| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte: * RELATÓRIO
A Fazenda Pública, inconformada, recorre da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel que julgou procedente a oposição deduzida por FMRM contra a reversão ordenada no âmbito do processo de execução fiscal n.°1848200501071440 e apenso originariamente instaurado pelo Serviço de Finanças de P... contra a sociedade " JLBH, Lda.", para cobrança coerciva de dívidas de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC) relativo a 2004 e 2005, no valor total de € 2.826,83.* Formulou nas respectivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem:
A. Com a ressalva do sempre devido respeito, não pode a Fazenda Pública conformar-se com o assim doutamente decidido, porquanto considera existir erro de julgamento quanto à matéria de facto e de direito, errando o tribunal recorrido na aplicação do disposto nos art.°s 60° e nos art.°s 23° e 24, todos da LGT, bem como no disposto no art." 204° do CPPT.
B. Ao contrário do entendimento do tribunal a quo, a Administração Tributária ponderou a argumentação exposta pelo oponente aquando do exercício do direito de audição, como, aliás, aquele tribunal reconhece ao dar como assente no ponto 5 do probatório que, na sequência daquele exercício, o OEF elaborou informação onde é feita uma análise crítica aos argumentos explanados,
C. assim como ponderou a não audição das testemunhas arroladas,
D. encontrando-se, deste modo, o despacho de reversão devidamente fundamentado, devendo manter-se na ordem jurídica.
F. As testemunhas arroladas pelo oponente foram as indicadas na petição de oposição e ouvidas pelo tribunal recorrido em audiência de inquirição de testemunhas, tendo aquele tribunal asseverado que aquelas não lhe deram convencimento "relativamente à tese do oponente quanto à sua alegada ilegitimidade e falta de culpa, relativamente à insuficiência do património da executada originária para o pagamento dos seus débitos.".
G. Assim, se perante o tribunal o oponente não conseguiu provar a sua ilegitimidade e falta de culpa relativamente à insuficiência do património da executada originária para o pagamento dos seus débitos, caso fosse repetida a formalidade de audição prévia, agora com a audição das testemunhas arroladas, o OEF não podia apreciar e valorar de forma diferente os mesmos meios de prova, pois isso atentaria contra o caso julgado que se formou com a sentença recorrida. - Nesse sentido, acórdão do STA de 20.06.2012, processo 01013/11.
H. Deste modo, resta concluir que, tendo o tribunal a quo confirmado a verificação dos pressupostos da reversão, ficando definido naquela sentença que o tribunal não ficou convencido quanto à ilegitimidade e falta de culpa do oponente na falta de pagamento dos tributos, o oponente é responsável subsidiário pelas dívidas tributárias, pelo que se impõe aproveitar o acto alegadamente inquinado com o vício da falta de inquirição de testemunhas.
I. Por último, e caso os respeitáveis desembargadores considerem que será de anular o ato de reversão, não devendo haver lugar ao aproveitamento do ato praticado mesmo perante a certeza e segurança de que a decisão da administração tributária seria a mesma após a renovação do ato inválido,
J. a douta sentença recorrida errou também na expressão da decisão final, pois, considerando que o vício em causa era a violação do principio do contraditório, por falta de pronúncia pelo OEF quanto aos argumentos expendidos no exercício do direito de audição, bem como pela falta de inquirição das testemunhas arroladas, considerando que tais vícios se refletem no despacho de reversão
K. declarou, atento o anteriormente exposto, que a execução deveria ser extinta em relação ao oponente/recorrido.
L. Ora, estando em causa vícios que alegadamente afetam o despacho que determinou a reversão, a decisão final do douto tribunal a quo deveria ter sido a determinação da anulação daquele despacho, e não, como foi determinado, a extinção da execução contra o ora oponente/recorrido.
M. Deste modo, o douto tribunal não poderia absolver o oponente/recorrido da instância executiva, mas sim e quanto muito, deveria mandar anular o despacho de reversão por alegada violação do principio do contraditório. - Neste sentido, acórdão do STA de 10.10.2012, processo 0726/12.
Termos em que deve ser dado provimento ao recurso, revogando-se a douta sentença recorrida.* O Recorrido não apresentou contra-alegações. * Foram os autos a vista da Exma. Senhora Procuradora-Geral Adjunta neste Tribunal que emitiu o douto parecer inserto a fls. 162, no sentido de ser concedido provimento ao recurso.* Colhidos os vistos dos Exm°s Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo submetido à Conferência para Julgamento. * DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos artigos 608º, 635º nº s 3 e 4 todos do CPC “ex vi” artigo 2º, alínea e) e art. 281º do CPPT sendo que a questão suscitada resume-se, em suma, em indagar:
(i) Se a sentença incorreu em erro de julgamento ao considerar que o despacho de reversão padece de nulidade por violação do direito de audição prévia, uma vez que o órgão de execução fiscal não procedeu à audição das testemunhas indicadas pelo revertido;
(ii) Se a sentença recorrida errou no julgamento ao extinguir a execução fiscal com fundamento na nulidade do despacho de reversão .* DE FACTO
Neste domínio, a decisão recorrida deu como provada a seguinte factualidade, que se transcreve ipsis verbis:
«(...)
