S) O Requerido, por via desta norma regulamentar veio introduzir uma alteração ao regime legal estabelecido nos art.º 16⁰ e 18⁰ do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo não superior; alteração esta, acrescente-se, com operatividade imediata nos contratos de associação em vigor;
T) A violação pela norma suspendenda dos art.º 16° e 18° do EEPC (aprovado pelo Decreto-Lei n.° 152/2013, de 4/11), e no art.° 14, n.º 1, al. e), da Portaria n.° 172A/201 5, de 5/6, é evidente, por que nega o princípio legal, regulamentar e plasmado nos contrato em vigor consubstanciado num clausulado que garante que os contratos de associação obrigam as escolas a garantir a frequência do ensino a todas as crianças e jovens com idade escolar, em condições idênticas às escolas públicas e a garantir a matrícula aos interessados até ao limite da lotação do estabelecido no respetivo contrato de associação, de acordo com as preferência definidas no despacho sobre matrículas;
U) Ao criar um critério de conexão territorial apenas para a frequência dos alunos das escolas particulares e cooperativas com contrato de associação, a norma suspendenda viola elementar principio da igualdade (art.º 13°, n.° 2, da CRP), num prisma de aplicação no contexto da liberdade de aprender, aqui na vertente da liberdade de escolha da escola (art.º 43°, n.° 1, da CRP);
V) Alterada a decisão de facto indiciariamente provado, os autos comportam documentação bastante para num juízo sumario ser dado com provável a ilegalidade da norma suspendenda e ao ganho na ação principal;
W) Ao não considerar como verificado o fumus boni iuris, a douta sentença recorrida errou na interpretação e aplicação/subsunção dos factos ao critério legal do n.° 1, do art.º 120º, do CPTA;

O recorrido apresentou contra-alegações, finalizando:

A) Por Sentença Judicial foi julgado improcedente o pedido de decretamento de providência cautelar, rejeitando-se a suspensão dos efeitos das normas contidas no art. 3.º, n.º 9, e art. 25.º, n.º 3, do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de maio, na redação introduzida pelo Despacho Normativo n.º 1-H/2016.

B) A referida Sentença consiste numa de treze Sentenças Judiciais, duas de 11.07.2016, e uma de 18.07.2016, proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra (Unidade Orgânica 1 – Juiz CASTRO FERNANDES), nos processos judiciais n.º 345/16.8BECBR, 327/16.0BECBR, 287/16.7 BECBR, outra de 25.07.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Juiz ELIANA DE ALMEIDA PINTO), no processo judicial n.º 641/16.4BELRA, outra de 05.08.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela (Juiz TELMA MARTINS DA SILVA), no processo judicial n.º 175/16.7BEMDL, e outras três, de 12.08.2016, proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Unidade Orgânica 1 – Juiz FILIPE VERÍSSIMO DUARTE), nos processos judiciais n.º 770/16.4BELRA, 742/16.9BELRA e 613/16.9BELRA, outra de 25.08.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga (Juiz ANA PAULA MARTINS), no processo judicial n.º 1063/16.2BEBRG, outras três de 31.08.2016, 19.09.2016 e 26.09.2016, proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro (Juiz ANA ESTIMA), nos processos judiciais n.º 670/16.8BEAVR, 584/16.1BEAVR e 799/16.2BEAVR, e outra de 27.09.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga (Juiz MARA MAGALHÃES SILVEIRA), que julgaram improcedentes todos os pedidos formulados pelas Requerentes em sede cautelar.

C) Revela-se absolutamente fantasiosa a alteração da matéria de facto por si pretendida pela Recorrente, uma vez que o art. 19.º do Requerimento Inicial não foi impugnado pela Recorrida porquanto conclusivo; e o art. 20.º foi expressamente impugnado em sede de Oposição.

D) Para o efeito, a Recorrente incumpre os ónus processuais constantes do art. 640.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, faz tábua rasa da expressa impugnação factual promovida pela Recorrida, e introduz como regra de ónus da prova no ordenamento jurídico português incumbir o mesmo à parte que esteja “em melhor condição para provar”.

E) O outro facto indiciariamente provado cuja introdução é pretendida pela Recorrente, maxime a respeito de um Despacho de “Concordo com a proposta” é meramente conclusivo e nem sequer foi alegado pela Recorrente, que obnubila, assim, o disposto no art. 5.º, n.º 1, do Código de Processo Civil.

F) Em sede de Resposta foi possibilitado à Recorrente o exercício de contraditório sobre as excepções deduzidas pela Recorrida; não, naturalmente, a introdução de qualquer nova factualidade.

G) São erróneas as considerações jurídicas realizadas nas Alegações a respeito do fumus boni iuris, remetendo-se para a douta fundamentação constante das Sentenças proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, onde se discorre sobre todos os elementos jurídicos em abstrato consideráveis, a saber, (i) a falta de habilitação legal; (ii) os vícios do procedimento regulamentar; (iii) a violação do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo;

(iv) a violação do princípio da igualdade; e (v) a violação da tutela da confiança e da boa-fé.

H) O aviso de publicitação de início de procedimento tendente à elaboração do Despacho Normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória foi, para os efeitos previstos no art. 98.º do Código de Procedimento Administrativo, publicado no site oficial do Governo em 24.02.2016, ainda se encontrando disponível no mesmo portal.

I) Nem a Recorrente nem as entidades referidas no seu Requerimento Inicial se constituíram como interessadas no procedimento tendente à elaboração do Despacho Normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória,

J) Não existindo, como aliás resulta do ac. do Tribunal Central Administrativo Norte, de 05.02.2016 (Relator: JOAQUIM CRUZEIRO) e do ac. do Supremo Tribunal Administrativo, de 01.06.2016 (Relator: ALBERTO AUGUSTO OLIVEIRA), qualquer ilegalidade a perspetivar no mesmo âmbito.

K) A alegada falta de habilitação legal para regulamentar a frequência escolar, a que igualmente se alude nas Alegações, é claramente inexistente, consoante, uma vez mais, foi reconhecido pelo ac. do Tribunal Central Administrativo Norte de 05.02.2016 (Relator: JOAQUIM CRUZEIRO).

L) A única interpretação conforme à Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo e conforme à Constituição é a de que o EEPC não revogou o anterior “paradigma” legal de supletividade da celebração de contratos de associação, consoante resulta do Parecer n.º 11/2016 da Procuradoria-Geral da República.

M) Os alunos que não pertençam à área geográfica identificada no aviso do procedimento de contratação como sendo a área onde o Estado sentiu a necessidade de contratar apoio para a rede escolar, através de contrato de associação, ficam impedidos de beneficiar de gratuitidade em condições de igualdade com os alunos do ensino oficial no que se refere a despesas com propinas e matrículas

N) Só esta interpretação permite afirmar que tais contratos respeitam as leis habilitantes, porquanto se conformam com o disposto no art. 8.º, n.º 2, alínea a), e n.º 4, da Lei n.º 9/79, como concluiu o Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República (cfr. 18.ª conclusão do Parecer n.º 11/2016), sendo, ainda a que melhor se conforma com a Lei fundamental.

O) A requerida suspensão normativa, consiste, em síntese, pretender que a Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares desrespeite o objeto contratual, e que viole o disposto no art. 10.º, n.º 3, no art. 16.º, n.º 2, e alíneas c) e g) do art. 18.º, do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, bem como na alínea a) do n.º 2 e no n.º 4 do art. 8.º da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo.

P) Os prejuízos que a Apelante receia – mas que tão pouco logrou demonstrar, ou, sequer, idoneamente alegar – não resultam das normas em causa mas dos contratos de associação que celebrou, maxime de suposto incumprimento contratual por parte da Apelante.

Q) As normas a que se referem o n.º 9 do artigo 3.º e o n.º 3 do artigo 25.º, ambos do despacho normativo n.º 7-B/2015, de 7/5, na redação introduzida pelo despacho normativo n.º 1-H/2016, de 14/04, não são imediatamente operativas e, por si só, não prejudicarão a Apelada em momento algum: tais normas, consoante reconhecido pela jurisprudência, para surtirem aqueles efeitos na esfera jurídica da Apelada, carecem necessariamente da prática de um ato administrativo de concreta aplicação.

R) O disposto no n.º 9 do art. 3.º do Despacho 7-B/2015, de 7 de maio, na redação conferida pelo Despacho 1-H/2016, de 14 de abril, não obstará à homologação das turmas de continuidade de ciclo iniciado em anos anteriores à sua entrada em vigor, ao abrigo de contrato de associação, ainda que constituídas por alunos cujos encarregados de educação residam ou desenvolvam a sua atividade profissional em área geográfica distinta da área geográfica de implantação da oferta do estabelecimento de ensino abrangida pelo contrato em causa, na medida em que foi emitida pela Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares a Circular 1-DEstE/2016, de 02.06.2016.

