Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:00141/09.9BEPNF
Secção:1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão:01/17/2020
Tribunal:TAF de Penafiel
Relator:Helena Ribeiro
Descritores:ARTICULADO SUPERVENIENTE; SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA; RESPONSABILIDADE CIVIL;
Sumário:1 – Do despacho que rejeite a apresentação de articulado superveniente cabe recurso de apelação imediato.

2- Os factos julgados como provados em sentença penal absolutória, transitada em julgado, constituem mera presunção quanto à respetiva verificação podendo ser contrariados, no âmbito duma ação cível em que estejam em discussão, através de outros meios de prova.

3- Não se verificam os pressupostos para a condenação da entidade administrativa em responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito se a autora não logrou provar nenhuma conduta ilícita que lhe pudesse ser assacada. *
* Sumário elaborado pelo relator
Recorrente:M.C.F.S.
Recorrido 1:INFRAESTRUTURAS DE PORTUGAL, S.A. e o MUNICÍPIO DE (...),
Votação:Unanimidade
Meio Processual:Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:Negar provimento ao recurso.
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:Emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
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Decisão Texto Integral:Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

I.RELATÓRIO

M.C.F.S., instaurou ação administrativa especial de pretensão conexa com atos administrativos contra Estradas de Portugal S.A., atualmente INFRAESTRUTURAS DE PORTUGAL, S.A. e o MUNICÍPIO DE (...), visando obter: (i) a anulação da decisão proferida pelo Diretor de Estradas do Porto, de 12/11/2008, proferida no âmbito do processo n.º 17/2000 que intimou a Autora a proceder à demolição do muro e desocupação do terreno do Estado, sito à margem direita da E.N. 108 ao Km 94,450; (ii) subsidiariamente, caso o ato seja julgado válido, a condenação do 2.º Réu a pagar-lhe a quantia de € 21.800,00, a título de danos patrimoniais e a quantia de €1.500,00, a título de danos não patrimoniais, causados pela sua conduta omissiva ilícita, acrescida de juros à taxa legal, desde a data da citação até integral pagamento.

Para fundamentar a sua pretensão, alegou, em síntese, que o ato impugnado é inválido, por: (i) violação do direito de audição, previsto no art.º 100.º, do CPA decorrente da decisão já ter sido tomada quando a Autora foi notificada para se pronunciar sobre a mesma; (ii) erro nos pressupostos de facto, decorrente da construção do muro cuja demolição foi determinada pela Direção de Estradas do Porto ser legal por ter sido licenciada pela C.M. de (...) no âmbito do proc. n.º 211/09, ao abrigo do qual foi emitido o alvará de licença de utilização n.º 110/2003; (iii) violação do princípio do respeito pelos direitos e interesses legítimos dos particulares, consagrado no art.º 26.º, n.º 1 da CRP.

Quanto ao pedido que formulou a título subsidiário, para o caso de se vir a entender que a ordem de demolição é legal, alega, em síntese, que o 2.º Réu é responsável pelos prejuízos por lhe ser imputável um comportamento negligente, na medida em que deferiu o aditamento ao processo de obras n.º 211/99 que contemplava o muro em causa nos autos e deixou que a Autora construísse o muro sem que a fiscalização municipal levantasse qualquer objeção à sua construção, tendo emitido o alvará de licença de utilização n.º 110/2003.

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O 1.º Réu apresentou contestação alegando, em síntese, que a competência para licenciar muros de vedação lhe pertence e que a Autora ocupou, com a construção do muro, terreno do domínio público, concluindo pela legalidade do ato.
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O 2.º Réu também contestou, defendendo-se por exceção e por impugnação.
Em sede de defesa por exceção, deduziu a exceção da prescrição do direito à indemnização reclamada pela Autora e na sua defesa por impugnação alegou, em suma, não ter licenciado a construção do muro, competência que cabe ao 1. Réu.
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A Autora respondeu à matéria de exceção, pugnando pela sua improcedência.
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Foi elaborado despacho saneador, que julgou improcedente a exceção da prescrição, selecionou a matéria de facto assente e fixou a base instrutória.
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Realizou-se audiência final, na qual a Autora apresentou articulado superveniente requerendo que se declarasse nulo e sem qualquer efeito o ato impugnado nos autos com fundamento na falta de notificação do ato à Autora uma vez que o mesmo apenas foi notificado ao seu mandatário com data de 12-11-18, que não tinha poderes de representação da Autora.
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Exercido o contraditório, o Tribunal de 1.ª instância proferiu despacho de 02.11.2015, de rejeição do articulado superveniente.
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Notificaram-se as partes para apresentar alegações (artigo 91º nº 4 CPTA), tendo a Autora e os Réus usado dessa faculdade.
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Por acórdão de 28 de setembro de 2016, o tribunal de 1.ª instância julgou a presente ação totalmente improcedente, constando essa sentença da seguinte parte dispositiva: “Nestes termos, e pelas razões expostas, julga-se a presente ação administrativa totalmente improcedente e, em consequência, mantém-se na ordem jurídica o ato impugnado, absolvendo-se os Réus dos pedidos.

Custas a cargo da Autora, nos termos do art.º 527.º, n.º1 e 2 do NCPC e Regulamento das Custas Processuais.

Registe e Notifique”.


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Inconformada com a decisão e com o despacho de 02.11.15 que rejeitou o articulado superveniente, a Autora veio interpor recurso do referido despacho e decisão para este Tribunal Central Administrativo do Norte, formulando as seguintes conclusões:

“1-)O ato impugnado não foi notificado à Recorrente, pelo que, deve ser declarada a nulidade da citação e de todo o processado subsequente;

2-) A Recorrente foi notificada nos termos do disposto no art.º 101, n.º1 do C.P. Administrativo para se pronunciar sobre a decisão quando esta já estava tomada;

3-) Sendo por isso o ato que agora se impugna anulável por violação do direito de audição prévia, previsto no art.º 100, n.º1 do C.P. Administrativo;

4-) Devem os factos provados CC e UU ser alterados, nomeadamente sendo declarado que não podem contrariar a decisão do Tribunal de (...);

5-) Declarar-se que o muro em causa nos autos foi licenciado pela Câmara Municipal de (...), e respeitava o plano de Alinhamentos de Freguesia de (...);

6-) Por esse motivo, a ordem de demolição é nula, por violar o princípio do respeito pelos direitos e interesses legítimos dos particulares consagrados no art.º 266, n.º1 da Constituição da República Portuguesa;

7-) Estando o muro licenciado pela Câmara Municipal de (...), e sendo a presente ação julgada improcedente, deve a câmara Municipal de (...), ser condenada a pagar à Recorrente os danos patrimoniais e não patrimoniais, causados pela sua conduta ilícita”.


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Os Recorridos não apresentaram contra-alegações.

