| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
A Infraestruturas de Portugal SA/Rede Ferroviária Nacional – REFER, EP, devidamente identificada nos autos, no âmbito da ação administrativa comum, intentada por MFTV e Cônjuge, MCPP, tendente, designadamente, a:
“a) Serem as Rés condenadas a reabrir a Passagem de Nível ao PK 68 + 381, reclassificando-a para uso exclusivo dos proprietários dos prédios dos Autores, repondo o acesso de veículos automóveis à parte urbana do prédio dos Autores (,,,)
b) Caso assim não se entenda, serem as Rés condenadas a repor o acesso de veículos automóveis à área urbana do prédio dos Autores (...) por forma a permitir o acesso pedonal privativo ...”,
Inconformada com a Sentença proferida em 20 de setembro de 2018 no TAF de Penafiel que correspondentemente, decidiu, em síntese, “Condenar a ré Infraestruturas de Portugal, S. A., a repor o acesso pedonal entre a parte do prédio dos autores identificada como polígono 3 e a parte identificada como polígono 2”, veio recorrer da mesma para esta instância.
Formula o aqui Recorrente/Infraestruturas-REFER nas suas alegações do Recurso Jurisdicional, apresentado em 25 de outubro de 2018, as seguintes conclusões:
“1. A Rede Ferroviária Nacional - REFER, E.P.E . designada abreviadamente por REFER, E.P,E., à qual sucedeu a Infraestruturas de Portugal, SA. pelo Decreto-Lei n.º 91/2015, de 29 de maio, publicado no Diário da República, Iª série, n.º 104, de 29 de maio de 2015, era uma entidade pública empresarial com personalidade jurídica, dotada de autonomia administrativa e financeira e de património próprio, que estava sujeita à tutela dos ministros responsáveis pela área das finanças e pelo setor dos transportes, nos termos do disposto no n.º 1 do art.º 2.° do Decreto-Lei n.º 104/97, de 29 de abril, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 141/2008, de 22 de julho.
2. Nos termos do n.º 2 do mesmo art.º 2,°, a REFER, EPE tinha por objeto principal a prestação do serviço público de gestão da infraestrutura integrante da rede ferroviária nacional.
3. Por força do disposto no n.º 1 do art.º 3.° do citado diploma, constituía também atribuição da REFER, E.P,E, a construção, instalação e renovação das infraestruturas ferroviárias.
4. De acordo com o estabelecido no n.º 1 do art.º 3.° dos Estatutos da REFER, E.P.E., anexos ao já referido Decreto-Lei n.º 104/97, de 29 de abril, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 141/2008, de 22 de julho, a REFER, E.P.E. podia praticar todos os atos de gestão necessários ou convenientes à prossecução do seu objeto.
5. Nos termos do n.º 1 do artigo 2.° do Decreto-Lei n.º 568/99, de 23 de dezembro, a REFER EPE e as autarquias locais que tivessem a seu cargo vias rodoviárias que incluíssem passagens de nível (PN) deveriam elaborar programas plurianuais de supressão das mesmas, através da construção de passagens desniveladas e ou caminhos de ligação.
6. De facto, conforme refere o Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 568/99, de 23 de dezembro, as "passagens de nível, como uma das componentes mais perturbadoras do sistema de exploração ferroviária, são também pontos de conflito geradores de permanente insegurança".
7. E, nos "últimos anos tem-se assistido a uma redução do número de acidentes ali verificados", situação que se pode relacionar diretamente "com o incremento do esforço de supressão de passagens de nível" (cfr. Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 568/99, de 23 de dezembro).
8. "I - A Refer é responsável pelas consequências de acidentes ocorridos em passagem de nível sem guarda entre um comboio e um veículo quando não dota as passagens de nível de visibilidade imposta pelo DL n.º 156/81 de 9/6 e 104/97". (Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 06.03.2007. no Proc. n.º 0625955, Relator Desembargador Pereira da Silva, disponível em www.dgsipt).
9. "I - Ê do conhecimento comum a perigosidade de atravessamento das linhas férreas, tanto que o aviso colocado nas passagens de nível sem guarda como a situada no local do acidente, do "pare, escute e olhe" se tomou um dado da cultura do quotidiano, a exigir que a travessia deva ser acompanhada de especiais cautelas" (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 15.09.2016, Proc. nº 492/10.0T8BAO.P1.S1, Relator Conselheiro António Joaquim Piçarra, disponível em www.dqsi.pt ).
10. "VI - A gestão da infraestrutura integrante da rede ferroviária nacional e dos respetivos sistemas de regulação e segurança, pelos meios e riscos que envolve, deve ser considerada perigosa para efeitos de aplicação do regime do n.º 2 do art. 493º do CC" (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 15.09.2016, Proc. n.º 492J10.0TBBAO.P1.S1, Relator Conselheiro António Joaquim Piçarra).