S) Subsidiariamente, a respeito do periculum in mora, não foi alegado no Requerimento Inicial qualquer facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação que possam fundadamente verificar-se até ao início do ano letivo 2016/2017, ou, sequer, até à decisão final do processo principal, em resultado da vigência das normas cuja suspensão não foi decretada.

T) Igualmente de forma subsidiária, quanto à ponderação de interesses, era imperativo que, o quanto antes, as normas cuja suspensão foi determinada fossem publicadas em local idóneo, precisamente para obstar a efeitos que se referem no Requerimento Inicial; nesse mesmo sentido veio a público em 19.05.2016 um comunicado da MEPEC – Movimento de Escolas com Ensino Público Contratualizado.

U) Pretender a suspensão das normas em causa é visar que a Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares (i) desrespeite o objeto contratual, e (ii) viole o disposto no art.º 16.º, n.º 2 e alíneas c) e g) do art.º 18.º, do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo e o n.º 4 do art.º 8.º da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo, com resultado lesivo inadmissível para o erário público, através da atribuição de apoios financeiros indevidos.

V) A suspensão da norma implicaria a aceitação provisória – e antecipatória – de matrículas de crianças que veriam depois o seu percurso educativo interrompido caso a providência cautelar não viesse a ser decretada (uma vez que se aguarda a sua revogação no mesmo âmbito), criando uma perturbação no início ou decurso do ano escolar que não pode ser aceite.

W) A Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares já no procedimento de homologação de turmas para o ano letivo 2015/2016 esclareceu vários estabelecimentos com contrato de associação a respeito desta limitação contratual, rejeitando inclusive a homologação de determinadas turmas com tal fundamento, como resulta inclusivamente de anteriores processos judiciais.

X) Atenta a falência (rectius, indeferimento) de outros procedimentos cautelares de teor essencialmente análogo ao presente procedimento cautelar (cfr. os docs. juntos), o interesse público de uniformidade de condições de ensino e de normalização do início de frequência escolar aquando do começo do ano letivo 2016/2017 depõe, também, inexoravelmente, no sentido da manutenção da Sentença Judicial proferida.

O Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de não provimento do recurso.

Com dispensa de vistos prévios, cumpre decidir.

Os factos, considerados pela 1ª instância como indiciariamente provados:
1- A Requerente é titular da autorização de funcionamento para o Externato IDH, estabelecimento de ensino particular, situado em R..., com autorização de funcionamento/alvará nº 2204, emitido em 13 de Abril de 1976, pelo Ministério da Educação Nacional - cfr. docs. n. ºs 1 e 2 juntos com o r.i. cujo teor se dá aqui como reproduzido.
2- A 07.05.2015, foi proferido pelo Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar e pelo Secretário de Estado do Ensino Básico e Secundário o Despacho Normativo n.º 7-B/2015, publicado em Diário da República, 2.ª série, n.º 88, de 7 de Maio de 2015, pp. 11272(-7) a 117272(-12), no qual se consignou, além do mais, o seguinte:
«Assim, e tendo presente os princípios consignados na Lei de Bases do Sistema Educativo, aprovada pela Lei n.º 46/86, de 14 de outubro, alterada pelas Leis n.ºs 115/97, de 19 de setembro, 49/2005, de 30 de agosto, e 85/2009, de 27 de agosto, no Estatuto do Aluno e Ética Escolar, aprovado pela Lei n.º 51/2012, de 5 de dezembro, no regime de autonomia, administração e gestão dos estabelecimentos da educação pré -escolar e dos ensinos básico e secundário, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 75/2008, de 22 de abril, com as alterações introduzidas pelos Decretos-Lei n.ºs 224/2009, de 11 de setembro, e 137/2012, de 2 de julho, e no regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, e no uso das competências delegadas pelo Ministro da Educação e Ciência através do Despacho n.º 4654/2013, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 65, 3 de abril de 2013, e do Despacho n.º 14215/2014, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 228, de 25 de novembro, determina –se:

I — Disposições gerais
Artigo 1.º
Objeto e âmbito

1 - O presente despacho normativo estabelece:
a) Os procedimentos da matrícula e respetiva renovação;
b) As normas a observar na distribuição de crianças e alunos, constituição de turmas e período de funcionamento dos estabelecimentos de educação e de ensino.
2 - O presente despacho normativo aplica -se, nas respetivas disposições:
a) Aos agrupamentos de escolas e às escolas não agrupadas da rede pública;
b) Aos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contratos de associação;
c) A outras instituições de educação e ou formação, reconhecidas pelas entidades competentes.
(…)

II — Frequência, matrícula e renovação de matrícula
Artigo 3.º
Frequência

1 - A frequência de estabelecimentos de educação e de ensino implica a prática de um dos seguintes atos:
a) Matrícula;
b) Renovação de matrícula.
2 - A frequência da educação pré -escolar é facultativa e destina–se às crianças com idades compreendidas entre os três anos e a idade de ingresso no 1.º ciclo do ensino básico.
3 - A frequência do ensino básico ou do ensino secundário é obrigatória para os alunos com idades compreendidas entre os seis e os 18 anos.
4 - A obrigatoriedade de frequência, referida no número anterior, cessa com a obtenção do diploma de curso conferente de nível secundário de educação ou, independentemente da obtenção de diploma de qualquer ciclo ou nível de ensino, no momento do ano escolar em que o aluno perfaça 18 anos de idade.
5 - Os alunos com necessidades educativas especiais que frequentaram o ensino básico com currículo específico individual, nos termos da alínea e) do n.º 2 do artigo 16.º do Decreto -Lei n.º 3/2008, de 7 de janeiro, alterado pela Lei n.º 21/2008, de 12 de maio, frequentam o ensino secundário ao abrigo da referida disposição legal.
6 - A frequência do ensino básico ou do ensino secundário após a cessação da obrigatoriedade prevista no n.º 4 tem caráter facultativo, sendo promovida nas condições definidas nos números 5 e 6 do artigo 11.º do Decreto -Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto.
7 - A frequência do ensino recorrente, de nível secundário, obedece ao disposto nos artigos 10.º e 11.º da Portaria n.º 242/2012, de 10 de agosto.
8 - A frequência de outras modalidades de ensino obedece às respetivas disposições legais em vigor.
(…)

Artigo 25.º
Homologação da constituição de turmas

1 - Compete à DGEstE homologar a constituição das turmas no âmbito da rede de oferta educativa e formativa.
2 - Compete, ainda, à DGEstE proceder à divulgação da rede escolar pública, com informação sobre a área de influência dos respetivos estabelecimentos de educação e de ensino, devendo a mesma ocorrer até ao dia 30 de junho de cada ano. (…)» - cfr. doc. 8 junto com o r.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
3- Por despacho do Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar datado de 15.06.2015, foi autorizada a abertura do concurso de atribuição de apoio financeiro do Estado destinado à selecção das entidades proprietárias dos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo que, no âmbito do Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de Novembro, que aprovou o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo (EEPC), reuniam as condições e requisitos necessários à celebração de contratos de associação para os anos lectivos 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018 e anos subsequentes – cfr. doc. 5 junto com o r.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
4- Na mesma data, foi publicado o aviso de abertura ao regime de acesso ao apoio financeiro a conceder em 2015/2016, no âmbito do contrato de associação, assinado pela Directora-geral da Administração Escolar, no qual se deixou consignado, além do mais, o seguinte: «[…] É nesse quadro, e tomando em conta a oferta existente relativamente a contratos de associação, que se definem as áreas geográficas identificadas no anexo I ao presente aviso, do qual faz parte integrante, através da divisão territorial da freguesia. Concomitantemente, na definição do número de alunos e turmas a considerar no procedimento concursal agora aberto, foram considerados como referência os alunos e o número de turmas que têm integrado essa opção educativa nas áreas identificadas, nomeadamente nos anos iniciais de cada ciclo de escolaridade.
Assim, consta no anexo I, a definição das áreas geográficas, o número de turmas a concurso e os correspondentes ciclos de ensino.
(…)

