| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo: * I
RELATÓRIO
1 . "PASTELARIA (...), Lda.", com sede na Avenida (…), inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Braga, de 23 de Fevereiro de 2021, que julgando parcialmente procedente o RECURSO de CONTRA-ORDENAÇÃO, revogou a decisão administrativa de 4/10/2018 que lhe aplicou a coima no valor de 1.700,00€ e, em substituição, lhe aplicou uma coima de 1.500,00 €.
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2 . Nas epílogo das suas alegações, a recorrente formulou as seguintes conclusões:
"1º - Vem o presente recurso interposto da Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga que aplicou ao aqui Recorrente uma coima de € 1.500,00 (mil e quinhentos euros) por alegadamente ter infringido o disposto no artigo 4.°, n.° 2, alínea d) do nº 1 do RJUE.
2º - Desde logo, o procedimento pela contraordenação em causa encontra-se prescrito.
3º - Dispõe o art.º 27.º, al. a) do DL. n.º 433/82, de 27 de Outubro, na redação em vigor, que define e regula o Regime Geral das Contraordenações (RGCO), que “o procedimento por contra - ordenação extingue-se por efeito da prescrição logo que sobre a prática da mesma haja decorrido “Cinco anos”, como é o presente caso (cfr. artigo 98º, nº 2 do DL 26/2010 de 30-03)
4º - Os factos imputados ao recorrente remontam a 18 de Março de 2013, tendo ocorrido duas notificações à recorrente que terão interrompido o prazo de prescrição de cinco anos, nomeadamente a 14-10-2013 e a de 11-10-2018.
5º - É certo que a interrupção da prescrição tem por efeito a inutilização do tempo já decorrido desde que se iniciou a contagem do respetivo prazo, iniciando-se, a partir de cada facto interruptivo, a contagem de novo prazo, não se aproveitando o tempo anteriormente decorrido (art. 121º, n.º 2, do Código Penal, ex vi do artigo 32º do RGCO).
6º - Sucede, porém, que, entretanto, já decorreu o prazo máximo de prescrição previsto no art. 28º, n.º 3, do RGCO, segundo o qual a prescrição tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo de prescrição (5 anos) acrescido de metade (2 anos e 5 meses), ou seja, in casu, o total de 7 anos e 5 meses.
7º - É certo que, de acordo com o disposto no art. 27º-A, n.º 1, al. c), do RGCO, o procedimento suspendeu-se em 28-11-2018, com a notificação à recorrente do despacho de recebimento do recurso de impugnação judicial (cfr. notificação REFª 005853373 de 28-11-2018).
8º - A suspensão implica que durante o período em que a mesma vigorar, não corre o prazo de prescrição (art. 120º, n.º 6, do Código Penal, ex vi do art. 32º do RGCO).
9º - Embora essa suspensão se mantenha até à decisão final do recurso da decisão da autoridade administrativa, o que ainda não sucedeu, o certo é que nos termos do n.º 2 do citado art. 27º-A, não pode ultrapassar 6 meses.
10º - Em conformidade com o exposto, ao referido prazo máximo de prescrição de 7 anos e 5 meses, acrescem os 6 meses de duração máxima da suspensão, pelo que o procedimento contraordenacional prescreve necessariamente uma vez decorridos 7 anos e 11 meses após o início do prazo (18-03-2013), o que sucedeu em 18-02-2021, momento anterior à prolação da sentença recorrida;
11º - A razão de ser da prescrição do nº 3 deste artigo 28º parte da ideia de que admitir um número infinito de interrupções ou mesmo admitir que a interrupção implica um novo decurso do prazo todo, que pode ser muito longo, significaria aceitar como que uma «perda de paz» que não deve admitir-se.
12º - Como se invocou, a figura da prescrição haverá de ser enquadrada numa preocupação mais vasta que o legislador assumiu de obter, num prazo razoável, a certeza e segurança jurídica junto daqueles que ela beneficia.
13º - A pendência processual, sem um fim temporal fixado pelo legislador, significaria a possibilidade de manter indefinidamente uma incerteza quanto à culpabilidade e responsabilidade do agente, o que não é compatível com um Estado de Direito Democrático e que colide frontalmente com os direitos, liberdades e garantias assegurados aos seus cidadãos.
14º - Impõe-se, pois, alterar a sentença recorrida, reconhecendo fundamento à pretensão formulada pela recorrente, declarando-se prescrito o procedimento pela contra - ordenação cuja prática lhe foi imputada. Ao não assim decidir, a sentença recorrida fez uma errada interpretação do disposto nos artigos 27º, a); 27º-A, nº 1 c) e nº 2; 28º, nº 3 do RGCO, aprovado pelo DL 433/82 de 27 de Outubro.