11. Assim, foi celebrado em 19 de julho de 2008 um protocolo entre a REFER E.P.E. e o Município do B... para a supressão, entre outras, da PN ao PK 68+381, da Linha do Douro, situada no Concelho de B..., que não tinha guarda nem visibilidade regulamentar.
12. Nos termos da alínea K) do n.º 2 da Cláusula 2.ª do Protocolo celebrado em 19 de julho de 2008 entre a REFER EP,E. e o Município de B..., competia a este "Providenciar percursos alternativos para os casos em que o desenvolvimento de cada uma das obras inviabilize o atravessamento de qualquer PN objeto do presente protocolo".
13. Apesar de estar classificada como pública, a referida PN apenas servia os autores, com terrenos em ambos os lados da via-férrea, sendo que os caminhos de acesso apenas permitiam o acesso pedonal, conforme ficou provado na audiência de julgamento.
14. Deste modo, foi construído pelo Município de B... o acesso ao Lugar da L…/E…, que já tinha ligação à PN 68+018, conforme consta na alínea b, do n.º 2, da cláusula 2.8 do Protocolo celebrado entre aquela autarquia e a REFER E.PE., servindo a mencionada PN como alternativa de atravessamento da via-férrea, conforme se encontra estabelecido no n.º 2, do artigo 4.º do Regulamento de Passagens de Nível (RPN), anexo ao Decreto-Lei n.º 568/99, de 23 de dezembro.
15. Quando a referida PN 68+018, sem guarda e sem visibilidade regulamentar, foi encerrada, a ligação passou a ser efetuada ao caminho alternativo construído por baixo da ponte ferroviária das Q..., conforme consta no memorando da reunião realizada em 0502.2007.
16. Na verdade, corno conclui no último parágrafo do seu ofício ref.ª 173512009 remetido ao autor em 17.02.2009, a Câmara Municipal de B... admite ter preferido, e bem, a solução que foi protocolada e por si executada, por entender ser a melhor solução, e mais segura.
17. É importante lembrar que não havia acesso rodoviário através da PN, sendo a utilização pedonal não só esporádica como exígua, conforme registos de contagem de tráfego, efetuados em 2005 em obediência ao prescrito no artigo 13.º do RPN.
18. E, tendo em conta a existência de um caminho alternativo, o atravessamento da linha a pé, além de desnecessário, é ilegal e muito perigoso.
19. Dado que a supressão da PN foi oficializada em janeiro de 2009 junto do então Instituto da Mobilidade e dos Transportes Terrestres (IMTT), a reposição da mesma configuraria o estabelecimento de uma nova PN, o que é expressamente proibido pelo n.º 1 do artigo 1° do Decreto-Lei n.º 568/99, de 23 de dezembro, que refere que o "atravessamento de linhas férreas por novas vias de comunicação é sempre realizado de forma desnivelada, sendo proibido o estabelecimento de novas passagens de nível".
20. Conforme refere a douta sentença na quo", na página 15, "à luz das disposições transcritas, e designadamente quanto ao n.º 1 do art.º 1.º do Decreto-Lei n.º 568/99, de 23.12, não é legalmente passível dar guarida à primeira pretensão dos autores no sentido de ser reaberta a PN, mediante a sua reclassificação para uso exclusivo dos proprietários do prédio hoje pertença dos autores, com a consequente reposição do acesso de veículos à parte urbana do prédio por essa via".
21. Ora, segundo continua a douta sentença "a quo", na página 15, "o regime jurídico vigente impõe precisamente o contrário daquilo que os autores pretendem: extinguir progressivamente as PN, por se tratar de um foco de insegurança para o tráfego ferroviário, bem como para quem necessita de cruzar caminho-de-ferro".
22. "Esta conclusão não fica abalada pela circunstância de ser pedida a "reabertura" de uma PN previamente existente, e não o estabelecimento de uma "nova" PN. Em termos materiais, admitir essa interpretação seria sempre desvirtuar a intenção legislativa, aliás declarada expressamente", como explica a douta sentença "a quo", na página 15.
23. Na verdade, se a reabertura da PN não é permitida por lei, como já referimos, a reposição do acesso pedonal entre os polígonos 2 e 3 que compõem os prédios dos autores também não pode ser efetuada. Pois tal reposição configuraria uma nova passagem de nível (PN), ao consistir num atravessamento de linha férrea por uma via de comunicação.
24. De facto, o caminho alternativo efetuado pelo Município de B... permite não só efetuar com segurança o percurso de automóvel, que antes não era possível, como ficou provado, porque a PN era apenas pedonal, como também percorrer tal distância a pé.