CAPÍTULO II
Candidatura
I. Condições de acesso

1. São requisitos cumulativos de admissão das candidaturas, designadamente, aquelas em que os estabelecimentos do Ensino Particular e Cooperativo:
1.1. Se localizem nas áreas geográficas das turmas a que concorrem, identificadas no anexo I do presente aviso de abertura;
(…)» - cf. doc. 5 junto ao requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
5- O Anexo I tem como título “Áreas Geográficas de implantação da Oferta (1); número de turmas colocadas em concurso; ciclos de ensino e anos de escolaridade obrigatória”.
6- Lê-se no aludido anexo I que «A unidade de referência para a delimitação das áreas geográficas de implantação da oferta é a unidade administrativa da freguesia, tendo sido tomados em conta os seguintes critérios da delimitação e cada área geográfica: i) A dimensão territorial da freguesia; ii) A densidade demográfica da freguesia; iii) As acessibilidades e rede de transportes; iv) A implantação na área, de oferta constituída por estabelecimentos do Ensino Particular e Cooperativo com autorização de funcionamento para os diversos ciclos de escolaridade e oferta de contratos de associação […]» - cf. doc. 5 junto ao requerimento inicial.
7- No aludido anexo I consta, para o que aqui releva, como área geográfica de implantação da oferta as freguesias ou união de freguesias de R...; Arentim e Cunha; Tadim; Priscos; Tebosa (concelho de Braga), com as seguintes turmas em concurso: 7 turmas no 2.º ciclo, 7 turmas no 3.º ciclo e 3 turmas no secundário - cf. doc. 5 junto ao requerimento inicial.
8- A requerente apresentou a respectiva candidatura ao procedimento a que se reportava o aviso de 15.06.2015 e concorreu a 7 turmas no 2.º ciclo, a 7 turmas no 3.º ciclo e a 3 turmas no secundário – cfr. doc. 6 junto com o r.i.
9- A 20.07.2015, os legais representantes da requerente e da entidade requerida apuseram as respectivas assinaturas, na qualidade respectivamente de segundo e primeiro outorgantes, em instrumento contratual em papel timbrado do requerido, sob a designação «Contrato de Associação» - cfr. docs. n. ºs 1 e 2 juntos com o r.i. cujo teor se dá aqui como reproduzido.
10- O referido contrato foi homologado pelo Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar a 22.07.2015.
11- O referido contrato foi celebrado ao abrigo dos artigos 16º a 18º do DL nº 152/2013 de 04.11 e subordinado às seguintes cláusulas:
«Cláusula 1.ª Objeto
1- O presente Contrato de Associação tem por objeto a concessão, pelo PRIMEIRO OUTORGANTE ao SEGUNDO OUTORGANTE, do apoio financeiro necessário à constituição de 29 turmas, do 2.º CEB, 3.º CEB e Ensino Secundário a funcionarem no Externato IDH, no ano letivo de 2015/2016, nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público.
2- O apoio a conceder durante a execução do contrato é atribuído ao número de turmas que efetivamente venham a ser constituídas e validadas, em cada ano letivo.
Cláusula 2.ª Obrigações do PRIMEIRO OUTORGANTE
1 - São obrigações do PRIMEIRO OUTORGANTE:
a) Proceder à análise dos elementos necessários à organização dos processos de concessão do apoio financeiro decorrente do presente contrato;
[…]
c) Pagar ao segundo outorgante, através de transferência bancária[,] o apoio financeiro contratado por este instrumento, no valor de 2334500 € […], em prestações mensais, correspondentes a 29 turmas, relativo ao período de 1 de setembro de 2015 a 31 de agosto de 2016, para o número de identificação bancária (NIB) indicado pelo SEGUNDO OUTORGANTE;
[…]
2 - Nos termos do n.º 2 do artigo 17.º do EEPC, o PRIMEIRO OUTORGANTE garante a manutenção do contrato até à conclusão do ciclo de ensino das turmas por ele abrangido.
Cláusula 3.ª Obrigações do SEGUNDO OUTORGANTE
1 - São obrigações do SEGUNDO OUTORGANTE:
a) Garantir o acesso ao ensino ministrado nos ciclos de ensino abrangidos pelo contrato de associação por todas as crianças e jovens em idade escolar, no respeito pelos princípios da igualdade e da não discriminação e das normas aplicáveis às matrículas e renovações de matrícula;
[…]
d) Divulgar o regime de contrato e a gratuitidade do ensino ministrado e inserir a menção “Estabelecimento de ensino integrante da rede pública. Financiado pelo Ministério da Educação e Ciência ao abrigo de contrato de associação”, com inclusão do logótipo do Ministério da Educação e Ciência, em todos os suportes de divulgação relativos à oferta de ensino beneficiária do financiamento;
[...];
f) Facultar ao primeiro outorgante, em formato eletrónico, os seguintes elementos:
[...];
ii. No decorrer dos meses de outubro e agosto de cada ano e sempre que o determine a aplicação de disposição legal, […], todos os elementos necessários ao cálculo do montante do financiamento e aos respetivos ajustes anuais e reduções, designadamente a identificação das turmas e dos alunos, no respeito pela legislação aplicável em matéria de proteção de dados pessoais.
[…]
Cláusula 4.ª Faculdade do SEGUNDO OUTORGANTE
Constitui faculdade do SEGUNDO OUTRGANTE cobrar aos alunos que integram as turmas financiadas ao abrigo do presente contrato, montantes referentes à prestação de serviços não cobertos pelo apoio financeiro concedido ao abrigo do presente contrato de associação, designadamente, de atividades de complemento curricular, de prolongamento de horário e de transporte, desde que cumpridas as condições estabelecidas no n.º 3 do artigo 57.º do Decreto-Lei n.º 152/2013, de 10 de julho[,] e demais legislação aplicável à prestação daqueles serviços.
[…]
Cláusula 10.ª Produção de efeitos
Este contrato produz efeitos de 1 de setembro de 2015 a 31 de agosto de 2016.
[…]» - cf. doc. 2 junto com o requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
12- Em 10 de Setembro de 2015, foi outorgada pelas partes uma adenda ao supra referido contrato, com as seguintes cláusulas:
“Cláusula 1ª
O contrato inicial aditado pela presente Adenda tem como contrato antecedente o contrato de associação celebrado entre as partes em 29 de outubro de 2014, que se encontrava em execução à data da celebração daquele contrato inicial.
Cláusula 2ª
O número de turmas abrangidas pelo contrato inicial é de 29, distribuídas por 7 no segundo ciclo, 14 no terceiro ciclo e 8 no secundário.
(…)” - Cf. doc. n. º3, que se junta e dá como reproduzido para os devidos e legais efeitos.
13- No dia 17.08.2015, foi publicada a lista definitiva do procedimento referido em 3., que decidiu a atribuição à Requerente de 7 turmas no 2.º ciclo, de 7 turmas no 3.º ciclo e de 3 turmas no secundário, tendo por referência o “grupo de união de freguesias/freguesias do aviso de abertura” de “R...; Arentim e Cunha; Tadim; Priscos; Tebosa (concelho de Braga)” - cfr. doc. 6 junto ao requerimento inicial, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
14- A 20.08.2015 os legais representantes da requerente e da entidade requerida apuseram as respectivas assinaturas, na qualidade respectivamente de segundo e primeiro outorgantes, em instrumento contratual em papel timbrado do requerido, sob a designação «Contrato de Associação», homologado na mesma data pelo Secretário de Estado do Ensino e Administração Escolar - cfr. doc. n. º 4 junto com o r.i. cujo teor se dá aqui como reproduzido.
15- O referido contrato foi celebrado ao abrigo dos artigos 16º a 18º do DL nº 152/2013 de 04.11 e subordinado às seguintes cláusulas:
«Cláusula 1.ª Objeto
1- O presente Contrato de Associação tem por objeto a concessão, pelo PRIMEIRO OUTORGANTE ao SEGUNDO OUTORGANTE, do apoio financeiro necessário à constituição do número máximo de 51 turmas, do 2.º CEB, 3.º CEB e Ensino Secundário a funcionarem no Externato IDH, nos anos letivos de 2015/2016, 2016/2017 e 201772018, nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público.
2- O apoio a conceder durante a execução do contrato é atribuído ao número de turmas que efetivamente venham a ser constituídas e validadas, em cada ano letivo.
Cláusula 2.ª Obrigações do PRIMEIRO OUTORGANTE
1 - São obrigações do PRIMEIRO OUTORGANTE:
a) Proceder à análise dos elementos necessários à organização dos processos de concessão do apoio financeiro decorrente do presente contrato;
[…]
c) Pagar ao segundo outorgante, através de transferência bancária o apoio financeiro contratado por este instrumento, no valor de 4105500 € […], em prestações mensais, correspondentes a 51 turmas, relativo ao período de 1 de setembro de 2015 a 31 de agosto de 2018, para o número de identificação bancária (NIB) indicado pelo SEGUNDO OUTORGANTE;
[…]
2 - Nos termos do n.º 2 do artigo 17.º do EEPC, o PRIMEIRO OUTORGANTE garante a manutenção do contrato até à conclusão do ciclo de ensino das turmas por ele abrangido.
Cláusula 3.ª Obrigações do SEGUNDO OUTORGANTE
1 - São obrigações do SEGUNDO OUTORGANTE:
a) Garantir o acesso ao ensino ministrado nos ciclos de ensino abrangidos pelo contrato de associação por todas as crianças e jovens em idade escolar, no respeito pelos princípios da igualdade e da não discriminação e das normas aplicáveis às matrículas e renovações de matrícula;
(…)
c) Aceitar, a título condicional, as matrículas que ultrapassem a sua capacidade, comunicando-as aos serviços competentes do MEC.
d) Divulgar o regime de contrato e a gratuitidade do ensino ministrado e inserir a menção “Estabelecimento de ensino integrante da rede pública. Financiado pelo Ministério da Educação e Ciência ao abrigo de contrato de associação”, com inclusão do logótipo do Ministério da Educação e Ciência, em todos os suportes de divulgação relativos à oferta de ensino beneficiária do financiamento;
f) Facultar ao primeiro outorgante, em formato eletrónico, os seguintes elementos:
i. [...];
ii. No decorrer dos meses de outubro e agosto de cada ano e sempre que o determine a aplicação de disposição legal, […], todos os elementos necessários ao cálculo do montante do financiamento e aos respetivos ajustes anuais e reduções, designadamente a identificação das turmas e dos alunos, no respeito pela legislação aplicável em matéria de proteção de dados pessoais.