15º - Sem conceder da invocada prescrição do procedimento contra ordenacional, a recorrente não se conforma com a sentença recorrida, uma vez que, a mesma é merecedora de censura por fazer errónea interpretação da factualidade e uma errónea aplicação de direito à questão sub judice.
16º - Na verdade, face à matéria assente, sempre a recorrente deveria de ser absolvida. Isto porque, não existe conduta subsumível ao tipo legal de contraordenação imputado, não se mostrando preenchido o elemento objetivo e subjetivo do tipo de contra-ordenacional em causa.
17º - Desde logo, a decisão impugnada não contém os elementos objetivo e subjetivo do tipo, nomeadamente no que concerne à culpa. É que, como resulta da decisão impugnada, a recorrente tentou legalizar as obras, mas não o conseguiu por falta que não lhe pode ser imputada, dada a inexistência de condomínio.
18º - Como se lê na decisão impugnada, a recorrente tentou proceder à legalização das referidas obras. Porém, para tal, a entidade autuante, leia-se, Câmara Municipal, exigiu-lhe documentos impossíveis de serem apresentados, desde logo, a ata de condomínio que tivesse autorizado tais obras.
19º - O estabelecimento comercial da recorrente, aqui em causa, está localizado num prédio onde não existe condomínio. Ora, se não existe condomínio, a recorrente não podia apresentar a ata de condomínio do prédio que aprovasse a realização das obras. No entanto, conforme alegado, a aprovação das obras foi autorizada pelo proprietário do prédio onde está localizado o estabelecimento comercial, senhorio a quem a recorrente paga a renda contratada.
20º - Portanto, a autorização das referidas obras foi aprovada por quem de direito, isto é, pelo proprietário do prédio, que, também por ser ali ser residente, nunca colocou qualquer obstáculo às referidas obras. Sendo, também por isso, perfeito conhecedor.
21º - Do supra exposto, não pode pois ser imputada culpa à recorrente pela falta de legalização das obras em causa.
22º - E esta alegação permite-nos invocar a nulidade do processo de contra-ordenação, nos termos do artigo 379º, nº 1 alínea a) do CPP (aplicável ex vi o artigo 41º do RGCO), dada a falta de requisitos da decisão impugnada que aplicou a coima, previstos no artigo 58º do RGCO.
23ª – De qualquer modo, verifica-se ainda a nulidade da decisão impugnada por violação do artigo 50º do RGCOC; e artigo 32º, nº 10 da CRP.
24ª - A notificação que foi dirigida à recorrente nos termos e para os efeitos do art.º 50.º do RGCOC não foi efetuada em termos que lhe permitissem exercer, de forma cabal, o seu direito de audição e defesa, na medida em que não lhe haviam sido imputados factos que integrassem o elemento subjetivo do tipo de ilícito em presença.
25ª - A referida notificação omitiu os factos necessários para o conhecimento dos aspetos relevantes da decisão, tendo sido efetuada a imputação da prática da infração não se mencionando os factos integradores de tal elemento subjetivo, em violação do disposto no art.º 50.º do RGCOC e 32.º, n.º 10 da CRP.
26ª - Não foi transmitido à recorrente, no decorrer da instrução do procedimento contra-ordenacional, todos os elementos essenciais ao exercício do seu Direito de defesa.
27ª - Importa ter presente que o art.º 41.º do RGCOC manda aplicar subsidiariamente o processo penal a todo o procedimento contra-ordenacional, gozando os Arguidos dos mesmos direitos e garantias concedidos pela lei processual penal.
28ª - Atenta a nulidade ora invocada deverá a douta decisão ser revogada e ser o procedimento contra-ordenacional ser declarado nulo.
SEM PRESCINDIR:
29ª – Verifica-se ainda nulidade da decisão impugnada e da sentença recorrida por violação do 18º, nº 1 do RGCO (vicio da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada) e por falta de fundamentação.
30ª - Lê-se na decisão e sentença recorridas que a recorrente agiu com “dolo”.
31ª - Em momento algum da instrução do processo, ficou demonstrado que a recorrente agiu de forma livre, voluntária e consciente da ilicitude da sua conduta…
32ª – Por outro lado, a decisão recorrida não fundamenta e ignora a situação económica da recorrente, violando assim o disposto no citado artigo 18º do DL 433/82 de 27/10.