25. A criação de um caminho pedonal específico, que serviria apenas os autores, que utilizariam esporadicamente, não é necessário nem aceitável e não se enquadra na legislação específica sobre a matéria, tendo em conta que já se encontra efetuado um caminho alternativo que embora seja mais longo, é mais seguro
26. Conforme refere na página 16 a douta sentença "a quo", de acordo com o n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 568199, de 23.12, "a supressão das PN devia ser feita "através da construção de passagens desniveladas o ou caminhos de ligação", Portanto, não se previa a pura e simples supressão da PN, mas sim a sua supressão mediante a criação de alternativas, que podiam consistir na construção de passagens desniveladas e/ou de caminhos de ligação",
27. E, segundo a douta sentença "a quo", na página 16, "em relação ao acesso de veículos entre os polígonos que compõem o prédio dos autores, é de referir que os réus criaram alternativas, na medida em que, mesmo não sendo possível transitar de automóvel de um polígono para o outro, é sempre possível aceder a cada um deles, mediante o caminho alternativo criado, Além de que nem sequer se provou que a PN permitisse esse acesso, somente a tratares agrícolas, pelo que não se trataria de uma mera reposição",
28. Todavia, ao contrário do que refere a douta sentença "a quo", na página 16, a questão não é distinta no que diz respeito ao acesso pedonal, pois o Município, ao criar, nos termos do Protocolo celebrado com a REFER EPE, um caminho alternativo, cuidou que fosse possível aos autores aceder, em segurança, de um prédio ao outro, seja de automóvel, seja a pé. E a distância de cerca de 1,6 km não é impeditiva desse acesso.
29. De facto, o n.º 1 do artigo 2.° do Decreto-Lei n.º 568/99, de 23 de Dezembro, determina que a supressão de PN deve ser efetuada "através da construção de passagens desniveladas e ou caminhos de ligação", não impondo, nem prevendo, caminhos diferentes para meios de locomoção distintos.
30. Na verdade, ao contrário do que refere a douta sentença "a quo" na página 17, à luz do regime legal em vigor, o legislador limitou-se a determinar a supressão de passagens de nível, através da criação de alternativas seguras ao atravessamento da via-férrea,
31. E foi o que a REFER EPE. e o Município de B... fizeram ao garantir um caminho alternativo de acesso a veículos que, naturalmente, também pode ser percorrido a pé.
32. Além disso, a necessidade de passar de um prédio para o outro é esporádica e pouco frequente, não tendo o Tribunal dado como provado que os "autores todos os dias têm necessidade de atravessar a linha do caminho-de-ferro."
33. De facto, corno é referido na douta sentença "a quo" na página 10, a testemunha LPBSP, confrontado "com fls. 74/75, reconheceu tratar-se do relatório de contagem de tráfego, que apurou que passaram zero peões e carros na PN".
34. Como continua a douta sentença "a quo" na página 11, em "sentido idêntico depôs a testemunha VMAA, coordenador de equipas de manutenção de via desde 2002, ao serviço da ré. Referiu-se a testemunha às razões que levaram ao encerramento da PN, que consistiram resumidamente na reduzida visibilidade que a mesma permite, tal como já havia sido referido pela testemunha anterior, sendo que até 2012, quando deixou aquela zona na qual trabalhava, nunca viu ninguém passar na PN".
35. Assim sendo, ao contrário do que menciona a douta sentença "a quo" na página 17, foram acauteladas "as especificidades próprias da PN" e foram cumpridas escrupulosamente as determinações legais sobre a matéria em questão.
36. Deste modo, é inaceitável a decisão da douta sentença "a quo' que determina, na página 17, que "deve ser reposto o acesso pedonal aos autores, que lhes permita transitar entre um e outro polígono. O concreto modo de o fazer, com as necessárias condições de segurança, apenas é ré Infraestruturas de Portugal, SA, cumpre determinar, por ser a entidade gestora do domínio público ferroviário, não se imiscuindo nessa sede o tribunal (nem tão-pouco os autores pedem uma forma concreta de restabelecimento do acesso pedonal)".
37. E, mesmo que assim não fosse, o que não se admite, é inaceitável a conclusão da douta sentença "a quo", na página 17, quando refere que "por este motivo, o réu Município terá de ser absolvido do pedido, na medida em que é manifesto que não tem qualquer competência para interferir no domínio público ferroviário; e nem tão-pouco estamos perante um caso em que a linha se cruze com domínio ferroviário que esteja sob a sua competência ou jurisdição".
38. Pois, nos termos da alínea K) do n.º 2 da Cláusula 2ª do Protocolo celebrado em 19 de julho de 2008 entre a REFER EPE e o Município de B..., qualquer percurso alternativo seria da responsabilidade do referido Município.
39. De facto, conforme determina a referida alínea K) do n.º 2 da Cláusula 2ª do mencionado Protocolo, competia a este "Providenciar percursos alternativos para os casos em que o desenvolvimento de cada uma das obras inviabilize o atravessamento de qualquer PN objeto do presente protocolo".
40. Como refere a douta sentença, na página 17, o Município de B... "sem dúvida que criou um "caminho alternativo" de modo a permitir um acesso a um polígono e a outro, e para acesso à habitação dos autores, com recurso a um veículo, e neste caso a distância do caminho não é significativa, e o direito dos autores fica plenamente assegurado. Para quem circula num veículo, o caminho é efetivamente uma alternativa".