Dos factos provados, com relevância para a decisão da causa, com base nos elementos de prova documental existentes nos autos e no depoimento das testemunhas:
1.° - Pelo Serviço de Finanças de P..., foi instaurada a execução fiscal n.°1848200501071440 e apenso, respeitante a dívidas de IRC dos anos de 2004 e 2005, no valor total de € 2.826,83, em que é devedora originária a sociedade "JLBH, Lda." - cf.docs. de fls.19 e 20 dos autos.
2.° - Tendo por base a inexistência de bens penhoráveis da devedora originária, bem como o conhecimento da gerência de direito e de facto exercida pelo oponente, foi elaborado projecto de reversão.
3.° - O ora oponente foi notificado para o exercício do direito de audição - cf.doc. de fls.102 a 103 dos autos.
4.° - O ora oponente exerceu esse direito - cf. doc. de fls.104 a 108 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
5.° - Na sequência do qual foi proferida a informação do Serviço de Finanças de P..., com o seguinte teor:
«Informo que, na sequência da notificação para audição prévia contra FMRM efectuada no âmbito da reversão contra os sócios gerentes da sociedade JLBH LDA, nipc 5…26, foi apresentado por escrito o exercício de audição prévia, com as seguintes alegações:
1. que a sociedade já não existia há data dos débitos fiscais por ter sido dissolvida em 30/12/2002;
2. que o requerente nunca exerceu quaisquer funções de administração, gestão ou gerência, e não tendo designadamente assinado qualquer documento relativo à devedora originária;
3.apresenta testemunhas.
Perante estas afirmações, cumpre-me informar:
1. a divida que foi revertida contra a sociedade JLBH LDA diz respeito a IVA dos meses de Junho e Setembro de 2003, Outubro de 2004 e Fevereiro, Março e Junho de 2005, correspondendo a pagamentos em falta e não a liquidações oficiosas efectuadas pela Administração Fiscal;
2. quanto ao facto de alegar a sua ausência de qualquer culpa por não ter exercido qualquer acto de gerência, é fácil contradize-lo face aos documentos que ao longo destes anos tem apresentado neste Serviço de Finanças, desde documentos relacionados com a actividade da própria empresa e respectivas opções fiscais, bem como pedidos de certidões e requerimentos a solicitar o pagamento faseado ao abrigo de diplomas legais, tal como o Decreto-Lei n.°124/96, de 10 de Agosto, conforme cópias dos documentos que anexo;
3. quanto às testemunhas apresentadas, não há disposição legal que imponha a este serviço a sua audição que, de qualquer maneira poderá ser efectuada no âmbito de processo judicial que porventura venha a ser deduzido» - cf.doc. de fls.112 dos autos.
6.° - E proferido o seguinte despacho, pelo Chefe do Serviço de Finanças de P...:
«Exercido o direito de audição prévia, nada foi carreado para os autos que faça alterar os pressupostos que estão na origem do projecto de despacho de reversão, de 2010-03-17.
Por isso, mantenho o seu teor, passando-o a definitivo face ao disposto na alínea a) e b) do n.°1 do art.24.° da Lei Geral Tributária e do art.153.° do CPPT,
Proceda à citação do executado por reversão, nos termos do art.160° do CPPT para pagar no prazo de 30 (trinta) dias, a quantia que contra ele reverteu, sem juros de mora nem custas (n.°5, do art,23° da LGT), ou para no mesmo prazo deduzir oposição à execução, requerer o pagamento em prestações ou a dação em pagamento.
Notifique nos termos e para os efeitos do n.°4 do art.22° da LGT.
Serviço de Finanças de P..., ds.» - cf. doc. de fls.113 dos autos.
7.° - Em 31.05.2010 foi proferido despacho de reversão contra o oponente -cf. doc. de fls.123 dos autos.
8.° - Do qual foi notificado em 08.06.2010 - cf. doc. de fls.117 dos autos. 9.° - Em 03.01.1977 foi iniciada a actividade da empresa.
10.° - A sociedade devedora originária foi dissolvida por escritura de 30.12.2002 no Cartório Notarial de Paços de Ferreira.
11.° - O registo do encerramento da liquidação ocorreu em 31.01.2006.