33ª - As omissões acima referidas assacam à decisão impugnada a sua nulidade e o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, em conformidade com o disposto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a) do Código de Processo Penal, aplicável na situação vertente por força do preceituado no referido artigo 41.º, n.º 1, do RGCO.
34ª - Mas mais que nula, quer a decisão impugnada quer a sentença estão afetadas de inconstitucionalidade, porquanto nada fundamenta, violando o princípio mais geral que é o direito de defesa previsto no artº 32º, 10 da CRP.
35º - Na verdade, a sentença recorrida apenas conclui na pág. 11 que ocorreu a “… violação do artigo 4º, nº 2 alínea d) do RJUE, o que constitui a contra-ordenação prevista na alínea a) do nº 1 do artigo 98º do mesmo diploma legal, punível com coima graduada de € 1500,00 a € 450.000,00”, sem fundamentar tal decisão.
36º - O momento da fundamentação duma decisão é, pode dizer-se, um momento crucial, pois deve evidenciar, para todos os efeitos, as razões que alicerçam a decisão, tomando-a transparente e reveladora da imparcialidade e independência de quem aprecia e condena.
37º - Por isso, uma decisão condenatória - não fundamentada é o mesmo que uma decisão caprichosa, pois é segredo para os outros e apenas está (estará) fundamentada na mente do seu autor.
38º - Mas mais que nula, a decisão ora impugnada está afetada de inconstitucionalidade, porquanto nada fundamenta, como se disse, violando o princípio mais geral que é o direito de defesa previsto no artº 32º, 10 da CRP.
39ª - Ainda que assim se não entenda - o que igualmente não se concede, mas apenas por hipótese de trabalho se acautela – sempre se diz que a decisão impugnada viola o princípio da proporcionalidade.
40ª – Acresce que há uma série de circunstâncias que são suscetíveis de diminuir largamente a culpa da recorrente, nomeadamente: é primária; sempre pautou a sua atividade pelo estrito cumprimento da lei; não retirou qualquer proveito económico com a invocada prática da contra – ordenação em causa; tentou legalizar as obras, mas não o conseguiu por falta que não lhe pode ser imputada, dada a inexistência de condomínio.
41ª - Há pois falta de consciência da ilicitude da recorrente, pois tudo fez para regularizar a situação.
42ª - Verifica-se pois que a coima aplicada ao recorrente de € 1.500,00 é desproporcional, sendo a decisão recorrida ainda inconstitucional, por violação do princípio da proporcionalidade, consagrado no art. 18º da Constituição da República Portuguesa.
43º - Se assim não se entender, o que não se concede, impugna-se e contesta-se o valor da coima fixada, por excessiva face às circunstâncias do caso, atrás relatadas, pugnando para que seja aplicada a pena de admoestação, por estarem cumpridos os pressupostos necessários e por se entender que, por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (cfr. artigo 60º, nº 1 do Código Penal).
44º - O estabelecimento da recorrente não tem apresentado resultados positivos nos últimos anos, à semelhança do que sucede no pequeno comércio tradicional, agravada atualmente pela pandemia causada pela COVID-19 que obrigou ao encerramento legal do estabelecimento;
45ª – A contra ordenação em causa não terá grande relevo, na medida em que a recorrente tentou legalizar, mas tal não dependeu de si; a gravidade da atuação da recorrente (o que não se concede) é reduzida, não resultou qualquer dano concreto da conduta da recorrente e não está quantificado qualquer benefício económico.
46º - A tudo isto acresce a circunstância da recorrente não apresentar qualquer condenação anterior, pelo que, tudo ponderado e conjugado, deve entender-se que se encontram preenchidos os pressupostos para que seja aplicada a admoestação, o que se requer. Ao assim não decidir, a sentença recorrida violou o disposto no artigo 51º, nº 1 RGCO".
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3 . A entidade recorrida - Câmara Municipal (...) - não contra alegou.
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4 . A Digna Procuradora Geral Adjunta neste TCA, emitiu o Parecer a que alude o art.º 416.º, n.º1 do Cód. Proc. Penal, concluindo fundamentadamente pela total procedência do recurso, promovendo a declaração de da prescrição da presente contra-ordenação e consequente arquivamento dos autos.
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5 . Sem vistos dos Exmos. Juízes-Adjuntos, foram os autos remetidos à Conferência para julgamento.
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6 . Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, acima elencadas, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.