41. Mas, o caminho não é só uma alternativa para quem circula num veículo, o referido caminho é também uma alternativa para quem circula a pé.
42. Deste modo, porque o direito dos autores fica plenamente assegurado com o caminho alternativo executado pelo Município de B..., deverá a douta sentença "a quo" ser revogada e ser substituída por outra que absolva totalmente a Infraestruturas de Portugal, S.A dos pedidos.
Termos em que deve ser dado provimento à presente apelação, revogando-se a sentença recorrida e substituindo-se por outra que absolva totalmente a Infraestruturas de Portugal, SA dos pedidos. Assim decidindo farão V. Ex.ªs a melhor Justiça!”* Os Autores, aqui Recorridos vieram em 29 de outubro de 2018 “prescindir do prazo para a apresentação de contra-alegações”.* O recurso em análise veio a ser admitido por Despacho proferido no TAF de Penafiel, em 15 de novembro de 2018.* O Ministério Público, notificado em 28 de novembro de 2018, nada veio dizer, requerer ou Promover.* Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
As questões a apreciar resultam da necessidade de verificar os invocados desvios ao legalmente estabelecido por parte da Sentença Recorrida, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade como provada, a qual aqui se reproduz:
“1. Os autores são donos e legítimos possuidores do prédio denominado “Quinta E…”, sito no Lugar E…, freguesia de B... (Santa L…), inscrito na matriz predial rústica sob os artigos 925.º e 68.º, e na matriz predial urbana sob o art.º 658.º, descrito na Conservatória do Registo Predial de B... sob o n.º 839 – Santa L… – cf. documentos de fls. 10 a 24 do suporte físico dos autos;
2. Este prédio é atravessado pelo caminho-de-ferro, integrante da Linha do Douro;
3. Dividindo-o em dois polígonos;
4. Um que se situa a nascente do caminho-de-ferro da Linha do Douro [que doravante se designará por polígono 2];
5. E outro que se situa a poente do mesmo caminho-de-ferro [que doravante se designará por polígono 3];
6. Neste polígono 3 localiza-se a parte urbana do prédio dos autores, correspondente a uma casa de habitação, e incluindo uma parcela de terreno para cultivo;
7. E o polígono 2 corresponde à parte rústica do prédio, constituído por campos de cultivo e árvores de fruto;
8. O dito prédio é ainda atravessado por um caminho que, desde a estrada municipal situada a Norte, no polígono 2, permitia o acesso à passagem de nível [doravante apenas PN] que ali existia ao PK 68 + 381, atravessando-a nesse ponto;
9. Para se deslocar do polígono 2 para o polígono 3, e vice-versa, os autores atravessavam o respetivo caminho-de-ferro;
10. E para acederem da estrada municipal a Norte, à parte urbana do prédio, os autores percorriam o caminho referido no ponto 8, de carro, até à dita PN existente ao PK 68 + 381;
11. Sendo que, quer os autores, quer os seus antecessores donos, atravessavam o caminho-de-ferro utilizando a referida PN ali existente ao PK 68 + 381;
12. O que faziam para se deslocarem do polígono 3 ao polígono 2 para cultivar os campos, e regressar;
13. Bem como para irem ao polígono 2 abrir e fechar a água da poça que se encontra no mesmo;
14. Já que a água para consumo da casa e rega da parcela de terreno de cultivo existentes no designado polígono 3 é proveniente de uma poça situada no polígono 2;
15. A PN estava classificada como pública, mas, na data referida em 18., servia unicamente o dono do prédio referido em 1., permitindo apenas a passagem pedonal e de tratores agrícolas;
16. Mas já não o acesso rodoviário de veículos automóveis de outro tipo;
17. A 19.07.2008, entre o Município de B... e a então Rede Ferroviária Nacional – REFER EP, foi firmado documento escrito intitulado “Linha do Douro – Supressão e Reclassificação de Passagens de Nível no Concelho de B...”, no qual se podia ler o seguinte:
“(…)
Cláusula 1.ª
Objeto
Constitui objeto do presente Protocolo a realização das ações de supressão e reclassificação das Passagens de Nível:
(…)
3 – PN ao PK 68 / 381 (5.ª); supressão através de construção de restabelecimento viário sob a Ponte das Q....
(…)
Cláusula 2.ª
Obrigações
(…)
2 – No âmbito do presente Protocolo, o Município obriga-se:
(…)
b) Promover o lançamento do concurso, a construção e fiscalização da obra objeto do nº 3 da Cláusula 1ª.
(…)
e) Promover a aquisição dos terrenos que, não sendo propriedade do domínio público ferroviário ou municipal, se revelem necessários à prossecução da obra objeto do nº 3, 8 e 9 da Cláusula 1ª.