12.° - O ora oponente tinha uma máquina muito antiga nas instalações da sociedade executada — cf. depoimento de MCLB.
13.° - A petição de oposição deu entrada no Serviço de Finanças de P... em 2 de Julho de 2010 - cf. fls.5 dos autos.* Factos não provados com relevância para a decisão da causa:
Não se provaram outros factos com interesse para a decisão da causa.* Motivação:
O tribunal julgou provada a matéria de facto relevante para a decisão da causa com base na análise crítica e conjugada dos documentos juntos aos autos que não foram impugnados e do depoimento das testemunhas inquiridas em sede de audiência contraditória de inquirição de testemunhas - arts.362° e seguintes do Código Civil (CC).
A testemunha MCLB, cunhado do oponente à mais de quarenta anos e, seu vizinho, disse ao tribunal que o oponente a partir do ano de 2002 terminou a actividade desenvolvida na sociedade executada e encerrou as instalações.
Disse ainda, que, ele próprio foi alertado no Serviço de finanças de P..., quando a esse Serviço se deslocou, para tratar de assuntos pessoais, que o seu cunhado tinha um problema relacionado com a sociedade em questão para resolver.
Sucede que, este tribunal, não considerou o depoimento como credível, isto porque, o mesmo apresentou graves contradições.
A testemunha mostrou ser próxima do oponente e, saber, que esse encerrou a sociedade executada no ano de 2002. Referiu que, coincidiu o encerramento da sociedade executada com o ano reforma do oponente, para demonstrar a sua razão de ciência. Mas, por outro lado, não soube dizer ao tribunal que, o oponente era técnico oficial de contas.
De salientar, que, tendo a sociedade " JLBH, Lda.", encerrado no ano de 2002, e tendo a testemunha "conhecimentos" no Serviço de Finanças competente, estranha este tribunal, porque apenas no ano de 2006, foi dada resolução à questão que originou o diferendo entre a administração fiscal e o ora oponente, tanto mais, que, o mesmo é técnico oficial de contas.
Acresce, que foi o próprio oponente que inscreveu nos campos para a inscrição das datas de cessação para efeitos de IVA e IRC, da declaração de cessação, apresentada no Serviço de Finanças de P..., subscrita pelo ora oponente, conforme resulta dos autos.
A testemunha NMPFCM, mostrou desconhecimento total relativamente aos factos em causa nos presentes autos
O tribunal não ficou convencido relativamente à tese do oponente quanto à sua alegada ilegitimidade e falta de culpa, relativamente à insuficiência do património da executada originária para o pagamento dos seus débitos.
Constatando–se ter o tribunal a quo incorrido em lapso no que concerne à transcrição do documento de fls. 112, ao abrigo dos poderes concedidos pelo art. 662º do Código de Processo Civil (CPC), aplicável ex vi da alínea e) do art. 2.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), entendemos reformular a factualidade vertida no ponto 5º do probatório, nos seguintes termos:
5.° - Na sequência do qual foi proferida a informação do Serviço de Finanças de P..., com o seguinte teor:
«Informo que, na sequência da notificação para audição prévia contra FMRM efectuada no âmbito da reversão contra os sócios gerentes da sociedade JLBH LDA, nipc 5…26, foi apresentado por escrito o exercício de audição prévia, com as seguintes alegações:
1.que a sociedade já não existia há data dos débitos fiscais por ter sido dissolvida em 30/12/2002;
2. que o requerente nunca exerceu quaisquer funções de administração, gestão ou gerência, e não tendo designadamente assinado qualquer documento relativo à devedora originária;
3.apresenta testemunhas.
Perante estas afirmações, cumpre-me informar
1.a divida que foi revertida contra a sociedade JLBH LDA diz respeito a IRC dosanos de 2004 e 2005, correspondendo a pagamentos em falta e não a liquidações oficiosas efectuadas pela Administração Fiscal;
2.quanto ao facto de alegar a sua ausência de qualquer culpa por não ter exercido qualquer acto de gerência, é fácil contradize-lo face aos documentos que ao longo destes anos tem apresentado neste Serviço de Finanças, desde documentos relacionados com a actividade da própria empresa e respectivas opções fiscais, bem como pedidos de certidões e requerimentos a solicitar o pagamento faseado ao abrigo de diplomas legais, tal como o Decreto-Lei n.°124/96, de 10 de Agosto, conforme cópias dos documentos que anexo;
3. quanto às testemunhas apresentadas, não há disposição legal que imponha a este serviço a sua audição que, de qualquer maneira poderá ser efectuada no âmbito de processo judicial que porventura venha a ser deduzido» - cf.doc. de fls.112 dos autos.»* DE DIREITO
Da alegada violação do direito de audição prévia do despacho de reversão
Está em causa a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel que julgou procedente a oposição deduzida pelo recorrido à execução fiscal originariamente instaurada contra a sociedade " JLBH, Lda.",para cobrança coerciva de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (IRC), relativo aos anos de 2004 e 2005, no valor de € 2.826,83, contra este revertida, com fundamento na violação do direito de audição prévia uma vez que o órgão de execução fiscal não procedeu à audição das testemunhas indicadas pelo revertido em sede de audição prévia.