[…]
Cláusula 4.ª Faculdade do SEGUNDO OUTORGANTE
Constitui faculdade do SEGUNDO OUTRGANTE cobrar aos alunos que integram as turmas financiadas ao abrigo do presente contrato, montantes referentes à prestação de serviços não cobertos pelo apoio financeiro concedido ao abrigo do presente contrato de associação, designadamente, de atividades de complemento curricular, de prolongamento de horário e de transporte, desde que cumpridas as condições estabelecidas no n.º 3 do artigo 57.º do Decreto-Lei n.º 152/2013, de 10 de julho, e demais legislação aplicável à prestação daqueles serviços.
[…]
Cláusula 10.ª Produção de efeitos
Este contrato produz efeitos de 1 de setembro de 2015 a 31 de agosto de 2018.» - cf. doc. 4 junto com o r.i. e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
16- A contratualização operada em 20.08.2015 resultou do concurso de atribuição de apoio financeiro do Estado destinada à selecção das entidades proprietárias dos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo que, no âmbito do Decreto-lei n.º 152/2013, de 4 de Novembro, que aprovou o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo (EEPC) reúnem as condições e requisitos necessários à celebração de contrato de associação para os anos lectivos 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018, tal como consignado no n.º 1, do art.º 3º, da Portaria n.º 172-A/2015 e nos anos subsequentes nos termos do número 2 do artigo 17º do Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de Novembro.
17- A 23.02.2016, a Secretária de Estado Adjunta e da Educação e o Secretário de Estado da Educação apuseram assinatura electrónica avançada em instrumento escrito, sob a designação de «Publicitação do início do procedimento tendente à elaboração do despacho normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória», com o seguinte teor:
«1. Nos termos e para os efeitos previstos no n.º 1 do artigo 98.º do Código de Procedimento Administrativo (CPA), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro, torna-se público que, por decisão conjunta da Secretária de Estado Adjunta e da Educação e o Secretário de Estado da Educação de 23 de fevereiro de 2016 é dado início ao procedimento conducente à elaboração de despacho normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória.
2. A preparação do referido despacho normativo justifica-se para os efeitos previstos designadamente nos artigos 40.º, 46.º a 48.º da Lei n.º 46/86, de 14 de outubro, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 49/2005, de 30 de agosto, que aprovou as Bases do Sistema Educativo, nos artigos 3.º, 4.º, 8.º, 9.º e 58.º do Decreto-Lei n.º 75/2008, de 22 de abril, na redação que lhe foi conferido pelo Decreto-Lei n.º 137/2012, de 2 de julho, que aprova o regime de autonomia, administração e gestão dos estabelecimentos públicos da educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário, no número 4 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, que estabelece o regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória, no artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 542/79, de 31 de dezembro, que aprova o Estatuto dos Jardins de Infância, e nos artigos 5.º e 7.º e alínea b) do número um do artigo 9.º da Lei n.º 51/2012, de 5 de setembro, que aprova o Estatuto do Aluno e da Ética Escolar, tendo o procedimento por objeto concretizar:
a) Procedimentos de matrícula e respetiva renovação;
b) Normas e critérios a observar na distribuição de crianças e alunos, constituição de grupos e turmas e definição do período de funcionamento dos estabelecimentos de educação e de ensino.
3. para este efeito, designa-se como responsável pela direção do procedimento, nos termos do artigo 55.º do CPA, o Diretor-Geral da Educação, Dr. JVP.
4. No prazo de 10 dias úteis contados da publicitação do presente anúncio, poderão constituir-se como interessados e apresentar contributos ou sugestões no âmbito dos referidos procedimentos, os particulares e as entidades que comprovem a respetiva legitimidade, nos termos previstos no n.º 1 do artigo 68.º do CPA.
(…)» - cfr. doc. 9 junto com o r.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
18- A 24.02.2016 foi publicado na página oficial do Governo da República Aviso com o seguinte teor: «INÍCIO DO PROCEDIMENTO TENDENTE À ELABORAÇÃO DO DESPACHO NORMATIVO RELATIVO AO REGIME DE MATRÍCULA NO ÂMBITO DA ESCOLARIDADE OBRIGATÓRIA. Serve a presente publicitação de início de procedimento para informar que poderão constituir-se como interessados, bem como apresentar contributos ou sugestões, todos os particulares e as entidades que comprovem a respetiva legitimidade no âmbito do procedimento tendente à elaboração do Despacho Normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória. (…)»- cfr. doc. 9 junto com o r.i..
19- O Requerente não se constituiu como interessado no âmbito do procedimento – cfr. fls. 15 do PA.
20- No âmbito do procedimento em causa, a 12.04.2016, foi elaborada «Informação», subscrita pela Chefe de Divisão de Recursos Humanos e Assuntos Jurídicos da Direção-Geral da Educação, que conclui no sentido de que será de «dispensar da audiência dos interessados, ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 100.º do CPA, face à urgência na prolação do despacho que visa alterar os procedimentos de matrícula e renovação de matrícula e a distribuição de crianças e constituição de grupos no ano letivo 2016/2017.» – cfr. fls. 15 a 19 do PA cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
21- Sobre a referida informação foi, na mesma data, exarado despacho pelo Director-geral da Educação com o seguinte teor: «Concordo com o parecer exarado na presente informação. Atendendo às razões e fundamentos apontados e que sustentam a urgência do presente procedimento, decido dispensar a audiência de interessados, ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 100.º do CPA. Notifique-se de imediato os interessados». - cfr. fls. 15 do PA.
22- A 13.04.2016, foi remetida comunicação, por correio electrónico para os endereços dos interessados a informar da dispensa de audiência prévia. - cfr. fls. 12 a 14 do PA cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
23- A 13.04.2016, a Secretária de Estado Adjunta e da Educação e o Secretário de Estado da Educação proferiram o Despacho Normativo n.º 1-H/2016, no qual se deixou consignado, além do mais, o seguinte: «O Decreto -Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, que regula o regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória das crianças e dos jovens entre os 6 e os 18 anos, determina no n.º 2 do artigo 12.º que a informação necessária ao controlo do cumprimento do dever de matrícula é disponibilizada pelos serviços centrais com competência na área da estatística da educação.
Com vista a garantir maior segurança e fiabilidade a tal informação, importa generalizar os procedimentos de matrícula e de renovação de matrícula por meios eletrónicos, previstos no artigo 6.º do Despacho Normativo n.º 7 -B/2015, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 88, de 7 de maio de 2015, que passam, desta forma, a adotar caráter obrigatório para todos os estabelecimentos de educação e ensino.
Complementarmente são ainda introduzidas alterações em algumas normas relativas aos procedimentos de matrícula e renovação de matrícula e de validação de turmas com vista a uma melhor aplicação das mesmas.
(…).
O presente despacho foi dispensado de audiência dos interessados nos termos das alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 100.º do Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto -Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro, porquanto a realização da mesma não estaria concluída antes da última semana de maio, comprometendo a execução do despacho.
Com efeito, para salvaguarda dos interesses dos alunos, das famílias e do pessoal docente e acautelando a tempestiva organização interna das escolas, revelou -se premente a necessidade de facultar aos visados o conhecimento imediato das alterações aos procedimentos de matrícula e renovação de matrícula e de distribuição de crianças e constituição de grupos, com vista a permitir a sua aplicação a partir de 15 de abril, objetivo que não seria possível cumprir se se levasse a efeito a audiência dos interessados.
Nestes termos:
Ao abrigo do disposto no n.º 4 do artigo 7.º e no artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, na alínea c) do artigo 5.º da Lei n.º 5/97, de 10 de fevereiro, e no uso dos poderes delegados pelos Despachos n.os 1009—A/2016 e 1009—B/2016, publicados no Diário da República, 2.ª série, n.º 13, de 20 de janeiro de 2016, determina-se:
1 - Os artigos 3.º, 6.º, 8.º, 9.º, 18.º, 19.º, 20.º, 22.º, 23.º, 25.º e 26.º do Despacho Normativo n.º 7 -B/2015, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 88, de 7 de maio de 2015, que determina os procedimentos da matrícula e respetiva renovação, passam a ter a seguinte redação:
Artigo 3.º
[…]
9 - A frequência de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contrato de associação, na parte do apoio financeiro outorgado pelo Estado, é a correspondente à área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respetivo contrato.
[…]
Artigo 25.º
[…]
3- Compete à Inspeção-Geral da Educação e Ciência, em articulação com a DGEstE, proceder à verificação do cumprimento, pelos estabelecimentos do ensino particular e cooperativo com contrato de associação, da respetiva área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo contrato outorgado.
[…]
2 - O presente despacho entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação» - cfr. doc. 7 junto com o r.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
24- O supra referido despacho foi publicado em Diário da República, 2.ª série, n.º 73, de 14 de Abril de 2016, pp. 12314(-4) a 12314(-5).
25- A petição inicial que originou a presente acção deu entrada, via site, a 27.05.2016 – cfr. fls. 2 dos autos.