(…)”;
Cf. documento de fls. 26 a 34 do suporte físico dos autos;
18. Na sequência deste protocolo, a PN viria a ser encerrada em 16.01.2009, tendo a então REFER comunicado tal encerramento ao IMTT – Instituto da Mobilidade e dos Transportes Terrestres, I. P., por ofício de referência 736066/2009/DGPC, datado de 30.01.2009 – cf. documento de fls. 76 do suporte físico dos autos;
19. Assim, o acesso poente à PN em questão foi vedado mediante a colocação de uma rede metálica;
20. E o acesso nascente pela construção de um muro em betão armado;
21. O Município procedeu ao arranjo do caminho de acesso à habitação dos autores, referido no ponto 23, permitindo o acesso automóvel;
22. Com o encerramento da PN, os autores têm de percorrer uma distância entre 1,5 km e 1,6 km de modo a poder aceder do polígono 2 ao polígono 3, ou vice-versa;
23. Tendo essa ligação passado a fazer-se pelo caminho alternativo construído por baixo da ponte ferroviária das Q...;
24. Ou então, apenas podem atravessar a linha “a salto”;
25. Por missiva de referência 743210-007/PN, datada de 25.02.2009, a REFER comunicou ao anterior dono do prédio dos autores, FPP, que a PN havia sido encerrada, “sendo assegurado a existência de caminhos alternativos até à PN 68 + 018” – cf. documento de fls. 39 do suporte físico dos autos;
26. Sendo que o Município de B... também remeteu missiva àquele FPP, de referência 1735/2009, datada de 17.02.2009, do seguinte teor:
“(…)
Relativamente ao assunto acima referenciado e no seguimento do V/ ofício, informo V. Excia. que nesta data foi enviado ofício à REFER com o seguinte teor:
“Relativamente ao assunto acima referenciado e tendo em conta o ofício endereçado a esta Câmara Municipal pelos proprietários da Quinta E…, sita em Lugar da L…, Freguesia de Santa L…, deste Concelho, da qual se junta cópia em anexo e tendo em consideração o memorando dessa Entidade de 12 de Fevereiro de 2007 sobre todas as passagens de nível em que se refere que esta ao KM 68,381 – Sem guarda e sem visibilidade Regulamentar, “serve apenas um proprietário com terrenos em ambos os lados da via-férrea, sendo que os caminhos de acesso apenas permitem o acesso pedonal”.
Assim, proponho a V. Excia., a sua reclassificação para uso exclusivo do proprietário dos terrenos ou em alternativa a sua supressão com beneficiação/construção de um caminho pelo lado direito da via-férrea para acesso à habitação.
(…)
Foi opinião desta Câmara Municipal, ser preferível a garantia de acesso conforme a alternativa sugerida, tendo-o executado no âmbito protocolado, de molde a garantir acesso a uma viatura ligeira de pequeno/médio porte, por se entender ser a melhor (e mais segura) solução para os proprietários e para a habitabilidade da moradia existente. A alegação da falta de acesso pedonal entre a moradia e os terrenos do outro lado da linha poderá ter algum fundamento devendo o acesso pedonal privativo ser mantido tendo-nos pronunciado sempre no sentido da supressão da travessia automóvel da linha.
(…)”;
Cf. documento de fls. 41/42 do suporte físico dos autos.* IV – Do Direito
No que ao direito concerne e no que aqui releva, discorreu-se em 1ª instância:
“Está provado que o prédio dos autores é atravessado pela linha do Douro, que o divide em dois polígonos, um deles de vocação essencialmente urbana, no qual se situa a habitação, e o outro de natureza rústica, composto de campos de cultivo e árvores de fruto
Da mesma forma que ficou demonstrado nestes autos que os autores, e os anteriores donos, atravessavam a linha naquele local, como forma de transitar entre as parcelas do prédio resultantes do atravessamento da linha, nomeadamente para cultivar os campos do polígono 2 e para abrir e fechar a água que era proveniente deste último polígono [cf. pontos 9 e 11 a 14 do elenco dos factos provados].
Além disso, também se logrou apurar que, em relação ao acesso através de veículo automóvel, os autores utilizavam o caminho existente no prédio (que atravessa o polígono 2) até à PN – cf. ponto 10 do elenco dos factos provados.
O que se manteve até à PN ter sido encerrada, na sequência de um protocolo celebrado entre o Município e a então REFER, o que sucedeu em 16.01.2009, tendo o acesso à linha sido impedido com recurso a rede, de um lado, e à construção de um muro de betão, de outro [cf. os pontos 17 a 20 do elenco dos factos provados].
Com o encerramento desta PN, resta aos autores, para transitar entre os polígonos referidos, percorrer o caminho alternativo, cuja distância se situa entre os 1,5 e 1,6 quilómetros; ou, então, atravessar a linha “a salto”, o mesmo é dizer ilegalmente.
Assim, é este o quadro factual em que nos movemos.
O Decreto-Lei n.º 568/99, de 23.12, veio proceder à revisão do regulamento de passagens de nível, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 156/81, de 09.06 [que foi revogado], bem como estabelecer a obrigatoriedade da elaboração de planos plurianuais de supressão de passagens de nível.