Discorda a Recorrente do decidido alegando, em suma que “(...)Ao contrário do entendimento do tribunal a quo, a Administração Tributária ponderou a argumentação exposta pelo oponente aquando do exercício do direito de audição, como, aliás, aquele tribunal reconhece ao dar como assente no ponto 5 do probatório que, na sequência daquele exercício, o OEF elaborou informação onde é feita uma análise crítica aos argumentos explanados,(...)assim como ponderou a não audição das testemunhas arroladas,(...)encontrando-se, deste modo, o despacho de reversão devidamente fundamentado,(...)As testemunhas arroladas pelo oponente foram as indicadas na petição de oposição e ouvidas pelo tribunal recorrido em audiência de inquirição de testemunhas, tendo aquele tribunal asseverado que aquelas não lhe deram convencimento "relativamente à tese do oponente quanto à sua alegada ilegitimidade e falta de culpa, relativamente à insuficiência do património da executada originária para o pagamento dos seus débitos.".(...)Assim, se perante o tribunal o oponente não conseguiu provar a sua ilegitimidade e falta de culpa relativamente à insuficiência do património da executada originária para o pagamento dos seus débitos, caso fosse repetida a formalidade de audição prévia, agora com a audição das testemunhas arroladas, o OEF não podia apreciar e valorar de forma diferente os mesmos meios de prova, pois isso atentaria contra o caso julgado que se formou com a sentença recorrida. - Nesse sentido, acórdão do STA de 20.06.2012, processo 01013/11.(...)tendo o tribunal a quo confirmado a verificação dos pressupostos da reversão, ficando definido naquela sentença que o tribunal não ficou convencido quanto à ilegitimidade e falta de culpa do oponente na falta de pagamento dos tributos, o oponente é responsável subsidiário pelas dívidas tributárias, pelo que se impõe aproveitar o acto alegadamente inquinado com o vício da falta de inquirição de testemunhas.(...)Por último, e caso os respeitáveis desembargadores considerem que será de anular o ato de reversão, não devendo haver lugar ao aproveitamento do ato praticado mesmo perante a certeza e segurança de que a decisão da administração tributária seria a mesma após a renovação do ato inválido,(...)a douta sentença recorrida errou também na expressão da decisão final, pois, considerando que o vício em causa era a violação do principio do contraditório, por falta de pronúncia pelo OEF quanto aos argumentos expendidos no exercício do direito de audição, bem como pela falta de inquirição das testemunhas arroladas, considerando que tais vícios se refletem no despacho de reversão(...)declarou, atento o anteriormente exposto, que a execução deveria ser extinta em relação ao oponente/recorrido.(...)Ora, estando em causa vícios que alegadamente afetam o despacho que determinou a reversão, a decisão final do douto tribunal a quo deveria ter sido a determinação da anulação daquele despacho, e não, como foi determinado, a extinção da execução contra o ora oponente/recorrido.(...)Deste modo, o douto tribunal não poderia absolver o oponente/recorrido da instância executiva, mas sim e quanto muito, deveria mandar anular o despacho de reversão por alegada violação do principio do contraditório. - Neste sentido, acórdão do STA de 10.10.2012, processo 0726/12. (...)»
Vejamos se assiste razão à recorrente.
A questão nuclear que cumpre resolver, consiste em determinar se o Tribunal recorrido incorreu em erro de julgamento de facto e de direito ao decidir anular o despacho de reversão proferido em 28.05.2010, pelo Exmo. Senhor Chefe do Serviço de Finanças de P..., na sequência do exercício do direito de audição prévia pelo revertido, ora Recorrido
Entendeu o tribunal “a quo” que “(...) não foi dado acatamento devido ao princípio do direito de audição prévia plasmado no art.60° da LGT e, em consequência do contraditório, por falta de audição das testemunhas arroladas.Pelo que, está ferido de nulidade o exercício do direito do contraditório por parte do ora oponente.Nulidade que se reflecte no despacho de reversão.(...)»
Como é sabido, resulta da lei e constitui jurisprudência pacífica e reiterada do Supremo Tribunal Administrativo que o exercício de facto das funções de administrador ou gerente constitui pressuposto da responsabilidade tributária destes, hoje prevista no artigo 24.º da Lei Geral Tributária (LGT).