II
FUNDAMENTAÇÃO
1 . MATÉRIA de FACTO
São os seguintes os factos fixados na decisão recorrida, cuja validade e fidelidade não vêm questionados:
A. Em 04.10.2018, o Vereador da Câmara Municipal (...) proferiu decisão no processo contra-ordenacional n.º 356/2013, com o seguinte teor (cfr. fls. do processo administrativo junto aos autos, que aqui se dão por integralmente reproduzido):
«(…) Nos termos do artigo 58.º do Regime Geral das Contraordenações (RGC0. aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27/10, republicado pelo Decreto-Lei n.º 244/95, de 14/09, e alterado pela Lei ns 109/2001, de 24/12} 1. PASTELARIA (...), Lda, NIPC (…), com sede na Avenida (…); vem acusada de ter alterado, sem licença, o prédio sito na Avenida de (…), licenciado pelos alvarás de construção n.º 123 a 128 de 1971 e 1533/99, localizado em Zona Especial de Proteção à Área Classificada como Património Cultural da Humanidade pela UNESCO, tendo, nas fachadas principal e lateral procedido à substituição dos vidros simples, aplicados sem caixilharias através de grampos e colados nas arestas, por aros em ferro e à introdução de caixilho de ferro na porta de acesso ao estabelecimento situado nesse prédio, conforme auto de notícia da Polícia Municipal de 18/03/2013.
Este facto viola o disposto no artigo 4.°. n.º 2, alínea d) do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação (RJUE aprovado pelo Decreto-Lei n.º 555/99 de 16/12, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 26/2010. de 30/03, o que constitui a contraordenação prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 98.º do mesmo diploma legal, punível com coima graduada de € 1.500.00 a € 450.000,00 (artigo 98.º, n° 2 do referido diploma legal.
2. Notificada, em 14/10/2013, para exercer o seu direito de defesa, nos termos do artigo 50.º do RGCO, a arguida não se pronunciou, nem apresentou qualquer elemento de prova em sua defesa.
3. Para melhor instruir a decisão, foram efetuadas as seguintes diligências:
3.1. Foi consultado o processo de fiscalização n.º 93/2013 tendo-se apurado que:
- A Polícia Municipal elaborou, em 18/03/2013, auto de notícia contra a arguida pela alteração, sem licença, do prédio licenciado pelos alvarás de construção n.º 123 a 128 de 1971 e 1533/99, localizado em Zona Especial de Proteção à Área Classificada como Património Cultural da Humanidade pela UNESCO;
- Por ofício de 04/04/2013, a arguida foi informada de que lhe era concedido o prazo de 60 dias para requerer a legalização das obras de alteração efetuadas;
- A arguida não se pronunciou;
- Por ofício de 06/03/2017, a arguida foi informada de que, uma vez que o processo de fiscalização foi aberto por verificação de irregularidade, o mesmo só se extinguirá com a reposição da legalidade, designadamente através do licenciamento; mais lhe foi referido que corre termos nesta edilidade processo de contraordenação destinado a avaliar o comportamento do infrator relativamente a essa infração, que terá decisão em breve prazo, constituindo atenuação importante encontrar-se a situação regularizada, o que, até ao momento, ainda não sucedeu;
- A arguida não se pronunciou;
- Por ofício de 12/06/2018, a arguida foi informada de que, em anterior ofício foi-lhe concedido prazo para que requeresse a legalização, nada tendo, porém, requerido, mantendo-se, assim, a situação por regularizar, pelo que não restará outra alternativa que não seja a de decretar medidas de tutela de legalidade urbanística, que terá de ser feito em breve e que a circunstância de ser ou não regularizada esta situação seria tida em conta na decisão final a ser proferida no processo de contraordenação que corre paralelamente a este processo de fiscalização;
- A arguida não se pronunciou.
3.2. Foi consultado o processo de licenciamento n.º 3003/69 tendo-se apurado que:
- A arguida requereu, em 23/05/2013, a legalização da alteração de fachada;
- Por não ter apresentado os elementos instrutórios necessários (ata da assembleia de condóminos que comtemple a aprovação da maioria correspondente a 2/3 do valor total do prédio, nos termos do disposto no artigo 1425.º do Código Civil), o pedido foi liminarmente rejeitado por despacho de 01/07/2013;
- Até à presente data, a arguida não voltou a requerer a legalização das obras efetuadas.
3.3. Foi solicitado, em 12/01/2018, à Polícia Municipal que informasse a situação atual, tendo esta, em 15/01/2018, informado que a situação se mantinha conforme participado em 18/03/2013.