Em matéria de passagens de nível, o legislador esclarece de imediato a sua intenção, no preâmbulo do diploma, podendo aí ler-se o seguinte:
“As passagens de nível, como uma das componentes mais perturbadoras do sistema de exploração ferroviária, são também pontos de conflito geradores de permanente insegurança.
Nos últimos anos tem-se assistido a uma redução do número de acidentes ali verificados, situação que se pode relacionar diretamente com o incremento do esforço de supressão de passagens de nível. A progressão tem sido, no entanto, mais lenta que o desejável. Por outro lado, o aumento dos fluxos de tráfego rodoviário e de velocidade das composições ferroviárias podem inverter a tendência referida.
Dado o elevado número de passagens de nível ainda existente, considera-se necessária uma intervenção planeada com vista ao incremento das ações de supressão. O presente diploma define um quadro institucional para esse fim.”
Ora, daqui decorre que foi intenção clara do legislador promover a supressão de passagens de nível, como forma de incrementar as condições de segurança do tráfego ferroviário e rodoviário.
Na decorrência da declarada intenção, sob a epígrafe “proibição do estabelecimento de novas passagens de nível”, o art.º 1.º do Decreto-Lei em análise rege do seguinte modo:
“1 - O atravessamento de linhas férreas por novas vias de comunicação é sempre realizado de forma desnivelada, sendo proibido o estabelecimento de novas passagens de nível, adiante designadas por PN.
2 - Excecionalmente e por causas absolutamente justificadas, pode ser concedida licença de atravessamento de nível à linha férrea, por tempo previamente definido e estritamente necessário.
Estas licenças são autorizadas caso a caso pela entidade gestora da infraestrutura ferroviária, que fixará em simultâneo os custos e procedimentos de segurança a respeitar.
3 - A beneficiação ou reconstrução de vias rodoviárias que atravessem linhas férreas deve prever o desnivelamento das PN existentes sempre que os volumes de tráfego ferroviário e rodoviário previstos para o ano horizonte determinem um momento de circulação, calculado de acordo com o artigo 7.º do Regulamento de Passagens de Nível, adiante designado por RPN, superior a 24000.
(...)”
Já no art.º 2.º do referido diploma de 1999 estão estabelecidos os critérios que devem presidir à supressão das passagens de nível (...).
Como se encontra provado, mediante protocolo estabelecido entre a então REFER e o Município de B... foi determinada a supressão da PN em discussão nestes autos, o que veio a concretizar-se em 16.01.2009.
Acontece que, lida e relida a petição inicial, nada se diz no sentido de a supressão da PN atentar contra algum destes critérios. Basicamente, os autores limitam-se a questionar a supressão apenas com fundamento nos problemas ou constrangimentos que o encerramento da PN significou para si, associados à necessidade de atravessamento da linha – ou seja, a PN foi suprimida, sem que tenham sido criadas alternativas.
Ora, à luz das disposições transcritas, e designadamente quanto ao n.º 1 do art.º 1.º do Decreto-Lei n.º 568/99, de 23.12, não é legalmente possível dar guarida à primeira pretensão dos autores no sentido de ser reaberta a PN, mediante a sua reclassificação para uso exclusivo dos proprietários do prédio hoje pertença dos autores, com a consequente reposição do acesso de veículos à parte urbana do prédio por essa via.
Com efeito, o regime jurídico vigente impõe precisamente o contrário daquilo que os autores pretendem: extinguir progressivamente as PN, por se tratar de um foco de insegurança para o tráfego ferroviário, bem como para quem necessita de cruzar caminho-de-ferro.
Esta conclusão não fica abalada pela circunstância de ser pedida a “reabertura” de uma PN previamente existente, e não o estabelecimento de uma “nova” PN. Em termos materiais, admitir essa interpretação seria sempre desvirtuar a intenção legislativa, aliás declarada expressamente.
Além de que, como se afirmou, para que tal conclusão fosse suscetível de vingar, sempre cumpriria que os autores imputassem uma qualquer ilegalidade à decisão de supressão da PN, o que claramente não fazem.
Ora, se não se questiona, do ponto de vista legal, a supressão da passagem de nível, e apenas se procura justificar a sua reabertura com fundamento na necessidade própria dos autores, não é lícito determinar essa “reabertura” da PN, sob pena de assim se desvirtuar a intenção do legislador, permitindo que entrasse pela janela o que se quis manter fora da porta.
Mas além de pedir a reabertura da PN, os autores também pretendem que os réus sejam condenados na reposição do acesso pedonal e de veículos entre a parte do prédio dos autores identificada como polígono 3 e a parte identificada como polígono 2.
Pelo menos, e se bem se interpreta o que nos vem pedido, são referidas no mesmo segmento do petitório coisas distintas, a reabertura da PN, por um lado, e a reposição do acesso pedonal e de veículos entre os polígonos 2 e 3 que compõem os prédios dos autores, por outro.
Não sendo possível, nos termos expostos, a reabertura da PN, solicita-se então a reposição do acesso pedonal e de veículos.