O mérito da apelação:
→ Quanto aos factos:
Num primeiro ponto entende a recorrente que deve aditar-se ao elenco dos factos provados a inexistência da nota justificativa, levando à fixação dos factos materiais que «O Requerido no procedimento de elaboração e aprovação do Despacho Normativo n. °1-H/2016 publicado no Diário da República, 2ª série, n.º 73, de 14 de abril de 2016, da Secretária de Estado Adjunta e da Educação e do Secretário de Estado da Educação, não elaborou a nota justificativa fundamentada, que devia incluir uma ponderação dos custos e benefitios das medidas projetadas, exigida pelo art. 99, do CPA.».
Entende que assim deverá ficar a constar, pois que o ónus da prova assim deverá conduzir, já que ao recorrido será mais fácil demonstrar a existência de tal nota justificativa.
Não constitui bom fundamento.
Como escreve Manuel de Andrade (in Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, 1979, pág. 201): «[…] o ónus da prova ( e da afirmação) quanto a cada facto incumbe à parte cuja pretensão processual só pode obter êxito mediante a aplicação da norma de que ele é pressuposto; de onde que cada parte terá aquele ónus quanto a todos os pressupostos das normas que lhe são favoráveis».
Pode operar como critério de decisão na superação da “inopia probationum”.
Mas não serve a ficção de demonstração probatória do facto contrário.
Uma simples dificuldade de prova /facilidade de prova pela parte contrária não altera as regras gerais de repartição do ónus da prova, alavancando uma inversão, quando muito – e no processo de convicção – aconselha a velha máxima “iis quae difficilioris sunt probatoris leviares probationes admittuntur”.
Num segundo ponto, tendo em vista aferir “dos fundamentos e dos pressupostos do aviso de abertura do concurso”, pretende a recorrente que seja “aditado como Facto indiciariamente provado” que «Foi emitida em 5/6/2015 pelos técnicos da Secretaria de Estado do Ensino e da Administração Escolar a Informação n.° 221-A/2015, de 2015/06/05, sobre a qual foi exarado pelo Secretário de Estado do Ensino e Administração Escolar despacho de "Concordo com a proposta", com a remissão para o texto supratranscrito».
Não se vê qualquer pertinência, dentro daquilo que caracteriza a cognição cautelar, de juízo sumário, e quando o que consta de 4, 5 e 6 do probatório – ultrapassando um estágio de proposta – satisfaz.
→ Quanto ao direito:
A recorrente requereu em juízo, ao abrigo do art.º 130º do CPTA, previamente à instauração da acção administrativa principal - impugnação/declaração de ilegalidade das normas -, a suspensão da eficácia de duas normas: o n.º 9, do art.º 3º, sob epígrafe Frequência, e n.º 3 do art.º 25º, sob epígrafe Homologação da Constituição de Turmas constantes do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, publicado no Diário da República, 2ª série, n.º 88, de 7 de Maio de 2015, introduzidas pelo Despacho Normativo n.º1-H/2016, publicado no Diário da República, 2ª série, de, n.º73, de 14 de Abril de 2016, da Secretária de Estado Adjunta e da Educação e do Secretário de Estado da Educação.
Relativamente ao art. 25º, nº 3 do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, na redacção dada pelo Despacho Normativo n.º1-H/2016, o tribunal “a quo” julgou-a “de natureza orgânica, correspondendo a uma ordem interna de organização dos serviços do Requerido para o exercício das suas competências de fiscalização a respeito destes contratos, sem quaisquer efeitos externos”, em consequência absolvendo da instância a entidade requerida.
Prosseguindo, quanto ao mais julgou: “improcedente a presente acção cautelar e, em consequência, recuso a adopção da providência requerida”.
A recorrente delimita objectivamente o seu recurso, confinado em discussão ao aludido art.º 3º, n.º 9.
O tribunal “a quo” suportou o seu julgamento na análise da situação à luz dos critérios plasmados no art.º 120º do CPTA (redacção já do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro), com o seguinte discurso:
«(…)
O art. 120º do CPTA fixa os critérios de atribuição das providências cautelares.
Preceitua o nº 1 da citada norma que “Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”.
O decretamento de providências cautelares exige, assim, o preenchimento de dois pressupostos (positivos): o fumus boni iuris ou “que seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente” e o periculum in mora ou “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”.
Impõe o legislador que se formule um juízo positivo de probabilidade para justificar a concessão da providência, cabendo ao Requerente o encargo de fazer prova sumária do bem fundado da pretensão deduzida ou a deduzir no processo principal.
Tal juízo positivo de probabilidade opera através da “intensificação da cognição cautelar”, ou seja, duma “apreciação mais profunda e intensa da causa”.
Todavia, não se exige ou não se impõe ainda assim uma prova aprofundada dos elementos materiais constitutivos do direito de que o requerente se arroga ser detentor, já que se trata duma “sumaria cognitio”, dum juízo de probabilidade ou verosimilhança (de «mera previsibilidade»), que, como tal, não exige uma indagação exaustiva do direito em questão a qual está reservada para a acção principal – cfr. Ac. do TCA Norte, no proc. n .º 02253/10.7BEBRG-A, de 25-01-2013, a propósito da al. c) do nº1 do art. 120º, na anterior redacção do CPTA.
O periculum in mora consiste no “fundado receio de que quando o processo principal chegue ao fim já não venha a tempo de dar resposta adequada às situações jurídicas envolvidas no litígio, seja porque (a) a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil; seja pelo menos porque (b) essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis” - Cfr. Almeida; Mário Aroso, Cadilha; Carlos Alberto Fernandes, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Coimbra, Almedina, 2005, p.606.
Para aferir da verificação ou não deste requisito, o juiz “deve fazer um juízo de prognose colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há ou não razão para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica. Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do Requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar “compreensível ou justificada” a cautela que é solicitada”. - Cfr. Andrade, Vieira de, A Justiça Administrativa (Lições), 7ª edição, Coimbra, Almedina, 2005, p. 331.
O artigo 120.º, n.º2 CPTA acrescenta um terceiro pressuposto (negativo), nos termos do qual “a adoção da providência ou das providências é recusada, quando devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências”.
Atento o explanado supra, debrucemo-nos agora sobre o caso sub judice, começando por aferir se o Requerente logrou, como é seu ónus, demonstrar a probabilidade de êxito da pretensão declarativa impugnatória de que dependerão os presentes autos.