4. Do auto de notícia e dos elementos recolhidos no decurso da instrução dos presentes autos, resulta provado que:
a) A arguida alterou, sem licença, o prédio sito na Avenida (…), licenciado pelos alvarás de construção n°* 123 a 128 de 1971 e 1533/99, localizado em Zona Especial de Proteção à Área Classificada como Património Cultural da Humanidade pela UNESCO, tendo, nas fachadas principal e lateral procedido à substituição dos vidros simples, aplicados sem caixilharias através de grampos e colados nas arestas, por aros em ferro e à introdução de caixilho de ferro na porta de acesso ao estabelecimento, de que é exploradora, situado nesse prédio, conforme constatado pela Polícia Municipal em 18/03/2013.
b) Por ofício de 04/04/2013, a arguida foi informada de que lhe era concedido o prazo de 60 dias para requerer a legalização das obras de alteração efetuadas.
c) A arguida não se pronunciou.
d) A arguida requereu, em 23/05/2013, a legalização da alteração de fachada.
e) Por não ter apresentado os elementos instrutórios necessários (ata da assembleia de condóminos que comtemple a aprovação da maioria correspondente a 2/3 do valor total do prédio, nos termos do disposto no artigo 1425.º do Código Civil), o pedido foi liminarmente rejeitado por despacho de 01/07/2013.
f) Por ofício de 06/03/2017, a arguida foi informada de que, uma vez que o processo de fiscalização foi aberto por verificação de irregularidade, o mesmo só se extinguirá com a reposição da legalidade, designadamente através do licenciamento; mais lhe foi referido que corre termos nesta edilidade processo de contraordenação destinado a avaliar o comportamento do infrator relativamente a essa infração, que terá decisão em breve prazo, constituindo atenuação importante encontrar-se a situação regularizada, o que, até ao momento, ainda não sucedeu.
g) A arguida não se pronunciou.
h) A situação, em 15/01/2018, mantinha-se, conforme constatado pela Polícia Municipal.
i) Por ofício de 12/06/2018, a arguida foi informada de que, em anterior ofício foi-lhe concedido prazo para que requeresse a legalização, nada tendo, porém, requerido, mantendo-se, assim, a situação por regularizar, pelo que não restará outra alternativa que não seja a de decretar medidas de tutela de legalidade urbanística, que terá de ser feito em breve e que a circunstância de ser ou não regularizada esta situação seria tida em conta no processo de contraordenação que corre paralelamente ao processo de fiscalização.
j) A arguida não se pronunciou.
k) Até à presente data, a arguida não voltou a requerer a legalização das obras efetuadas.
l) A arguida sabia que não podia ter efetuado as referidas obras sem o respetivo licenciamento.
m) A arguida agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
n) A arguida é primária em processos de contraordenação.
Constata-se assim que a arguida efetuou as referidas obras sem o respetivo licenciamento.
De facto, dispõe o artigo 4.º, n.º 1 do RJUE que "a realização de operações urbanísticas depende de controlo prévio, que pode revestir as modalidades de licença, comunicação prévia ou autorização de utilização (referindo o n.º 2, alínea d) que "estão sujeitas a licença administrativa (...) as obras de (...) alteração exterior (...) de imóveis situados em zonas de protecção de imóveis classificados (...f, constituindo contraordenação "a realização de quaisquer operações urbanísticas sujeitas a prévio licenciamento sem o respetivo alvará de licenciamento (...)" (artigo 98.º, n.º 1, alínea a) do referido diploma legal).
Neste caso concreto, a arguida efetuou as referidas obras de alteração exterior, que, como vimos, estão sujeitas a licenciamento, sem ter procedido ao seu controlo prévio. Em data posterior, tentou proceder à sua legalização. No entanto, por falta de apresentação de elementos instrutórios que a habilitassem a efetuar essas obras de alteração, designadamente a ata do condomínio do prédio que aprovasse a realização da mesma, o pedido foi liminarmente rejeitado e, até à presente data, cerca de cinco anos depois, apesar das notificações que lhe foram efetuadas para o efeito, a arguida não regularizou a situação, uma vez que não repôs a situação anterior, nem requereu novamente o licenciamento, bem sabendo da ilicitude da sua conduta.
Pelo exposto conclui-se que a arguida, com a sua conduta, violou o disposto no artigo 4.º, n.º 2, alínea d) do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação (RJUE), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 555/99, de 16/12, alterado e republicado peio Decreto-Lei n.º 26/2010, de 30/03, tendo incorrido na prática da contraordenação prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 98.º do mesmo diploma legal, punível com coima graduada de € 1.500,00 a € 450.000,00 (artigo 98.º, n.º 2 do referido diploma legal).