Esta pretensão tem, segundo cremos, razão de ser apenas em parte. E a resposta à mesma continua a estar contida no art.º 2.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 568/99, de 23.12.
De acordo com o teor do corpo deste n.º 1, aliás transcrito anteriormente, a supressão das PN devia ser feita “através da construção de passagens desniveladas e ou caminhos de ligação”. Portanto, não se previa a pura e simples supressão da PN, mas sim a sua supressão mediante a criação de alternativas, que podiam consistir na construção de passagens desniveladas e/ou de caminhos de ligação.
Pois bem, em relação ao acesso de veículos entre os polígonos que compõem o prédio dos autores, é de referir que os réus criaram alternativas, na medida em que, mesmo não sendo possível transitar de automóvel de um polígono para o outro, é sempre possível aceder a cada um deles, mediante o caminho alternativo criado. Além de que nem sequer se provou que a PN permitisse esse acesso, somente a tratores agrícolas, pelo que não se trataria de uma mera reposição.
Mas a questão é distinta no que diz respeito ao acesso pedonal. É que, neste caso, a ré Infraestruturas de Portugal, S. A., então designada REFER, não cuidou de permitir que fosse possível aos autores transitar de um lado do prédio para o outro.
Neste caso, não é viável dizer-se que o caminho alternativo satisfaça a supracitada obrigação legal [da supressão se fazer pela criação de PN desniveladas ou de caminhos alternativos], na medida em que os autores seriam obrigados a percorrer, a pé, cerca de 1,6 km.
Ora, não tendo ficado provado que a PN permitia o acesso automóvel, somente se passando na mesma a pé ou de trator agrícola, deve dizer-se que a ré deixou a sua tarefa inacabada.
Assim, sem dúvida que criou um “caminho alternativo” de modo a permitir um acesso a um polígono e a outro, e para acesso à habitação dos autores, com recurso a um veículo, e neste caso a distância do caminho não é significativa, e o direito dos autores fica plenamente assegurado. Para quem circula num veículo, o caminho é efetivamente uma alternativa.
Porém, à luz do que se estatuía na lei, a ré devia ter ponderado e garantido que os autores poderiam transitar a pé entre os polígonos que compõem o seu prédio, ao invés de se limitar a suprimir a PN, apenas garantindo o acesso adequado por veículos.
A verdade é que não foram sequer acauteladas as especificidades próprias da PN, designadamente a circunstância de o caminho-de-ferro dividir o prédio dos autores. E julgamos que é nítida a necessidade de os autores transitaram a pé entre os seus prédios, seja pela necessidade de cultivo, seja sobretudo pela circunstância de a água para consumo e para rega do polígono 3 ser proveniente do polígono 2.
Em síntese, à luz do regime legal exposto, o legislador não se limitou a ordenar a supressão de passagens de nível, tendo estabelecido como dever das entidades envolvidas a criação de alternativas seguras ao atravessamento da linha, consoante o caso concreto.
Aliás, diga-se ainda que a lei não diz que a entidade responsável deve garantir o desnivelamento ou a criação de caminhos alternativos; na verdade, prevê-se que as alternativas se façam com recurso ao desnivelamento e ou à criação de caminhos alternativos. As entidades envolvidas cuidaram de garantir alternativa ao acesso de veículos; mas já não cuidaram de garantir, como se lhes impunha, a passagem pedonal no prédio dos autores, possibilidade que já existia antes da supressão – como provado – e que o legislador não prevê, nem permite, excluir.
Pelo que deve ser reposto o acesso pedonal aos autores, que lhes permita transitar entre um e outro polígono. O concreto modo de o fazer, com as necessárias condições de segurança, apenas à ré Infraestruturas de Portugal, S. A., cumpre determinar, por ser a entidade gestora do domínio público ferroviário, não se imiscuindo nessa sede o tribunal (nem tão-pouco os autores pedem uma forma concreta de restabelecimento do acesso pedonal) (...)”.
Recorda-se que, correspondentemente, e em síntese, decidiu o Tribunal a quo apenas, “Condenar a ré Infraestruturas de Portugal, S. A., a repor o acesso pedonal entre a parte do prédio dos autores identificada como polígono 3 e a parte identificada como polígono 2”.
De tudo quanto vinha peticionado o tribunal a quo limitou-se pois e singelamente a determinar que fosse mantido o acesso pedonal dos proprietários entre as parcelas do seu terreno divididas pela linha férrea (Polígonos 2 e 3), em momento algum se determinando, ao contrário do afirmado pela Recorrente, a reabertura da Passagem de nível (PN) previamente existente e entretanto encerrada.