Das ilegalidades procedimentais
Começa o Requerente por invocar ilegalidades procedimentais, nomeadamente, a violação dos artigos 98.º, 99.º e 100.º do Código de Procedimento Administrativo.
Vejamos.
Alega o Requerente que o processo procedimental de publicitação do novo regulamento viola o disposto no nº 1 do art. 98º do CPA quanto ao âmbito material publicitado.
Contestou a entidade requerida, afirmando que o aviso de publicitação de início de procedimento tendente à elaboração do despacho normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória foi publicado no site oficial do governo em 24.02.2016.
Determina o nº 1 do artigo 98.º do Código de Procedimento Administrativo, que «O início do procedimento é publicitado na Internet, no sítio institucional da entidade pública, com a indicação do órgão que decidiu desencadear o procedimento, da data em que o mesmo se iniciou, do seu objeto e da forma como se pode processar a constituição como interessados e a apresentação de contributos para a elaboração do regulamento».
A alegação da entidade requerida encontra acolhimento na factualidade apurada – cfr. itens 14 e 15. Com efeito, a 24.02.2016 foi publicitado no sítio da entidade requerida o anúncio de início de procedimento tendente à elaboração de despacho normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória, tendo o procedimento por objecto concretizar: procedimentos de matrícula e respectiva renovação; e normas e critérios a observar na distribuição de crianças e alunos, constituição de grupos e turmas e definição do período de funcionamento dos estabelecimentos de educação e de ensino.
Afigura-se-nos pois improvável a procedência do fundamento em causa.
Mais alegou o Requerente que ocorre ilegalidade procedimental por violação do artigo 99.º do Código de Procedimento Administrativo, uma vez que desconhece a existência da nota justificativa fundamentada, que inclua a ponderação dos custos e benefícios das medidas projectadas nem tão pouco do relatório preambular do Despacho Normativo nº 1-H/2016 resulta que tal ponderação em concreto tenha sido feita.
Vejamos.
Preceitua o artigo 99.º do CPA, sob a epígrafe “Projeto de regulamento”, que «Os regulamentos são aprovados com base num projeto, acompanhado de uma nota justificativa fundamentada, que deve incluir uma ponderação dos custos e benefícios das medidas projetadas.»
Por um lado, não encontra fundamento legal na norma citada a obrigação ou o dever de o relatório preambular do Despacho Normativo nº 1-H/2016 fazer alusão à ponderação que em concreto tenha sido feita.
Por outro, cabia ao Requerente demonstrar a alegação feita, o que não logrou, conforme resulta do elenco dos factos não provados.
Na verdade, o Requerente não alega que inexistiu projecto de regulamento ou que o projecto de regulamento não contém a nota justificativa. Alega sim que desconhece a existência da nota justificativa.
Termos em que não se pode afirmar como provável a procedência do fundamento em causa.
Sustentou ainda o Requerente que o procedimento se mostra inquinado de ilegalidade por violação do disposto no artigo 100.º, nº 1º, nº 3º, als. a) e b) e nº 4, do CPA porquanto a dispensa de audiência de interessados se fundamenta numa urgência invocada, mas não fundamentada em reais pressupostos.
Vejamos o teor das normas convocadas.
Preceitua o nº 1 do art. 100º do CPA que “Tratando-se de regulamento que contenha disposições que afetem de modo direto e imediato direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos, o responsável pela direção do procedimento submete o projeto de regulamento por prazo razoável, mas não inferior a 30 dias, a audiência dos interessados que como tal se tenham constituído no procedimento”.
Acrescenta o nº 3 que “O responsável pela direcção do procedimento pode não proceder à audiência quando:
a) A emissão do regulamento seja urgente;
b) Seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade do regulamento;
(…)”.
Em tais situações, dispõe o nº 4 que “a decisão final deve indicar os fundamentos da não realização da audiência.”
Considerando como consideramos que o acto normativo suspendendo - artigo 3.º, n.º 9 do Despacho Normativo n.º 1-H/2016, de 14.04 - é imediatamente operativa, teremos de considerar que afecta de modo directo direitos ou interesses legalmente protegidos. Donde, aquele Despacho Normativo estaria sujeito a audiência dos interessados, em obediência ao n.º 1 do artigo 100.º do CPA.
Todavia, no caso em apreço, o Requerido fez uso da faculdade prevista no nº 3 do art. 100º e dispensou a audiência prévia.
Como afirma o Requerente, os autores do Despacho Normativo justificam a dispensa de audiência de interessados nos termos das alíneas a) e b) do n.º 3, do art.º 100, do CPA, nos seguintes termos:
- a realização da audiência de interessados não estaria concluída antes da última semana de maio, comprometendo a execução do despacho;
- permitir aplicação e conhecimento imediato a partir de 15 de Abril, por parte dos alunos, das famílias e dos docentes, dos novos procedimentos de matricula, renovação de matrícula e outros previstos.
Afirma o Requerente que os argumentos invocados são falaciosos, servindo para ocultar uma menor diligencia na preparação do ano escolar que se anuncia. Para tanto, assinala que o Ministro da Educação e os seus Secretários de Estado, autores do despacho, tomaram posse no dia 26.11.2015; e que o Despacho relativo ao ano lectivo 2015/2016 apenas foi publicado a 07.05.2015, não se conhecendo perturbações do início do ano escolar.
Aqui chegados, importa referir que não é provável a procedência deste fundamento de invalidade do aqui, por duas razões.
Por um lado, como resulta do nº 1 do art. 100º, o dever de submeter o projecto de regulamento a audiência dos interessados apenas se verifica relativamente àqueles que “como tal se tenham constituído no procedimento”, qualidade que não vem sequer alegada pelo Requerente.
Por outro lado, a dispensa de realização de audiência prévia constitui uma decisão tomada pela Administração no exercício de poderes discricionários, decisão essa que se mostra fundamentada.
No caso, o Requerente afirma que a urgência invocada não é real. Todavia, analisados os seus argumentos, afigura-se-nos que o que existe é uma mera discordância, uma diferença opinião.
Em face do que vem alegado e atentos os elementos juntos aos autos, não se vislumbra que, em sede de acção principal, venha a proceder o argumento de que foi violado o direito de audiência prévia.

Da falta de habilitação legal
Argumenta o Requerente que se verifica uma evidente falta de lei habilitante, ou de dito outra forma, uma evidente falta de expressa referência às leis que se pretendem com estas normas regulamentar, violando-se assim o princípio da prevalência ou preeminência da lei constitucionalmente revista no n. º7, do art.º 112º da CRP, e concretizada na lei ordinária no art.º 136º, n.ºs 1 e 2, do CPA.
Afirma que, se atentarmos no proémio do Despacho Normativo nº 1-H/2016, verificamos que os diplomas habilitantes são o Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, que estabelece o regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória e a Lei nº 5/97 que estabelece o regime geral da educação pré-escolar; sendo que o artigo 3.º, n.º 9, do DN n.º 1-H/2016 regula matéria atinente à frequência do ensino particular e cooperativo com contrato de associação, na parte do apoio financeiro outorgado pelo Estado, prescrevendo que é a correspondente à área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respectivo contrato.
Conclui que as novas matérias não são enquadráveis nos diplomas habilitantes.
A este respeito, a entidade requerida trouxe à colação entendimento plasmado no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 05.02.2016., para sustentar que constam do preâmbulo do Despacho Normativo n.º 7-B/2015 as normas em que o mesmo se funda e que, havendo várias matérias reguladas, não é exigível que todas tenham de constar nas normas habilitantes.
Vejamos.
Os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar.
O princípio da primariedade ou precedência da lei é claramente afirmado no n.º 7, do artigo 112.º, da CRP, onde se estabelece: a) a precedência da lei relativamente a toda a actividade regulamentar; b) o dever de citação da lei habilitante por parte de todos os regulamentos.
Em cumprimento da determinação constitucional, prescrevem o n.º 1 e o n.º 2, do art.º 136º, do CPA, que a emissão de regulamentos depende sempre de lei habilitante, devendo aqueles indicar expressamente as leis que visam regulamentar.
Lê-se o seguinte no preâmbulo do DN n.º 1-H/2016: «O Decreto -Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, que regula o regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória das crianças e dos jovens entre os 6 e os 18 anos, determina no n.º 2 do artigo 12.º que a informação necessária ao controlo do cumprimento do dever de matrícula é disponibilizada pelos serviços centrais com competência na área da estatística da educação. Com vista a garantir maior segurança e fiabilidade a tal informação, importa generalizar os procedimentos de matrícula e de renovação de matrícula por meios eletrónicos, previstos no artigo 6.º do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 88, de 7 de maio de 2015, que passam, desta forma, a adotar caráter obrigatório para todos os estabelecimentos de educação e ensino». Complementarmente são ainda introduzidas alterações em algumas normas relativas aos procedimentos de matrícula e renovação de matrícula e de validação de turmas com vista a uma melhor aplicação das mesmas. Nestes termos: Ao abrigo do disposto no n.º 4 do artigo 7.º e no artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, na alínea c) do artigo 5.º da Lei n.º 5/97, de 10 de fevereiro, e no uso dos poderes delegados pelos Despachos n.ºs 1009-A/2016 e 1009-B/2016, publicados no Diário da República, 2.ª série, n.º 13, de 20 de janeiro de 2016, determina-se ( …)».
Transcreve-se aqui o teor dos artigos 7º e 12º Decreto-Lei n.º 176/2012, de 02.08:
Artigo 7.º
Matrícula
1 - A frequência de qualquer das ofertas educativas dos estabelecimentos da rede pública e do ensino particular e cooperativo implica a prática de um dos seguintes atos:
a) Matrícula;
b) Renovação de matrícula.
(…)
4 - Os procedimentos exigíveis para a concretização do dever de proceder à matrícula e respetiva renovação são definidos por despacho do membro do Governo responsável pela área da educação.
Artigo 12.º
Controlo da matrícula
1 - O controlo do cumprimento do dever de matrícula compete aos órgãos de gestão e administração dos respetivos estabelecimentos de educação e ensino.
2 - A informação necessária ao controlo do cumprimento do dever de matrícula é disponibilizada pelos serviços centrais com competência na área da estatística da educação, com base nos seguintes elementos:
a) Listas de matrícula disponibilizadas pelos estabelecimentos de educação e ensino;
b) Listas de nascimento disponibilizadas pelos serviços competentes do Ministério da Justiça.
Recorde-se que a norma suspendenda, o n.º 9 do seu artigo 3.º, estabelece que “A frequência de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contrato de associação, na parte do apoio financeiro outorgado pelo Estado, é a correspondente à área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respectivo contrato.”
Tendo presente que, nesta sede, a apreciação da argumentação do Requerente não se compadece com complexos e demorados trabalhos de análise jurídica, adianta-se desde já que não é provável a procedência da acção neste ponto.
No DN em causa é invocado o diploma que estabelece o regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória.
Por sua vez, a norma suspendenda trata da frequência de estabelecimento de ensino particular e cooperativo com contratos de associação e determina que a parte do apoio financeiro outorgado pelo Estado é a correspondente à área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respectivo contrato.
Ora, a temática da frequência de ensinos particulares ou cooperativos está intimamente relacionada com as condições de matrícula e respectiva validação. Veja-se, para tanto, o teor do art. 7º, nº 1 acima transcrito e atente-se que a norma suspendenda - que veio acrescentar um novo número ao art. 3º do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de maio - se integra, sistematicamente, no capítulo II daquele diploma regulamentar, subordinado à epígrafe “Frequência, matrícula e renovação de matrícula”‖.
Como adiantado, não se pode concluir, no juízo perfunctório que em sede cautelar cumpre realizar, que ocorra falta de lei habilitante.