Nos termos do artigo 23.º n.º 4 da LGT a reversão, mesmo nos casos em que exista presunção de culpa, é precedida da audição do responsável subsidiário e da declaração fundamentada dos seu pressupostos e extensão a incluir na citação. Exige, assim, o legislador fiscal, que seja dado ao responsável subsidiário a possibilidade de se pronunciar sobre o ato que contra si ordena a reversão da execução fiscal.
Ora, a audição do responsável subsidiário concretiza o direito de participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhe digam respeito consagrado no n.º 4 do artigo 267.º da CRP.
No âmbito do exercício desse direito, é permitido ao particular a participação na decisão final, não só através da apresentação da sua perspectiva da situação, mas também através da sugestão da produção de novas provas que invalidem ou, pelo menos, ponham em causa as razões invocadas no projecto de decisão.
A audição prévia do sujeito passivo revertido permite-lhe pronunciar-se sobre o projeto de decisão, rebatendo os respectivos fundamentos e apresentando outros meios de prova com vista a alteração da proposta de decisão que vislumbra desfavorável, ou seja, permite-lhe questionar a sua legitimidade para a execução fiscal através da alegação e prova de factos que tendam a afastar a sua responsabilidade pelo pagamento das dívidas tributárias exigidas na execução fiscal.
In casu, dúvidas não subsistem de que foi dada a possibilidade ao revertido de se pronunciar sobre o teor do projecto do despacho de reversão, pois que foi notificado para esse efeito, tendo o mesmo apresentado pronúncia, conforme fls. 104 a 105, pelo que tudo indicaria ter sido cumprida a formalidade procedimental consubstanciada na audição prévia do revertido.
Todavia, tal formalidade não se basta com a mera oportunidade de pronúncia dada ao visado, pois apenas se completa numa decisão que resulte nomeadamente da análise da prova carreada pelo interessado e pondere os argumentos por ele aduzidos em defesa da sua posição (quer acolhendo, quer afastando) sendo que há lugar à audiência prévia do visado antes da reversão (artigo 23.º, n.º 4 da LGT) e bem assim que os elementos novos suscitados na audição dos contribuintes são tidos obrigatoriamente em conta na fundamentação da decisão (artigo 60.º, n.º 7 da LGT).
No caso sub judice, o Oponente, ora Recorrido, no exercício do seu direito de audiência prévia à reversão, alegou, entre outros, que nos períodos a que respeita o importo em cobrança coerciva, não exercia, de facto, o cargo de gerente da primitiva executada, e que nunca tendo exercido a gerência de facto, não podia contra ele ser revertida a execução, por não poder ser qualificado como responsável subsidiário, não foi por culpa sua que o património da sociedade executada se tornou insuficiente pata pagamento das suas dividas fiscais, sendo que no período a que estas respeitam, a sociedade devedora já se encontrava dissolvida, requerendo, ainda, a inquirição de duas testemunhas, a ouvir sobre a matéria de facto alegada (cfr. fls. 104 a 108, dos autos).
A gerência de facto do oponente na sociedade originariamente devedora constituía, pois, questão controvertida, e que se impunha ter sido esclarecida previamente à reversão, pois que caso se pudesse ter apurado que, de facto, o ora recorrente não exercera funções na sociedade no período a que respeitam as dívidas, a reversão contra este não devia ter tido lugar, por falta de pressuposto legal.
Ora, o requerimento do Oponente no sentido de se proceder à inquirição de testemunhas constituía, “diligência complementar conveniente” para apurar da veracidade do alegado, não se vislumbrando em que medida esta era substituível por qualquer outra diligência.
Volvendo ao caso vertente, atentos os factos alegados pelo Oponente dirigidos a fazer vingar a sua tese no sentido sua ilegitimidade para a execução por não ter exercido a gerência de facto da devedora originária, no período a que se reporta a divida exequenda, bem como, a sua falta de culpa pelo não pagamento da mesma - impunha-se que fossem ouvidas as testemunhas por si arroladas.