Recorda-se que foi dado como provado (Factos 12 a 14) que os proprietários se deslocavam “do polígono 3 ao polígono 2 para cultivar os campos, e regressar”, “bem como para irem ao polígono 2 abrir e fechar a água da poça que se encontra no mesmo”, uma vez “que a água para consumo da casa e rega da parcela de terreno de cultivo existentes no designado polígono 3 é proveniente de uma poça situada no polígono 2”
Por outro lado, foi igualmente dado como provado que “com o encerramento da PN, os autores têm de percorrer uma distância entre 1,5 km e 1,6 km de modo a poder aceder do polígono 2 ao polígono 3, ou vice-versa”, o que significa que para irem a pé do polígono 2 ao polígono 3, por exemplo, para fechar a água da rega, terão de percorrer, ida e volta, pelo menos cerca de 3 quilómetros, o que não é razoável.
É patente que, para além das reservas conexas com o impedimento legal em proceder à reabertura da PN, que o Tribunal a quo reconheceu, em momento algum a Recorrente invoca que a reposição da passagem pedonal se mostra tecnicamente impossível, mormente por recurso, por exemplo, a uma pequena passagem pedonal desnivelada (Superior ou inferior).
Se é certo que os cidadãos podem ser obrigados a sofrer restrições aos seus direitos na medida em que tal se mostre necessário à satisfação do bem comum, as restrições a impor deverão ser limitadas ao mínimo indispensável, de modo a conciliar as exigências do interesse público com as garantias dos particulares constitucionalmente consagradas.
E o meio adequado e proporcional para a remoção da lesão do direito dos proprietários a circularem entre duas parcelas do seu terreno pedonalmente, para exercerem a sua atividade, consiste precisamente na viabilização do acesso pedonal entre os referidos polígonos.
Com efeito, sendo tecnicamente viável a criação do referido acesso, no respeito pelo legalmente estabelecido no que concerne às PN, resulta clara a prevalência do direito dos aqui Recorridos a impor tal acessibilidade pedonal.
Não está em causa a reabertura da PN, mas antes e singelamente o garantir que os proprietários poderão manter o acesso pedonal em termos razoáveis de distância entre as suas duas parcelas, para tarefas tão simples como seja a de abrir e fechar a água da rega.
É patente que, não obstante a prevalência do direito dos Autores, aqui Recorridos, em manter a referida acessibilidade pedonal, a mesma não obstará a que se mantenha assegurada a circulação do trânsito ferroviário em condições de segurança enquanto prossecução do interesse público.
Impõe-se pois impedir que o direito de gozo pleno da propriedade por parte dos aqui Recorridos seja penalizada injustificadamente, e para além dos limites do socialmente tolerável e suportável, enquanto lesão do feixe dos direitos, liberdades e garantias pessoais.
No confronto entre os dois direitos, resultou claro que o direito de circulação com celeridade e segurança na ferrovia, não poderá comprometer e obstar a que seja respeitado o direito ao gozo pleno da propriedade em termos de razoabilidade por parte dos proprietários atravessados pela linha, pois que a compressão do seu direito deverá limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (proporcionalidade - artigo 18º CRP).
Os particulares não têm de estar condenados a ficar sujeitos ao dever de, em qualquer caso, em nome do interesse público, suportar exclusivamente lesões dos seus direitos ou suportar sacrifícios em nome do bem comum, cabendo á sociedade, minimizar aqueles sacrifícios.
Sublinha-se que o Tribunal a quo não determinou a reabertura da PN antes tendo determinado a reposição do acesso pedonal entre parcelas, tendo tido o cuidado de afirmar que “O concreto modo de o fazer, com as necessárias condições de segurança, apenas à ré Infraestruturas de Portugal, SA, cumpre determinar, por ser a entidade gestora do domínio público ferroviário, não se imiscuindo nessa sede o tribunal (...)”.
Caberá pois à Recorrente, em cumprimento do judicialmente determinado encontrar a via legal compatível com essa concretização, que poderá passar, nomeadamente, pelo desnivelamento superior ou inferior do acesso pedonal.
Em qualquer caso, e independentemente do referido, a Recorrente pretende imputar ao Município, se for caso disso, a responsabilidade por garantir a referida acessibilidade pedonal, nos termos do protocolado entra ambas as partes.
A este propósito referiu o Tribunal a quo que "por este motivo, o réu Município (...) não tem qualquer competência para interferir no domínio público ferroviário; e nem tão-pouco estamos perante um caso em que a linha se cruze com domínio ferroviário que esteja sob a sua competência ou jurisdição", em face do que o absolveu da instância.
É patente que a efetivação da determinada acessibilidade, mormente tendo subjacente o atravessamento da linha férrea, compete em 1ª linha à aqui Recorrente/Infraestruturas, detentora da linha férrea que gerou o referido constrangimento do acesso pedonal entre parcelas, sendo que a interpretação e cumprimento do protocolado entre ambas as partes deverá ser dirimido, se for caso disso, em primeira linha entre as mesmas.
Em face de tudo quanto se expendeu, não merece censura a decisão proferida no Tribunal a quo.* * * Deste modo, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao Recurso Jurisdicional apresentado, confirmando-se a Sentença Recorrida.
Custas pela Recorrente.
Porto, 25 de janeiro de 2019
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco
Ass. Nuno Coutinho
Ass. Ricardo de Oliveira e Sousa |