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Notificado o Ministério Público nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º, n.º1 do CPTA, emitiu parecer sustentando a improcedência de ambos os recursos, aduzindo, sem síntese: (i) em relação ao recurso contra o despacho que rejeitou o articulado superveniente, que o mesmo deve ser mantido uma vez que os factos neles alegados não consubstanciam conhecimento superveniente, razão pela qual a situação não é enquadrável na previsão do n.º1 e 2 do art.º 86.º do CPTA, não estando demonstrada a superveniência; (ii) em relação ao acórdão recorrido que não se verificam os erros de julgamento, tendo sido corretamente decidida quer a questão da não violação do direito da audiência prévia, quer a absolvição do Município de (...) do pedido de indemnização com fundamento em responsabilidade civil por facto ilícito que contra si fora deduzido pela Autora.
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Prescindindo-se dos vistos legais mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
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II.DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO.
Conforme jurisprudência firmada, o objeto de recurso é delimitado em função do teor das conclusões do Recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso –cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Procedimento Administrativo (CPTA) e artigos 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do NCPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA – e, por força do regime do artigo 149.º do CPTA, o tribunal ad quem no âmbito dos recursos de apelação não se queda por cassar a sentença recorrida, conquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.
Nos presentes autos as questões que a este tribunal cumpre ajuizar, cifram-se em saber se:

(1) se o despacho recorrido proferido em 02.11.2015 de rejeição de articulado superveniente padece de erro de direito a propósito do que se suscita a questão prévia de saber se esse despacho é recorrível nos termos apresentados pela Recorrente;
(2) se o acórdão recorrido padece de erro de direito quanto à matéria de facto julgada provada nas alíneas CC) e UU) dos factos assentes por contrariarem a decisão judicial proferida pelo Tribunal de (...), em que essa matéria foi aí decidida em termos diversos;
(3) se o acórdão recorrido enferma de erro de julgamento por ter julgado que, o ato impugnado, não enferma de vício decorrente da preterição da formalidade da audiência prévia do interessado;
(4) se o acórdão recorrido enferma de erro de julgamento por ter julgado improcedente o pedido de condenação do Município de (...) ao pagamento da indemnização pedida pela Autora, uma vez que houve uma conduta ilícita da sua parte causadora de prejuízos à autora.
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III. FUNDAMENTAÇÃO
III.A DE FACTO

O Tribunal de que emana a decisão recorrida julgou provados e não provados os seguintes factos:
“A) A propriedade do prédio urbano sito no lugar de (...), freguesia de (...), concelho de (...), inscrito na matriz predial sob o art.º 633 encontra-se registada a favor da aqui Autora – Cf. fls. 2 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
B) Em 05/07/1999, a Autora requereu ao 2.º Réu o licenciamento de obras no prédio rústico, sito no lugar de (...), (...), (...), descrito na CRP sob o n.º 00173, inscrito na matriz sob o n.º 365, para construção nova de uma habitação (processo de obras n.º 211/99)– Cf. fls. 1 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
C) Da memória descritiva e justificativa ao projecto de arquitectura consta “refere-se a presente memória descritiva e justificativa ao projecto de arquitectura de um edifício destinado à habitação, que a Ex.ma Sr.ª M.C.F.S.P., pretende levar a efeito no prédio rústico “(...)uro” de que é proprietária no lugar de (...), freguesia de (...), concelho de (...), inscrito na respectiva matriz sob o artigo n.º 365 e registado na Conservatório do Registo Predial de (...) sob o n.º 00173, a confrontar norte, herdeiros de A.A.; sul, A.R.V.; nascente, estrada E.N. 108; poente, caminho.
De referir que os 6.00m de afastamento à berma da estrada EN 108, Km 94.440 D respeita o Plano de Alinhamentos Especial entre os Kms. 94.400/95.600 da estrada EN 108, aprovado pela Direcção dos Serviços Regionais do Planeamento Urbanístico do Norte em 84/01/11” -Cf. fls. 6 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
D) Por despacho de 31/08/99, o Sr. Vereador do Pelouro das Obras Particulares deferiu o projecto de arquitectura - Cf. fls. 39 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
E) Em 26/01/2000, a Autora solicitou um aditamento ao processo de obras n.º 211/99, alterando-se os índices do PDM de (...), da seguinte forma:
A parcela de terreno tem a área de 4.400m2, logo superior aos 3.000m2 fixados como mínimo.
O índice máximo de implantação é de 0.005, inferior ao valor permitido de 0.008.
A cércea continua de cave e r/chão o que respeita o quadro n.º 3 do regulamento do PDM de (...).
Cf. fls. 42 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
F) Por despacho de 09/02/2000, o Sr. Vereador do Pelouro das Obras Particulares deferiu o projecto de arquitectura - Cf. fls. 53 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
G) Em 24/02/2000, a Autora juntou os projectos de especialidade - Cf. fls. 56 a 150 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
H) Por despacho de 03/04/2000, o projecto referente ao pedido de licenciamento foi deferido - Cf. fls. 151 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
I) Em 15/05/2000, a Autora requereu a emissão do alvará de licença para a execução da obra a que respeita o proc. n.º 211/99 - Cf. fls. 158 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
J) Em 17/05/2000, foi emitido o alvará n.º 76/2000 (proc. n.º 211/99) para a construção de uma habitação com 330 m2 de área de construção, 2 pisos, 1 acima da cota da soleira e 1 abaixo da cota, 5,20 de cércea e 1 fogo- Cf. fls. 163 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
K) Em 29/10/2002, a Autora requereu ao Sr. Director de Estradas do Distrito do Porto a autorização da construção de um muro de vedação, conforme peças desenhadas e nos termos da Portaria n.º 114/71 de 01/03 - Cf. fls. 2 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
L) Da memória descritiva e justificativa anexa ao referido pedido consta “ pretende levar a efeito na propriedade que possui no lugar de (...), freguesia de (...), concelho de (...) e à margem da EN 108, km 94.440. O muro que se pretende construir será em alvenaria de pedra rachada, assente em fiada corrida, com uma altura nunca superior a 0,60m em relação à faixa de rodagem da estrada municipal 108, terá travamento de 4,00m em 4,00m por pilares com altura total de 1,30 e comprimento de 42,00, o muro levará ainda uma grande metálica de coroamento a perfazer a altura dos pilares. […] De referir que o muro está implantado a 2.00m da berma da Estrada Nacional 108, para que fique no alinhamento do muro existente mais à frente […]”- Cf. fls. 3 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
M) Em 18/10/2002, o ICERR elaborou informação segundo a qual “o local tem sido considerado plena estrada e o troço da EN está classificado como ER no PRN2000. Para o local existe um plano de alinhamentos de 11/01/1984. Com o alinhamento pretendido a vedação ficará a ocupar terreno do Estado, sendo o limite do terreno do estado a cerca de 6,8 m do eixo da EN, no alinhamento do muro vizinho em pedra. O aqueduto está a funcionar, no entanto pelo menos um dos plátanos foi
cortado” - Cf. fls. 16 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
N) Por ofício datado de 12/11/2002, o 1.º Réu emitiu ofício dirigido à Autora informando que a Direcção de Estradas não considerava viável a pretensão, por contrariar o disposto no art.º 7.º, n.º 1, al. b) do D.L. n.º 13/94 de 15/01, esclarecendo que o limite do terreno do estado localiza-se a cerca de 6,8m do eixo da EN 108 - Cf. fls. 17 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
O) Em 22/07/2003, a Autora requereu alterações ao proc. n.º 211/99, constando da memória descritiva e justificativa do projecto de arquitectura do aditamento o seguinte:
“Texto integral no original; imagem”
- Cf. fls. 179 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
P) Por despacho de 24/07/2003, o pedido mencionado no ponto antecedente foi deferido - Cf. fls. 192 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
Q) Em 14/11/2003, foi emitido o alvará de licença de utilização n.º 110/2003 - Cf. PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
R) Em 12/09/2003, a Autora foi notificada do ofício com o seguinte teor : “ ao abrigo do disposto no artigo 6.º, n.º 4, d) do Decreto-Lei n.º 227/2002 de 30 de outubro e do art.º 66.º, do Estatuto das Estradas Nacionais (Lei 2037 de 19 de agosto de 1949), fica V. Ex.a notificado, na qualidade de proprietário do terreno confinante com a estrada acima indicada para, de imediato, remover o muro que se encontra a construir em terreno do Estado, por violar o disposto no artigo 7.º, n.º 1, b) do Decreto-Lei n.º 13/94 de 15 de janeiro, e para suspender de imediato a construção …” - Cf. fls. 18 e ss do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
S) Em 24/09/2003, a Autora respondeu nos seguintes termos: “no meu modesto entender não verifico no local que se esteja a construir nenhum muro em terreno do estado, estando sim a decorrer uma construção de um muro num terreno que julgo meu.
Todas as construções a decorrer no meu terreno estão licenciadas pela Câmara Municipal de (...). Todas as construções levadas a cabo no meu terreno não tiveram parecer por parte do vosso instituto, uma vez que existe um plano de alinhamentos, na Câmara Municipal de (...) para aquela zona do concelho”, anexando cópia da licença n.º 76/2000- Cf. fls. 21 e ss do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
T) O 1.º Réu instaurou contra a Autora um processo de contra-ordenação que correu os seus termos sob o n.º 017/2003, por violação do D.L. n.º 13/94 (arts. 7.º a 10.º), norma infringida art.º 7.º, n.º 1, al. b) e art.º 8.º, n.º 1 – construção de muro e ocupação de terreno do estado - Cf. 2.ª folha do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
U) Em 20/05/2004, a Autora foi notificada do auto de notícia de contraordenação segundo o qual “ tinha construído as fundações de um muro de vedação situado no terreno do Estado, na Estrada e km acima indicado, procedendo ainda à ocupação do terreno entre aquelas fundações e o limite do seu terreno, numa extensão de cerca de 20,00m e com a largura de cerca de 1,70m, que constitui propriedade do IEP e que antes tinha a forma de talude de aterro” - Cf. fls. 32 e ss do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
V) A Autora apresentou defesa - Cf. fls. 37 e ss do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
W) Em 29/01/2007, foi proferida decisão de aplicação à aqui Autora de uma coima no valor de € 1.000,00 por “violação do art.º 7.º, n.º 1, b) do D.L. n.º 13/94 de 15 de janeiro que estipula que a construção de vedações carece de autorização da EP e que nas EN’s as mesmas podem ser implantadas a uma distância mínima de 5,00 metros da zona da estrada, o que não sucedeu no presente caso, sendo o acto punível ao abrigo do artigo 13.º, n.º 1 do mesmo diploma legal, […] a arguida edificou o muro de vedação em terreno do Estado”- Cf. fls. 48 e ss do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
X) A Autora impugnou judicialmente a decisão mencionada no ponto antecedente - Cf. fls. 58 e ss do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
Y) Nos termos do art.º 62.º, n.º 2 do D.L. n.º 433/82 de 27/10, o 1.º Réu manteve a decisão - Cf. fls. 72 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
Z) Por sentença de 20/07/2007 proferida no âmbito do recurso de contraordenação n.º 138/07.3TBBAO foi julgada a impugnação judicial procedente, absolvendo a Autora a da prática de contra-ordenação relativa à construção de vedações em obedecer à distância mínima de 5,00 metros da zona da estrada, carecendo de autorização da EP, p. e p pelas disposições conjugadas dos artigos 47.º, n.º 1, al. b), 2.º, al. b) e 13.º, n.º 3, todos do D.L. n.º 13/94 de 15/01, nos seguintes termos:
“Texto integral no original; imagem”