Todavia, perscrutado o probatório resulta manifesto que nem a informação que pretensamente sustentou o despacho de reversão (o despacho de reversão não a incorpora, nem mesmo remete para o seu conteúdo), nem o próprio despacho, se pronunciam quanto à necessidade ou desnecessidade de inquirição das testemunhas arroladas, quer quanto `a invocada falta de culpa pelo não pagamento das dividas tributárias, ignorando por completo o contributo que o revertido pretendia trazer para a decisão, com a singela argumentação de que, grosso modo:
i) a dívida exequenda correspondia a pagamentos em falta e não a liquidações oficiosas efectuadas pela Administração Fiscal;
ii) quanto ao facto de alegar a sua ausência de qualquer culpa por não ter exercido qualquer acto de gerência, tal facto encontrar-se ia fastado “face aos documentos que ao longo destes anos tem apresentado neste Serviço de Finanças, desde documentos relacionados com a actividade da própria empresa e respectivas opções fiscais, bem como pedidos de certidões e requerimentos a solicitar o pagamento faseado ao abrigo de diplomas legais, tal como o Decreto-Lei n.°124/96, de 10 de Agosto, (documentos que não constam dos autos );
iii) quanto às testemunhas arroladas, inexiste disposição legal que imponha a sua audição, sedo que as mesmas sempre poderiam ser inquiridas no âmbito de processo judicial que porventura visesse a ser deduzido.
Como refere, e bem, a sentença recorrida , “ Ora, tendo em linha de conta os fins visados pelo direito em causa, de ponderação de interesse público, e, particularmente, da descoberta da verdade material e da defesa antecipada dos interesses do contribuinte determinantes da necessária ponderação devida dos pontos de vista apresentados pelos interessados, é assertivo que o acatamento de tal direito, no caso que aqui nos ocupa, impunha que a AT, se pronunciasse explicitando porque não atendeu às razões invocadas pelo ora oponente no seu direito de audição sob pena de, a sua violação poder consubstanciar ausência de uma formalidade essencial e, por isso, implicante da eliminação daquele actoldecisão final da ordem jurídica, na medida em que, no dizer do Ac. do Supremo Tribunal Administrativo de 2005OUT11 acarrete "(...) uma lesão efectiva e real dos interesses ou valores protegidos pela norma violada(...)", isto é, se, em resultado de tal ponderação, o acto final pudesse vir a ser outro quer na sua natureza, quer na sua medida.
Ora, a AT não ponderou a argumentação explanada em sede do direito de audição prévia, por parte do ora oponente.
Quanto ao alegado relativamente ao facto de a sociedade devedora originária já não existir há data dos débitos fiscais por ter sido dissolvida em 30.12.2002, nada disse.
Relativamente ao alegado não exercício de funções de administração, gestão ou gerência por parte do ora oponente, impunha-se a audição das testemunhas arroladas, não bastando o argumento da apresentação dos documentos por parte do oponente apresentados por si ao longo dos anos no Serviço de Finanças, relacionados com a actividade da própria empresa, bem como pedidos de certidões e requerimentos a solicitar o pagamento faseado ao abrigo de diplomas legais.
Da prova testemunhal, podiam resultar para os autos, elementos de prova novos e determinantes para a decisão a proferir relativa à reversão.(...)».
No caso vertente, tendo o responsável subsidiário aduzido razões que contrariavam o seu chamamento à execução, o órgão de execução fiscal encontrava-se obrigado a ponderar essas razões e traduzi-las no despacho de reversão esclarecendo em que medida , ou seja, o despacho de reversão devia conter os motivos que levaram a afastar a argumentação em contrário do responsável subsidiário.
Não basta à Exequente afastar a alegação de falta de culpa do responsável subsidiário com o argumento de que tem na sua posse relacionados com a actividade da devedora originária e respectivas opções fiscais, bem como pedidos de certidões e requerimentos a solicitar o pagamento faseado dos impostos ao abrigo de regimes especiais de regularização de dívidas à AT, “apresentados” pelo revertido no Serviço de Finanças, porquanto desde logo surge a questão de saber em que qualidade os apresentou (como gerente, como TOC).
Não podemos, contudo, deixar de notar que todos os documentos juntos aos presentes autos outorgados pelo Recorrido ou nos quais este se encontra identificado (entregues via site), o revertido assina ou tem o seu numero de identificação fiscal aposto na linha destinada ao “Responsável pela Escrita” , sendo que no local destinado à “Assinatura do sujeito passivo ou do seu representante legal” ou numero de identificação postal figura uma assinatura onde parcialmente se lê “…CLB” ou um NIF allheio ao Oponente.
E não se diga como alega a Recorrente, que “face ao alegado pelo oponente no exercício do direito de audição e à abundante prova documental recolhida, ponderou da necessidade ou [in]dispensabilidade da audição das testemunhas arroladas no exercício daquele direito e fundamentadamente considerou que, e não existindo disposição legal que imponha a realização de tal diligência, a mesma não se mostrava relevante., (...) “ o órgão instrutor agiu dentro da sua competência de avaliar da necessidade daquela diligência complementar, favorecendo, no entanto, a prova documental recolhida para os autos de execução(...) porquanto nem do despacho de reversão, nem da informação a que se alude no ponto 5º do probatório de esclarece que documentos são esses, quem os assina, em que qualidade e em que data foram apresentados no Serviço de Finanças.