5. Nos termos do n.º 1 do artigo 18.º do RGCO, a determinação da coima aplicável é feita em função da gravidade da contraordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que este retirou da prática da contraordenação.
5.1. Quanto à gravidade da contraordenação praticada: a lei faz depender a execução de obras de alteração exterior das edificações de controlo prévio, neste caso, de licença. De facto, somente perante operações urbanísticas licenciadas se pode assegurar que são alcançados os objetivos que a lei pretende tutelar, nomeadamente no que concerne ao ordenamento do território, à estética das povoações, à sua adequada inserção no ambiente urbano ou na beleza das paisagens, à proteção da segurança de pessoas e bens e ao cumprimento das leis e regulamentos aplicáveis. Assim, não se verificando este mecanismo de controlo, não se assegura que aqueles fins sejam alcançados, ficando assim os aspetos construtivos ao livre arbítrio dos particulares, o que é suscetível de, no limite, criar situações insolúveis no que respeita à sua legalização, por ausência dos pressupostos necessários para se conformar as construções com as normas aplicáveis. A falta deste mecanismo de controlo assume, por isso, relevante gravidade, atentas as consequências que podem resultar de não se terem preenchido as várias etapas que o controlo prévio das operações urbanísticas pressupõe. Neste caso, esses objetivos ainda são mais prementes, tendo em conta que o prédio onde foram realizadas as obras de alteração exteriores se insere em Zona Especial de Proteção à Área Classificada como Património Cultural da Humanidade pela UNESCO e, como tal, a necessidade de se aferir se os mesmos são atingidos reveste maior relevância, uma vez que se tem que ter em conta a proteção e a preservação do património cultural e natural, de acordo com a classificação que lhe foi atribuída.
5.2. Quanto à culpa: a arguida agiu com dolo, tendo agido de forma livre, voluntária e consciente da ilicitude da sua conduta, pois as questões de ordenamento do território e do urbanismo são matéria do conhecimento geral, designadamente quanto à exigibilidade de licenciamento, bem sabendo a arguida, e não o podendo ignorar, que apenas podia ter efetuado as referidas obras após ter obtido a necessária licença, pelo que a sua conduta é censurável.
Relevante é ainda o facto de a arguida ainda não ter regularizado a situação, bem sabendo da ilicitude da sua conduta.
Milita a favor da arguida o facto de ser primária em processos de contraordenação.
5.3. Quanto à situação económica do agente: desconhece-se a situação económica da arguida, sendo certo que não foram apresentados quaisquer elementos que permitam concluir pela existência de dificuldades económicas ou, pelo contrário, de lucros especialmente avultados.
5.4. Quanto ao benefício económico retirado da infração: também aqui se desconhece se, com a sua conduta ilícita, a arguida retirou algum benefício económico de relevo.
6. Refira-se, por último, que apesar das exigências resultantes da prevenção, não se pode ignorar a atual conjuntura económica e financeira que o país atravessa e as dificuldades que a todos afetam. E deve ponderar-se sobre as eventuais consequências da aplicação de coimas de montantes elevados. Assim, tendo em conta que a contraordenação é punível com coima de entre o montante mínimo de € 1.500,00 a € 450.000,00, decide-se aplicar à arguida a coima de € 1.700.00 (mil e setecentos euros).
A arguida é ainda responsável pelo pagamento da quantia de € 25.50 (vinte e cinco euros e cinquenta cêntimos), relativa às custas do presente processo.
7. A presente condenação torna-se definitiva e exequível se não for judicialmente impugnada no prazo de 20 dias úteis após o seu conhecimento.
A coima e as custas devem ser pagas no prazo máximo de 10 dias após o caráter definitivo ou o trânsito em lutado da decisão. (…)».
B. Em 11.10.2018, a Pastelaria (…), Lda. foi notificada da decisão proferida no processo de contra-ordenação n.º 356/2013 pelo Vereador R., no uso da competência que lhe foi delegada por despacho do Sr. Presidente da Câmara de 19.10.2017, pela qual foi aplicada uma coima no valor de €1.700,00 (cfr. fls. do processo administrativo junto aos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido).
C. Em 09.11.2018, a Pastelaria (…), Lda., apresentou junto da Câmara Municipal (...) impugnação judicial da decisão de aplicação da coima, que se dá aqui por integralmente reproduzida (cfr. fls. do processo administrativo junto a estes autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido).