Cf. fls. 99 e ss do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
AA) Em 10/10/2007, a Autora foi notificada do ofício datado de 09/10/2007, ref.3766, sob a epígrafe “intimação para reposição da legalidade”, nos seguintes termos:
“Texto integral no original; imagem”

Cf. fls. 111 e ss do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
BB) A Autora pronunciou-se sobre o teor da notificação mencionada no ponto antecedente - Cf. fls. 114 e ss do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
CC) Após interpelação do 1.º Réu para o efeito, o 2.º Réu informou o 1.º Réu, por ofício datado de 10/01/2008 do seguinte:
“1. O local não se insere no plano de alinhamentos de (...);
2. Não há registo de licenciamento de muro por parte da autarquia;
3. O aditamento fazia algumas referências ao muro, mas como o procedimento só fazia vinculação à habitação, aliás como menciona o termo de responsabilidade, o muro não foi tido em conta por não ter os elementos indispensáveis para a sua análise;
4. Não foi emitido qualquer alvará para o muro;
5. O alvará de utilização diz respeito somente à habitação, como prova o processo de concessão
de licença de utilização, no qual só faz referência à habitação”.
Cf. fls. 136 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
DD) Em 04/02/2008, foi a Autora notificada da resposta a que se alude no ponto antecedente - Cf. fls. 137 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
EE) A Autora pronunciou-se sobre o teor da resposta da C.M. (...) - Cf. fls. 139 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
FF) Em 20/11/2008, a Autora foi notificada do ofício ref.ªa 4606, através do qual o 1.º Réu informava o seguinte:
“Texto integral no original; imagem”

Cf. fls. 155 e ss do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por
integralmente reproduzido.
GG) O muro possui a altura de 0,75 m medida a partir da berma da estrada e inclui o capeamento em granito que superiormente o remata - resposta ao quesito 1.º da base instrutória.
HH) O comprimento do muro é de 15,75m, dimensão que inclui os pilares de granito no mesmo incorporados e do qual se exclui os dois vãos de passagem pedonal, um com 2,45 m e outro com 1,00m - resposta ao quesito 1.º da base instrutória.
II) A área do muro é de 11,81 (15,75 x 0,75) m2 incluindo os pilares e de 10,69 [15-75-6x0.25)x0,75] m2 com exclusão dos pilares de granito - resposta ao quesito 1.º da base instrutória.
JJ) O custo médio para a construção do muro em alvenaria de blocos de cimento rebocada e pintada em ambas as faces ronda os € 40,00m2 - resposta ao quesito 2.º da base instrutória.
KK) A Autora gastou € 3.150,00 com a construção do muro - resposta ao quesito 3.º da base instrutória.
LL) A autora gastará com a demolição do muro € 550,00 (2x€75,00/dia + 8x€ 50,00/h) correspondente ao trabalho de dois homens durante dois e ainda ao aluguer de uma máquina tipo retroescavadora durante o período de 8 horas e camião para transporte de grande dos produtos da demolição a vazadouro autorizado - resposta ao quesito 4.º da base instrutória.
MM) A demolição do muro necessitará de um dia de retroescavadora – resposta ao quesito 5.º da base instrutória.
NN) A Autora terá de construir um novo muro, mais recuado, no qual gastará, pelo menos, € 1.389,00, nos seguintes termos:
“Texto integral no original; imagem”