Impunha-se, assim, uma pronúncia expressa quanto à desnecessidade de inquirição das testemunhas arroladas, não bastando remeter genericamente para documentos (que se desconhece) ou afirmar que tais testemunhas sempre poderiam ser ouvidas posteriormente, no âmbito da oposição à execução.
Não tendo o órgão de execução fiscal esclarecido a razão pela qual não inquiriu as testemunhas, limitando-se a concluir que o responsável nada carreou de novo para os autos deve o despacho ter-se por insuficientemente fundamentado o que o torna anulável.” (Cfr. Acórdão n.º 1376/04.6 BEPRT, de 08.05.2008, da 2.ª secção contencioso tributário disponível em www.dgsi.pt.).
Foi, assim, preterida, sem justificação plausível, diligência complementar de instrução requerida pelo interessado, conveniente para o esclarecimento do exercício de facto da gerência na observância do princípio do contraditório (artigo 45.º da LGT), o que consubstancia violação do direito de audição prévia à reversão ou, pelo menos, impondo a lei (artigo 60.º, n.º 7 da LGT) que os elementos novos suscitados na audição dos contribuintes sejam tidos obrigatoriamente em conta na fundamentação da decisão – dever que não foi observado, desde logo porque as testemunhas não foram inquiridas -, inquina o despacho de reversão de vício de forma, por deficiente fundamentação, determinante da sua anulação (assim, JORGE LOPES DE SOUSA, Código de Procedimento e de Processo Tributário: anotado e comentado, 6.ª edição, 2011, p. 437 - nota 18 ao art. 45.º do CPPT e DIOGO LEITE DE CAMPOS/BENJAMIM SILVA RODRIGUES/JORGE LOPES DE SOUSA, Lei Geral Tributária: Anotada e Comentada, 4.ª ed., 2012, pp. 513/514 – notas 13 e 14 ao art. 60.º da LGT).
Do aproveitamento do acto.
Brande ainda a Recorrente em defesa da sua posição a alegação de que “o tribunal a quo confirmado a verificação dos pressupostos da reversão, ficando definido naquela sentença que o tribunal não ficou convencido quanto à ilegitimidade e falta de culpa do oponente na falta de pagamento dos tributos, o oponente é responsável subsidiário pelas dívidas tributárias, pelo que se impõe aproveitar o acto alegadamente inquinado com o vício da falta de inquirição de testemunhas.”
Sobre esta matéria já se pronunciou o STA no douto Acórdão de 18-10-2017, lavrado rec 095/16, segundo o qual “(...)A doutrina e a jurisprudência têm vindo a acolher o princípio do aproveitamento do acto – princípio que não tem suporte directo em disposição legal alguma, mas que assenta no entendimento de que não se justifica a anulação de um acto administrativo que foi praticado no exercício de poderes vinculados e está de acordo com os pressupostos fixados na lei –, nos termos do qual se admite que a falta de audiência dos interessados, quando obrigatória, possa não conduzir à anulação do acto final do procedimento, que seria a consequência desse vício, de acordo com o previsto no n.º 1 do art. 163.º do CPA («São anuláveis os actos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou outras normas jurídicas aplicáveis, para cuja violação se não preveja outra sanção».). Essa omissão nem sempre conduzirá à anulação, «designadamente não a justificando nos casos em que se apure no processo contencioso que, se ela tivesse sido realizada, o interessado não teria possibilidade de apresentar elementos novos nem deixou de pronunciar-se sobre questões relevantes para determinar o conteúdo da decisão final, ou acabou por ter oportunidade de pronunciar-se, em procedimento de segundo grau (reclamação graciosa ou recurso hierárquico), sobre questões sobre as quais foi indevidamente omitida a audiência no procedimento de primeiro grau» (Cfr. DIOGO LEITE DE CAMPOS, BENJAMIM SILVA RODRIGUES e JORGE LOPES DE SOUSA, Lei Geral Tributária Anotada e Comentada, Encontro da Escrita, 4.ª edição, anotação 15 ao art. 60.º, págs. 516 e segs.). «Com efeito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem formado uma sólida orientação no sentido de que os vícios de forma não impõem, necessariamente, a anulação do acto a que respeitam, e que as formalidades procedimentais essenciais se podem degradar em não essenciais se, apesar delas, foi dada satisfação aos interesses que a lei tinha em vista ao prevê-las. Consequentemente, e tendo em conta que a audiência prévia dos interessados não é um mero rito procedimental, a formalidade em causa (essencial) só se podia degradar em não essencial (não invalidante da decisão) se essa audiência não tivesse a mínima probabilidade de influenciar a decisão tomada, e se se impusesse, por isso, o aproveitamento do acto – utile per inutile non viciatur. O que exige um exame casuístico, de análise das circunstâncias particulares e concretas de cada caso» (Cfr. os seguintes acórdãos do Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:
- de 22 de Janeiro de 2014, proferido no processo n.º 441/13, também disponível em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/212bcafe7f4d180f80257c6f004ea9c0; de 15 de Outubro de 2014, proferido no processo n.º 1374/13, disponível em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/29e75cff6637cdef80257d7800526d92.).