D. Em 23.11.2018, o Ministério Público remeteu os autos contra-ordenacionais a este Tribunal, o que originou o presente processo. (cfr. fls. dos autos, que aqui se dão por integralmente reproduzidas).
2 . MATÉRIA de DIREITO
No caso dos autos, tendo em consideração, por um lado, a decisão recorrida que, de modo sequencial e fundamentado, apreciou todas as questões colocadas pela recorrente, a saber:
- requisitos da decisão que aplicou a coima e fundamentação existente;
- ocorrência da infracção; e,
- medida da coima,
reduzindo ao mínimo legal a coima aplicável à infracção verificada, em todos os seus elementos subjectivos e objectivos e, por outro, o recurso apresentado pela arguida/recorrente para este TCA, onde suscita:
- a prescrição do procedimento contra-ordenacional contra si instaurado;
- a nulidade da decisão impugnada, por violação do art.º 50.º do RGCO e art.º 32.º, n.º 10 da CRP e, sem prescindir,
- nulidade da decisão impugnada por violação do art.º 18.º, n.º1 do RGCO e falta de fundamentação; e
- violação do princípio da proporcionalidade,
importa, nesta sede recursiva, verificar se assiste razão à recorrente quanto às invalidades suscitadas.
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Porque, no caso concreto dos autos, acompanhando o Parecer do M.º P.º neste TCA-N, concluiremos pela prescrição do procedimento contra-ordenacional, entendemos ficar prejudicado o conhecimento de todas as demais questões suscitadas, pelo que nos cingiremos à abordagem desta questão, ou seja, da prescrição.
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Neste conspectu, a decisão do TAF de Braga, ora em apreciação jurisdicional, nesta parte, prolatou:
"Da prescrição do procedimento contra-ordenacional
Estatui o artigo 27.º do Regime Geral das Contra-Ordenações (RGCO) aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, de 27 de Outubro, quanto à prescrição do procedimento contra-ordenacional, que:
«O procedimento por contra-ordenação extingue-se por efeito da prescrição logo que sobre a prática da contra-ordenação hajam decorrido os seguintes prazos: a) Cinco anos, quando se trate de contra-ordenação a que seja aplicável uma coima de montante máximo igual ou superior a (euro) 49879,79; b) Três anos, quando se trate de contra-ordenação a que seja aplicável uma coima de montante igual ou superior a (euro) 2493,99 e inferior a (euro) 49879,79; c) Um ano, nos restantes casos.».
Prevendo o artigo 27.º-A do RGCO as causas de suspensão da prescrição, enquanto o artigo 28.º do RGCO identifica as causas de interrupção.
De todo o modo, e de acordo com o disposto no n.º 3 do citado artigo 28.º do RGCO, «A prescrição do procedimento tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo da prescrição acrescido de metade».
No caso dos autos, o prazo de prescrição é de 5 anos, nos termos da alínea a) do artigo 27.º do RGCO, uma vez que de acordo com o artigo 98.º, n.º2, conjugado com a alínea a), do n.º1, do mesmo dispositivo legal, «2 - A contraordenação prevista nas alíneas a) e r) do número anterior é punível com coima graduada de (euro) 500 até ao máximo de (euro) 200 000, no caso de pessoa singular, e de (euro) 1500 até (euro) 450 000, no caso de pessoa coletiva.».
Quanto à contagem do prazo de prescrição o mesmo inicia-se do momento da prática da contra-ordenação, tal qual resulta do preceituado no artigo 27.º do RGCO. No que concerne ao momento da prática da infracção, é o artigo 5.º do RGCO, que determina que a infracção se considera praticada no momento em que o agente actuou ou deveria ter actuado, independentemente do momento em que o resultado típico se tenha produzido; sendo certo que uma infracção tanto pode ser cometida instantaneamente, como pode ser constituída por actos ou comportamentos que se prolonguem no tempo.
Regressando à situação em apreço e para efeito da decisão da prescrição, verifica-se que na decisão impugnada, consta que o facto imputado ao arguido foi atestado pela Polícia Municipal em 18.03.2013.
Em consonância com o artigo 28.º, n.º1, do RGCO a prescrição do procedimento por contra-ordenação interrompe-se “com a notificação ao arguido para o exercício do direito de audição” (al. c) e “com a decisão da autoridade administrativa que procede à aplicação da coima” (al. d).
Daí decorre que à data em que o Recorrente foi notificado para exercer o seu direito de audiência prévia, o que se verificou em 14.10.2013, interrompeu-se o prazo de prescrição de cinco anos, que reiniciou nessa data a sua contagem.