- resposta ao quesito 6.º da base instrutória.
OO) Ao recuar o muro, a casa da Autora perderá uma parte do logradouro frontal - resposta ao quesito 7.º da base instrutória.
PP) A casa da Autora desvalorizar-se-á em € 78€/m2 (0,13 x € 600/m2) - resposta ao quesito 8.º da base instrutória.
QQ) A boca do aqueduto da estrada passou a situar-se no lado de dentro do muro de vedação em zona onde existia talude, desconhecendo-se a localização da base do talude - resposta ao quesito 10.º da base instrutória.
RR) A boca do aqueduto que se situava no talude de aterro da estrada foi eliminada tendo o aqueduto sido prolongado até meio do logradouro, no sentido perpendicular ao muro de vedação e daí para nascente sido executado quase paralelamente à fachada principal da casa e daí foi prolongado ao longo do terreno da Autora até ao patamar inferior do terreno junto da fachada lateral esquerda- resposta explicativa ao quesito 10.º da base instrutória.
SS) As plantas topográficas de fls. 22 e 14 do PA do 2.º Réu omitem a existência do talude - resposta ao quesito 11.º da base instrutória.
TT) O limite da via pavimentada dista 1,90 m do muro e entre este limite de via pavimentada e o traço delimitador da faixa de rodagem dista cerca de 0,10 m, em média e o eixo da faixa de rodagem dista 5,00 m do muro de vedação- resposta ao quesito 12.º da base instrutória.
UU) A zona onde o muro foi erigido não se situa dentro da área do Plano de Alinhamentos Especial para a Freguesia de (...) - resposta ao quesito 13.º da base instrutória.
VV) O muro tem 0,75cm de altura - resposta ao quesito 14.º da base instrutória.
WW) Dão-se aqui por integralmente reproduzidas as medidas da boca do aqueduto situada dentro do logradouro da Autora, nos seguintes termos:
“Texto integral no original; imagem”

Cf. fls. 674 e ss do SITAF (acta de inspecção ao local), cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

Factos não provados:

1) A autora, com a demolição do muro, passará por vergonha e vexame público na localidade onde reside - resposta ao quesito 9.º da base instrutória.
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Não existem quaisquer outros factos provados ou não provados relevantes para a boa decisão da causa.»
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III.B DO DIREITO

1.Já identificamos supra as concretas questões que a Recorrente suscita no âmbito do presente recurso.

Neste âmbito, impõe-se ter presente que nos termos do disposto art.663º, n.º 2 do NCPC, o “acórdão principia pelo relatório, em que se enunciam sucintamente as questões a decidir no recurso, exporá de seguida os fundamentos e concluirá pela decisão, observando-se, na parte aplicável, o preceituado nos artigos 607º a 612º do NCPC.

Por sua vez, estabelece o art.º 608º NCPC, que, sem prejuízo do disposto no n.º 3 do art.º n.º 3 do art.º 278º NCPC, a sentença conhece, em primeiro lugar, das questões processuais que possam determinar a absolvição da instância, segundo a ordem imposta pela sua precedência lógica (n.º 1) e que o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas, cuja decisão, esteja prejudicada pela solução dada a outras (n.º 2).

São razões de economia e de celeridade processual que impõem a solução jurídica enunciada naquele n.º 1 do art. 608º, dado que, em caso de procedência de alguma exceção que leve à absolvição da instância, automaticamente ficará prejudicado o conhecimento dos restantes fundamentos de recurso invocados pelos recorrentes.

(i)Do Erro de Julgamento do Despacho de 02.11.2015 que rejeitou o articulado superveniente.

2. A Autora, em sede de audiência de discussão e julgamento apresentou articulado superveniente, requerendo que se declarasse nulo e sem qualquer efeito o ato impugnado nos autos com fundamento na falta de notificação do ato à Autora uma vez que o mesmo apenas foi notificado ao seu mandatário com data de 12-11-18, “constatando-se também que o mesmo Mandatário apesar de ter intervindo nos autos, nomeadamente através da elaboração de uma pronúncia nos termos do art.º 101.º, n.º1 do Código do Procedimento Administrativo, em reposta a uma anterior intimação, não tinha junta qualquer procuração, muito menos procuração com poderes para receber citações, notificações ou qualquer intimação. Entende-se desta forma que a Autora…não foi intimada” ( ata de fls. 523 do suporte físico do processo).

Cumprido o contraditório, a Meretíssima Juiz a quo, por despacho de 02.11.2015 ( fls. 674 do SITAF) rejeitou o articulado superveniente apresentado pela Autora com base no seguinte iter decisório que transcrevemos para melhor compreensão: “ Nos termos do art.º86.º, n.º1 e 2 do CPTA, os factos constitutivos, modificativos ou extintivos supervenientes podem ser deduzidos em novo articulado pela parte a que aproveitem, até à fase de alegações, considerando-se supervenientes tanto os factos ocorridos posteriormente ao termo dos prazos estabelecidos nos artigos precedentes como os factos anteriores de que a parte só tenha conhecimento depois de findarem esses prazos.
No caso dos autos, a Autora funda a apresentação do novo articulado em factos cuja possibilidade de conhecimento ocorreu aquando da notificação do ato ao II. Mandatário da Autora, através do qual ficou ciente que o ato lhe foi notificado e da existência ou não de poderes para receber tal notificação. A partir desta notificação impunha-se ao II. Mandatário diligenciar por saber se o ato havia sido notificado à sua constituinte, atendendo à alegada falta de poderes. Além disso, a situação relatada consubstanciaria vício gerador de ineficácia do ato e não de nulidade, não constituindo causa invalidante da decisão administrativa, pelo que atendendo à impugnação do ato pela Autora a questão é inoperante.
Assim, os factos alegados não consubstanciam conhecimento superveniente, pelo que a situação não é enquadrável na previsão do n.º1 e 2 do art.º 86.º do CPTA, não estando demonstrada a superveniência.
Nesta conformidade, rejeita-se o articulado superveniente apresentado pela Autora.
Notifique.”

A Autora e o seu ilustre mandatário foram notificados do referido despacho por ofícios

expedidos em 04.11.2015.

2.1. Nos termos do n.º3 do artigo 140.º do CPTA, “ Os recursos das decisões proferidas pelos tribunais administrativos regem-se pelo disposto na lei processual civil, salvo o disposto no presente título”.