Das ilegalidades substanciais
Alega o Requerente que a norma regulamentar suspendenda é absolutamente inovatória, incidindo a inovação sobre um novo critério de frequência de alunos, um novo critério de matrícula/renovação de matrícula, restringindo, nos casos de estabelecimentos de ensino com contrato de associação e ao abrigo deste, apenas a alunos que residam na área geográfica de implantação de oferta abrangida por cada contrato.
Ao criar este novo critério, a norma suspendenda viola os arts.º 14º, 16º e 18º do EEPC (Decreto-lei n.º 152/2013, de 4/11) e do art.º 14, n.º 1, al. e) da Portaria n.º 172-A/2015, de 5/6.
Considera ainda o Requerente que a introdução regulamentar deste novo critério de frequência, matricula e renovação de matrícula, apenas para os casos dos alunos que frequentam ou queiram vir a frequentar estabelecimentos de ensino com contrato de associação, configura uma violação do princípio da igualdade vertido no art.º 13º, n. º2, da CRP, colidindo com matéria de direitos, liberdade e garantias fundamentais, da liberdade aprender, aqui na vertente na liberdade de escolha da escola (art.º 43º, n.º1, da CRP) e como tal violando também o art.º 18º, da CRP por ser uma restrição desproporcional e não fundamentada num interesse público prevalente.
Neste tocante, arguiu a entidade requerida que a única interpretação conforme à Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo e conforme à Constituição é a de que o EEPC não revogou o anterior “paradigma” legal de supletividade da celebração de contratos de associação; que a norma suspendenda apenas verteu, para esclarecer e para conhecimento do público em geral, as regras do procedimento de contratação pois se é certo que os termos e condições resultam do contrato, a verdade é que os mesmos não são conhecidos do grande público, ou seja, dos alunos e encarregados de educação; que, nesse sentido, tornou-se premente para o Requerido, por razões de transparência administrativa e de certeza jurídica, publicitar de forma clara e no local próprio, que é o comummente denominado “despacho de matrículas”, que a oferta de ensino financiada através de contrato de associação apresenta uma limitação territorial contratualmente titulada; que este entendimento encontra apoio expresso no espírito e letra da Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de Junho, que, em cumprimento do disposto nos art.º 10.º e 17.º do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo (EEPC), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de Novembro, veio definir as regras a que deve sujeitar-se o procedimento administrativo para celebração dos contratos de associação, em respeito pela Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo, aprovada pela Lei n.º 9/79, de 19 de Março.
Vejamos.
A Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo, aprovada pela Lei n.º 9/79, de 19 de Março, e o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo de nível não superior, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 553/80, de 21 de Novembro, foram alterados pela Lei n.º 33/2012, de 23 de Agosto.
Em 2013, pelo Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de Novembro, é revogado o Decreto-Lei n.º 553/80 e aprovado, em anexo, o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo de nível não superior.
A Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo determina, no seu art. 8.º, o seguinte:
“1 - Para efeitos do disposto no artigo 6.º, o Estado celebra contratos e concede subsídios a escolas particulares e cooperativas.
2 - Na celebração de contratos entre o Estado e as escolas particulares e cooperativas são consideradas as
seguintes modalidades:
a) Contratos com estabelecimentos que, integrando-se nos objetivos e planos do Sistema Nacional de Educação e sem prejuízo da respetiva autonomia institucional e administrativa, se localizem em áreas carenciadas de rede pública escolar;
b) Contratos com estabelecimentos que obedeçam aos requisitos anteriores mas que se encontrem localizados em áreas suficientemente equipadas de estabelecimentos públicos;
c) Contratos com estabelecimentos em que, para além dos planos oficiais de ensino aos vários níveis, sejam ministradas outras matérias no quadro de experiências de atualização pedagógica e educativa.
3 - É concedida prioridade à celebração de contratos e atribuição de subsídios aos estabelecimentos referidos na alínea a) do n.º 2, bem como a jardins-de-infância e a escolas de ensino especial, nomeadamente em áreas geográficas carenciadas.
4 - Aos alunos de qualquer nível ou ramo de ensino que frequentem as escolas referidas na alínea a) do n.º 2 é garantida igualdade com os alunos do ensino oficial no que se refere a despesas com propinas e matrículas.
5 - Incumbe ao Governo estabelecer a regulamentação adequada para a celebração dos contratos e concessão dos apoios e subsídios previstos neste artigo, com especificação dos compromissos a assumir por ambas as partes, bem como a fiscalização do cumprimento dos contratos estabelecidos.”.
Por sua vez, o Decreto-Lei n.º 152/2013, veio estabelecer no número 1 do seu art. 9.º, que “Os contratos a celebrar entre o Estado e as escolas particulares podem revestir as seguintes modalidades: (…) c) contratos de associação (…)”.
E no n.º 4 do art. 10.º do EEPC ficou determinado que “na celebração destes contratos, o Estado tem em conta as necessidades existentes e a qualidade da oferta, salvaguardado o princípio da concorrência.”.
O Artigo 14.º do EEPC regula os contratos de desenvolvimento de apoio à família, previstos na al. b) do nº 1 do art. 9º, pelo que não se entende a sua invocação pelo Requerente.
No que respeita em particular aos contratos de associação, o art.º 16º do EEPC determina o seguinte:
“1- Os contratos de associação têm por fim possibilitar a frequência das escolas do ensino particular e cooperativo em condições idênticas às do ensino ministrado nas escolas públicas, no respeito pela especificidade do respetivo projeto educativo.
2-Os contratos de associação são celebrados com escolas particulares ou cooperativas, com vista à criação de oferta pública de ensino, ficando estes estabelecimentos de ensino obrigados a aceitar a matrícula de todos os alunos até ao limite da sua lotação, seguindo as prioridades idênticas às estabelecidas para as escolas públicas.
3-Os contratos e as inerentes as inerentes condições de frequência previstos no presente artigo podem abranger apenas uma parte da lotação da escola.”.
Por sua vez, o art.º 18 do EEPC, sob a epígrafe “Obrigações dos estabelecimentos relativas aos contratos de associação‖ prescreve que : os contratos de associação obrigam as escolas: a) a garantir a frequência do ensino a todas as crianças e jovens com idade escolar, em condições idênticas às escolas públicas; (…); c) Garantir a matrícula aos interessados até ao limite da lotação do estabelecido no respetivo contrato de associação, de acordo com as preferências definidas no despacho sobre matrículas;
(…)”.
A Portaria nº 172-A/2015 de 5 de Junho veio fixar as regras e procedimentos aplicáveis à atribuição de apoio financeiro pelo Estado a estabelecimentos de ensino particular e cooperativo de nível não superior, previstos na alínea c) do n.º 1 do artigo 9.º do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo.
Estabelece o art. 9º, nº 2, al. d) da Portaria que “O aviso de abertura dos procedimentos fixa as condições e os termos em que podem ser apresentadas as candidaturas, contendo, obrigatoriamente: (…)
d) A área geográfica de implantação da oferta; (…)”.
O artigo 14.º da Portaria, que determina as obrigações das entidades titulares dos estabelecimentos de ensino, estabelece na al. e) do nº 1, que “Sem prejuízo das obrigações previstas no EEPC e no contrato, os estabelecimentos de ensino ficam sujeitos às seguintes obrigações: (…)
e) Garantir a matrícula efetuada nos termos gerais aos interessados até ao limite da lotação estabelecido no respetivo contrato de associação, de acordo com os critérios definidos no despacho que estabelece os procedimentos da matrícula e respetiva renovação; (…).”
Ora, analisadas e conjugadas as normas transcritas, e tendo sempre presente que, nesta sede, a análise é sumária e perfunctória, é necessário reconhecer razoabilidade à posição defendida pela entidade requerida, a qual se sustenta no Parecer n.º 11/2016 da Procuradoria-Geral da República de 25.05.2016, homologado pela Secretária de Estado Adjunta e da Educação em 27.05.2016 e publicado no Diário da República, 2.ª Série, N.º 105, de 1 de Junho de 2016, pp. 17292-(2) a 17292-(14), que conclui que “nem o Decreto-Lei n.º 152/2013, nem a Portaria n.º 172-A/2015, ostentam incompatibilidade com a Lei n.º 9/79, devendo ser aplicados em conformidade com o nela estabelecido e tendo especialmente em consideração o disposto nos seus artigos 6.º e 8.º.”
Não é pois despropositado o entendimento do Requerido de que a oferta de ensino financiada através de contrato de associação apresenta uma limitação territorial contratualmente titulada e que este entendimento encontra apoio expresso no espírito e letra de legislação anterior à norma suspendenda.
Enquanto o DL 553/80, de 21/11 reflectia claramente a opção política do recurso subsidiário ao ensino particular no que toca ao ensino gratuito, tal não sucede no Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de Novembro. Sucede que o Decreto-Lei n.º 152/2013 surge no desenvolvimento do disposto no artigo 17.º da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo, nos termos do qual deveria o “Governo publicar, por decreto-lei, o Estatuto dos Ensinos Particular e Cooperativo, de acordo com os princípios estabelecidos nesta lei”; ou seja não poderia o Governo, em tal decreto-lei de desenvolvimento, pôr em causa o disposto na Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo.
Ora, se é certo que a Lei de Bases não estabelece expressamente um critério de supletividade – como o fazia o artigo 14.º, n.º 1, do anterior Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo – afigura-se-nos inegável que é esse o paradigma, isto é, dar preferência às zonas carenciadas de rede pública escolar.
Estabelecendo o art. 10º, nº 4 do EEPC que deve o Estado, na celebração dos contratos, ter em conta as necessidades existentes, afigura-se correcto afirmar que tal questão se coloca na opção pelo número de turmas postas a concurso e pelos ciclos de ensino abrangidos, nas áreas geográficas que forem indicadas.
E assume pertinência a argumentação da Entidade Requerida no sentido de que a lotação estabelecida no contrato de associação foi conformada, desde logo, pela decisão de contratar do Estado reflectida na proposta contratual vertida no aviso do procedimento, onde se lê que a área geográfica das turmas a concurso a que se candidatou o Requerente é a definida no Anexo I, constituída pelas seguintes união de freguesias/ freguesias: “R..., Arentim e Cunha, Tadim, Priscos; Tebosa (concelho de Braga)”, a qual corresponderá ao território no qual o Estado identificou a necessidade de contratar para suprir as faltas da rede de escolas públicas.
No que tange à violação do princípio da igualdade vertido no art.º 13º, n. º2, da CRP, afigura-se-nos que também aqui não se mostra como provável o vencimento do Requerente.
Preceitua a citada norma que “Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social.”
Por sua vez, estabelece o art. 43º, nº 1 da CRP que “É garantida a liberdade de aprender e ensinar.”
Daqui resulta que cabe ao Estado assegurar a igualdade de acesso a qualquer escola.
Porém, o que aqui se discute é saber se o Estado está ou não obrigado a assegurar o mesmo regime legal para a constituição de turmas nas escolas públicas ou nos colégios particulares, para efeitos de financiamento público. Ou ainda, saber se os alunos que não pertençam à área geográfica identificada no aviso do procedimento de contratação como sendo a área onde o Estado sentiu a necessidade de contratar apoio para a rede escolar, através de contrato de associação, ficam ou não impedidos de beneficiar de gratuitidade em condições de igualdade com os alunos do ensino oficial no que se refere a despesas com propinas e matrículas.
A norma suspendenda regula o financiamento de turmas constituídas em colégios particulares ou cooperativos em condições de gratuitidade igual às escolas públicas, dando preferência as que se encontrem localizadas em áreas carenciadas de rede pública escolar.
Não se vislumbra aqui, ao menos numa análise sumária, uma violação do principio de igualdade pois que tal princípio dita que se trate de forma igual o que é igual e que se trate de forma diferente o que é diferente.
Toda a argumentação do Requerente assenta numa integral igualdade entre a oferta da escola pública e a oferta da escola particular e cooperativa, posição esta que está longe de merecer unanimidade.
Ora, se é controvertido que as ofertas de ensino público e de ensino particular e cooperativo são realidades iguais, é necessariamente merecedor de discussão que mereçam igualdade de tratamento.
Atentemos, desde logo, nas palavras de Jorge Miranda, em que se louvou a Entidade Requerida:”(…) mesmo que existam escolas particulares e cooperativas em determinada área, o Estado não pode deixar de criar as suas escolas (sempre tendo em conta critérios de proporcionalidade e de prioridade na satisfação das necessidades). O direito à escola pública não se reconduz apenas a um direito económico, social e cultural; reconduz-se também a direito, liberdade e garantia (…)”.
Mais afirma, a respeito do sistema de ensino e sua tendencial gratuitidade, que as orientações que “parecem fluir logicamente dos princípios constitucionais” são “a) No ensino básico, se acaso não houver em certa localidade escola pública, o ensino particular e cooperativo deverá ser integralmente gratuito (…); b) No ensino secundário (…) quando, em certa localidade, não haja escolas públicas ou escolas públicas suficientes, o ensino particular e cooperativo deve ser gratuito nos exactos moldes em que seja gratuito o ensino público” - JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional tomo IV Direitos Fundamentais, 3.ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2000, p. 436-7 e 452.
Acrescente-se que, no acórdão do TCA Norte de 05.02.2016 – proferido no âmbito do proc. nº 790/15.8BECBR, no qual se discute a validade de despacho que regula o número mínimo de alunos por turma num estabelecimento de ensino, como contrato de associação – lê-se, a dada altura da fundamentação o seguinte “Ou seja, no nosso sistema jurídico não se encontra consagrado o princípio de que os alunos, ou os seus pais, podem escolher livremente uma escola pública ou privada com garantia de gratuitidade de ensino. Nem a Constituição o garante, nem o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo.”
Em suma, e aqui chegados, conclui-se que não se encontra demonstrada a probabilidade de ganho de causa da acção principal a intentar pelo Requerente. São diversas e complexas as causas de invalidade que este aponta à norma suspendenda, as quais demandam uma análise profunda e demorada dos argumentos invocadas por ambas as partes bem como a consulta e interpretação de extensa legislação, doutrina e jurisprudência.
Nestes termos, julgo não verificado o requisito fumus boni iuri .