«À luz de tal princípio [do aproveitamento do acto], deverá entender-se que não se justifica a anulação, apesar da preterição do direito de audição, nos casos em que se apure no processo contencioso que, se a audiência tivesse sido realizada, o interessado não teria possibilidade de apresentar elementos novos nem de se pronunciar sobre questões relevantes para determinar o conteúdo da decisão final sobre as quais não tivesse já tido oportunidade de se pronunciar. Mas, apenas nessas situações em que não se possam suscitar quaisquer dúvidas sobre a irrelevância do exercício do direito de audiência sobre o conteúdo decisório do acto pode ser efectuada aplicação daquele princípio» (Cfr. o seguinte acórdão da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: de 15 de Fevereiro de 2007, proferido no processo n.º 1071/06, disponível em
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/3d268a41bfe236798025728f0050532e.).
(...) Ora, a pedra-de-toque para a aplicação do referido princípio é a insusceptibilidade de a participação do interessado influenciar a decisão final, seja no seu sentido seja nos seus fundamentos.
Na verdade, enquanto manifestação do direito de participação, constitucionalmente consagrado (Cfr. art. 267.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa, que reza: «O processamento da actividade administrativa será objecto de lei especial, que assegurará a racionalização dos meios a utilizar pelos serviços e a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito».), a audiência prévia destina-se a assegurar esse direito, que deve poder exercer-se sobre todas as questões de facto e de direito susceptíveis de influir na decisão (cfr Ac do STA de 18.10.2017, lavrado in rec 095/16.
Assim, considerando todo o supra exposto, no que concerne à matéria alegada em sede de audição prévia pelo interessado, bem como, o discurso fundamentador do despacho de reversão, somos de entendimento que, in casu, não podemos afirmar que a inquirição de testemunhas era insusceptível de afastar a legitimidade do oponente para a execução (até por confronto com os documentos, alegadamente na posse da Recorrente), pelo que improcedem as conclusões de recurso em apreço.
Por último invectiva a Recorrente contra o segmento decisório no que tange à extinção da execução contra o Oponente, no entendimento de que” estando em causa vícios que afetam o despacho que determinou a reversão, a decisão final do douto tribunal a quo deveria ter sido a determinação da anulação daquele despacho, e não, como foi determinado, a extinção da execução contra o ora oponente/recorrido. Deste modo, o douto tribunal não poderia absolver o oponente/recorrido da instância executiva, mas sim e quanto muito, deveria mandar anular o despacho de reversão por alegada violação do principio do contraditório.”
Ora, conforme já explado supra, o Tribunal a quo julgou procedente a oposição e anulou o despacho de reversão. Assim, expurgado da ordem jurídica o despacho de reversão em a causa, por preterição de formalidade essencial, ficou, por ora, sem título, a execução movida contra o ora recorrente.
Verifica-se, pois, excepção dilatória de ilegitimidade passiva do executado quanto à pretensão executiva, determinante da absolvição da instância executiva relativamente ao oponente, absolvição da instância que (contrariamente à extinção da execução fiscal, que constitui uma verdadeira absolvição da pretensão executiva) não impede o órgão da execução fiscal de proferir novo despacho de reversão em que(...) sane o vício que determinou a anulação – cfr. o Acórdão do STA de 10.10.2012, lavrado in rec. n.º 0726/12, e de 22.04.2015, lavrado in rec 0511/14).
Procedendo, apenas neste conspecto, as conclusões de recurso.*** DECISÃO
Destarte, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte em conceder parcial provimento ao recurso, e consequentemente manter a sentença recorrida no segmento que julgando procedente a oposição, anula o despacho de reversão, e no mais, revogar a decisão a quo, absolvendo o oponente da instância executiva.
Custas pela Recorrente e Recorrido na proporção do decaimento que se fixa respectivamente em 9/10, e 1/10 (sendo que a Recorrida não paga taxa de justiça, nesta instância, porquanto não contra alegou).
Porto, 3 de Outubro de 2018
Ass. Ana Paula Santos
Ass. Pedro Vergueiro
Ass. Ana Patrocínio |