Por seu turno, de acordo com o n.º4 do art.º 142.º do CPTA “ As decisões proferidas em despacho interlocutório podem ser impugnadas no recurso que venha a ser interposto da decisão final, exceto nos casos em que é admitida apelação autónoma nos termos da lei processual civil” e “ Salvo disposto em lei especial, os recursos ordinários têm efeito suspensivo da decisão recorrida” ( n.º 1 do art.º 143.º do CPTA) sendo o prazo para recorrer de 30 dias ( art.º 144.º, n.º1 do CPTA).

De acordo com o art.º 644.º, n.º2, al. d) do NCPC cabe recurso de apelação “ Do despacho de admissão ou rejeição de algum articulado ou meio de prova”, sendo o prazo previsto no CPC para a respetiva interposição - art.º 638.º,nº1 do NCPC- de 15 dias.

2.2. Resulta da lei processual civil a admissão de recurso imediato do despacho de rejeição de articulado superveniente, ao que não é certamente alheia a preocupação do legislador de por esta via limitar os riscos de uma eventual inutilização de todo o processado.

Conforme elucida Abrantes Geraldes “ a admissão de recurso imediato visou atenuar os efeitos negativos que poderiam produzir-se ao nível da tramitação processual ou da estabilidade das decisões que põem termo ao processo. Com efeito, a sujeição de tais decisões a impugnação diferida para o recurso da decisão final, nos termos do n.º3, potenciaria o risco de anulação do processado, para ponderação ou desconsideração dos meios de prova ou do articulado rejeitado ou admitido.

(…) O recurso é interposto no prazo de 15 dias (art.º 638.º, n.º1). Sobe em separado e, em regra, com efeito meramente devolutivo( art.º 645.º, n.º2, e 647.º, n.º1)”. Cfr. António Santos Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2017, 3.ª Edição, Almedina, pág.198 e 199.

2.3. No domínio do contencioso administrativo, o prazo para a interposição de recurso é de 30 dias e conta-se a partir da notificação do despacho recorrido ( cfr. artigo 144.º, n.º1 do CPTA).

No caso, a Autora não recorreu autonomamente do referido despacho tendo ficado a aguardar pelo recurso que agora interpôs da decisão final para impugnar esse despacho, encontrando-se assim largamente ultrapassado o prazo de que dispunha para recorrer do mesmo, o qual, por isso, se encontra transitado em julgado, o que obsta à apreciação das questões suscitadas pela Apelante, as quais, na sua perspetiva, o inquinariam de erro de direito.

Termos em que, sem maiores delongas por desnecessárias, não se conhece dos fundamentos de recurso aduzidos pela Apelante em relação ao despacho proferido em 02.11.2015, por via do respetivo transito.


*


(ii)Do Erro de Julgamento de Direito Probatório Material quanto à matéria de facto julgada provada nas alíneas CC) e UU) dos factos assentes por contrariarem a decisão judicial proferida pelo Tribunal de (...), em que essa matéria foi aí decidida em termos diversos.

3.Sustenta a Apelante que o tribunal de 1.ª instância errou ao dar como assentes os factos que constam das alíneas CC) e UU), advogando que tal viola a autoridade do caso julgado constituído pela sentença proferida pelo Tribunal de (...) no processo contraordenacional, contrariando a decisão desse tribunal.
3.1. No ponto CC) o tribunal a quo deu como assente que: “Após interpelação do 1.º Réu para o efeito, o 2.º Réu informou o 1.º Réu, por ofício datado de 10/01/2008 do seguinte:
“1. O local não se insere no plano de alinhamentos de (...);
2. Não há registo de licenciamento de muro por parte da autarquia;
3. O aditamento fazia algumas referências ao muro, mas como o procedimento só fazia vinculação à habitação, aliás como menciona o termo de responsabilidade, o muro não foi tido em conta por não ter os elementos indispensáveis para a sua análise;
4. Não foi emitido qualquer alvará para o muro;
5. O alvará de utilização diz respeito somente à habitação, como prova o processo de concessão de licença de utilização, no qual só faz referência à habitação”.-Cf. fls. 136 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido”.
E no ponto UU), o Tribunal a quo deu como provado que “A zona onde o muro foi erigido não se situa dentro da área do Plano de Alinhamentos para a Freguesia de (...)- resposta ao quesito 13.º da base instrutória”.
3.2. Na sentença de 20/07/2007, proferida pelo Tribunal de (...) no âmbito do recurso de contraordenação n.º 138/07.3TBBAO, que absolveu a autora, deram-se como provados, para além do mais, que:
7. Por requerimento datado de 22.07.2003 , a arguida solicitou à Câmara Municipal de (...) um aditamento ao projeto de obras n.º 211/99, que contemplava o pedido de licenciamento do muro dos autos, tendo sido deferido em 24.07.2003, e emitido alvará de licença de utilização;
8. O muro dos autos respeita o Plano de Alinhamentos da freguesia de (...)” ( conforme resulta do ponto Z) do probatório)”.
Considerando a factualidade dada como provada nas alíneas CC) e UU) a mesma contraria, pelo menos em parte, os factos assentes na sentença proferida no dito processo contraordenacional, transitada em julgado e que absolveu a Apelante da respetiva contraordenação.
3.3. Determina o art.º 624º do CPC que:
1- A decisão penal transitada em julgado, que haja absolvido o arguido com fundamento em não ter praticado os factos que lhe eram imputados, constitui, em quaisquer ações de natureza civil, simples presunção legal da inexistência desses factos, ilidível mediante prova em contrário.
2- A presunção referida no número anterior prevalece sobre quaisquer presunções de culpa estabelecidas na lei civil”.
Regula este normativo, à semelhança do que acontecia no precedente art.º 674º-B do CPC, o caso de ter havido absolvição de ilícito penal, por sentença transitada em julgado, estabelecendo uma presunção ilidível quanto aos pressupostos da absolvição.
3.4.O que está aqui em causa é a eficácia probatória legal extraprocessual da própria sentença penal de absolvição transitada em julgado, com o recurso ao estabelecimento de uma presunção ilidível dos factos em que se tenha baseado a absolvição.
Os factos assim julgados como provados na sentença penal absolutória, transitada em julgado, constituem mera presunção quanto à respetiva verificação podendo ser contrariados, no âmbito duma ação cível em que estejam em discussão, através de outros meios de prova.
Assim, independentemente da questão de se saber se aquele comando legal se aplica também ás decisões contraordenacionais absolutórias, tal significa, no caso positivo, que o facto de se ter dado como provada determinada facticidade na sentença absolutória, que isso constitui mera presunção da verificação dessa facticidade em processo cível, podendo, neste caso, essa presunção ser ilidida e por conseguinte, no âmbito desse processo cível, ser considerada provada uma versão factual diferente daquela que obteve vencimento na sentença penal absolutória.
Aqui chegados, resulta do que se vem dizendo que a circunstância de, no âmbito dos presentes autos, se ter dado como provada uma versão factual distinta daquela que obteve vencimento na sentença contraordenacional absolutória não consubstancia uma situação de infração de regras probatórias de direito material, em que ao juiz do julgamento não assista qualquer margem de subjetivismo em sede de julgamento de facto, restando-lhe proceder a esse julgamento de facto de acordo com essas regras de direito probatório material, não se aplicando, por isso, quanto a essa matéria, o princípio da livre convicção do tribunal.
3.5. No caso, antes pelo contrário, estamos em pleno domínio de aplicação do princípio da livre apreciação da prova o qual permite que, reafirma-se, a ser aplicável aos presentes autos o regime legal previsto para as sentenças penais absolutórias, que o juiz considere, em função da prova produzida, ilidida a presunção e acabe por dar como provada facticidade distinta daquela que obteve vencimento na sentença penal absolutória.
3.6. Daqui deriva que, não se reconduzindo a situação presente a um caso de violação de regras de direito probatório material, mas a um eventual erro de julgamento sobre matéria de facto sujeita ao principio da livre apreciação da prova por, na perspetiva da Apelante, a prova produzida não permitir infirmar os factos julgados provados no âmbito da sentença contraordenacional absolutória, presuntivamente verdadeiros, se lhe impunha que, caso pretendesse, conforme pretende, impugnar esse julgamento de facto, desse cumprimento aos ónus de impugnação previstos no artigo 640.º, n.ºs 1 e 2 do NCPC, sob pena de rejeição da impugnação do julgamento da matéria de facto.
Destarte, impunha-se á Apelante que, sob pena de rejeição que tivesse identificado: a) os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
Depois, caso os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tivessem sido gravados, incumbia-lhe, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes (al. a), do n.º 2 do art. 662º).
Note-se que cumprindo a exigência de conclusões nas alegações a missão essencial da delimitação do objeto do recurso, fixando o âmbito de cognição do tribunal
ad quem, é entendimento jurisprudencial uniforme que, nas conclusões, o recorrente tem de delimitar o objeto da impugnação de forma rigorosa, indicando os concretos pontos da matéria de facto que considera incorretamente julgados.
Já quanto aos demais ónus, os mesmos, porque não têm aquela função delimitadora do objeto do recurso, mas se destinam a fundamentar o último, não têm de constar das conclusões, mas sim das motivações.
Sintetizando, à luz deste regime, seguindo a lição de Abrantes Geraldes
António Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 4ª ed., 2017, pág. 155 sempre que o recurso de apelação envolva matéria de facto, terá o recorrente: a) em quaisquer circunstâncias indicar sempre os concretos factos que considere incorretamente julgados, com a enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões; b) especificar, na motivação, os meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos; c) relativamente a pontos de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar, com exatidão, na motivação, as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos.
O cumprimento dos referidos ónus tem, como adverte Abrantes Geraldes, a justificá-lo a enorme pressão, geradora da correspondente responsabilidade de quem, ao longo de décadas, pugnou pela modificação do regime da impugnação da decisão da matéria de facto e se ampliasse os poderes da Relação, a pretexto dos erros de julgamento que o sistema anterior não permitia corrigir; a consideração que a reapreciação da prova produzida em 1ª instância, enquanto garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto, nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida; a ponderação de que quem não se conforma com a decisão da matéria de facto realizada pelo tribunal de 1ª instância e se dirige a um tribunal superior, que nem sequer intermediou a produção da prova, reclamando a modificação do decidido, terá de fundamentar e justificar essa sua irresignação, sendo-lhe, consequentemente, imposto uma maior exigência na impugnação da matéria de facto, mediante a observância de regras muito precisas, sem possibilidade de paliativos, sob pena de rejeição da sua pretensão e, bem assim o princípio do contraditório, habilitando a parte contrária de todos os elementos para organizar a sua defesa, em sede de contra-alegações. É que só na medida em que se conhece especificamente o que se impugna e qual a lógica de raciocínio expandido na valoração/conjugação deste ou daquele meio de prova, é que se habilita a parte contrária a poder contrariá-lo em sede de contra-alegações.
A apreciação do cumprimento das exigências legalmente prescritas em sede de impugnação da matéria de facto deve ser feita à luz de um “critério de rigor” como decorrência dos referidos princípios de autorresponsabilização, de cooperação, lealdade e boa-fé processuais e salvaguarda cabal do princípio do contraditório a que o recorrente se encontra adstrito, sob pena da impugnação da decisão da matéria de facto se transformar numa “mera manifestação de inconsequente inconformismo”.