Atenta a natureza cumulativa dos pressupostos de concessão das providências cautelares, fica prejudicado o conhecimento dos demais.
(…)».

Pouco há a dizer ou que escrever.
A recorrente limita-se à reedição de razões, sem verdadeiramente desenvolver uma impugnação crítica ao silogismo judiciário contido na decisão recorrida.
Cfr. Ac. do STA, de 07-01-2009, proc. nº 0812/08 :
I - Os recursos jurisdicionais visam modificar as decisões recorridas e daí que o seu objecto sejam os vícios e os erros de julgamento que o recorrente lhes atribua.
II - Daí que se torne imprescindível que o recorrente na sua alegação de recurso desenvolva um ataque pertinente e eficaz aos elementos do silogismo judiciário em que se apoiou a decisão recorrida.
De todo o modo sempre se observa que no confronto do que sustenta e o que foi juízo da decisão recorrida, nesta - e com lastro mais que suficiente ao que é de exigência a um juízo sumário – se recolhe boa âncora argumentativa no tratamento de todas as questões, sem que esta instância reconheça - também sem maior exigência que o juízo sumário - melhor valia do que são os pontos de vista da recorrente.
Bem que não seja no sentido pugnado pela autora/recorrente, é constatação que – provisória, naturalmente, mas sempre ponto de partida -, não alimenta consistência a uma projecção de êxito no processo principal.
Sendo certo que a procedência da providência sempre a supõe, e de modo tal que “seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”.
Assim, não demonstrado o “fumus boni iuris”, não pode acolher-se a pretensão de suspensão de eficácia.
Por último, tendo o recorrido expresso intenção de “ampliação do âmbito recurso”, a crer que a dita “ampliação” se expressa no que elencou “subsidiariamente” em corpo de alegações, simples nota de que fica prejudicada tal matéria.

Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.
Custas: pela recorrente.

Porto, 16 de Dezembro de 2016.
Ass.: Luís Migueis Garcia
Ass.: Alexandra Alendouro
Ass.: João Beato Sousa