Tendo-se também interrompido o prazo de prescrição com a notificação da decisão de aplicação da coima aqui impugnada, e que ocorrera em 11.10.2018.
Ocorre que, como determina o n.º 3 do artigo 28.º do RGCO a prescrição do procedimento tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo de prescrição acrescido de metade, que no caso é de 7 anos e 6 meses.
Como tal, na contagem de prescrição acrescido de metade não são é de considerar qualquer interrupção ocorrida no procedimento, tendo, contudo, relevância as causas suspensivas do prazo de prescrição.
Prevendo-se no artigo 27.º-A n.º1, alínea b), e n.º2, do RGCO, que a prescrição do procedimento por contra-ordenação suspende-se durante o tempo em que o processo estiver pendente a partir do envio ao Ministério Público e até à sua devolução à autoridade administrativa mas que essa mesma suspensão não pode ultrapassar seis meses.
Logo, desde a data da alegada prática dos factos em 18.03.2013 até à presente data, ressalvado o prazo de suspensão de 6 meses, ainda não decorrera o prazo de prescrição acrescido de metade.
Assim, e por todo o quanto exposto, se conclui pela não prescrição do procedimento contra-ordenacional.
...".
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Posto isto, vejamos!
Quanto à PRESCRIÇÃO:
Tendo em consideração o que dispõe o art.º 28.º n.º 3 do RGCO, ou seja que "A prescrição do procedimento tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo da prescrição acrescido de metade", importa saber, em primeiro lugar, a data da início da contagem da prescrição - sendo que a ocorrência da infracção, concretamente, a alteração, sem licença, do prédio sito na Avenida (…), ou seja, a substituição, nas fachadas principal e lateral dos vidros simples, aplicados sem caixilharias através de grampos e colados nas arestas por aros em ferro e introdução de caixilho de ferro na porta de acesso ao estabelecimento comercial, conforme é descrito no Auto de Notícia elaborado, em 18/3/2013 pela Polícia Municipal, não é matéria controvertida.
Em segundo lugar, verificar qual o período temporal legalmente previsto para a prescrição no caso dos autos - matéria igualmente incontroversa - ou seja, um prazo de 5 anos.
Seguidamente, a este prazo acresce ainda metade, isto é 2 anos e meio (art.º 28.º, n.º 3 do RGCO, supra transcrito) e ainda os seis meses previstos no art.º 27.º, ns. 1, al. b) e 2 do RGCO.
Deste modo, o prazo de prescrição total seria de 8 anos, ou seja, o prazo de prescrição terminaria em 18/3/2021, dado se ter iniciado em 18/3/2013, data da elaboração do Auto de Notícia pela Polícia Municipal.
Porém, como salienta o M.º P.º mo seu Parecer, sucessivas normas legais, desde Março de 2020, em virtude da crise sanitária SARS-COVID 19 - Lei n.º 1-A/2020, de 19 de Março, Lei 16/2020, de 29 de Maio, Lei 4-B/2021, de 1 de Fevereiro e ainda a Lei n.º 13-B/2021, de 5/4/2021 -, temos que adicionar um prazo de mais 150 dias, relativo ao total do tempo de suspensão em virtude das referidas Leis, decorrente da situação pandémica COVID 19.
Deste modo, o prazo de prescrição terminou em 18/6/2021, o que significa que, se à data da sentença recorrida, datada de 23/2/2021, ainda não tinha ocorrido a prescrição, o mesmo não se verifica desde 18/6/2021.
Ou seja, quando este processo deu entrada neste TCA-N - em 9/7/2021 - já se encontrava prescrito o procedimento contra-ordenacional.
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Perante esta conclusão, desnecessária se torna - como se disse - a análise de quaisquer outras questões, importando apenas, sem mais, concluir pela total procedência do recurso, declaração da prescrição e consequente arquivamento do processo contra-ordenacional.
III
DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em:
- conceder provimento ao recurso e, em consequência, revogar a decisão recorrida;
- declarar a prescrição do procedimento contra-ordenacional instaurado contra a arguida/recorrente "Pastelaria (...), Lda."; e,
- ordenar o arquivamento dos autos
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Sem custas.
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Notifique-se. * DN.
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Após trânsito, comunique-se, nos termos do art.º 70.º, n.º 4 do RGCO.
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Porto, 8 de Outubro de 2021
Antero Salvador
Hélder Vieira, em substituição
Conceição Silvestre |