3.7.Em resultado do exposto, impõe-se a rejeição do recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto quando ocorra: “a) falta de conclusões sobre a impugnação da matéria de facto (art. 635º, n.º 4 e 6411º, n.º 2, al. b); b) falta de especificação, nas conclusões, dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorretamente julgados (art. 640º, n.º 1, al. a); c) falta de especificação na motivação, dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (v.g. documentos, relatórios periciais, registo escrito, etc.); d) falta de indicação exata, na motivação, das passagens da gravação em que o recorrente se funda; e) falta de posição expressa, na motivação, sobre o resultado pretendido a cada segmento da impugnação” .
3.8.Nestes termos, não se reconduzindo a impugnação do julgamento da matéria de facto operada pela Apelante a uma mera questão de direito que se tivesse projetado no julgamento da matéria de facto realizado pela 1.ª instância, isto é, a um caso de violação de regras de direito probatório material, pelo que impunha à Apelante que tivesse dado cumprimento aos ónus da impugnação da matéria de facto explanados no artigo 640.º, n.ºs 1 e 2, al. a) do CPC, o que não fez, impedindo o Tribunal ad quem de entrar na sindicância do julgamento de facto operado pelo tribunal a quo quanto à concreta facticidade impugnada, improcedem os fundamentos de recurso aduzidos pela Apelante em sede de impugnação do julgamento da matéria de facto que assim se mantém inalterada.

(iii)Do Erro de Julgamento de Direito por considerar que o despacho impugnado, não enferma do vício de preterição da formalidade da audiência prévia do interessado.

4.A Apelante volta a reiterar em sede de recurso os mesmos argumentos que já tinha esgrimido junto do Tribunal de 1.ª instância em ordem a sustentar a verificação da ilegalidade do despacho impugnado por preterição da formalidade da audiência prévia, concluindo que esse ato é anulável por violação do art.º 100, n.º1 do C.P. Administrativo, para com base nos mesmos argumentos atacar a decisão recorrida.
Na motivação da presente apelação, mais parece que a Apelante está a impugnar a decisão proferida pelo Senhor Diretor de Estradas do Porto de 21.11.2008 que no âmbito do processo n.º 17/2003 a intimou para, no prazo de 20 dias, proceder à demolição do muro e desocupação do terreno do Estado, sito à margem direito da EN 108, ao km 94,450, do que a discutir as razões em que o Tribunal de 1.ª instância se estribou para julgar improcedente o apontado vício, repetindo a mesma argumentação que já tinha esgrimido na petição inicial e em sede de alegações que apresentou ao abrigo do art.º 91.º, n.º4 do CPTA.
E porque esses argumentos foram devidamente ponderados pelo Tribunal de 1.ª instância que julgou corretamente a invocada violação do direito de audiência prévia da autora, aqui Apelante, não temos razões para discordar da decisão sob recurso, a qual passamos a transcrever:
4.1.“A Autora invoca a violação do direito de audição, previsto no art.º 100.º, do CPA, pois quando foi notificada para se pronunciar sobre a decisão, esta já estava tomada.
Nos termos do art.º 100.º do CPA, concluída a instrução os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido da decisão.
O direito de audição, nos termos do plasmado no CPA, tem por desiderato primordial “(...) habilitar a Administração a decidir perante uma dada situação concreta se está em causa o interesse público correspondente à sua competência e, em caso afirmativo, qual a melhor forma de o prosseguir”, sendo de extrema relevância o contributo factual dos administrados, independentemente do sentido da decisão final. Cfr. Pedro Machete, in A audiência dos Interessados no Procedimento Administrativo, 446 e sgts.
Colhe-se do probatório que a Autora foi notificada por ofício datado de 09/10/2007, ref. 3766, sob a epígrafe “intimação para reposição da legalidade”, para proceder à demolição do muro e desocupação do terreno do Estado, no prazo de 20 dias úteis, concedendo-se o prazo de 10 úteis para alegar por escrito o que tivesse por conveniente, sendo que, neste caso, ficava suspenso aquele prazo, faculdade que a Autora usou, tendo ficado suspenso aquele prazo. Por conseguinte, à Autora foi dada a possibilidade de exercer o direito de audição, improcedendo o vício invocado.”
4.2. Compulsados os factos provados sob as alíneas AA) a FF) da decisão recorrida, resulta claramente demonstrado que no procedimento administrativo que gerou a decisão recorrida a Apelante teve a possibilidade, que lhe foi assegurada pela Administração, de tomar posição sobre a projetada decisão de demolição do muro que construiu sem a necessária autorização da 1.ª Ré.
Note-se que, entre a notificação para se pronunciar sobre essa projetada decisão e a decisão final, não só teve lugar a resposta da Apelante a essa intenção de decisão final, como ainda houve troca de informações entre os Réus, tendo o 1.º Réu notificado a Apelante para se pronunciar em relação ao ofício datado de 10/01/2008, que o 2.º Réu lhe enviou e no qual, para além do mais, o Município de (...) comunicava ao 1.º Réu que “ 1.O local não se insere no plano de alinhamento de (...); 2. Não há registo de licenciamento por parte da autarquia; (…)4. Não foi emitido qualquer alvará para o muro”, tendo a Apelante tomado posição em relação a essa comunicação. E só após este percurso instrutório, é que o 1.º Réu proferiu a decisão final que ordenou a demolição do dito muro, constando do teor literal da decisão final a indicação das referidas diligências e não sem antes analisar os elementos que a Apelante carreou para o processo em sede de audiência prévia conforme se extrai do seguinte trecho da decisão impugnada: “ Ora, analisados os elementos juntos ao processo pela Intimada, os mesmos não são suscetíveis de alterar a nossa posição, uma vez que a jurisdição sobre a construção de vedações à margem das estradas nacionais compete exclusivamente à EP, o que, aliás, é reconhecido pela C.M. (...), que não emitiu qualquer licença a permitir a construção do muro”.
4.3.Perante o quadro traçado temos dificuldade em perceber a insistência da Apelante na afirmação de que foi violado o seu direito de audiência prévia no procedimento em que foi proferida a decisão impugnada, quando até já foi proferida uma decisão judicial que cristalinamente rejeita a existência dessa violação que patentemente não se verifica e quando, a própria Apelante, não obstante afirmar o contrário, se deu ao trabalho de responder à notificação para se pronunciar sobre a intenção de demolição do muro em causa, dando assim trabalho escusado aos tribunais que tão assoberbados se encontram, furtando-lhe o tempo necessário à decisão de causas que efetivamente reclamam a sua intervenção para a tutela dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos e das empresas e que aguardam decisão.
Porém, bem vistas as coisas, trata-se de uma postura que não surpreende uma vez que está em linha com outras atitudes que a ora Apelante tomou já na fase administrativa do procedimento, designadamente, perante o Município de (...).

Termos em que se impõe rejeitar o presente fundamento de recurso e confirmar a decisão recorrida.
*
(iv) Do Erro de Julgamento de Direito decorrente de se ter julgado como não provada a responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos assacada ao Município de (...).

5.A Apelante discorda da decisão recorrida que absolveu o 2.º Réu do pedido indemnizatório que deduziu, por em seu entender se verificarem os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual decorrente de facto ilícito contra o Município de (...), uma vez que o muro que a Direção de Estadas do Porto pretende que seja demolido foi licenciado pela Câmara Municipal de (...) na sequência do aditamento ao projeto de obras com processo n.º 211/99 relativo à construção de uma habitação, que contemplava o muro em causa e que foi deferido em 24/07/2003, tendo sido emitido alvará de licença de utilização, sendo, por isso, nula, a ordem de demolição que lhe foi notificada pelo 1.º Réu, pelo que, caso o referido muro tenha de ser demolido em consequência da confirmação do ato impugnado, é o Município de (...) responsável pelos prejuízos que a Apelante terá de suportar com a execução da dita demolição.
5.1. O Tribunal de 1.ª instância decidiu absolver o 2.º Réu do pedido de indemnização que a Apelante deduziu por considerar que aquele nada teve a ver com a situação relativa á construção do muro, uma vez que não só não detinha e não detém a competência legal para licenciar a construção do aludido muro, que pertence ao 1.º Réu, como efetivamente não proferiu nenhum ato de licenciamento desse muro, não tendo emitido nenhum alvará de licenciamento do dito muro.
5.2. Foi a seguinte a decisão proferida pela 1.ª instância:
“A Autora peticiona a condenação do 2.º réu no pagamento de uma indemnização com fundamento em responsabilidade civil extracontratual, porquanto:
(i)Deferiu o aditamento apresentado em 22/07/2003 que contemplava claramente o muro em causa nos autos;
(ii)Deixou que a Autora construísse o muro, sem que a fiscalização municipal levantasse qualquer objecção à sua construção;
(iii)Após a vistoria dos técnicos, emitiu o alvará de licença de utilização n.º 110/2003;
(iv)Compete à C.M. de (...), no exercício das suas atribuições de interesse público, licenciar e fiscalizar as obras particulares;
(v) O 2.º Réu tinha o dever de, caso entendesse que o muro da Autora era ilegal, de indeferir o aditamento apresentado em 22/07/2003 e de impedir a construção do muro e não o fez, sendo que ainda emitiu o respetivo alvará de licença de utilização, concluindo que violou um dever de cuidado que lhe é imposto em razão das funções públicas que exerce e a obriga a licenciar adequadamente as obras particulares e a controlar a sua execução de forma a evitar a construção ilegal.
Ora, a Autora tinha obrigação de saber que não podia construir o muro, pois já havia sido notificada da inviabilidade da pretensão que havia dirigido ao 1.º Réu. Note-se que a autora formulou pedido ao 1.º Réu em 29/10/2002, foi notificada do indeferimento em 12/11/2002 e em 2003 apresenta um aditamento ao processo de obras no qual alude à construção do muro quando já havia sido notificada da inviabilidade da sua pretensão.
O acto impugnado funda-se, essencialmente, na circunstância do muro não ser legalizável por se situar em zona da estrada, facto que a Autora já havia sido informada em 12/11/2002 e mesmo assim faz menção no aditamento à construção do muro, omitindo a existência de taludes. Como tal, o 2.º réu não tinha obrigação de saber que naquele local existiu um talude, pelo que não pode ser responsável pela construção de um muro em zona da estrada.
A Autora afirma que o 2º Réu deferiu o aditamento apresentado em 22/07/2003 que contemplava claramente o muro em causa nos autos e deixou que a Autora construísse o muro, sem que a fiscalização municipal levantasse qualquer objeção à sua construção. Contudo, a Autora, à data da apresentação do aditamento, já sabia que o 1.º Réu, entidade competente para emitir autorização da construção do muro, considerava inviável tal pretensão e já sabia o motivo: a implantação do muro ocupava zona da estrada. E mesmo assim, omitiu este facto ao 2.º Réu no aditamento, pelo que não pode este ser responsável pela construção de um muro em zona da estrada.

Acresce que a alusão à construção do muro na memória descritiva do aditamento não significa que o 2.º Réu tenha deferido essa pretensão e que seja responsável pela construção, porquanto: (i) não é a entidade competente para o fazer e a Autora tinha a obrigação de saber, pois já havia formulado pedido de autorização ao 1.º Réu; (ii) não ficou demonstrado que o 2.º Réu sabia que a Autora não dispunha de licença de construção do muro emitida pelo 1.º Réu, pelo que é legítimo que o 2.º Réu, perante aquela alusão, nada diga ou faça, não procedendo a alegação da autora de que o 2.º Réu tinha o dever de, caso entendesse que o muro da Autora era ilegal, de indeferir o aditamento apresentado em 22/07/2003 e de impedir a construção do muro e não o fez;
(iii) não lhe compete fiscalizar o cumprimento do disposto no art.º 7.º, n.º 2 do D.L. n.º 13/94, como decorre do art.º 12.º segundo o qual compete à JAE proceder ao imediato embargo das mesmas, intimando o proprietário para a sua demolição em caso de violação do disposto no diploma.
Com efeito, o facto ilícito determinante do dever de indemnizar tanto pode consistir num comportamento positivo como numa omissão, podendo esta resultar da ausência de uma actividade material (seja ela de prestação positiva, ou de fiscalização ou controlo, ou de mera execução). Todavia, as omissões apenas originam o dever de indemnizar quando se verifique o condicionalismo referido no artigo 486.º do Código Civil que dispõe: “as simples omissões dão lugar à obrigação de reparar os danos, quando, independentemente dos outros requisitos legais, havia, por força da lei ou de negócio jurídico, o dever de praticar o ato omitido”. Tal significa que, para que haja lugar a indemnização, se exige que exista uma obrigação de agir, não bastando para isso que o dever de praticar o acto omitido seja imposto pela moral ou pelos usos ou convenções sociais”: neste sentido, Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in “ Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas”, 2.ª edição, pág. 147.
Assim, se ao 2.º réu não lhe compete fiscalizar o cumprimento do disposto no art.º 7.º, n.º 2 do D.L. n.º 13/94, mas ao 1.º Réu, como vimos, então não existe uma obrigação de agir e, como tal, não pode proceder a alegação da Autora de que: (i)o 2.º Réu deixou que construísse o muro, sem que a fiscalização municipal levantasse qualquer objecção à sua construção; (ii) após a vistoria dos técnicos, emitiu o alvará de licença de utilização n.º 110/2003; (iii) Compete à C.M. de (...), no exercício das suas atribuições de interesse público, licenciar e fiscalizar as obras particulares.
Ante o exposto, improcede o pedido indemnizatório”.
5.3. O Tribunal de 1.ª instância fez uma correta subsunção jurídica da factualidade apurada, tendo analisado todos os argumentos apresentados pela Apelante como fundamento da sua pretensão indemnizatória para concluir de forma clara e isenta de reparos sobre a não verificação do pressuposto central ao acionamento do instituto da responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos, qual seja, a inexistência de um comportamento ilícito por parte do Município de (...).
5.4. Aliás, conforme bem se explana na decisão recorrida, a Apelante quando se dirigiu ao Município de (...) através do requerimento de 22/07/2003, fê-lo numa altura em que já tinha sido informada pelo 1.º Réu, na sequência do pedido de autorização para a construção do dito muro que lhe remetera em 29/10/2002, que essa construção era inviável, tendo sido notificada pelo 1.º Réu de que não podia construir o muro, sublinhe-se, em 12/11/2002.
Assim, a Apelante sabia não só que a entidade competente para licenciar o muro era o 1.º Réu, tanto assim que se lhe dirigiu em primeira mão com o objetivo de obter a necessária autorização para a sua construção, como sabia que essa construção não era viável e, mesmo assim, numa atitude no mínimo dúbia, apresentou nos competentes serviços da Câmara Municipal de (...) um aditamento ao projeto de obras para construção da sua habitação, na qual inseriu a questão do licenciamento do dito muro.
5.5. Ainda que a Apelante desconhecesse que a competência para o licenciamento do muro fosse do 1.º Réu, o que não se aceita ante os factos apurados ( note-se que a Apelante foi ao 1.º Réu que requereu primeiramente o licenciamento do muro), então era-lhe no mínimo exigível que tivesse dado conhecimento ao Município de (...) aquando da apresentação do aditamento ao seu projeto de obras no ano de 2003, do histórico relativo ao pedido que apresentara junto do 1.º Réu, e que sustentasse perante o 2.º Réu as razões pelas quais passou a entender que a competência lhe pertencia e por isso lhe estava alegadamente a requerer o pretendido licenciamento do muro.
5.6 Porém, não foi assim que procedeu, o que nos autoriza objetivamente a concluir que o comportamento da Apelante teve como propósito querido e consciencializado, o de criar uma situação em seu beneficio de que sabia não poder usufruir, usando para o efeito de uma astucia, essa sim, censurável, perante o 2.º Réu, tendente a obter do mesmo uma autorização para a construção inviável de um muro, que não logrou obter, mas que ainda assim sustenta ter-lhe sido dada, pelo que mal andaria a justiça no nosso país se reconhecesse a quem atua e age da forma como fez a Apelante o direito a perceber uma indemnização à custa do erário público, ou seja, de todos os que são contribuintes neste país.

A justiça existe para garantir a cada um aquilo a que tem direito e lhe pertence, de acordo com a lei e com o direito e não para dar cobertura a situações que não representam a proteção de direitos e interesses legítimos dos cidadãos.

No caso, como limpidamente resulta da decisão não se verificam os pressupostos para a condenação do Município de (...) em responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito, não se verificando uma situação de má administração dos serviços por parte daquele Réu, pelo que se impõe rejeitar o erro de julgamento que vem imputado à decisão e confirmar a decisão recorrida.


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IV-DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, confirmar a decisão recorrida e julgar a ação improcedente.
Custas pela Apelante- artigo 527.º, n.ºs 1 e 2 do CPC.
Registe e notifique.
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Porto, 17 de janeiro de 2020.


Helena Ribeiro
Conceição Silvestre
Alexandra Alendouro